NOVO CÓDIGO
CIVIL COMENTADO
(Lei
n. 10.406, de 10-1-2002)
PARTE
GERAL
LIVRO
I
TÍTULO
I
CAPÍTULO
I - Da personalidade e da capacidade —
arts. 1o a 10
CAPÍTULO
II — Dos direitos da personalidade — arts. 11 a 21
CAPÍTULO
III — Da ausência — arts.. 22 a 39
Seção 1— Da curadoria dos bens do ausente —
arts. 22 a 25
Seção II— Da sucessão provisória — arts.. 26
a 36
Seção
III —
Da sucessão definitiva arts.. 37 a 39
TÍTULO II
CAPÍTULO
1 — Disposições gerais. — arts. 40 a 52
CAPÍTULO II — Das associações — arts. 53 a 61
CAPÍTULO
III — Das fundações — arts. 62 a 69
TÍTULO III
LIVRO II
TITULO
ÚNICO
DAS
DIFERENTES CLASSES DE BENS
CAPITULO 1— Dos bens considerados
em si mesmos — arts. 79 a 91..
Seção 1— Dos bens imóveis — arts. 79 a 81
Seção
II— Dos bens
móveis — arts. 82 a 84
Seção
III — Dos bens
fungíveis e consumíveis — arts. 85 e 86
Seção
1V—Dos bens
divisíveis — arts. 87 e 88
Seção
V— Dos bens
singulares e coletivos — arts. 89 a 91
CAPÍTULO II — Dos bens reciprocamente considerados —
arts. 92 a 97
CAPITULO
III — Dos bens públicos — arts. 98 a 103
LIVRO III
TÍTULO 1
CAPÍTULO
1— Disposições gerais. — arts. 104 a 114
CAPÍTULO
II — Da representação — arts. 115 a 120
CAPÍTULO
III— Da condição, do termo e do encargo — arts.. 121 a 137.
CAPÍTULO IV — Dos defeitos do negócio jurídico — arts..
138 a 165
Seção
1— Do
erro ou ignorância — arts.. 138 a 144
Seção
II—Do dolo—arts. 145a 150
Seção
111—Da coação—arts.
151 a 155
Seção 1V — Do estado de perigo — arts. 156
Seção VI — Da fraude contra credores —
arts.. 158 a 165
CAPÍTULO V — Da invalidade do negócio jurídico — arts..
166 a 184
TITULO II
DOS
ATOS JURÍDICOS LÍCITOS — art. 185
DOS ATOS ILÍCITOS — arts. 186 a 188
CAPITULO I —Da prescrição— arts.
189 a 206
Seção 1— Disposições gerais. — arts 189 a 196
Seção 11— Das causas que impedem ou suspendem
a prescrição—arts. 197 a201
Seção III — Das causas que interrompem a
prescrição — arts. 202 a 204
Seção IV — Dos prazos da prescrição —
arts. 205 e 206
CAPITULO II — Da decadência — arts. 207 a 211
TITULO V
DAS
MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES
CAPÍTULO 1—
Das obrigações de dar — arts. 233 a 246
Seção 1— Das obrigações de dar coisa certa —
arts. 233 a 242
Seção 11 — Das obrigações de dar coisa
incerta — arts. 243 a 246
CAPÍTULO II
— Das obrigações de fazer — arts.. 247 a 249
CAPÍTULO III — Das obrigações de não fazer~— arts. 250 e
251
CAPITULO IV
— Das obrigações alternativas arts.
252 a 256
CAPITULO V
—Das obrigações divisíveis e indivisíveis — arts. 257 á 263
CAPÍTULO VI — Das obrigações
solidárias — arts. 264 a 285
Seção 1— Disposições gerais. — arts. 264 a
266
Seção 11— Da solidariedade ativa — arts. 267
a 274
Seção III — Da solidariedade passiva — arts.
275 a 285
TITULO II
DA
TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES
CAPITULO II — Da
assunção de dívida — arts. 299 a 303
CAPÍTULO 1
— Do pagamento arts.. 304 a 333
Seção 1— De quem deve pagar — arts.. 304 a
307
Seção II— Daqueles a quem se deve pagar —
arts.. 308 a 312.
Seção III — Do objeto do pagamento e sua
prova — arts.. 313 a 326
Seção IV — Do lugar do pagamento — arts. 327
a 330
Seção V— Do tempo do pagamento — arts. 331 a
333
CAPÍTULO II— Do pagamento em
consignação — arts.. 334 a 345
CAPÍTULO
III—Do pagamento com sub-rogação — arts. 346 a 351
CAPÍTULO V —Da dação em pagamento — arts.. 356 a 359
CAPÍTULO VI — Da novação — arts..
360 a 367
CAPÍTULO VII — Da compensação —
arts. 368 a 380
CAPÍTULO IX —
Da remissão das dívidas — arts.. 385 a 388
TITULO IV
DO INADIMPLEMENT0 DAS OBRIGAÇÕES
CAPITULO II
— Da mora — arts.. 394 a 401
CAPITULO III — Das perdas e danos —
arts.. 402 a 405
CAPITULO
IV— Dos juros legais. — arts.. 406 e 407
CAPITULO V
— Da cláusula penal — arts.. 408 a 416
CAPÍTULO
VI—Das arras ou sinal —arts 417 á 420
TITULO V
Seção 1— Preliminares — arts.. 421 a 426
Seção II — Da formação dos contratos —
arts.. 427 a 435
Seção III — Da estipulação em favor de
terceiro — arts.. 436 a 438
Seção IV — Da promessa de fato de terceiro —
arts.. 439 e 440
Seção V— Dos vícios redibitórios — arts..
441 a 446
Seção VI — Da evicção — arts.. 447 a 457
Seção VII — Dos contratos aleatórios — arts..
458 a 461
Seção VIII — Do contrato preliminar arts.. 462
a 466
Seção IX— Do contrato com pessoa a declarar —
arts.. 467 a 471..
CAPÍTULO II
— Da extinção do contrato — arts.. 472 a 480
Seção 1— Do distrato — arts.. 472 e 473
Seção II — Da cláusula resolutiva — arts..
474 e 475
Seção III — Da exceção de contrato não
cumprido — arts.. 476 e 477
Seção 1V — Da resolução por onerosidade
excessiva — arts..478 a480
TITULO VI
DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO
Seção 1— Disposições gerais. — arts.. 481 a
504
Seção II — Das cláusulas especiais. à compra
e venda — arts..505 a 532
Subseção 1 — Da retrovenda — arts..
505 a 508
Subseção II — Da venda a contento e
da sujeita a prova —arts. 509 a 512
Subseção III — Da preempção ou preferência
— arts.. 513 a 520
Subseção IV — Da venda com reserva
de domínio — arts.. 521 a 528
Subseção V — Da venda sobre
documentos — arts.. 529 a 532.
CAPÍTULO II — Da troca ou permuta — art. 533
CAPÍTULO 111 — Do contrato estimatório — arts.. 534 a 537
CAPÍTULO IV — Da doação — arts.. 538 a 564
Seção 1— Disposições gerais. — arts.. 538 a
554
Seção II — Da revogação da doação — arts..
555 a 564
CAPÍTULO V
— Da locação de coisas — arts.. 565 a 578
CAPÍTULO VI
— Do empréstimo — arts.. 579 a 592
Seção 1— Do comodato — arts.. 579 a 585
Seção 11—Do mútuo— arts.. 586 a 592
CAPÍTULO
VII — Da prestação de serviço — arts.. 593 a 609
CAPÍTULO
VIII — Da empreitada — arts.. 610 a 626
CAPÍTULO IX
— Do depósito — arts.. 627 a 652
Seção 1— Do depósito voluntário — arts.. 627
a 646
Seção II — Do depósito necessário — arts..
647 a 652
CAPÍTULO X
— Do mandato — arts.. 653 a 692
Seção 1— Disposições gerais. — arts.. 653 a
666
Seção II— Das obrigações do mandatário —
arts.. 667 a 674..
Seção III — Das obrigações do mandante —
arts.. 675 a 681
Seção IV — Da extinção do mandato — arts..
682 a 691
Seção V — Do mandato judicial — art. 692
CAPÍTULO XI
— Da comissão — arts.. 693 a 709
CAPÍTULO
XII — Da agência e distribuição — arts.. 710 a 721
CAPÍTULO
XIII — Da corretagem — arts.. 722 a 729
CAPÍTULo
XIV — Do transporte — arts.. 730 a 756
Seção 1— Disposições gerais. — arts.. 730 a
733
Seção II — Do transporte de pessoas — arts..
734 a 742
Seção III — Do transporte de coisas — arts..
743 a 756
CAPÍTULO XV
— Do seguro — arts.. 757 a 802
Seção 1— Disposições gerais. — arts.. 757 a
777
Seção II — Do seguro de dano — arts.. 778 a
788
Seção III — Do seguro de pessoa — arts.. 789
a 802
CAPÍTULO
XVI — Da constituição de renda — arts.. 803 a 813
CAPÍTULO
XVII — Do jogo e da aposta — arts.. 814 a 817
CAPÍTULO
XVIII — Da fiança — arts.. 818 a 839
Seção 1— Disposições gerais. — arts.. 818 a
826
Seção II — Dos efeitos da fiança — arts..
827 a 836
Seção III — Da extinção da fiança — arts..
837 a 839
CAPÍTULO
XIX — Da transação — arts.. 840 a 850
CAPITULO XX
— Do compromisso—arts.. 851 a 853
CAPÍTULO I— Da promessa de recompensa — arts. 854
a 860
CAPÍTULO III
— Do pagamento indevido — arts.. 876 a 883
CAPÍTULO IV — Do enriquecimento sem
causa — arts. 884 a 886...
TÍTULO VIII
CAPÍTULO 1— Disposições gerais. — arts.. 887 a 903
CAPÍTULO
II— Do título ao portador — arts.. 904 a 909
CAPÍTULO
III — Do título à ordem — arts.. 910 a 920
CAPÍTULO IV
— Do titulo nominativo — arts.. 921 a 926
TÍTULO IX
CAPÍTULO 4 — Da obrigação de
indenizar — arts.. 927 a 943
CAPÍTULO LI — Da indenização —
arts.. 944 a 954
TÍTULO X
DAS
PREFERÊNCIAS E PRIVILÉGIOS CREDITÓRIOS — arts.. 955 a 965
LIVRO II
TÍTULO I
CAPÍTULO 1 — Da caracterização e da inscrição — arts..
966 a 971..
CAPÍTULO II — Da capacidade — arts.. 972 a 980
TÍTULO II
SUBTÍTULO 1
DA
SOCIEDADE NÃO PERSONIFICADA
CAPITULO I—Da sociedade em comum art.986 a art 990
CAPITULO II — Da sociedade em conta de participação —
arts.. 991 a 996
SUBTÍTULO II
CAPÍTULO 1— Da sociedade simples — arts.. 997 a 1.038
Seção 1—Do contrato social — arts.. 997 a 1.000
Seção 11—Dos direitos e obrigações
dos sócios —arts.. 1.001 a 1.009
Seção 111 — Da administração — arts.. 1.010 a
1.021
Seção 1V—Das relações com terceiros —
arts.. 1.022 a 1.027.
Seção
V — Da resolução da sociedade em relação a um sócio — arts.. 1.028 a 1.032
Seção
VI — Da dissolução — arts.. 1.033 a 1.038
CAPÍTULO II
— Da sociedade em nome coletivo — arts.. 1.039 a 1.044
CAPÍTULO
III — Da sociedade em comandita simples — arts.. 1.045 a 1.051
CAPÍTULO IV
— Da sociedade limitada — arts.. 1.052 a 1.087
Seção
I — Disposições preliminares — arts.. 1.052 a 1.054
Seção
II —
Das quotas — arts.. 1.055 a 1.059
Seção
111 — Da administração — arts.. 1.060 a 1.065
Seção
IV — Do conselho fiscal — arts.. 1.066 a 1.070
Seção
V— Das
deliberações dos sócios — arts.. 1.071 a 1.080.
Seção
VI—Do aumento
e da redução do capital — arts.. 1.081 a 1.084
Seção
VII —
Da resolução da sociedade em relação a sócios minoritários — arts.. 1.085 e
1.086
Seção
VIII —
Da dissolução — art. 1.087
CAPÍTULO V — Da sociedade anônima —
arts.. 1.088 e 1.089
Seção
Única — Da caracterização — arts..
1.088 e 1.089
CAPÍTULO VI
— Da sociedade em comandita por ações — arts.. 1.090 a 1.092
CAPÍTULO
VII — Da sociedade cooperativa — arts.. 1.093 a 1.096
CAPITULO
VIII — Das sociedades coligadas — arts.. 1.097 a 1.101
CAPITULO IX—Da liquidação da
sociedade — arts. 1.lO2 a 1.112
CAPITULO X — Da transformação da incorporação, da
fusão e da cisão das sociedades — arts. 1.113 a 1.122
CAPITULO XI —
Da sociedade dependente de autorização — arts 1.123 a 1.141
Seção
1—Disposições
gerais. — arts.. 1.123 a 1.125
Seção
11—Da sociedade
nacional — arts.. 1.126 a 1.133
Seção
111 —
Da sociedade estrangeira — arts.. 1.134 a 1.141
TÍTULO III
CAPÍTULO
Único — Disposições gerais. — arts..
1.142 a 1.149
TÍTULO IV
CAPÍTULO 1—
Do registro — arts.. 1.150 a 1.154
Seção
1—Disposições
gerais. — arts.. 1.169 a 1.171
Seção
11—Do gerente
— arts.. 1.172 a 1.176
Seção
111 —
Do contabilista e outros auxiliares — arts.. 1.177 e 1.178
CAPÍTULO IV
— Da escrituração — arts.. 1.179 a 1.195
LIVRO III
TÍTULO I
CAPÍTULO I—
Da posse e sua classificação — arts.. 1.196 a 1.203...
CAPÍTULO II — Da aquisição da posse
— arts.. 1.204 a 1.209
CAPÍTULO III — Dos efeitos da posse
— arts.. 1.210 a 1.222
CAPÍTULO IV — Da perda da posse —
arts.. 1.223 e 1.224
CAPITULO
ÚNICO - Disposições gerais – arts.
1.225 a 1.227
TÍTULO III
CAPÍTULO 1— Da propriedade em geral — arts.. 1.228 a
1.237
Seção 1— Disposições preliminares — arts..
1.228 a 1.232
Seção II — Da descoberta — arts.. 1.233 a
1.237
CAPÍTULO II
— Da aquisição da propriedade imóvel — arts.. 1.238 a 1.259
Seção
I- Da
usucapião — arts.. 1.238 a 1.244
Seção
II — Da
aquisição pelo registro do título — arts.. 1.245 a 1.247
Seção
III —
Da aquisição por acessão — arts.. 1.248 a 1.259
Subseção
1 — Das ilhas — art. 1.249
Subseção
II — Da aluvião — art. 1.250
Subseção
III — Da avulsão — art. 1.251
Subseção
IV — Do álveo abandonado — art. 1.252
Subseção
V — Das construções e plantações — arts.. 1.253 a 1.259
CAPÍTULO
III — Da aquisição da propriedade móvel — arts.. 1.260 a 1.274
Seção 1—Da usucapião — arts.. 1.260 a
1.262
Seção 11—Da
ocupação—art. 1.263
Seção 111— Do achado do tesouro — arts.. 1.264
a 1.266
Seção IV — Da tradição — arts.. 1.267 e
1.268
Seção V— Da especificação — arts.. 1.269 a
1.271
Seção VI — Da confusão, da comissão e da
adjunção — arts.. 1.272 a 1.274
CAPÍTULO IV
— Da perda da propriedade — arts.. 1.275 e 1.276
CAPÍTULO V
— Dos direitos de vizinhança — arts.. 1.277 a 1.313
Seção 1—Do uso anormal da propriedade —
arts.. 1.277 a 1.281.
Seção II — Das árvores limítrofes
— arts.. 1.282 a 1.284
Seção III — Da passagem forçada — art. 1.285
Seção !V — Da passagem de cabos e tubulações
— arts.. 1.286 e 1.287
Seção V — Das águas — arts.. 1.288 a 1.296
Seção VI — Dos limites entre prédios e do
direito de tapagem — arts.. 1.297 e 1.298
Seção VII — Do direito de construir — arts..
1.299 a 1.313
CAPÍTULO VI
— Do condomínio geral — arts.. 1.314 a 1.330
Seção 1—Do condomínio voluntário — arts..
1.314 a 1.326
Subseção
1—Dos direitos e deveres dos condôminos — arts.. 1.314 a 1322
Subseção 111 — Da administração do
condomínio — arts.. 1.323 a 1.326
Seção
11— Do condomínio
necessário — arts.. 1.327 a 1.330..
CAPÍTULO
VII—Do condomínio edilício — arts.. 1.331 a 1.358
Seção
I – Disposições
Gerais – arts. 1.331 a 1.346
Seção
II — Da
administração do condomínio — arts.. 1.347 a 1.356
Seção
III — Da
extinção do condomínio — arts.. 1.357 e 1.358
CAPÍTULO
VIII — Da propriedade resolúvel — arts..
1.359 e 1.360..
CAPÍTULO
IX — Da propriedade fiduciária — arts.. 1.361 a 1.368
TÍTULO IV
DA
SUPERFÍCIE — arts. 1.369 a 1.377
TÍTULO V
CAPÍTULO
II — Do exercício das servidões — arts.. 1.380 a 1.386
CAPÍTULO
III — Da extinção das servidões — arts.. 1.387 a 1.389
TÍTULO VI
CAPÍTULO 1— Disposições gerais. — arts..
1.390 a 1.393
CAPÍTULO
II — Dos direitos do usufrutuário — arts.. 1.394 a 1.399
CAPÍTULO
III — Dos deveres do usufrutuário — arts.. 1.400 a 1.409..
CAPÍTULO
IV — Da extinção do usufruto — arts.. 1.410 e 1.411
TÍTULO VII
TÍTULO VIII
TÍTULO IX
TÍTULO X
DO
PENHOR, DA HIPOTECA E DA ANTICRESE
CAPITULO I – Disposições gerais – arts. 1419 a 1.430
CAPÍTULO
II— Do penhor — arts.. 1.431 a 1.472
Seção 1— Da constituição do penhor — arts..
1.431 e 1.432
Seção II— Dos direitos do credor pignoratício
— arts.. 1.433 e 1.434
Seção III — Das obrigações do credor pignoratício — art. 1.435..
Seção IV — Da extinção do penhor — arts..
1.436 e 1.437
Seção V — Do penhor rural — arts.. 1.438 a
1.446
Subseção
I—Disposições gerais. — arts.. 1.438 a 1.441
Subseção
II — Do penhor agrícola — arts.. 1.442 e 1.443
Subseção
III — Do penhor pecuário — arts.. 1.444 a 1.446
Seção VI — Do penhor industrial e mercantil
— arts.. 1.447 a 1.450
Seção VII — Do penhor de direitos e títulos
de crédito — arts. 1.451 a 1.460
Seção VIII — Do penhor de veículos — arts..
1.461 a 1.466
Seção IX— Do penhor legal — arts.. 1.467 a
1.472
CAPÍTULO
III — Da hipoteca — arts.. 1.473 a 1.505
Seção
1— Disposições
gerais. — arts.. 1.473 a 1.488
Seção
II —
Da hipoteca legal — arts.. 1.489 a 1.491
Seção
111— Do
registro da hipoteca — arts.. 1.492 a 1.498
Seção
1V—Da
extinção da hipoteca — arts.. 1.499 a 1.501
Seção
V — Da
hipoteca de vias férreas — arts.. 1.502 a 1.505..
CAPÍTULO IV
— Da anticrese arts. 1.506 a 1.510
LIVRO IV
TITULO I
CAPÍTULO 1—
Disposições gerais. — arts.. 1.511 a 1.516
CAPÍTULO
II—Da capacidade para o casamento— arts.. 1.517 a 1.520
CAPÍTULO
III — Dos impedimentos — arts.. 1.521 e 1.522
CAPÍTULO IV
— Das causas suspensivas — arts.. 1.523 e 1.524
CAPÍTULO V
— Do processo de habilitação para o casamento — arts. 1.525 a 1.532
CAPÍTULO VI
— Da celebração do casamento — arts.. 1.533 a 1.542..
CAPÍTULO
VII — Das provas do casamento — arts.. 1.543 a 1.547
CAPÍTULO
VIII — Da invalidade do casamento — arts.. 1.548 a 1.564..
CAPÍTULO IX
— Da eficácia do casamento — arts.. 1.565 a 1.570
CAPÍTULO X
— Da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal —arts.. 1.571 a 1.582
CAPÍTULO XI
— Da proteção da pessoa dos filhos — arts.. 1.583 a 1.590
SUBTÍTULO II
CAPÍTULO I—
Disposições gerais. — arts.. 1.591 a 1.595
CAPÍTULO II—Da
filiação — arts.. 1.596 a 1.606
CAPÍTULO
III— Do reconhecimento dos filhos — arts.. 1.607 a 1.617..
CAPÍTULO IV
— Da adoção — arts.. 1.618 a 1.629
CAPÍTULO V
— Do poder familiar — arts.. 1.630 a 1.638
Seção
1— Disposições
gerais. — arts.. 1.630 a 1.633
Seção II — Do exercício do poder familiar —
art. 1.634
Seção
III — Da
suspensão e extinção do poder familiar — arts.. 1.635 a 1.638
TITULO II
SUBTÍTULO 1
DO
REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES
CAPITULO 1—
Disposições gerais. — arts.. 1.639 a 1.652
CAPÍTULO
II—Do pacto antenupcial — arts.. 1.653 a 1.657
CAPÍTULO IV
— Do regime de comunhão universal — arts.. 1.667 a 1.671
CAPÍTULO V
— Do regime de participação final nos aqüestos — arts.. 1.672 a 1.686
CAPITULO VI
— Do regime de separação de bens — arts.. 1.687 e 1.688
DO
USUFRUTO E DA ADMINISTRAÇÃO DOS BENS DE FILHOS MENORES — arts.. 1.689 a 1.693
DOS
ALIMENTOS — arts.. 1.694 a 1.710
DA UNIÃO
ESTÁVEL — arts.. 1.723 a 1.727
TITULO IV
CAPÍTULO 1— Da tutela — arts..
1.728 a 1.766
Seção 1—Dos tutores — arts.. 1.728 a
1.734
Seção
II — Dos
incapazes de exercer a tutela — art. 1.735
Seção
III —
Da escusa dos tutores — arts.. 1.736 a 1.739
Seção
1V—Do exercício
da tutela — arts.. 1.740 a 1.752
Seção
V— Dos
bens do tutelado — arts.. 1.753 e 1.754
Seção
VI —
Da prestação de contas — arts.. 1.755 a 1.762
Seção
VII —
Da cessação da tutela — arts.. 1.763 a 1.766
CAPÍTULO II — Da curatela — arts..
1.767 a 1.783
Seção
1— Dos
interditos — arts.. 1.767 a 1.778
Seção
II —
Da curatela do nascituro e do enfermo ou portador de deficiência física —
arts.. 1.779 e 1.780
Seção
III —
Do exercício da curatela — arts.. 1.781 a 1.783
LIVRO V
TÍTULO 1
CAPÍTULO 1 — Disposições gerais. — arts.. 1.784 a 1.790
CAPÍTULO II — Da herança e de sua
administração — arts.. 1.791 a 1.797
CAPÍTULO III — Da vocação
hereditária— arts.. 1.798 a 1.803
CAPÍTULO IV
— Da aceitação e renúncia da herança — arts.. 1.804 a 1.813
CAPÍTULO V
— Dos excluídos da sucessão — arts.. 1.814 a 1.818....
CAPÍTULO VI
— Da herança jacente — arts.. 1.819 a 1.823
CAPÍTULO
VII — Da petição de herança — arts.. 1.824 a 1.828
TÍTULO II
CAPÍTULO 1—
Da ordem da vocação hereditária — arts.. 1.829 a 1.844
CAPÍTULO II
— Dos herdeiros necessários — arts.. 1.845 a 1.850
CAPÍTULO III — Do direito de
representação — arts.. 1.851 a 1.856.
TÍTULO III
CAPÍTULO 1—
Do testamento em geral — arts.. 1.857 a 1.859
CAPÍTULO II
— Da capacidade detestar — arts.. 1.860 e 1.861
CAPÍTULO
III — Das formas ordinárias do testamento — arts.. 1.862 a 1.880
Seção
1— Disposições
gerais. — arts.. 1.862 e 1.863
Seção
II —
Do testamento público — arts.. 1.864 a 1.867
Seção
III —
Do testamento cerrado — arts.: 1.868 a 1.875
Seção
1V —
Do testamento particular — arts.. 1.876 a 1.880
CAPÍTULO IV
— Dos codicilos — arts.. 1.881 a 1.885
CAPÍTULO V — Dos testamentos especiais.
— arts.. 1.886 a 1.896
Seção
I— Disposições gerais. — arts.. 1.886 e 1.887
Seção
11— Do
testamento marítimo e do testamento aeronáutico — arts.. 1.888 a 1.892
Seção
111— Do
testamento militar — arts. 1.893 a 1.896
CAPÍTULO VI
— Das disposições testamentárias — arts.. 1.897 a 1.911
CAPÍTULO
VII — Dos legados — arts.. 1.912 a 1.940
Seção
1—Disposições
gerais. — arts.. 1.912 a 1.922
Seção
11— Dos
efeitos do legado e do seu pagamento — arts..1.923 a 1.938
Seção
111— Da
caducidade dos legados — arts.. 1.939 e 1.940
CAPÍTULO VIII — Do direito de
acrescer entre herdeiros e legatários —arts.. 1.941 a 1.946
CAPÍTULO IX — Das substituições —
arts.. 1.947 a 1.960
Seção
I— Da
substituição vulgar e da recíproca — arts.. 1.947 a 1.950
Seção
11— Da
substituição fideicomissária — arts.. 1.951 a 1.960
CAPÍTULO X
— Da deserdação — arts.. 1.961 a 1.965
CAPÍTULO XI
— Da redução das disposições testamentárias — arts..1.966 a 1.968
CAPÍTULO
XII — Da revogação do testamento — arts.. 1.969 a 1.972
CAPÍTULO
XIII — Do rompimento do testamento — arts.. 1.973 a 1.975
CAPÍTULO
XIV — Do testamenteiro — arts.. 1.976 a 1.990
TÍTULO IV
CAPITULO I
– Do Inventário – art. 1.991
CAPÍTULO II
— Dos sonegados — arts.. 1.992 a 1.996
CAPÍTULO
III — Do pagamento das dívidas — arts.. 1.997 a 2.001
CAPÍTULO
IV — Da colação — arts.. 2.002 a 2.012
CAPÍTULO V —
Da partilha — arts.. 2.013 a 2.022
CAPÍTULO VI
— Da garantia dos quinhões hereditários — arts.. 2.023 a 2.026
CAPÍTULO
VII — Da anulação da partilha — art. 2.027
LIVRO
COMPLEMENTAR
DAS
DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS - arts.. 2.028 a 2.046
LEI N. 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE
2002*
Institui o Código Civil
PARTE GERAL
LIVRO 1
TÍTULO 1
CAPÍTULO I
DA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE
Art. 1o
Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.
Histórico
O texto original do projeto tal como aprovado em
primeira votação pela Câmara dos Deputados repetia a redação do Código de 1916,
dispondo que “todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil”. Submetido
posteriormente ao Senado Federal, foi alterado pela Emenda n. 367 (renumerada
posteriormente para 01), da lavra do então Senador Josaphat Marinho, passando a
adotar a seguinte redação: “Art. 1o
Todo ser humano é capaz de direitos e obrigações na ordem civil”. Ao
fundamentar a sua emenda, justificou o Senador Josaphat Marinho que “o vocábulo
‘homem’, constante do projeto, já vão era claramente indicativo da espécie
humana, vale dizer, também da mulher. Com a qualificação marcante dos dois
seres, e dada a evolução, inclusive no direito, da situação da mulher, elevada
a independente, evita-se o uso da palavra homem abrangente da pessoa de um e de
outro sexo. Hoje, a referência comum é a direitos humanos, embora as
Declarações de 1789 e de 1948 aludam a direitos do homem. De modo geral, os
instrumentos internacionais posteriores a 1948 empregam a expressão direitos
humanos, ou recomendam tratamento igual à mulher em relação ao homem, e por
isso dão preferência ao substantivo pessoa, também de alcance superior.
Assim a Convenção sobre a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades
Fundamentais, do Conselho da Europa, de 1950, e o Protocolo n. 4, de 1963, que
a integra, bem como a Declaração sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação Racial, da Assembléia-Geral das Nações Unidas, de 1963, e o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos, de 1966, de igual origem. A
Declaração sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher, da
Assembléia-Geral das Nações Unidas, de 1967, proclama, em seu preâmbulo, que ‘é
necessário garantir o reconhecimento universal, de fato e de direito, do
princípio de igualdade do homem e da mulher’. E estipula, na letra b do
art. 22, que ‘o princípio da igualdade de direitos figurará nas constituições
ou será garantido de outro modo por lei’. Complementando essa Declaração, a
Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a
Mulher estabelece, entre outros preceitos, que seus signatários se comprometem
a adotar, nesse sentido, ‘todas as medidas adequadas, inclusive de caráter
legislativo, e compreendendo a modificação de usos e costumes’ (art. 2~, J).
Conquanto os pactos internacionais não sejam exemplos de rigor técnico,
exprimem diretrizes de política normativa, importantes para o legislador Não
deve ele empregar linguagem contrastante com as tendências culturais do povo.
No domínio científico, Enneccerus observa que o direito se baseia na ‘vontade
coletiva’, e não em ‘simples convicção jurídica’ (Trat. de Der Civ. de
Enneccerus, Kipp e Wolff, T. jQ, Parte Gen., Trart. de Pérez González e
José Alguer, Bosch, Barcelona, 1943, p. 121). Já em 1904, escrevendo sobre a
técnica legislativa na Codificação civil moderna, Gény assinalava a necessidade
de ‘linguagem conforme o espírito da época e do meio’ (La technique
legislative dans la codification civile modcrne, in Le Cade Civil — 1804-1904
— Livre du Centenaire, t. II, Paris, Rousseau Editeur, 1904, p.
1037). Com razão maior se há de proceder assim hoje por ser mais ampla e viva
a participação da coletividade no trabalho legislativo. Logo, é de prudente e
bom estilo legislativo substituir, no art. 1o , o vocábulo ‘homem’ pela forma
‘ser humano’. Evita-se confusão e segue-se tendência dominante na ordem
jurídica e social. A opção é preferível, mesmo, à da palavra ‘pessoa’, por ser
mais diretamente indicativa do gênero humano”. Retomando o projeto a nova
apreciação da Câmara dos Deputados, tendo em vista as emendas apresentadas pelo
Senado, recebeu o artigo parecer do Deputado Bonifácio de Andrada, designado
relator parcial para a parte geral e que opinou pela rejeição da emenda por
entender que a redação original da Câmara elegia expressão consagrada no
ordenamento jurídico, ao referir-se ao gênero “homem”. Na elaboração de seu
relatório geral o Deputado Ricardo Fiuza registrou, inicialmente, que os
argumentos do relator parcial eram ponderáveis, ao procurar manter no texto
forma aceita na grande maioria dos sistemas normativos e que, de nenhuma
maneira, assumia qualquer tipo de conotação machista, nem se contrapunha à
constitucionalmente assegurada paridade de direitos entre o homem e a mulher
como sujeitos jurídicos. A matéria foi objeto de intenso debate na fase final
de tramitação do projeto. Em audiência pública perante a Comissão Especial, o
Prof. Miguel Reale sugeriu como melhor opção a referência à “pessoa”, em vez de
ser humano”. Segundo o Deputado Fiuza, a substituição sugerida por Miguel Reale
foi de boa técnica jurídica e social, diante da própria nominação dada ao Livro
1 — “Das Pessoas”, razão pela qual restou acolhida no seu relatório e
posteriormente aprovada pela Câmara. Outra alteração redacional procedida pelo
Deputado Fiuza e que também restou aprovada, a fim de dar maior clareza ao
dispositivo, foi a substituição do vocábulo “obrigações” por “deveres”, uma
vez que, segundo o relator, “existem outras modalidades de deveres jurídicos,
diferentes da obrigação, a exemplo da sujeição, do dever genérico de
abstenção, dos poderes-deveres, dos ônus, além dos deveres de família que não
se enquadram em nenhuma das categorias jurídicas acima. O dever correlato ao
direito de personalidade é o dever genérico de abstenção, o que Santoro
Passarelli denomina de ‘dever de respeitar’ ou ‘dever de não desrespeitar’.
Por igual, os direitos absolutos, como o de propriedade, têm como deveres
correlatos, ora a abstenção, ora a sujeição, nos casos de direitos de
vizinhança, por exemplo (caso da passagem forçada). Por sua vez, os deveres de
família não se constituem, no sentido técnico da palavra, em obrigação, e sim
em deveres”.
Doutrina
Personalidade
e capacidade jurídica: Liga-se à pessoa a idéia de personalidade,
que exprime a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações.
Sendo a pessoa natural o sujeito ‘das relações jurídicas e a personalidade, a
possibilidade de ser sujeito, toda pessoa é dotada de personalidade. Esta tem
sua medida na capacidade, que é reconhecida, num sentido de universalidade, no
art. 12 do Código Civil, que, ao prescrever “toda pessoa é capaz de direitos e
deveres”, emprega o termo “pessoa” na acepção de todo ser humano, sem qualquer
distinção de sexo, idade, credo ou raça.
• Capacidade de
direito e capacidade de exercício: À aptidão oriunda da
personalidade para adquirir direitos e contrair obrigações na vida civil dá-se
o nome de capacidade de gozo ou de direito.
• Quando o Código
enuncia, no seu art. 1o, que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem
civil, não dá a entender que possua concomitantemente o gozo e o exercício
desses direitos, pois nas disposições subseqüentes faz referência àqueles que
tendo o gozo dos direitos civis não podem exercê-los, por si, ante o fato de,
em razão de menoridade ou de insuficiência somática, não terem a capacidade
de fato ou de exercício.
Bibliografia
e Clóvis
Beviláqua, Teoria geral do direito civil, 4. ed. (p. 67); Larenz, Derecho
civil, parte general (p. 104); M. Helena Diniz, Curso de direito civil
brasileiro, São Paulo, Saraiva, 19, v. 1 (p. 82); Haroldo Valladão,
Capacidade de direito, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 13 (p.
34); Virgilio de Sá Pereira, Direito de família, Rio de Janeiro, Freitas
Bastos, 1959; Orlando Gomes, Introdução ao direito civil, cit. (p. 149);
Espínola, Direito civil brasileiro, v. 1 (p. 239); Filomusi Guelfi, Enciclopedia
juridica (p. 178); Caio M. S. Pereira, Instituições , cit., v. 1 (p.
198); Luiz Roldão de Freitas Gomes, Noção de pessoa no direito brasileiro, Revista
de Direito Civil Imobiliário, Agrário e Empresarial, 61/15-34.
Art. 2o
A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei
pôe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
Histórico
• O texto
original do Projeto n. 634, tal como redigido pelo Ministro Moreira Alves,
consignava que “a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida;
mas a lei põe a salvo os direitos do nascituro”. O texto proposto pelo Senado
por meio da Emenda n. 368, também de autoria do Senador Josaphat Marinho,
passou a adotar a seguinte redação: “A personalidade civil do ser humano
começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os
direitos do nascituro”. Ou seja, ressalvou os direitos do nascituro desde a
concepção, além de substituir a expressão “ser humano” por “homem”. Afirmou na
ocasião o nobre Senador Josaphat Marinho que “a emenda restaura, basicamente,
o texto do art. 42 do atual Código Civil (leia-se Código anterior). Ressalvar
os direi-
tos
do nascituro, ‘desde a concepção’, como hoje assegurando, é permuta ampla, que
deve ser preservada acima de divergências doutrinArias . Num fim de século em
que se realça a amplitude dos direitos humanos, bem como a necessidade de
defendê-los com energia, suprimir a cláusula “desde a concepção” suscitaria
estranheza. E o projeto, mesmo, confirmando essa tendência, alude a filho
concebido, como nos arts. 1.602 e 1.606. Lembre-se, ainda, com a lição de
Orlando Gomes, que ‘o direito de suceder do nascituro depende de já
estar concebido no momento da abertura da sucessão’ (Sucessões, 6. ed.,
Forense, 1990, p. 30). Aquiesceu, de imediato, na alteração o eminente
Professor e Ministro Moreira Alves, autor da Parte Geral do Anteprojeto, na
Comissão designada pelo Poder Executivo. Retomando o texto do projeto a nova
apreciação da Câmara dos Deputados, promoveu o Relator Fiuza apenas a
substituição da expressão ‘ser humano’ pelo vocábulo ‘pessoa’, correntemente
com o que havia feito no art. 1o .
Doutrina
Começo
da personalidade natural: Pelo Código Civil, para que um ente
seja pessoa e adquira personalidade jurídica, será suficiente que tenha vivido
por um segundo.
• Direitos do
nascituro: Conquanto comece do nascimento com vida a personalidade
civil do homem, a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro
(CC, ais. 22, 1.609, 1.779 e parágrafo único e 1.798), como o direito à vida
(CF, art. 52, CP, ais.
Momento
da consideração jurídica do nascituro: Ante as
novas técnicas de fertilização in vitro e do congelamento de embriões
humanos, houve quem levantasse o problema relativo ao momento em que se deve
considerar juridicamente o nascitum, entendendo-se que a vida tem
início, naturalmente, com a concepção no ventre materno. Assim sendo, na
fecundação na proveta, embora seja a fecundação do óvulo, pelo espermatozóide,
que inicia a vida, é a nidação do zigoto ou ovo que a garantirá; logo,
para alguns autores, o nascituro só será “pessoa” quando o ovo fecundado for
implantado no útero materno, sob a condição do nascimento com vida. O embrião
humano congelado não poderia ser tido como nascituro, apesar de dever ter
proteção jurídica como pessoa virtual, com uma carga genética própria. Embora
a vida se inicie com a fecundação,-e a vida viável com a gravidez, que se dá
com a nidação, entendemos que na verdade o início legal da consideração
jurídica da personalidade é o momento da penetração do espermatozóide no óvulo,
mesmo fora do corpo da mulher. Por isso, a Lei n. 8.974/95, nos arts. 8~, II,
III e IV, e 13, veio a reforçar, em boa hora, essa idéia não só ao vedar:
a) manipulação genética de células germinais
humanas; b) intervenção em material genético humano in vivo, salvo
para o tratamento de defeitos genéticos; c) produção, armazenamento ou manipulação
de embriões humanos destinados a servir como material biológico
disponível, como também ao considerar tais atos como crimes, punindo-os
severamente. Com isso, parece-nos que a razão está com a teoria
concepcionista, uma vez que o Código Civil resguarda desde a concepção os
direitos do nascituro e além disso, no art. 1.597,1V, presume concebido na
constância do casamento o filho havido, a qualquer tempo, quando se tratar de
embrião excedente, decorrente de concepção artificial heteróloga.
Sugestão
legislativa: Pelas razões antes expostas, oferecemos ao Deputado
Fiuza a seguinte sugestão legislativa:
Art. 2o A personalidade civil da pessoa
começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os
direitos do embrião e os do nascituro.
Bibliografia
Darcy Arruda Miranda, Anotações ao Código Civil
brasileiro, São Paulo, Saraiva, 1981, v. 1 (p. 7); Baudry-Lacantinerie e
Houques-Fourcade, Delle persone, v. 1 (p. 272); Aubry e Rau, Droit
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Revista dos flíbunais, 1982, v. 1, t. 1 (p. 316); M. Helena Diniz, Reflexões
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do direito civil, cit. (p. 117-8); Santosuosso. La fecondazione
artiflciale untaria, Milano, Giuffrê, 1984; Zannoni, lnseminaciónartifl
cial yfecundnción extrauterina.
Art. 3o
São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida
civil:
I— os menores de dezesseis anos;
II — os que, por enfermidade ou deficiência mental, não
tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III — os que, mesmo por causa
transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Histórico
A
redação atual do dispositivo é praticamente a mesma da concebida pela comissão
que elaborou o anteprojeto, salvo em relação ao antigo inciso IV que elegia os
índios como absolutamente incapazes e que foi suprimido pela Câmara dos
Deputados ainda durante a primeira fase de tramitação do projeto. Durante a
passagem do projeto pelo Senado houve apenas uma pequena modificação na redação
do inciso 111. E que o texto original do projeto dispunha literalmente o
seguinte: “III — os que, ainda por causa transitória, não puderem exprimir sua
vontade”. O Senado Federal preferiu emendar o dispositivo, dando-lhe a
seguinte redação: “III — os que, ainda por motivo transitório, não puderem
exprimir sua vontade”. O argumento era o de que a expressão “por motivo” teria
o mesmo alcance da forma “por causa”, e evitaria a dissonância que nesta se
apura. A redação atual tem origem em emenda de autoria do Deputado Fiuza para
substituição do “ainda” por “mesmo”, em favor da redação vigente no Código anterior. Entendeu o Relator
Ricardo Fiuza que o vocábulo “motivo” tinha características essencialmente
subjetivas, enquanto a palavra “causa’ era integralmente objetiva. O conceito
de causa é mais amplo do que a noção de motivo. Pode-se, exemplificativamente,
falar de causas naturais, no sentido de causas da natureza, mas nunca de
motivos da natureza ou motivos naturais. Propôs, então, o Relator Fiuza, nova
redação ao inciso. Segundo consignou em seu relatório, o “ainda por causa
transitória”, além de configurar certo arcaísmo de linguagem (modernamente,
dir-se-ia “ainda que por causa transitória”), pertencia do vício da
ambigüidade, podendo ser tomado também no sentido do advérbio temporal, de
persistência da “causa transitória”, que ainda se fatia sentir.
Doutrina
• Menoridade de dezesseis anos: Os
menores de dezesseis anos são tidas como absolutamente incapazes para exercer
atos na vida civil, porque devido à idade não atingiram o discernimento para
distinguir o que podem ou não .fazer que lhes, é conveniente ou prejudicial Por
isso para a validade dos seus atos, será preciso que estejam representados por
seu pai, por sua mãe, ou por tutor.
• Impossibilidade
transitória para exprimir a vontade: Aquele que por doença que
acarrete deficiência física (surdo-mudez, p. ex.)’ ou perda de memória, não
puderem, ainda que temporariamente. manisfestar seja vontade para praticar
atos da vida civil deverão estar representado por um curador (CC. arts.
1.767,11, e 1.780).
Art. 4o
São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
I— os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II— os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os
que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III — os excepcionais, sem desenvolvimento mental
completo;
IV — os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada
por legislação especial.
Histórico
• Este
dispositivo sofreu duas alterações durante o período de tramitação entre Câmara
e Senado. A primeira consistiu na redução da maioridade civil de 21 para 18
anos, de que trata o inciso 1, e cujos fundamentos encontram-se delineados no
histórico do artigo seguinte. A segunda alteração teve origem em emenda de
redação apresentada pelo Deputado Ricardo Fiuza, substituindo terminologia em
desuso utilizada no texto do projeto (silvícolas) pela denominação usada na
Constituição Federal (índios).
Doutrina
• Incapacidade
relativa: A incapacidade relativa diz respeito àqueles que
podem praticar por si os atos da vida civil desde que assistidos por quem o
direito encarrega desse ofício, em razão de parentesco, de relação de ordem
civil ou de designação judicial, sob pena de anulabilidade daquele ato (CC,
art. 171, 1), dependente da iniciativa do lesado, havendo até hipóteses em que
tal ato poderá ser confirmado ou ratificado. Há atos que o relativamente
incapaz pode praticar, livremente, sem autorização.
• Maiores de
dezesseis e menores de dezoito anos: Os maiores de dezesseis e
menores de dezoito anos só poderão praticar atos válidos se assistidos pelo seu
representante. Caso contrário serão anuláveis.
• Ébrios
habituais, viciados em tóxicos e deficientes mentais com discernimento
reduzido: Alcoólatras, dipsômanos ,toxicômanos, portadores de
deficiência mental, que sofram redução na sua capacidade de entendimento, não
poderão praticar atos na vida civil sem assistência de curador (CC, art. 1.767,
III). desde que interditos.
• Excepcionais,
sem desenvolvimento mental completo: Abrangidos estão, aqui: os fracos de mente, surdos-mudos
e e portadores de anomalia psíquica
que apresentem sinais de desenvolvimento mental incompleto, comprovado
e declarado em sentença de interdição, que os tornam incapazes de praticar atos
na vida civil, sem a assistência de um curador (CC, art. 1.767. IV).
• Pródigos: São
considerados relativamente incapazes os pródigos, ou seja, aqueles que,
comprovada, habitual e desordenadamente, dilapidam seu patrimônio, fazendo
gastos excessivos. Com a interdição do pródigo, privado estará ele dos atos
que possam comprometer seus bens, não podendo, sem a assistência de seu
curador (CC, art. 1.767, V), alienar, emprestar, dar quitação, transigir,
hipotecar, agir em juízo e praticar, em geral, atos que não sejam de mera
administração (CC, art. 1.782).
• Indígenas e
sua submissão a regime tutelar Os índios, devido a sua educação
ser lenta e difícil, são colocados pelo novo Código Civil sob a proteção de lei
especial, que regerá a questão de sua capacidade. O Código Civil sujeita-os ao
regime tutelar, estabelecido em leis e regulamentos especiais (Lei n. 6.001/73;
CF/88, arts. 22, XIV, 49, XVI, 129, V, 210, § 22, 232. 109, XI, 231, 176. § P,
e art. 67 das Disposições Transitórias; Dec. n. 88.118/83; Constituição do Estado
de São Paulo de 1989, arts. 282, §~ P a 39, e 283; Lei n. 6.0l5 ‘7l3, arts. 50,
§ 2o , e 246. com a redação da Lei n. 10.267/2001; Dec. n.
1.775/96).
Obs.: O art. 42 revoga a Lei n.
4.294/21 e o Decreto-lei n. 891/38; Lei n. 6.368/76.
Bibliografia
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Capacidade civil, cit., in Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 13 (p.
9); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 93-7); Silvio Rodrigues, Dos
defeitos dos atos jurídicos. São Paulo, 1959 (n. 100 e s. e n. 131); e Direito
civil, cit., v. 1 (p. 82); W. Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1 (p.
66-7); José de Farias lavares, O Código Civil e a nova Constituição, Rio
de Janeiro, Forenst, 1991 (p. 17-8); Hugo Nigro Mazzilli, Regime Jurídico do
Ministério Público, São Paulo, Saraiva, 1995 (p. 226); Marcelo Dolzany da
Costa, Anotações sobre direitos indígenas, in 1 Encontm de Juizes Federais
da Região Amazônica, 1995 (p. 133); A. Gursen de Miranda, O direito e o
índio. Belém, Cejup, 1994.
Art.
5o A menoridade cessa aos
dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os
atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a
incapacidade:
1 — pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro,
mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por
sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II — pelo casamento;
III — pelo exercício de emprego público efetivo;
IV — pela colação de grau em curso de ensino superior;
V —
pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de
emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha
economia própria.
Histórico
• A principal
alteração verificada neste dispositivo em relação ao texto original do Projeto
n. 634, procedida ainda pelo Senado Federal, consistiu na redução da
maioridade civil de 21 para 18 anos. A questão da redução da maioridade civil
há muito já não suscitava mais qualquer controvérsia tanto no seio da
comunidade jurídica como na sociedade de uma maneira geral. As justificativas
apresentadas perante o Senado traduzem bem essa posição, in verbis: “Substancialmente,
as modificações propostas pela emenda decorrem da fixação da maioridade civil
em dezoito anos”. E no particular procede. A tendência prevalecente é no sentido
de fixar a maioridade civil em dezoito anos. Assim a estabelecem o Código Civil
italiano, de 1942 (art. 2~), o português (de 1966), com as alterações de 1977
(art. 130), o francês, com as inovações da Lei de 1974 (art. 488). Esta é a
consagração, também, da Constituição espanhola de 1978 (art. 12). Acresce que
nossa Constituição prestigia essa tendência. Restringe a inimputabilidade penal
aos menores de dezoito anos, sujeitando-os a legislação especial (art. 228).
Considera o alistamento eleitoral e o voto obrigatórios para os maiores dessa
idade e facultativos para os maiores de dezesseis anos (art. 14, § l~, 1 e II, c).
E estipula a idade de vinte e um anos como condição de elegibilidade “para
deputado federal, deputado estadual ou distrital, vice-prefeito e juiz de paz”,
bem assim a de 18 para vereador (art. 14, § 32, VI, c e d), o que
corrobora a fixação da maioridade aos dezoito anos. Essa inclinação legislativa
repousa, também na certeza de que os
meios de comunicação transmitem, permanente e crescentemente , conhecimentos e
informações que ampliam o poder de
observação das pessoas e de discernimento dos fatos. Há de presumir-se, mesmo,
que assim se teria orientado o projeto, se sua elaboração houvesse sido
posterior à Carta de 1988. Retomando o projeto à Camara dos Deputados,
foi apresentada emenda de redação pelo Relator Ricardo Fiuza, substituindo a
conjunção aditiva “e” pela conjunção alternativa “ou”, a fim de evitar a
ambigüidade. O emprego da conjunção ~ segundo o relator, fazia “parecer que,
além do instrumento público, estar-se-ia a exigir sentença judicial para
validade da emancipação feita por concessão dos pais, quando o artigo versa
sobre duas formas estanques de emancipação: uma por concessão dos pais e que
independe de processo judicial; e a outra por decisão judicial, nos casos de
menor sujeito à tutela”.
Doutrina
Maioridade:
Em relação à menoridade, a incapacidade cessará quando o
menor completar dezoito anos, segundo nossa legislação civil. Ao atingir
dezoito anos a pessoa tornar-se-á maior, adquirindo a capacidade de fato ,
podendo, então, exercer pessoalmente os atos da vida civil.
• Emancipação
expressa ou voluntária: Antes da maioridade legal, tendo o
menor atingido dezesseis anos, poderá haver a outorga de capacidade civil por
concessão dos pais, no exercício do poder familiar, mediante escritura pública
inscrita no Registro Civil competente (Lei n. 6.015/73, arts. 89 e 90; CC, art.
92, II), independentemente de homologação judicial. Além dessa
emancipação por concessão dos pais, ter-se-á a emancipação por sentença
judicial, se o menor com dezesseis anos estiver sob tutela (CPC, arts.
• Emancipação
tácita ou legal: A emancipação legal decorre dos seguintes casos: a)
casamento, pois não é plausível que fique sob a autoridade de outrem quem
tem condições de casar e constituir família; assim, mesmo que haja anulação do
matrimônio, viuvez, separação judicial ou divórcio, o emancipado por esta
forma não retoma à incapacidade; b) exercicio de emprego público efetivo, por
funcionário nomeado em caráter efetivo (não abrangendo a função pública extranumeraria ou em comissão), com exceção
de funcionário de autarquia ou entidade paraestatal, que não é alcançado pela
emancipação. Diarista e contratado não serão emancipados por força de lei (RT
98/523; Súmula 14 do STF Lei n. 1.711\52, art 22 II: Lei 8.112\90, art 5o
, V.
Bibliografia
• Caio M. 5.
Pereira, Instituições, cit., v. 1 (p. 250); Levenhagen, Código Civil,
cit., v. 1 (p. 37 e 38); Darcy Arruda Miranda, Anotações. cit., v. 1
(p. 13); W. Barros Monteiro, Curso,
cit., v. 1 (p. 71 e 72); Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1
(p. 89); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 98-100); José de Farias
Tavares, O Código Civil e a nova Constituição, cit.(p. 19e 20).
Art. 6o
A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se
esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de
sucessão definitiva.
Histórico
• Este artigo não havia sido alterado
durante a tramitação no Senado Federal e mantinha a mesma redação do
anteprojeto, a saber: “Art.
Doutrina
•
Morte real: Com a morte real, cessa a personalidade jurídica da pessoa natural, que deixa de ser sujeito
de direitos e deveres, acarretando : a)
dissolução do vínculo conjugal e do
regime matrimonial l (Lei n.. 651 5177 e
CC, art. 1.571, 1); b) extinção do poder familiar (CC, art. 1.635,1);
dos contratos personalíssimos, com prestação de serviço.(CÇ, art. 607). e
mandato (CC. art. 682,11; STF, Súmula 25); c) cessação da obrigação ,
alimentos com o falecimento do credor (RJTJSP, 82138; RI’, 574/68;
CC, art. 1.700); do pacto de preempção (CC, art. 520); da obrigação
oriunda de ingratidão de donatário (CC, art. 560); á) extinção de usufrutos ’
(CC, art. 1.410. I CPC. art. 1.112, VI); da doação na forma de subvenção
periódica (CC, art. 545); do encargo da testamentaria (CC, art 1.985).
•Morte presumida : A
morte presumida pela lei se dá ausência
de uma pessoa nos casos dos arts
Bibliografia
• Caio M. 8.
Pereira, Instituições, cit., v. 1 (p. 210); M. Helena Diniz, Curso, cit.,
v. 1 (p. 110-1); Iassil Dower, Curso moderno de direito civil, São Paulo,
Ed. Nelpa, 1976, v. 1 (p. 65-6); W. Barros Monteiro, Curso, cit.. v. 1
(p. 74); Savigny, Traité de droit romain, v. 2 (p. 165); Bedaque, A
curadoria de incapazes, Justitia, 148/17-24; Hugo Nigro Mazzilli, CurarLona
de ausentes e incapazes, São Paulo, 1988.
Art . 7o
Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:
1 — se for extremamente provável a morte de quem estava
em perigo de vida;
II — se alguém, desaparecido em campanha ou feito
prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses
casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações,
devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.
•O presente dispositivo não sofreu alteração quer por
pede do Senado Federal quer por parte da Câmara dos Deputados. A redação atual
é a mesma do projeto original, cuja parte geral, como se sabe, ficou a cargo do
eminente Ministro José Carlos Moreira Alves. Não tem correspondente no Código
Civil de 1916.
Doutrina
• Monte
presumida sem decretação de ausência : Admite-se
declaração judicial de morte presumida sem decretação de ausência em casos
excepcionais, apenas depois de esgotadas todas as buscas e averiguações, devendo
a sentença fixar a data provável do óbito, e tais casos são: a) probabilidade
da ocorrência da morte de quem se encontrava em perigo de vida e b) desaparecimento
em campanha ou prisão de pessoa, não sendo ela encontrada até dois anos após o
término da guerra.
Art.
8o Se dois ou mais indivíduos
falecerem ria mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes
precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.
Histórico
O
presente dispositivo não foi atingido por qualquer alteração quer por parte do
Senado Federal quer por parte da Câmara dos Deputados. A redação atual é a
mesma do projeto original, cuja parte geral, como se sabe, ficou a cargo do
eminente Ministro José Carlos Moreira Alves. Corresponde ao art. 11 do Código
Civil de 1916.
Doutrina
• Comoriência ou
morte simultânea: A comoriência é a morte de duas ou mais pessoas na
mesma ocasião e em razão do mesmo acontecimento. Embora o problema da
comoriência, em regra, alcance casos de morte conjunta, ocorrida no mesmo
acontecimento, ela coloca-se, com igual relevância, no que concerne a efeitos
dependentes de sobrevivência, na hipótese de pessoas falecidas em locais e
acontecimentos distintos, mas em datas e horas simultaneas ou muito próximas.
• Efeito
da morte simultânea no direito sucessóriO: A
comoriência terá grande repercussão na transmissão de direitos sucessórios,
pois, se os comorientes são herdeiros uns dos outros, não há transferência de
direitos; um não sucederá ao outro, sendo chamados à sucessão os seus
herdeiros ante a presunção juris tantum de que faleceram ao mesmo tempo.
Se dúvida houver no sentido de se saber quem faleceu primeiro, o magistrado
aplicará o art. 8o do Código
Civil, caso em que, então, não haverá transmissão de direitos entre as pessoas
que morreram na mesma ocasião.
Bibliografia
Caio
M. 5. Pereira, Instituições, cit., v. 1 (p. 211 e 213); Bassil Dower, Curso,
cit., v. 1 (p. 66-7); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 111-2);
Lei de Introdução ao Código Civil brasileim interpretada, São Paulo,
Saraiva, 2001 (p. 275-6); Rubens Limongi França, Fim da personalidade natural.
Comoriência e vocação hereditária, Revista Brasileira de Direito Comparado,
13/96-107, 1992; Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, 1944, v.
1 (p. 217 e s.); Raoul de
Art. 9o
Serão registrados em registro público:
1 — os nascimentos, casamentos e óbitos;
II— a emancipação por outorga dos pais ou por sentença
do juiz;
III — a interdição por incapacidade absoluta ou
relativa;
IV — a sentença declaratória de ausência e de morte
presumida.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração relevante seja por parte
do Senado Federal seja por parte da Câmara dos Deputados, salvo no tocante à
substituição da forma verbal “inscritos” por “registrados”, operada por emenda
de redação apresentada no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
•
publicidade do estado das pessoas: Com o escopo de assegurar
direitos de terceiros, o legislador, a fim de obter a publicidade do estado das
pessoas, exige inscrição em registro público de determinados atos e a certidão
extraída dos livros cartoríários fará
prova plena e. segura do estado das pessoas físicas.
Registro
de nascimento: Todo nascimento deve ser registrado (Lei n. 6.015/
73, arts. 50— alterado pela Lei n. 9.053/95 — e 53; CC, art. 9~, 1; CF/88, art.
9, LXXVI, a), mesmo que a criança tenha nascido morta ou morrido durante
o parto.
• Registro de casamento: Para
completar as formalidades do casamento, que se iniciam com a habilitação e
prosseguem com a cerimônia solene, dever-se-á lavrar no livro de registro para
perpetuar o ato e servir de prova o assento do matrimônio, assinado pelo
presidente do ato, cônjuges, testemunhas e oficial, contendo os requisitos
exigidos pelo art. 70 da Lei n. 6.015\73 (CC, arts. 1.512, parágrafo único,
1.516, §~ 10a 32, 1.545 e 1.546).
• Registro de óbito: Será
imprescindível o registro de óbito, pois se prova a morte pela certidão
extraída do assento de óbito (Lei n. 6.015\73, arts.
• Registro de
emancipação expressa ou voluntária: Imprescindível será o
registro de emancipação de menor de dezoito anos completos que se dê em razão
de outorga paterna ou materna ou por sentença judicial (Lei n. 6.015\73, arts.
• Registro de
interdição por incapacidade absoluta ou relativa: O decreto
judicial de interdição deverá ser inscrito (Lei n. 6.015/73. art. 92) no
Registro das Pessoas Naturais e publicado pela imprensa local e pelo órgão
oficial três vezes, com intervalo de dez dias, constando do edital os nomes do
interdito e do curador que o representará nos atos da vida civil. a causa da
interdição e os limites da curatela (CPC, art. 1.184). A inscrição no Registro
de Pessoas Naturais e a publicação editalícia são indispensáveis para
assegurar eficácia erga omnes à sentença.
•Registro de sentença declaratória de ausência e de
morte presumida:Será preciso que se faça o assento da sentença
declaratória de ausência que nomear curador no cartório do domicílio anterior
do ausente (Lei n. 6.015/73, art. 94). A sentença da abertura da sucessão
provisória será averbada, no assento de ausência, após o trânsito em julgado
(Lei n. 6.015/ 73, ais. 104, parágrafo único, e 107, § 19. E a declaração
judicial da morte presumida deverá, convertendo-se a sucessão provisória em
definitiva, também ser levada a assento.
Bibliografia
•Orlando
Gomes, Direito de família, Rio de Janeiro, Forense, 1978 (p.120);
Cândido de Oliveira, Manual do Código Civil brasileiro, de Paulo
Lacerda, Rio de Janeiro, 1918. v. 5, § 68 (p. 143); Caio M. 5. Pereira, Instituições,
cit., v. 5 (p. 84); W. Barros Monteiro, Curso, cit., v. 2 (p. 57);
M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 5 (p. 80-1); Pontes de Miranda, Comentários
ao Código de Processo Civil, v. 16 (p. 391-3).
Art. 10. Far-se-á averbação em registro público:
1— das sentenças que decretarem a nulidade ou anulação
do casamento, o divórcio, a separação judicial e o restabelecimento da sociedade
conjugal;
II — dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem
ou reconhecerem a filiação;
III — dos atos judiciais ou extrajudiciais de adoção.
Histórico
• A redação original dos incisos do art. 10 era a
seguinte: “1 — das sentenças que decretarem a nulidade ou a anulação do
casamento, a separação judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal; II
— das sentenças que julgarem ilegítimos os filhos concebidos na constância do
casamento, e as que declararem a filiação legítima; 111 — dos atos judiciais
ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiação ilegítima ; IV— dos
atos judiciais ou extrajudiciais de adoção, e dos que a dissolverem’. Por meio
de emenda apresentada perante o Senado Federal pelo então Senador Fernando
Henrique Cardoso o dispositivo ganhou a redação atual, suprimindo-se o inciso
que versava sobre filiação ilegítima e acrescentando-se no inciso
Doutrina
• Importância da averbação: Surge, ao
lado do registro, um ato específico — a averbação — ante a necessidade de fazer
exarar todos os fatos que venham atingir o estado da pessoa e, conseqüentemente,
o seu registro civil, alterando-o, por modificarem ou extinguirem os dados dele
constantes. A averbação será feita pelo oficial do cartório em que constar o
assento
à vista da carta de sentença, de mandado ou de petição acompanhada de certidão
ou documento legal e autêntico, com audiência
do Ministério Público (Lei n. 6.015/73, art. 97).
• Averbação da
sentença de nulidade ou anulação do casamento, de separação judicial e do
divórcio: Transitada em julgado a sentença declaratória de nulidade
absoluta ou relativa do casamento, a decisão homologatória da separação
judicial consensual ou a que conceder a separação judicial litigiosa deverá ser
averbada no livro de casamento do Registro Civil competente (Lei n. 6.015/73,
art. 100), e se a partilha abranger bens imóveis deverá ser também transcrita no Registro
Imobiliário (Lei n. 6.015/ 73, ais. 29, §
• Averbação do
restabelecimento da sociedade conjugal: Havendo ato
de restabelecimento da sociedade conjugal mediante reconciliação, se separados,
ou novo casamento, se divorciados (Lei n. 6.515/77, art. 46), deverá ele ser
averbado (Lei n. 6.015/73, art. 101) no livro de casamento e, havendo bens
imóveis no patrimônio conjugal, a averbação do fato deverá ser feita em
relação a cada um dos imóveis pertencentes ao casal, exista ou não pacto
antenupcial (Lei n. 6.015/73, art. 167, 11, n. 10), no Registro Imobiliário da
situação dos imóveis.
• Averbação de
atos judiciais ou extrajudiciais que declarem ou reconheçam a filiação: No
livro de nascimento deverão ser averbados tanto atos judiciais que declarem ou
reconheçam a filiação (Lei n. 6.015/73, art. 102), como os extrajudiciais,
porque o reconhecimento de filho voluntário (CC, art. 1.609, Ia LV; Lei n.
8.069/90, art. 26; Lei n. 8.560/92, art. 1~,
• Averbação dos atos judiciais ou
extrajudiciais de adoção: A sentença constitutiva de adoção,
que confere à pessoa a qualidade de filho adotivo, desligando-o do vínculo com
os parentes consangüíneos, estabelecendo a relação de parentesco civil, após o
trânsito em julgado deverá ser averbada no livro de nascimento. Deveras, a
adoção só se consuma com o assento daquela decisão, que se perfaz com sua
averbação à margem do registro de nascimento do adotado, efetuada à vista de
petição acompanhada da decisão judicial.
• Sugestão legislativa: Em face dos
argumentos acima aludidos, encaminhamos ao Deputado Ricardo Fiuza proposta de
alteração do dispositivo, que passaria a contar com a seguinte redação:
Art. 10. Far-se-á averbação em registro público:
1— das sentenças que decretarem a nulidade ou
anulação do casamento, o divórcio, a
separação judicial e o restabelecimento da,sociedade conjugal;
II— dos atos judiciais ou extrajudiciais que
declararem ou reconhecerem a filiação;
III — dos atos judiciais de adoção.
CAPÍTULO II
Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos
da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu
exercício sofrer limitação voluntária.
• Sugestão
legislativa: Pelos fundamentos expostos, oferecemos ao Deputado
Ricardo Fiuza a seguinte sugestão de redação:
Art. 11. O direito à vida, à integridade
fisico-psíquica, à identidade, à honra, à imagem, à liberdade, à privacidade e
outros reconhecidos à pessoa são inatos, absolutos, intransmissíveis,
indisponíveis, irrenunciáveis, ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis e
inexpropriáveis.
Parágrafo único. Com exceção dos casos previstos em
lei, não pode o exercício dos direitos da personalidade sofrer limitação.
voluntária.
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a
direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções
previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá
legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge
sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto
grau.
Histórico
• O presente dispositivo não sofreu alteração quer por pane do Senado Federal quer por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto, cuja parte geral, como se sabe, ficou a cargo do eminente Ministro José Carlos Moreira Alves.
Doutrina
• Sanções
suscitadas pelo ofendido em razão de ameaça ou lesão a direito da
personalidade: Os direitos da personalidade destinam-se a resguardar
a dignidade humana, mediante sanções, que devem ser suscitadas pelo ofendido
(lesado direto). Essa sanção deve ser feita por meio de medidas cautelares que
suspendam os atos que ameacem ou desrespeitem a integridade físico-psíquica,
intelectual e moral, movendo-se, em seguida, uma ação que irá declarar ou negar
a existência da lesão, que poderá ser cumulada com ação ordinária de perdas e
danos a fim de ressarcir danos morais e patrimoniais.
• Lesado indireto: Se se
tratar de lesão a interesses econômicos, o lesado indireto será aquele que
sofre um prejuízo em interesse patrimonial próprio, resultante de dano causado
a um bem jurídico alheio, podendo a vítima estar falecida ou declarada ausente.
A indenização por morte de outrem é reclamada jure proprio. pois ainda
que o dano, que recai sobre a mulher e os filhos menores do finado, seja
resultante de homicídio ou acidente, quando eles agem contra o responsável,
procedem em nome próprio, reclamando contra prejuízo que sofreram e não contra
o -que foi irrogado ao marido e pai.
P. ex.: a
viúva e os filhos menores da pessoa assassinada são lesados indiretos, pois
obtinham da vítima do homicídio o necessário para sua subsistência. A privação
de alimentos é uma conseqüência do dano. No caso do dano moral, pontifica
Zannoni, os lesados indiretos seriam aquelas pessoas que poderiam alegar um
interesse vinculado a bens jurídicos extrapatrimoniais próprios, que se
satisfaziam mediante a incolumidade do bem jurídico moral da vítima direta do fato
lesivo.
• Sugestão
legislativa: Em face dos argumentos acima aludidos, encaminhamos
ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão legislativa:
Art. 12. O ofendido pode exigir que cesse a ameaça,
ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar indenização em ressarcimento
de dano patrimonial e moral sem prejuízo & outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único . Em se tratando de morto ou ausente,
terá legitimação para requerer as medidas previstas neste artigo o cônjuge ou
companheiro sobrevivente, ou, ainda, qualquer parente em linha reta ou
colateral até o quarto grau.
Bibliografia
• Zannoni, El
daiio en la responsabilidad civil, Buenos Aires, Astrea, 1982 (p. 360-73);
Wilson Meio da Silva, O dano moral e sua reparação, Rio de Janeiro,
Forense, 1966; M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 7 (p. 142-4).
Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato
de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade
fisica, ou contrariar os bons costumes.
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será
admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.
Histórico
• A redação primitiva do artigo, nos termos em que fora originariamente aprovada pela Câmara dos Deputados, era a seguinte: “Salvo exigência médica, os atos de disposição do próprio corpo são defesos quando importarem diminuição permanente da integridade física, ou contrariarem os bons costumes. Parágrafo único. Admitir-se-ão, porém, tais atos para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial”. Posteriormente, por meio de emenda da lavra do Senador Josaphat Marinho, o dispositivo ganhou a redação atual. A finalidade da alteração promovida pelo Senado Federal foi imprimir redação mais clara e de melhor técnica legislativa. Tratou-se de mero aperfeiçoamento redacional.
Doutrina
• Disposição de
partes separadas do próprio como, em vida, para fins terapêuticos: E
possível doação voluntária, feita por escrito e na presença de testemunhas,
por pessoa capaz, de tecidos, órgãos e partes do próprio corpo vivo para
efetivação de transplante ou tratamento , comprovada a necessidade terapêutica
do receptor, desde que uSo contrarie os bons costumes, nem traga risco para a
integridade física do doador, nem comprometa
suas aptidões vitais, nem lhe provoque deformação ou mutilação, pois
não se pode exigir que alguém se sacrifique em benefício de terceiro (Lei n.
9.434/97, art. 9o , § 3o
a 7o ).
Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou
altruístico, a disposição o gratuita do próprio corpo, no todo ou da parte,
para depois da morte.
Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente
revogado a qualquer tempo.
Histórico
• O presente dispositivo não serviu de palco a
qualquer alteração seja por parte do Senado Federal seja por parte da Câmara
dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Disposição gratuita
do próprio como, no todo ou em parte, para depois da morte: Admitido
está o ato de disposição gratuita de órgãos, tecidos e partes do corpo humano post
mortem para fins científicos ou de transplante em paciente com doença
progressiva ou incapacitante, irreversível por outras técnicas terapêuticas
(Lei n. 9.434/97, art. 12; e Dec. n. 2.268/ 97, art. 23).
• Princípio do
consenso afirmativo : Consagra o princípio do consenso
afirmativo, pelo qual a pessoa capaz deve manifestar sua vontade de dispor gratuitamente
do próprio corpo, no todo ou em pane, para depois de sua morte, com objetivo
científico (p. ex., estudo de anatomia humana em universidade) ou terapêutico
(p. ex., transplante de órgãos e tecidos)
• Revogação “sine die”: Quem vier a
dispor para depois de sua morte do próprio corpo, no todo ou em parte, tem o
direito de, a qualquer tempo, revogar livremente essa doação post mortem.
Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-Se,
com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.
Histórico
O
presente dispositivo não sofreu alteração, quer por parte do Senado Federal
quer por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do
projeto.
Doutrina
• Princípio da
autonomia: O profissional da saúde deve respeitar a vontade do
paciente, ou de seu representante, se incapaz. Daí a exigência do consentimento
livre e informado. Imprescindível será a informação detalhada sobre seu estado
de saúde e o tratamento a ser seguido, para que tome decisão sobre a terapia a ser
empregada.
• Princípio da
beneficência: A prática médica deve buscar o bem-estar do paciente,
evitando, na medida do possível, quaisquer danos e risco de vida. Só se pode
usar tratamento ou cirurgia para o bem do enfermo.
• Princípio da não.maleficência:
Há obrigação de não acarretar dano ao paciente.
• Direito de
recusa de algum tratamento arriscado: E direito
básico do paciente o de não ser constrangido a submeter-se, com risco de vida,
a terapia ou cirurgia e, ainda, o de não aceitar a continuidade terapêutica.
Bibliografia
• .1. Padre!.
La condition civile du mnalade, Paris, LGDJ, 1963 ,Alfredo Kraut, Los
derechos de los pacientes; Genival Veloso de França, Direito médiw,
São Paulo, 1996 (p. 26-37); M. Helena Diniz, O estado atual, cit. (p.
558-61).
Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele
compreendidos o prenome e o sobrenome
Histórico
Na
redação originalmente aprovada pela Câmara, o artigo em comento tinha a seguinte
redação: “Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o
prenome e o nome patronímico ”. A redação atual resultou de emenda apresentada
pelo Deputado Ricardo Fiuza, substituindo as palavras “nome” e “patronímico”
por “sobrenome, que é a mais correta. Segundo o relator “o nome da pessoa é
composto de prenome e sobrenome. Patronímico significa nome derivado do nome do
pai, a exemplo de RodrigUes (filho de Rodrigo) e Fernandes (filho de
Fernando). O emprego dessa erronia generalizou-se , mas apenas se justificava
na tradição do patriarcalismo”.
Doutrina
Nome
civil da pessoa natural: O nome integra a personalidade por
ser o sinal exterior pelo qual se designa, se individualiza e se reconhece a
pessoa no seio da família e da sociedade.
• Elementos
constitutivos do nome: Dois, em regra, são os elementos
constitutivos do nome: o prenome~ própriO da pessoa, que pode ser livremente
escolhido, desde que não exponha o portador ao ridículo; e o sobrenome, que
é o sinal que identifica a procedência da pessoa, indicando sua filiação ou
estirpe, podendo advir do apelido de família paterno, materno ou de ambos. A
aquisição do sobrenome pode decorrer não só do nascimento, por ocasião de sua
transcrição no Registro competente~ reconhecendo sua filiação, ruas também da
adoção, do casamento, da união estável, ou ato de interessado, mediante
requerimento ao magistrado.
Bibliografia
R.
Limongi França, Do nome civil das pessoas naturais, São Paulo, Revista
dos Tribunais, j975; W. Barros Monteiro, Curso de direito civil, cit.,
v. 1 (p. 92); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 124-7).
Art. 17. 0 nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.
Doutrina
• Direito à
honra objetiva como direito conexo ao
direito ao nome: A pessoa tem autorização de usar seu nome e de
defendê-lo de abuso cometido por terceiro, que, em publicação ou representação,
venha a expô-la ao desprezo público — mesmo que não haja intenção de difamar —
por atingir sua boa reputação, moral e profissional, no seio da coletividade
(honra objetiva). Em regra, a reparação por essa ofensa é pecuniária, mas há
casos em que é possível a restauração in natura, publicando-se
desagravo.
Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome
alheio em propaganda comercial.
Histórico
• O presente dispositivo não sofreu alteração quer por parte do Senado Federal quer por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Uso de nome
alheio em propaganda comercial: É vedada a utilização de nome
alheio em propaganda comercial, por ser o direito ao nome indisponível,
admitindo-se sua relativa disponibilidade mediante consentimento de seu
titular, em prol de algum interesse social ou de promoção de venda de algum
produto, mediante pagamento de remuneração convencionada.
Art. 19. O pseudômino adotado para atividades lícitas
goza da proteção que se dá ao nome.
Doutrina
·
Proteção ao pseudônimo ? Protege-se
juridicamente o pseudônimo adotado,
comumente, para atividades ilícitas por
literatos e artistas, dada a importância
de que goza, por identificá-los no mundo das letras e das artes, mesmo
que não tenham alcançado a notoriedade.
Art.
20 Salvo se autorizadas, ou se necessárias á administração da justiça ou á
manutenção da ordem publica, a
divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição
ou utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento
e sem prejuízo da indenização que
couber, se lhe atingirem a honra , a boa fama ou a responsabilidade, ou se se
destinarem a fins comerciais.
Parágrafo Único – Em se tratando de morto ou de
ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge , os
ascendentes ou descendentes.
Doutrina
• Tutela
do direito à imagem e dos direitos a ela conexos : A
imagem-retrato é a representação física
da pessoa como um todo ou em partes separadas do corpo, desde que
identificáveis, implicando o reconhecimento de seu titular por meio de
fotografia, escultura , desenho, pintura. Intepretação dramática ,
cinematrografica, televisão, sites etc., que requer autorização do retratado ( CF de 1988, art. 5o
, X ) . E a imagem-atributo é o conjunto de caracteres ou qualidades cultivadas
pela pessoa reconhecidos socialmente ( CF de 1988, art 5o , V )
Abrange o direito : á própria imagem ou a difusão da imagem, a imagem das
coisas próprias e á imagem em coisas,
palavras ou escritos ou em publicações; de obter imagem ou de consentir em sua
captação por qualquer meio tecnológico. O direito à imagem é autônomo, não
precisando estar em conjunto com a intimidade, a identidade, a honra etc.
Embora possam estar, em certos casos, tais bens a ele conexos, isso não faz com
que sejam partes integrantes um do outro.
• Direito de
interpretação, direito à imagem e direito auto ral: O direito de
interpretação, ou seja, o do ator numa representação de certo personagem, pode
estar conexo como direito à voz, à imagem e com o direito autoral. O autor de
obra intelectual pode divulgá-la por apresentação pública, quando a obra é
representada dramaticamente, executada, exibida, projetada em fita
cinematográfica, transmitida por radiodifusão etc., e é neste terreno que se
situa o contrato de representação e execução, de conteúdo complexo por se
referir não só ao desempenho pessoal, mas também à atuação por meios mecânicos
e eletrônicos dos diferentes gêneros de produção intelectual, suscetíveis de
comunicação audiovisual e regulados pelos arts. 29, VIII, a e b, 46,
VI, e
• Proteção da
imagem como direito autoral: A imagem é protegida pelo art. 52,
XXVIII, a, da CF, como direito autoral, desde que ligada à criação
intelectual de obra fotográfica, cinematográfica, publicitária etc.
• Limitações ao
direito à imagem: Todavia, há certas limitações do direito à imagem,
com dispensa da anuência para sua divulgação, quando: a) se tratar de pessoa
notória, pois isso não constitui permissão para devassar sua privacidade,
pois sua vida íntima deve ser preservada. A pessoa que se toma de interesse
público, pela fama ou significação intelectual, moral, artística ou política
não poderá alegar ofensa ao seu direito à imagem se sua divulgação estiver
ligada à ciência, às letras, à moral, à arte e apolítica . Isto é assim porque
a difusão de sua imagem sem seu consenso deve estar relacionada com sua
atividade ou com o direito à informação; b) se referir a exercício de cargo
público, pois quem tiver função pública
de
destaque não poderá impedir que no
exercício de sua atividade, seja filmada ou fotografada, salvo na intimidade;
e) se procurar atender à administração ou serviço da justiça ou de polícia, desde
que a pessoa não sofra dano à sua privacidade; á) se tiver de garantir a
segurança pública nacional, em que prevalecer o interesse social sobre o
particular, requerendo a divulgação da imagem, p. ex., de um procurado pela
policia ou a manipulação de arquivos fotográficos de departamentos policiais
para identificação de delinqüente. Urge não olvidar que o civilmente identificado
não possa ser submetido a identificação criminal, salva nos casos autorizados
legalmente (CF, art. 52, LVIfl); e) se buscar atender ao interesse
público, aos fins culturais, científicos
e didáticos; f) se houver necessidade de resguardar a saúde pública. Assim,
portador de moléstia grave e contagiosa não pode evitar que se noticie o fato;
g) se obtiver imagem, em que a figura seja tão-somente parte do cenário (congresso,
enchente, praia, tumulto, show, desfile, festa carnavalesca, restaurante
etc.), sem que se a destaque, pois se pretende divulgar o acontecimento e não a
pessoa que integra a cena; h) se tratar de identificação compulsória ou imprescindível a algum ato de direito
público ou privado.
• Reparação do
dano à imagem: O lesado pode pleitear a reparação pelo dano moral e
patrimonial (Súmula 37 do STJ) provocado por violação à sua imagem-retrato ou
imagem-atributo e pela divulgação não autorizada de escritos ou de declarações
feitas. Se a vítima vier a falecer ou for declarada ausente, serão partes
legítimas para requerer a tutela ao direito à imagem, na qualidade de lesados
indiretos, seu cônjuge, ascendentes ou descendentes e também, no nosso
entender, o convivente, visto ter interesse próprio, vinculado a dano
patrimonial ou moral causado a bem jurídico alheio. Este parágrafo único do
art. 20 seria supérfluo ante o disposto no art. 12, parágrafo único.
• Sugestão
legislativa: Pelas razões acima expostas sugerimos ao Deputado
Ricardo Fiuza a retirada do parágrafo único.
Bibliografia
• Luiz Alberto
David Araújo, A proteção constitucional da própria imagem, Belo
Horizonte, Dei Rey, 1996; Carlàs Alberto Bittar, Os direitos da personalidade.
cit. (p. 87 e s.); Hermano Durvai, Direito à imagem, São Paulo,
Saraiva, 1988; Ravanas, La protection dar personnes contre la réalisation et
la publication de leur image. Paris, LODJ. 1978;
Art
Histórico
• Esse dispositivo não constava do texto original do anteprojeto,
tendo sido acrescentado pela Câmara dos Deputados, durante a 1a fase, por emenda substitutiva do Deputado
Ernani Sátyro. então relator-geral. O Senado Federal não procedeu a qualquer
alteração no dispositivo. Retomando o projeto à Câmara, procedeu-Se apenas uma
alteração para substituir “pessoa física” por “pessoa natural” (vide Histórico
ao art. 6o ).
Doutrina
• Inviolabilidade
da vida privada: O direito à privacidade da pessoa contém interesses jurídicos, por isso seu titular pode
impedir ou fazer cessar invasão em sua esfera íntima, usando para sua defesa:
mandado de injunção, habeas data, habeas corpus, mandado de segurança,
cautelares inominadas e ação de responsabilidade civil por dano moral e
patrimonial.
Bibliografia
• René Anel
Dotti, Proteção da vida privada e liberdade de informaçtio, São Paulo,
Revista dos Tribunais, 1980; Pierre Kayser, La protectiofl de la vie privée,
Paris, Dalloz, 1974; Gilberto Haddad Sabor, Liberdade de pensamento e
direito à vida privada, São Paulo. Revista dos Tribunais, 2000.
CAPÍTULO III
Seção 1
Da curadoria dos bens do ausente
Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do
seu domicilio sem dela haver noticia, se não houver deixado representante ou
procurador a quem caiba administar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de
qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á
curador.
Doutrina
• Curatela do ausente: Verificado
o desaparecimento de uma pessoa do seu domicílio, sem dar qualquer notícia de
seu paradeiro e sem deixar procurador, ou representante, para administrar seus
bens, o juiz. a requerimento de qualquer interessado, seja ou não parente,
bastando que tenha interesse pecuniário~ ou do Ministério Público, nomeará um
curador para administrar seu patrimônio~ resguardando-O. Não havendo bens, não
se terá nomeação de curador. Em caso de ausência, a curadoria é dos bens do
ausente e não da pessoa do ausente. Há quem ache, acertadamente, não se tratar
de ausência o desaparecimento de alguém num acidente aéreo, rodoviário,
ferroviário etc. em que, pelos indícios, a sua morte parece óbvia, apesar de
não ter sido encontrado seu cadáver já
que não há incerteza de seu paradeiro.
Bibliografia
• W. Barros Monteiro, Curso, cii., v. 2 (p.
334); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 5 (p. 505); Levenhagefl, Código
Civil, cit., v. 2 (p. 310); Paulo de Lacerda, Manual, cit., v. 6 (p.
543-4); Coviello, Manuale. ctt., § 56, Estevam de Almeida, in Paulo de
Lacerda, Manual. cit., v. 6 (p. 542); José de Farias Tavares, O
Código Civil e a ruiva Constituição. cit. (p. 69-70); Digesto, 10, 23, 2;
Hugo Nigro Mazzilli, Curadoria de ausentes e incapazes. São Paulo, 1988;
Roberto Senise Lisboa, Manual, cit. v. 5(p. 139-46); Sebastiáo José
Roque. Direito de família, cit. (p. 207-14).
Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador
quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou
continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.
Histórico
• O presente
dispositivo praticamente não sofreu qualquer alteração relevante ou de mérito
seja por parte do Senado Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no
período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Curadoria dos
bens do ausente com procurador: A nomeação de curador a bens de um ausente
dar-se-á mesmo que ele tenha deixado procurador que se recuse a administrar seu
patrimônio ou que não possa exercer ou continuar o mandato, seja por ter
ocorrido o término da representação a termo, seja por sua renúncia, não
aceitando a fortiori o mandato, seja por sua morte ou incapacidade. O
mesmo se diga se os poderes outorgados ao procurador forem insuficientes para a
gestão dos bens do ausente.
Com
isso, o ausente ficará sem representante que venha a gerir seu patrimônio,
urgindo, pois, que se nomeie curador
Bibliografia
• Caio M. 5.
Pereira, Instituições, cit., v. 5 (p. 314); Silvio Rodrigues. Direito
civil, cit., v. 6 (p. 417); Levenhagen, Código Civil, cit., v. 2 (p.
310); Paulo de Lacerda, Manual, cit., v. 6 (p. 545).
Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os
poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável,
o disposto a respeito dos tutores e curadores.
Histórico
• O presente dispositivo
não sofreu alteração seja por parte do Senado Federal seja por parte da Câmara
dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Fixação
judicial dos poderes e deveres do curador dos bens do ausente: O
curador dos bens do ausente, uma vez nomeado, terá seus deveres e poderes
estabelecidos pelo juiz. de conformidade com as circunstancias do caso. Logo, o magistrado, conforme o caso,
no ato da nomeação determinará pormenorizadamente as providências a serem
tomadas e as atividades a serem realizadas, observando os dispositivos legais,
sempre no que forem aplicáveis, reguladores da situação similar dos tutores e
curadores, para que a atuação do curador dos bens do ausente seja realmente
eficiente e responsável.
Bibliografia
• M. Helena
Diniz, Curso, cii., v. 5 (p. 366); Levenhagen, Código Civil, cit.,
v. 2 (p. 310-1); Paulo de Lacerda, Manual, cit., v. 6 (p. 545-6); Clóvis
Beviláqua, Código Civil comentado, cit., obs. ao art. 465, v. 2.
Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja
separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da
ausência, será o seu legítimo curador.
§ 1o
Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais
ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de
exercer o cargo.
§ 2o
Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos.
§ 3o
Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.
Histórico
• O texto original
do projeto dispunha: “O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado
judicialmente, ou de fato há mais de cinco anos antes da declaração da
ausência, será o seu legítimo curador”. Emenda apresentada perante o Senado da
República deu ao dispositivo a redação atual, compatibilizando-o com a
Constituição Federal de 1988, que, em seu art. 226, § 6o , diminuiu
de 5 (cinco) para 2 (dois) anos o período de comprovada separação de
fato para efeito de divórcio.
Doutrina
•Cônjuge do
ausente como curador legítimo: A curadoria dos bens do ausente
deverá ser deferida, se casado for, não estando separado judicialmente, ao seu
cônjuge, para que seu patrimônio não se perca ou deteriore, assumindo sua
administração. Ante o interesse na conservação dos bens do ausente, qualquer
que seja o regime matrimonial de bens, seu curador legítimo será seu cônjuge.
• Nomeação de
curador dos bens do ausente na falta do cônjuge: Se o
ausente que deixou bens não tiver consorte, nomear-se-á o pai ou a mãe do
desaparecido como curador, e, na falta destes, os descendentes, desde que
tenham idoneidade para exercer o cargo.
• Ordem de
nomeação entre os descendentes: Na curadoria dos bens do ausente
cabível a descendente seguir-se-á o princípio de que os mais próximos excluem
os mais remotos.
• Escolha de
curador dos bens de ausente pelo órgão judicante: Na falta de
cônjuge, ascendente ou descendente do ausente competirá ao juiz a escolha do
curador, desde que idôneo a exercer o cargo.
Bibliografia
• M. Helena
Diniz, Curso, cit., v. 5 (p. 365-6); Carvalho Santos, Código Civil
brasileiro interpretado, cit., obs. ao art. 467, v. 4; Clóvis Beviláqua, Código
Civil comentado, cit., obs. ao art. 467, v. 2.
Seção
II
Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do
ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três
anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra
provisoriamente a sucessão.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração seja por parte do Senado
Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação
do projeto.
Doutrina
• Duração da curatela
dos bens do ausente: A curadoria dos bens do ausente
perdura por um ano, durante o qual o juiz ordenará a publicação de editais, de
dois em dois meses, convocando o ausente a reaparecer para retornar seus
haveres (CPC, art 1.161).
• Abertura da sucessão
provisória: Passado um ano da arrecadação dos bens do ausente sem
que se saiba do seu paradeiro, ou, se ele deixou algum representante, em se
passando três anos, poderão os interessados requerer que se abra,
provisoriamente, a sucessão, cessando a curatela (CPC, art. 1.162,III).
Bibliografia
• M. Helena
Diniz, Curso, cii., v. 5 (p. 366); Levenhagen, Código Civil, cit.,
v. 2 (p. 314); Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cii., obs. ao
art. 469, v. 2; Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, cii.,
obs. ao art. 469, v. 4.
Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior,
somente se çonsideram interessados:
1— o cônjuge não separado judicialmente;
II— os herdeiros presumidos, legítimos ou
testamentários;
III— os que tiverem sobre os bens do ausente direito
dependente de sua morte;
IV — os credores de obrigações vencidas e não pagas.
Histórico
•A redação original do caput, tal como fora concebida
no anteprojeto, era a seguinte: “Somente se consideram, para esse efeito,
interessados: (...)“. Posteriormente, mediante emenda da lavra do Senador
Josaphat Marinho, o dispositivo ganhou a redação atual. Segundo o Deputado
Ricardo Fiuza, “a finalidade da alteração promovida pelo Senado Federal, ao fazer
referência ao artigo anterior, cujo objeto é mencionado de imediato, obedeceu à
melhor técnica legislativa. Sendo distintos, embora muitas vezes vinculados, os
artigos, reportar-se um ao outro diretamente é sempre melhor, e de maior
clareza, do que aludir a seu conteúdo, ou a parte dele. O resultado consistiu
numa redação mais clara e de melhor técnica legislativa”. Também no inciso II
havia a exigência de que o testamento fosse público e que foi abolida ainda
pela Câmara dos Deputados no período inicial de tramitação do projeto.
Doutrina
• Legitimidade
para promover a sucessão provisória: A sucessão provisória
poderá ser requerida por qualquer interessado: a) cônjuge não separado
judicialmente; b) herdeiros presumidos legítimos e testamentários; e)
pessoas que tiverem sobre os bens do ausente direito subordinado à condição de morte, ou seja, se houver fideicomisso; d)
credores de obrigações vencidas e não pagas (CPC, art. 1.163, § l~).
Bibliografia
• M. Helena
Diniz, Curso, cit., v. 5 (p. 366); Levenhagen, Código Civil, cii.,
v. 2 (p. 3 14-5); Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cii.,
obs.
ao
art. 470, v. 2.
Art.
§ lo Findo o prazo
a que se refere o art. 26, e não havendo interessados na sucessão provisória,
cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo competente.
§ 2o Não comparecendo herdeiro ou interessado para
requerer o inventário até trinta dias depois de passar em julgado a sentença
que mandar abrir a sucessão provisória, proceder-se-á à arrecadação dos bens do
ausente pela forma estabelecida nos
arts.
Histórico
. O §
lo , tal como foi aprovado pela Câmara dos
Deputados, tinha o seguinte enunciado: “Findo o prazo do art. 26, e não
havendo absolutamente interessados na sucessão provisória, cumpre ao
Ministério Público requerê-la ao juízo competente”. Mediante emenda da lavra do
Senador Josaphat Marinho, relator-geral do projeto no Senado Federal, foi suprimido
o advérbio “absolutamente”, ganhando o dispositivo a redação atual. Nas
justificativas apresentadas perante o Senado Federal registrou se que “tal
supressão decorre da desnecessidade do uso de tal advérbio, vez que,
considerando-se o § lo do art. 28 isoladamente, ou em conexão com o art. 26,
não há qualquer alteração quanto à situação da inexistencia de interessados na
sucessão provisória”.
Doutrina
• Abertura da
sucessão provisória pelo Ministério Público: Se, findo o
prazo legal de um ano, não houver interessado na sucessão provisória, ou se
entre os herdeiros houver interdito ou menor, competirá ao Ministério Público
requerer a abertura da sucessão provisória (CPC, art. 1.163, § 2~).
• Efeitos da
sentença declaratória da abertura da sucessão provisória: A
sentença que determinar a abertura da sucessão provisória produzirá efeitos
somente 180 dias depois de sua publicação pela imprensa. Assim que transitar em
julgado, ter-se-á a abertura do testamento, se houver, e proceder-se-á ao
inventário e partilha dos bens como se fosse o ausente falecido (CPC, art.
1.165).
• Ausência de
herdeiro: Se, dentro de trinta dias do trânsito em julgado da
sentença que manda abrir a sucessão provisória, não aparecer nenhum
interessado, ou herdeiro, que requeira o inventário, sendo a sucessão requerida
pelo Ministério Público, a herança será considerada jacente (CPC, art. 1.165,
parágrafo único; CC, ais.
Bibliografia
• M. Helena Diniz,
Curso, cii, v. 1 (p. 89, 103 e 104), e v. 5 (p. 366-7); W. Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 2 (p. 335-6); Caio M. 5. Pereira, Instituições,
cit., v. 5 (p. 315); Silvio Rodrigues, Direito civil, cii.,
v. 6 (p. 419); Darcy Anuda Miranda, Anotações, cii., v. 1 (p. 428-9).
Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar
conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou
a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União.
Histórico
• O presente dispositivo na redação original do Projeto
n. 634 referia-se a “títulos da dívida pública da União ou dos Estados”. Emenda
apresentada na Câmara dos Deputados, ainda no período inicial de tramitação,
substituiu a expressão por “títulos garantidos pela União”.
Doutrina
• Conversão de
bens: Para garantir ao ausente a devolução de seus bens, por
ocasião de sua volta, o juiz, antes da partilha, deverá ordenar a conversão,
por meio de hasta pública, dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a
extravio, em imóveis ou em títulos de dívida pública da União, adquiridos com o
produto obtido.
Bibliografia
• W. Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 2 (p. 337); Caio M. 5. Pereira, Instituições,
cit., v. 6 (p. 315); Levenhagen, Código Civil, cit., v. 2 (p. 316);
M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 5 (p. 367).
Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos
bens do ausente, darão garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas
equivalentes aos quinhões respectivos.
§ 1o Aquele
que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida
neste artigo, será excluido, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a
administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que
preste essa garantia.
§ 2o
Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua
qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na
posse dos bens do ausente.
Histórico
• O presente
dispositivo não sofreu alteração quer por parte do Senado Federal quer por
parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• lmissão na
posse dos bens do ausente: Os herdeiros que forem imitidos na
posse dos bens do ausente deverão dar garantias de sua devolução mediante penhor
ou hipoteca proporcionais ao quinhão respectivo (CPC, art. 1.166), exceto se
ascendentes, descendentes ou cônjuge, desde que comprovada a sua qualidade de
herdeiros.
• Falta de
condição para prestar garantia: Se o herdeiro que tiver direito à
posse provisória não puder prestar as garantias exigidas no caput deste
artigo, não poderá entrar na posse dos bens, que ficarão sob a administração de
um curador, ou de outro herdeiro designado pelo magistrado, se prontifique a
prestar a referida garantia.
Bibliografia
• M. Helena
Diniz, Curso, cii., v. 5 (p. 367); Paulo de Lacerda, Manual, cit.,
v. 6 (p. 56 1-3); Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., obs.ao
art. 473, v. 2; Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, cii.,
obs. ao art. 473, v. 4.
Art. 31. Os imóveis do ausente só se poderão alienar não
sendo por desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes
evitar a ruína.
Histórico
• O presente dispositivo
não serviu de palco a qualquer alteração de conteúdo seja por parte do Senado
Federal seja por parte da Câmara dos
Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Alienação de
imóveis do ausente: Os imóveis do ausente, não só os
arrecadados, mas também os convertidos por venda dos móveis, não poderão ser
alienados, salvo em caso de desapropriação ou por ordem judicial para lhes
evitar a ruína.
Bibliografia
• Paulo de
Lacerda, Manual, cit., v. 6 (p. 563-4); M. Helena Diniz, Curso, cii.,
v. 5 (p. 367); Levenhagen, Código Civil, cii.. v. 2 (p. 3 17-8).
Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisórios
ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles
correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas.
histórico
• O
presente dispositivo não sofreu alteração seja por parte do Senado Federal
seja por pane da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do
projeto.
Doutrina
Representação
ativa e passiva do ausente: Os sucessores provisórios, uma vez
empossados nos bens, ficarão representando ativa e passivamente o ausente;
logo, contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro, após a
abertura da sucessão provisória, àquele se moverem. Conseqüentemente, o curador
dos bens do ausente não mais será o representante legal, pois, uma vez que os
herdeiros, em caráter provisório, entraram na posse da herança, justificativa
alguma há para que o curador continue na representação daqueles bens, quer
ativa, quer passivamente, ou seja, como réu ou como autor.
Bibliografia
• Levenhagen, Código
Civil, cii., v. 2 (p. 318); M. Helena Diniz, Curso, cii., v. 5 (p.
367); Paulo de Lacerda, Manual, cit., v. 6 (p. 564-5).
Art. 33. O descendente, ascendente ou cônjuge que for sucessor
provisório do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a
este couberem; os outros sucessores, porém, deverão capitalizar metade desses
frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o
representante do Ministério Público, e prestar anualmente contas ao juiz
competente.
Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado
que a ausencia foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do
sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.
Histórico
• O presente
dispositivo não sofreu alteração quer por parte do Senado Federal que por parte
da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Direito aos
frutos e rendimentos dos bens do ausente: Se o
sucessor provisório do ausente for seu descendente, ascendente ou cônjuge, terá
a propriedade de todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem,
podendo deles dispor como quiser. Se se tratar de outros sucessores que não
aqueles acima enumerados, sendo. p. ex., parentes colaterais, deverão
converter a metade desses rendimentos e frutos em imóveis ou títulos de dívida
pública, a fim de garantir sua ulterior e possível restituição ao ausente. Tal
capitalização deverá ser feita de acordo com o Ministério Público, que, além de
determinar qual o melhor emprego da metade daqueles rendimentos, deverá
fiscalizá-lo.
• Prestação de
contas do sucessor provisório: Os sucessores provisórios deverão
prestar contas, anualmente, ao juiz, do emprego da metade dos frutos e
rendimentos.
• Efeito da
prova de ausência voluntária e injustificada Se o
ausente aparecer e ficar comprovado que sua ausência foi voluntária e
injustificada. ele perderá, em favor dos sucessores provisórios, a parte que
lhe caberia nos frutos e rendimentos.
Bibliografia
• M. Helena Diniz, Curso, cii., v. 5 (p. 367);
Levenhagen, Código Civil, cii., v. 2 (p. 318); CarvalhO Santos, Código
Civil brasileiro interpretado.
cit.,
obs. ao art. 477, v. 4; Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cii.,
obs. ao art. 477, v. 2.
Art. 34. 0
excluído, segundo o Art. 30, da posse provisória poderá, justificando falta de
meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe
tocaria.
Histórico
• O presente dispositivo
não serviu de palco a qualquer alteração seja por parte do Senado Federal seja
por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Direito do
excluído da posse provisória O sucessor provisório que não pôde
entrar na posse de seu quinhão, por não
ter oferecido a garantia legal, poderá justificar-se provando a falta de
recursos, requerendo. judicialmente, que lhe seja entregue metade dos frutos e
rendimentos produzidos pela parte que lhe caberia, e que foi retida, para
poder fazer frente à sua subsistência .
Art. 35. Se durante a posse provisória se provar
a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a
sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo.
Histórico
• O presente
dispositivo não sofreu alteração seja por parte do Senado Federal seja por
parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Prova da data
cena da morte do ausente: Se se provar cabalmente durante a
sucessão provisória a data certa da morte do ausente, o direito a herança
retroagirá àquela época; logo, considerar-se-á, a partir de então, aberta a
sucessão em prol dos herdeiros que legal e comprovadamente o eram àquele tempo. Com isso, a sucessão
provisória converter-se-á em definitiva (CPC, art. 1.167. 1).
Bibliografia
• M. Helena
Diniz, Curso, cii., v. 5 (p. 367); Levenhagen, Código Civil, cit.,
v. 2 (p. 319-20); Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, cit.,
obs. ao art. 479, v. 4.
Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a
existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as
vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tornar
as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono.
Histórico
• O presente dispositivo não sofreu alteração quer por
parte da Senado federal quer por parte da Câmara dos Deputados no período final
de tramitação do projeto.
Doutrina
Retorno do ausente: Retornando o ausente ou enviando
notícias suas, cessarão para os sucessores provisórios todas as vantagens,
ficando obrigados a tornar medidas assecuratórias até a devolução dos bens a
seu dono, conservando-os e preservando-os sob pena de perdas e danos
• Sucessores
provisórios como herdeiros presuntivos: Os
sucessores provisórios são herdeiros presuntivos, uma vez que administram
patrimonio supostamente seu: o real proprietário é o ausente, cabendo-lhe,
também a posse dos bens, bem como os seus frutos e rendimentos, ou seja, o
produto da capitalização ordenada pelo art. 3o Código Civil. O sucessor
provisório, com o retorno do ausente, deverá prestar contas dos bens e de seus acrescidos , devolvendo-os , assim
como, se for o caso, os sub-rogados, se não mais existirem..
Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a
sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados
requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas.
Doutrina
• Sucessão definitiva: A sucessão
definitiva poderá ser requerida dez anos depois de passada em julgado a
sentença que concedeu abertura de sucessão
provisória ( CPC, art. 1.167, II )
* Efeitos da abertura da sucessão definitiva: Com a
sucessão definitiva, os sucessores : a) passarão a Ter a propriedade resolúvel
dos bens recebidos: b) perceberão os frutos e rendimentos desses bens, podendo
utilizá-los como quiser/ c) poderão alienar onerosa ou gratuitamente tais bens,
e d) poderão requerer o levantamento das cauções prestadas
Bibliografia
M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 5 (p.
368); Levenhagen, Código Civil, cit., v. 2 (p. 321); Paulo de Lacerda, Manual,
cit., v. 6 (p. 568-70); Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit.,
obs. ao ait 481 do Código Civil de 1916, que corresponde ao art. 37 do novo
Código, v. 2.
ART. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o
ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias
dele.
Histórico
• O presente
dispositivo não sofreu alteração seja por paste do Senado Federal seja por
parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Abertura de
sucessão definitiva de ausente com oitenta anos: Se se provar
que o ausente conta oitenta anos de nascido e que de cinco datam as últimas
notícias suas (CPC, art. 1.167, ffi); poder-se-á ter a abertura da sucessão
definitiva, considerando-se a média de vida da pessoa, mesmo que não tenha
havido anteriormente sucessão provisória.
Bibliografia
• Paulo de Lacerda, Manual, cit., v. 6 (p. 570-1); M. Helena
Diniz, Curso, cit., v. 5 (p. 367); Levenhagen, Código Civil, cit.,
v. 2 (p. 322); Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, cit.,
obs. ao art. 482, v. 4; Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit.,
obs. ao art. 482, v. 4.
ART. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à
abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes,
aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os
sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados
houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.
Parágrafo Único: Se, nos dez anos a que se refere este
artigo , o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão
definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município
ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições,
incorporando-se ao domínio da União ,
quando situados em território federal.
Histórico
• O caput do
artigo não sofreu qualquer alteração. A redação é a mesma do projeto original,
sendo que o mesmo não ocorreu com o parágrafo único. A redação original do
parágrafo único do artigo em tela, tal como fora originalmente proposta à
Câmara dos Deputados, era a seguinte: “Se, nos dez anos deste artigo, o ausente
não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, a plena propriedade
dos bens arrecadados passará ao Estado, ao Distrito Federal, ou Território, se
o ausente era domiciliado nas respectivas circunscrições”. Ainda no período
inicial de tramitação do projeto na Câmara, fora apresentada emenda
substituindo “Estado” por “Município” e suprimindo a referência a ‘Território”.
Posteriormente, durante a tramitação no Senado, por emenda da lavra do Senador
Josaphat Marinho, o dispositivo ganhou a redação atual. Segundo o Senador
Josaphat, “a emenda pretendeu compatibilizar o dispositivo com a Lei n. 8.049,
de 20 de junho de 1990, que elege, como critério da arrecadação de bens objeto
de herança pelos entes públicos, a localização dos respectivos bens. Além de
fazer retornar ao texto a figura dos territórios, que embora inexistentes nos
dias atuais, podem vir a ser criados futuramente”.
Doutrina
•Regresso
do ausente ou de seu herdeiro necessário; Se o
ausente, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, regressar nos de; anos
seguintes à abertura da sucessão definitiva, apenas poderá requerer ao magistrado
a devolução dos bens existentes no estado em que se encontrarem, os
sub-rogados em seu lugar ou o preço os herdeiros ou interessados receberam
pelos alienados depois daquele tempo (CPC , art 1.168) respeitando-se assim, os
direitos de terceiro.
•Declaração
da vacância dos bens do ausente: Se, nos dez anos a que se
refere o caput do artigo ora examinado, o ausente não retornar, e nenhum
interessado requerer a sucessão definitiva. os bens serão arrecadados como vagos, passando sua propriedade plena ao
Município, ao Distrito Federal, se situados nas respectivas circunscrições, ou
à União.
TÍTULO II
CAPITULO I
Art.
40. As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de
direito privado.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração seja por parte do
Senado Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• Conceito de
pessoa jurídica: A pessoa jurídica é a unidade de pessoas naturais
ou de patrimônios que visa à obtenção de certas finalidades, reconhecida pela
ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações.
Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público
interno:
1 — a União;
II — os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;
III — os Municípios;
IV — as autarquias;
V — as demais entidades de caráter público criadas por
lei.
Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as
pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito
privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas
deste Código.
Histórico
• O presente
dispositivo não sofreu alteração seja por parte do Senado Federal seja por
parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Pessoas
jurídicas de direito público interno: São pessoas
jurídicas de direito público interno: a) a União, que designa a
nação brasileira, nas suas relações com os Estados federados que a compõem e
com os cidadãos que se encontram em seu território; logo, indica a organização
política dos poderes nacionais considerada em seu conjunto. Assim, o Estado
Federa! (União) seria ao mesmo tempo Estado e Federação (Bemdestaat); b) os
Estados federados, que se regem pela Constituição e pelas leis que
adotarem. Cada Estado federado possui autonomia administrativa, competência e
autoridade na seara legislativa, executiva e judiciária, decidindo sobre
negócios locais; c) o Distrito Federal, que é a capital da União.
É um município equiparado ao Estado federado por ser a sede da União, tendo administração, autoridades próprias e leis atinentes aos serviços locais. Possui personalidade jurídica por ser um organismo político-
administrativo,
constituído para a consecução de fins comuns; e) os Territórios, autarquias
territoriais (Hely Lopes Meirelles), ou melhor, pessoas jurídicas de direito
público interno, com capacidade administrativa e de nível constitucional,
ligadas à União, tendo nesta a fonte de seu regime jurídico infraconstitucional
(Michel Temer) e criadas mediante lei complementar; e) os Municípios
legalmente constituídos, por terem interesses peculiares e economia
própria. A Constituição Federal assegura sua autonomia política, ou seja, a
capacidade para legislar relativamente a seus negócios e por meio de suas
próprias autoridades.
• Ampliação
legal do ml das pessoas jurídicas de direito público interno:
Além
das pessoas enumeradas pelo artigo sub examine, a lei estendeu a
personalidade de direito público, como já tivemos oportunidade de dizer ao
comentarmos o art. 40, às autarquias (Dec.-Lei n. 6.016/43, Art. 2~ Leis
n. 8.443/92, arts 1o I e 5o ,I, e 4.717/65, Art. 20;
Dec.-Lei n. 200/67, Art. 52, com a redação dada pelo Dec.-Lei n. 900/69;
Súmulas 33, 73, 74, 79, 501, 583 e 620 do STF e 4 do TRF, 3~ Região) e
às funda ções públicas (Dec.-Lei n. 900/69, Art. 2o ).
Bibliografia
• Cunha Gonçalves,
Tratado de direito civil, São Paulo, Max Limonad, 1956, v. 1, t. 2 (p.
927); Darcy Arruda Miranda, Anotações ao Código Civil, cit., v. 1 (p.
19); Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., v.1 (p. 207);
Michel Temer, Elementos de direito constitucional, São Paulo, Revista
dos Tribunais, 1982 (p. 67, 77, 110 e s.); Território Federal nas
Constituições brasileiras, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1975;
Levenhagen, Código Civil, cit., v. 1 (p. 46).
Art. 42. São pessoas jurídicas de direito público
externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo
direito internacional público.
Histórico
• O presente
dispositivo não constava do texto~ do projeto original, tendo sido acrescentado
pela Câmara dos Deputados, através de emenda de autoria do Deputado Brígido
Tinoco, ainda no período inicial de tramitação.
A
justificação apresentada pelo autor da emenda foi a seguinte: “O projeto segue
a mesma orientação do Código Civil, isto é, diz que as pessoas jurídicas são
de direito público interno ou externo. Contudo, enumera somente as de direito
público interno e as de direito privado. Quanto às de direito público externo
nenhuma referência faz. É omissão que se justificaria, apenas, se não fossem
mencionadas as pessoas jurídicas de direito público interno e as de direito
privado. As nações estrangeiras, a Santa Sé, a ONU, a OEA são pessoas de
direito público externo, porque são regidas por normas do direito
internacional público. A inclusão do artigo proposto sobre a qualificação das
pessoas de direito público externo restabelece o critério uniforme, quebrado
com a sua omissão no projeto”.
Doutrina
• Pessoas
jurídicas de direito público externo: São as
regulamentadas pelo direito internacional público, abrangendo: nações
estrangeiras, Santa Sé e organismos internacionais (ONU, OEA, Unesco, FAO
etc.).
ART. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno
são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem
danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano,
se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
Histórico
• O presente dispositivo
não serviu de palco a qualquer alteração seja por parte do Senado Federal seja
por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Teoria do
risco e responsabilidade objetiva: Por essa teoria cabe indenização
estatal de todos os danos causados, por comportamentos dos funcionários,
a direitos de particulares. Trata-se da responsabilidade objetiva do Estado,
bastando a comprovação da existência do prejuízo a administrados. Mas o Estado
tem ação regressiva contra o agente, quando tiver havido culpa ou dolo deste,
de forma a não ser o patrimônio público desfalcado pela sua conduta ilícita.
Logo, na relação entre poder público e agente, a responsabilidade civil é
subjetiva, por depender da apuração de sua culpabilidade pela lesão causada ao
administrado.
Bibliografia
• W. Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 1 (p. 110 e 115); Celso Antônio Bandeira de
Mello, Elementos de direito administrativo, São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1979 (cap. IX); idem, Responsabilidade extracontratual do Estado por
comportamentos administrativos, Revista da Procuradoria-Geral do Estado de
Mato Grosso do Sul, 1/1 1-25; Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princípios
gerais de direito administrativo, Rio de Janeiro, Forense, 1978, v. 2 (p.
487); Carlos M. Silva Velloso, Responsabilidade civil do Estado, Ciência
Jurídica, 42/9; Yussef 5. Cahali, Responsabilidade civil do Estado, São
Paulo, 1982; Paul Duez, La responsabilité de la puissance publique, Paris,
1927; José de Aguiar Dias, Responsabilidade civil, Rio de Janeiro,
Forense, 1979 (tít. V); Caio M. 5. Pereira, Instituições, cit., v. 1 (p.
279); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p129), cv. 7 (p. 419-30).
ART. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:
1 — as associações;
II — as sociedades;
III — as fundações.
Parágrafo único. As disposições concernentes às
associações aplicam-se, subsidiariamente, às sociedades que são objeto do
Livro II da Pare Especial deste Código.
Histórico
• O presente dispositivo
não serviu de palco a qualquer alteração seja por parte do Senado Federal seja
por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Classificação
das pessoas jurídicas de direito privado: As pessoas
jurídicas de direito privado, instituídas por iniciativa de particulares, dividem-se,
segundo o artigo focado, em: a) Fundações particulares, que são
universalidades de bens, personalizadas pela.ordem pública, em consideração a
um fim estipulado pelo fundador, sendo este objetivo imutável e seus órgãos
servientes, pois todas as resoluções estão delimitadas pelo instituidor (CC,
arts. 66 e 69; Lei n. 6.435/77, Art. 82; CPC, arts.
Bibliografia
• Rossel e Mentha,
Manuel de droit civil suisse, v. 1 (n. 258); W. Barros Monteiro, Curso,
cit., v. 1 (p. 119 e 129); Antônio
Chaves, Associação civil, iii Enciclopédia Saraiva do Direito, v.
8(p. 278 e s.); Juan L. Paez, Derecho de las associaciones, Buenos
Aires, Kraft, 1940; Bassil Dower, Curso, cit., v. 1 (p. 113 e 114); Caio
M. 5. Pereira, Instituições, cit., v. 1 (p. 294); Orlando Gomes, Introdução
ao direito civil, cit. (p. 181); Celso Neves, Notas a propósito das
fundações, Estudos em homenagem a Silvia Rodrigues, São Paulo, Saraiva,
1989 (p. 71-88); Lacerda de Almeida, Das pessoas jurídicas, Rio de
Janeiro, 1905; Ferrara, Le persone giuridiche, Torno, UTET, 1958; M.
Helena Diniz, Direito fundacional, São Paulo, Oliveira Mendes, 1998;
idem, Sociedade e associações, in Contratos nominados (coord. Cahali),
São Paulo, Saraiva, l~995 (p. 347 400); Edson José Rafael, Fundações e
direito, São Paulo, Melhoramentos, 1997.
ART. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas
de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro,
precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo,
averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.
Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular
a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato
respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.
Histórico
• Na redação
original do projeto, cuja Pane Geral ficou a cargo do eminente Ministro José
Carlos Moreira Alves, o artigo usava a palavra “Governo”. Emenda apresentada
no Senado Federal, substituiu “Governo” por “Poder Executivo”. O fundamento da
emenda foi adequar a linguagem do projeto com a empregada pela Constituição
Federal.
Doutrina
•Início da existência legal da
pessoa jurídica: O fato que dá origem a pessoa jurídica de direito
privado é a vontade humana, sem necessidade de qualquer ato administrativo de concessão
ou autorização, salvo os casos especiais do Código Civil (arts. 1.123a 1.125,
1.128, 1.130. 1.131, 1.132, 1.133, 1.134, § lo
• Fases do
processo genético da pessoa jurídica de direito privado: Na
criação da pessoa jurídica de direito privado há duas fases: a) a do ato
constitutivo, que deve ser escrito, podendo revestir-se de forma pública ou
particular (CC, Art. 997), com exceção da fundação, que requer instrumento
público ou testamento (CC, Art. 62). Além desses requisitos, há certas
sociedades que para adquirir personalidade jurídica dependem de previa
autorização ou aprovação do Poder Executivo Federal (CC, arts. 45, 2~ pane, e
Apenas
com o assento adquirirá personalidade jurídica, podendo, então, exercer todos
os direitos; além disso, quaisquer alterações supervenientes havidas em seus
atos constitutivos deverão ser averbadas no registro. Como se vê, esse sistema
do registro sob o regime da liberdade contratual, regulado por norma especial,
ou com autorização legal, é de grande utilidade em razão da publicidade que
determinará os direitos de terceiros. O registro do ato constitutivo é uma
exigência de ordem pública no que atina à prova e à aquisição da personalidade
jurídica das entidades coletivas.
• Prazo
decadencial para anular constituição de pessoa jurídica de direito privado: Havendo
defeito no ato constitutivo de pessoa jurídica de direito privado, pode-se
desconstituí-la dentro do prazo decadencial de três anos, contado da publicação
de sua inscrição no Registro.
Bibliografia
• Perrone, La
garenzia dei terzi in nzateria commerciale (p. 101 e 126); Levenhagen, Código
Civil, cit., v. 1 (p. 53); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 122-4); Caio M. 5. Pereira,
Instituições, cit., v. 1 (p. 290 e 291); W. Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1
(p. 127); Bassil Dower, Curso, cit.,v. 1 (p. 83 e 102).
ART.
46. O registro declarará:
1 —
a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando
houver;
II
— o nome e a individualização dos fundadora ou instituidores, e dos diretores;
III
—o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e
extrajudicialmente;
IV — se o ato constitutivo é reformível no tocante à administração, e de que modo;
V —
se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais;
VI
— as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio,
nesse caso.
Histórico
• O presente
dispositivo não sofreu alteração quer por parte do Senado Federal quer por parte
da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Registro
civil da pessoa jurídica: Somente com o registro ter-se-á a
aquisição da personalidade jurídica. Tal registro de atos constitutivos de
sociedades simples dar-se-á no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (CC,
arts.998, 1.000 e 1.150, 2a parte), sendo que as sociedades
empresárias deverão ser registradas no Registro Público de Empresas Mercantis
(CC, art. 1.150, 1a parte),
sendo competentes para a prática de tais atos as Juntas Comerciais, e seguem o
disposto nas normas dos arts. 1.150 e 1.154 do Código Civil. O registro da
pessoa jurídica civil competirá ao oficial do Registro Público, que seguirá o
comando contido nos arts.
• Requisitos
para o registro da pessoa jurídica de direito privado: O
artigo sub examine aponta os requisitos do assento, pois este
declarará:
a) a
denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver;
b) nome e individualização dos fundadores ou instituidores e dos
diretores; c) a forma de administração e a representação ativa e
passiva, judicial e extrajudiçial; d) a possibilidade e o modo de
reforma do estatuto social no que atina à administração da pessoa jurídica; e)
a responsabilidade subsidiária dos sócios pelas obrigações sociais;)) as
condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio nesse
caso.
Art. 47. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos
administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato
constitutivo.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração seja por parte do Senado
Federal seja por pane da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do
projeto.
Doutrina
• Vinculação da
pessoa jurídica aos atos praticados pelos administradores: Se
seus administradores a representam ativa e passivamente, em juízo ou fora dele,
todos os atos negociais exercidos por eles, dentro dos limites de seus poderes estabelecidos
no estatuto social, obrigarão a pessoa jurídica, que deverá cumpri-los.
ART. 48. Se a pessoa jurídica tiver administração
coletiva, as decisões se tornarão pela maioria de votos dos presentes, salvo
se o ato constitutivo dispuser de modo diverso.
Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular
as decisões a que se refere este artigo, quando violarem a lei ou estatuto, ou
forem eivadas de erro, dolo, simulação ou fraude.
Histórico
• O presente
dispositivo não sofreu alteração seja por pane do Senado Federal seja por pane
da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Administração
coletiva: Se por lei ou pelo contrato social vários forem os administradores,
as deliberações deverão ser tomadas por maioria de votos dos presentes,
contados segundo o valor das quotas de cada um, exceto se ato constitutivo
dispuser de modo contrário. Para a formação dessa maioria, é necessário votos
correspondentes a mais de metade do capital.
• Anulação de
decisão contrária à lei e ao estatuto ou eivada de vício de consentimento ou
social: O direito de anular deliberação de administra-
dores
que violar norma legal ou estatutária ou for eivada de erro, dolo, simulação ou
fraude, poderá ser exercido dentro do prazo decadencial de três anos.
Art. 49. Se a administração da pessoa jurídica vier a
faltar, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, nomear-lhe-á
administrador provisório.
Histórico
• O presente dispositivo
não sofreu alteração seja por parte do Senado Federal seja por pane da Câmara
dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Nomeação de
administrador provisório: Como a pessoa jurídica precisa ser
representada, ativa ou passivamente, em juízo ou fora dele, deverá ser
administrada por quem o estatuto indicar ou por quem seus membros elegerem.
Por isso, se a administração da pessoa jurídica vier a faltar, o magistrado,
mediante requerimento de qualquer interessado, deverá nomear um administrador
provisório, que a representará enquanto não se nomear seu representante legal,
que exteriorizará sua vontade, no exercício dos poderes que lhe forem
conferidos pelo contrato social (CC, art. 47).
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade
jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão
patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério
Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e
determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos
administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Histórico
“Os doutrinadores que julgam essa providência
admissível no direito brasileiro salientam, geralmente, que ela não envolve ‘a
anulação da personalidade jurídica em toda a sua extensão, mas apenas a
declaração de sua ineficácia para determinado efeito em caso concreto’ (Rubens
Requião, Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica, in RT,
v. 410, dez. 1969, p. 12, cit., p. 17). Vale dizer: cumpre distinguir entre
despersonalização e desconsideração da personalidade jurídica. Nesta, ‘subsiste
o princípio da autonomia subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de
seus sócios ou componentes, mas essa distinção é afastada, provisoriamente e
tão-sé para ocaso concreto’ (Fábio Konder Comparato, O poder de controle na
sociedade anônima, 3. ed., Forense, 1983, p.283). Demais, não basta que
haja suspeita de desvio de função, para que se aplique o grave princípio.
Conforme advertiu o Professor Lamartine Corrêa de Oliveira, ‘não podem ser
entendidos como verdadeiros casos de desconsideração todos aqueles casos
de mera imputação de ato’: ‘é necessário fazer com que a imputação se
faça com predomínio da realidade sobre a aparência’ (A dupla crise da
pessoa jurídica, Saraiva, 1979, p. 610
e 613). Dentro desses pressupostos, e considerando a sugestão do acadêmico
Marcelo Gazzi Taddei, orientado pelo Professor Luiz Antônio Soares Hentz,
buscamos o delineamento seguro da ‘desconsideração’, para situá-la no projeto.
Consultamos um estudioso da matéria, com trabalho já publicado, Professor
Fábio Konder Comparato. submetendo-lhe esboço do dispositivo.
Doutrina
Desconsideração
da pessoa jurídica: A pessoa jurídica é uma realidade
autônoma, capaz de direitos e obrigações, independentemente de seus membros,
pois efetua negócios sem qualquer ligação com a vontade deles; além disso, se
a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas naturais que a compõem, se o
patrimônio da sociedade não se identifica com o dos sócios, fácil será lesar
credores, mediante abuso de direito, caracterizado por desvio de finalidade,
tendo-se em vista que os bens particulares dos sócios não podem ser executados
antes dos bens sociais, havendo dívida da sociedade. Por isso o Código Civil
pretende que, quando a pessoa jurídica se desviar dos fins determinantes de sua
constituição, ou quando houver confusão patrimonial, em razão de abuso da
personalidade jurídica, o orgão judicante, a requerimento da parte ou do
Ministério Publico, quando lhe couber intervir no processo, esteja autorizado
a desconsiderar, episodicamente, a personalidade jurídica, para coibir fraudes
de sócios que dela se valeram como escudo sem importar essa medida numa
dissolução da pessoa jurídica. Com isso subsiste o princípio da autonomia
subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus sócios; tal distinção,
no entanto, é afastada, provisoriamente, para um dado caso concreto, estendendo
a responsabilidade negocial aos bens particulares dos administradores ou sócios
da pessoa jurídica.
Art. 51. Nos casos de dissolução da pessoa
jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para
os fins de liquidação, até que esta se conclua.
§ 1o
Far-se-á, no registro onde a pessoa jurídica estiver inscrita, a
averbação de sua dissolução.
§ 2o
As disposições para a liquidação das sociedades aplicam-se, no que
couber, às demais pessoas jurídicas de direito privado.
§ 3o Encerrada
a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica.
Mat4anfl
Histórico
• O presente
dispositivo não sofreu alteração seja por parte do Senado Federal seja por
parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Averbação da
dissolução da sociedade: Havendo dissolução da pessoa
jurídica ou cassada sua autorização para funcionamento, ela subsistirá para
fins de liquidação, mas aquela dissolução ou cassação deverá ser averbada no
registro onde ela estiver inscrita.
• Liquidação da
sociedade: Percebe-se que a extinção da pessoa jurídica não se
opera instantaneamente, pois se houver bens de seu patrimônio e dívidas a
resgatar, ela continuará em fase de liquidação, durante a qual subsiste para a
realização do ativo e pagamento de débitos, cessando, de uma só vez, quando se
der ao acervo econômico o destino próprio (CC, arts.
• Cancelamento
da inscrição da pessoa jurídica: Encenada a liquidação,
promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica. A extinção da
pessoa jurídica, com tal cancelamento, produzirá efeitos ex nunc, mantendo-se
os atos negociais por ela praticados até o instante de seu desaparecimento,
respeitando-se direitos de terceiro.
Bibliografia
• De Page, Tra
ité élémentaire de droit civil belge, v. 1 (p. 511); Ruggiero e Maroi, lstituzioni
di diritto privato, Milano, 1955, v. 1, § 44; Caio M. 5. Pereira, Instituições,
cit, v. 1 (p. 303); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 134).
ART. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que
couber, a proteção dos direitos da personalidade.
Histórico
• O dispositivo
em tela não sofreu qualquer alteração seja por parte do Senado Federal seja por
parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
Direitos
da personalidade das pessoas jurídicas .
As pessoas jurídicas têm direitos da personalidade como
o direito ao nome, à marca, à honra objetiva, à imagem, ao segredo etc., por serem
entes dotados de personalidade pelo ordenamento jurídico-positivo. Havendo
violação desses direitos, as pessoas jurídicas lesadas poderão pleitear, em
juízo, a reparação pelos danos, sejam patrimoniais, sejam morais. Tais direitos
lhes são reconhecidos no mesmo instante da sua inscrição no registro competente
, subsistindo enquanto atuarem e terminando com o cancelamento da inscrição das
pessoas jurídicas.
Bibliografia
• Carlos
Alberto Bittar, Os direitos da personalidade, cit. (p. 13).
CAPITULO II
ART. 53. Constituem-se as associações pela união de
pessoas que s organizem para fins não econômicos .
Parágrafo único. Não há, entre os associados,
direitos e obrigações recíprocos.
Histórico
• O presente
dispositivo não sofreu alteração seja por parte do Senado Fe deral seja por
parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Conceito de
associação: É uma pessoa jurídica de direito privado voltada à
realização de finalidades culturais, sociais, pias, religiosas, recreativas
etc., cuja existência legal surge com a inscrição do estatuto social que a
disciplina, no registro competente. Por exemplo: APAE, UNE, Associação de Pais
e Mestres, Associação dos Advogados de São Paulo.
•Inexistência
de reciprocidade de direitos e obrigações entre os associados: Com
a personificação da associação, para os efeitos jurídicos, ela passará a ter
aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. Cada um
dos
associados constituirá uma individualidade e a associação uma outra (CC, art.
50, 2a parte), tendo cada um
seus direitos, deveres e bens, não havendo, porém, entre os associados direitos
e deveres recíprocos.
Bibliografia
• M. Helena Diniz,
Sociedade e associação, Contratos nominados, São Paulo, Saraiva, 1995
(p. 347-88); Antônio Chaves, Associação civil, in Enciclopédia Saraiva do
Direito, v. 8 (p. 274, 284-5); J. Lamartine Corrêa de Oliveira, A dupla
crise da pessoa jurídica, São Paulo, Saraiva, 1979 (p. 44-7, 55, 60-1,
96-7, 101-20, 144, 149, 162-7, 171, 241, 260 e 553); Rubino, Ii associazioni
non riconoscinte, Milano, 1952 (p. 158); Ferrara, Lepersone
giuridiche, Torino, UTET, 1958; Juan L. Paez, Derecho de las
asociaciones, Buenos Aires, Kraft, 1940.
ART. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das
associações conterá:
1 — a denominação, os fins e a sede da associação;
II — os requisitos para a admissão, demissão e exclusão
dos associados;
III — os direitos e deveres dos associados;
IV — as fontes de recursos para sua manutenção;
V — o modo de constituição e funcionamento dos órgãos
deliberativos e administrativos;
VI — as condições para a alteração das disposições
estatutárias e para a dissolução.
Histórico
• Na redação
original do projeto, cuja Parte Geral ficou a cargo do eminente Ministro José
Carlos Moreira Alves, o artigo utilizava a palavra “estatutos”. Emenda
apresentada no Senado Federal optou pelo emprego no singular da palavra
“estatuto”, em substituição ao plural “Estatutos”, visando com isto a
uniformizar o estilo legislativo. Justificou o Senador Josaphat Marinho que
“não há erro no emprego de ‘estatutos’, como ressaltou o Ministro Moreira Alves
em suas observações. É certo, porém, que está preponderando ouso no singular,
inclusive na técnica .legislativa, consoante os exemplos apontados na
justificação da emenda, e a que outros, qual o do Estatuto da Criança e do
Adolescente,
poderiam
ser acrescidos. A uniformização do estilo legislativo, assim, aconselhou a aprovação
da emenda, para que se faça a mudança de estatutos para estatuto,
nos artigos mencionados, e noutros quaisquer em que, porventura, se tenha
feito o emprego da palavra no plural”. O relator parcial da matéria na Câmara
propôs a rejeição da emenda, por entender que o texto anterior encontrava-se
melhor redigido, pois tanto os dicionaristas como Caldas Aulete e De Plácido e
Silva como doutrmnadores do quilate de Caio Mário da Silva Pereira indicam o
uso do vocábulo no plural como melhor opção. O relator-geral na Câmara, no
entanto, optou por acolher a emenda senatorial, porquanto, segundo o Deputado
Fiuza, “é de utilização preponderante, na legislação pátria, a utilização do
vocábulo com flexão de número, isto é, tanto admitindo-se a palavra no
singular como no plural, como de resto ocorre com a quase-totalidade dos
substantivos na língua portuguesa. Termos somente utilizáveis no plural
constituem exceções já sedimentadas no uso da linguagem. Não há por que
excepcionar um vocábulo que comporte morfologicamente e semanticamente tanto o
singular quanto o plural. Além disso, e como faz ver o autor da emenda, deve-se
manter a uniformização dos vocábulos jurídicos já existente na legislação em
geral”.
Doutrina
• Conteúdo do
estatuto da associação: A associação é constituída por escrito
e o estatuto social, que a regerá, sob pena de nulidade, poderá revestir-se de
forma pública ou particular, devendo conter: a denominação, a finalidade e a
sede da associação; requisitos para admissão, demissão e exclusão de
associados; direitos e deveres dos associados; fontes de recursos para sua
manutenção; modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e
administrativos e condições para alteração de disposições estatutárias e para
dissolução da associação. Isto é assim porque toda estruturação do grupo
social baseia-se nessas normas estatutárias.
Art. 55. Os associados devem ter iguais
direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais.
Histórico
-
• Tal como
ocorreu com o art. 54, este dispositivo foi alterado no sentido de substituir o
emprego no plural da palavra “estatutos” pelo singular “estatuto”, visando com
isto a uniformizar o estilo legislativo.
Doutrina
• Regulamentação
isonômica dos direitos dos associados: Exige-se
uma regulamentação bastante uniforme e severa, no estatuto, dos direitos e
deveres dos associados, que deverão ter tratamento igual.
• Posições
privilegiadas e outorga de direitos especiais: O ato
constitutivo poderá, apesar de os associados deverem ter direitos iguais, criar
posições privilegiadas ou conferir direitos preferenciais para certas categorias
de membros, como, p. ex.: a dos fundadores, que não poderá ser alterada sem o
seu consenso, mesmo que haja decisão assemblear aprovando tal alteração; a de
sócios remidos de determinado clube, que pagam certa importância em dinheiro
para ter o direito de pertencer vitaliciamente à associação, sem mais
dispêndios, não podendo, assim, a assembléia deles exigir pagamento de outra
contribuição, salvo se houver seu expresso consentimento ou se for tal
exigência imprescindível para obter meios necessários à sobrevivência da
associação.
ART.
Parágrafo único. Se o associado for titular de quota ou
fração ideal do patrimônio da associação, a transferência daquela não importará,
de per si, na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao
herdeiro, salvo disposição diversa do estatuto.
Histórico
• Tal como
ocorreu com o ai. 54, este dispositivo foi alterado no sentido de
substituir o emprego no plural da palavra “estatutos” pelo singular “estatuto”,
visando com isto a uniformizar o estilo legislativo.
Doutrina
• Intransmissibilidade
da qualidade de associado a terceiro: A qualidade
de associado somente poderá ser transferida a terceiro com o consenso da
associação ou com permissão estatutária.
• Transferência
de quota ideal do patrimônio da associação: Se, p. ex.,
por morte, falência, interdição ou retirada de associado que tenha uma fração
ideal do patrimônio da associação houver transferência de sua quota, tal fato
não importará, obrigatoriamente, na atribuição da qualidade de membro da
associação ao seu sucessor (adquirente ou herdeiro), a não ser que haja, no
estatuto, convenção nesse sentido.
ART.
Parágrafo Único . Da decisão do órgão que, de conformidade
com o estatuto, decretar a exclusão, caberá sempre recurso à assembléia
geral.
Histórico
• Tal como
ocorreu com o ai. 54, este dispositivo foi alterado no sentido de substituir o
emprego no plural da palavra “estatutos” pelo singular “estatuto”, visando com
isto a uniformizar o estilo legislativo.
Doutrina
• Exclusão de
associado: Há imposição de sanções disciplinares ao associado
que infringir as normas estatutárias ou que praticar ato prejudicial ao grupo,
que poderão, ante a gravidade do motivo, chegar até mesmo à expulsão, desde que
haja justa causa e deliberação fundamentada da maioria absoluta dos presentes
à assembléia geral especialmente convocada para essa finalidade.
• Injustiça ou
arbitrariedade na exclusão de associado: O estatuto
poderá indicar, taxativamente, as causas graves determinantes da exclusão do
membro associado, sendo que, se a apreciação da sua conduta for considerada
injusta ou arbitrária, o lesado poderá, da decisão do orgão que decretou sua
expulsão, interpor recurso à assembléia geral e, ainda, defender seu direito
de associado por via jurisdicional, embora a jurisprudência tenha negado
provimento à ação judicial para indenização de danos, em razão do afastamento
ilícito do associado, devido à natureza do vínculo contratual que o une à
associação, sujeitando-o aos termos estatutários e às decisões dos órgãos da
associação.
ART. 58. Nenhum associado poderá ser impedido de
exercer direito ou função que lhe tenha sido legitimamente conferido, a não ser
nos casos e pela forma previstos na lei ou no estatuto.
Doutrina
* invulnerabilidade de direitos individuais
especiais: Nenhum associado poderá ser impedido de exercer
direito ou função que lhe foi conferida pelo pacto social a não ser nos casos e
no modo previsto legal ou
estatutariamente são invulneráveis direitos individuais especiais, como p. ex. , o
direito á presidência , ao voto reforçado, ás atribuições especificas etc.,
Apesar de seus vastos poderes , a assembléia
não poderá efetivar todas as deliberações da maioria, uma vez que há
certos direitos essenciais dos associados oriundos do pacto social,
insuscetíveis de violação.
Art. 59. Compete privativamente á
assembléia geral:
I – eleger os administradores,
II- destituir os administradores,
III-aprovar as contas,
IV- alterar o estatuto
Parágrafo
Único – Para as deliberações a que se referem os incisos II e IV é
exigido o voto concorde de dois terços
dos presentes á assembléia
especialmente convocada para esse fim, não podendo ela deliberar, em
primeira convocação, sem a maioria absoluta dos associados, ou com menos de um
terço nas convocações seguintes.
Doutrina
• Deliberações
assembleares: Compete à assembléia a deliberação sobre: eleição e
destituição de administradores; aprovação de contas e alteração do estatuto
social.
• Princípio da
maioria: Consagra-se o princípio da maioria nas deliberações
assembleares, exigindo-se, para destituição de diretoria e alteração
estatutária, o voto concorde de dois terços dos presentes à assembléia
especialmente
convocada para esse fim, não podendo ela deliberar. em primeira convocação, sem
a maioria absoluta dos associados, ou com menos de um terço nas convocações
seguintes.
Art.
Histórico
• Tal como
ocorreu com o art. 54, este dispositivo foi alterado no sentido de substituir o
emprego no plural da palavra “estatutos” pelo singular “estatuto”, visando com
isto a uniformizar o estilo legislativo.
Doutrina
• Convocação da
assembléia: Todos os associados têm direito de participação na assembléia
geral e de nela votar; logo, tal assembléia é convocada, na forma do estatuto,
garantindo-se a um quinto dos associados o direito de promovê-la.
Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do
seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou
frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será destinado à
entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por
deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de
fins idênticos ou semelhantes.
§ lo Por cláusula
do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos associados, podem estes,
antes da destinação do remanescente referida neste artigo, receber em
restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem
prestado ao patrimônio da associação.
§ 2~ Não existindo no Município, no Estado, no
Distrito Federal ou no Território, em que a associação tiver sede, instituição
nas condições indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimônio se
devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União.
*
Doutrina
• Destinação de
bens de associação dissolvida: Sendo extinta uma associação, o
remanescente do seu patrimônio líquido depois de deduzidas quando for o caso, as
quotas ou frações ideais do patrimônio, em razão de transferência a adquirente
ou a herdeiro de associado, será destinado a entidade de fins não econômicos
indicada pelo estatuto. Ante a omissão estatutária, por deliberação dos
associados, os seus bens remanestentes deverão ser transferidos para um
estabelecimento municipal, estadual ou federal que tenha finalidade similar ou
idêntica à sua. E se porventura não houver no Município, no Estado, no Distrito
Federal ou no Território, em que a extinta associação está sediada,
estabelecimento, ou instituição, nas condições indicadas, seus bens
remanescentes irão para os cofres do Estado, do Distrito Federal ou da União.
• Possibilidade
de restituição da contribuição social aos associados: Os
associados poderão receber em restituição, com a devida atualização, as
contribuições que prestaram à formação do patrimônio social, antes da
destinação do remanescente, se cláusula estatutária permitir ou se houver
deliberação dos associados nesse sentido.
CAPITULO III
Art. 62, Para criar uma fundação, o seu instituidor
fará , por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres,
especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de
administrá-la.
Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se
para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.
Histórico
• O presente
dispositivo não sofreu alteração seja por parte do Senado Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no
período final de tramitação do projeto.
Doutrina
assinado
pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em 180 dias, o Ministério Público
poderá tornar a iniciativa (CC, art. 65,parágrafo único). Portanto, para que a fundação tenha
personalidade jurídica será preciso dotação, elaboração e aprovação dos
estatutos e registro.
• Finalidade da fundação: A
fundação apenas poderá ser constituída para a consecução de objetivos
religiosos, morais, culturais ou assistenciais.
ART. 63 . Quando Insuficientes para constituir a fundação,
os bens a ela destinados serão, se de outro modo não dispuser o instituidor,
incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante.
Historico
• A redação
original do dispositivo era a seguinte: “Quando insuficientes para constituir a
fundação, os bens a ela destinados serão, se outra coisa não dispuser o
instituidor, incorporados em outra fundação, que se proponha a fim igual ou
semelhante”. Durante a tramitação no Senado, emenda da lavra do Senador
Josaphat Marinho deu ao artigo a redação atual. A emenda substituiu a forma “se
outra coisa” pela “se de outro modo não dispuser o instituidor”.
Doutrina
• Insuficiência
de bens: A lei prevê a possibilidade de ter bens insuficientes
para a constituição da fundação, doados por escritura pública ou deixados por
via testamentâria, ordenando, então, que sejam incorporados em outra fundação
que vise igual ou semelhante objetivo, exceto se outra coisa não houver
disposto o instituidor.
Art. 64. Constituída a fundação por negócio jurídico
entre vivos, o instituidor é obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro
direito real, sobre os bens dotados, e, se não o fizer, serão registrados, em
nome dela, por mandado judicial.
Histórico
• O presente
dispositivo foi objeto de emenda de redação apresentada pelo Deputado Ricardo
Fiuza no período final de tramitação do projeto, substituindo as palavras
“transcritos” e “inscritos” pelo vocábulo “registrados”, pois na Lei de
Registros Públicos, n. 6.015/73, só se utilizam as palavras “registro” e
“averbação”.
Doutrina
• Transferência
da propriedade dos bens dotados a fundação constituída por negócio jurídico
“inter vivos”: Se a fundação for constituída por meio de escritura pública,
o instituidor terá a obrigação de transferir a propriedade, ou outro direito
real, dos bens livres colocados a serviço de um fim lícito e especial por ele
pretendido, sob pena de, não o fazendo, serem registrados em nome dela, por
mandado judicial.
Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência
do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto
da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade
competente, com recurso ao juiz.
Parágrafo único. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público.
Histórico
ø O
presente artigo sofreu alteração apenas no parágrafo único, que tinha a
seguinte redação: “Se não elaborarem os estatutos no prazo assinado pelo
instituidor, ou, não havendo prazo, dentro em seis meses, caberá ao Ministério
Público fazê-lo”. Mediante emenda da lavra do eminente Senador Josaphat
Marinho, recebeu a roupagem atual.
Doutrina
• Elaboração
dos estatutos da fundação: Se o instituidor não elaborou os
estatutos da fundação, estes deverão ser organizados e formulados por aqueles a
quem foi incumbida a aplicação do patrimônio, de conformidade com a finalidade
específica e com as restrições impostas pelo fundador, de maneira a não ser
violada a voluntas do instituidor. E, se os estatutos não forem
elaborados dentro do prazo imposto pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em
180 dias, caberá ao Ministério Público tal incumbência.
*
Aprovação dos estatutos: Uma vez elaborados os estatutos com
base nos objetivos que se pretende alcançar, deverão ser eles submetidos à
aprovação do órgão local do Ministério Público, que é o órgão fiscalizador da
fundação em virtude de lei. Se, porventura, este vier a recusar tal aprovação,
o elaborador das normas estatutárias poderá requerer aquela aprovação denegada,
mediante recurso ao juiz.
Art
. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.
$ 1o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em
Território , Caberá o encargo ao Ministério Público Federal.
$ 2o Se estenderem a atividade por mais de um
Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público.
.
Histórico
•
Tal era a redação do dispositivo segundo a concepção do Projeto n. 634,
aprovada pela Câmara no período inicial de tramitação: “Velará pelas fundações
o Ministério Público do Estado, onde situadas. Parágrafo único. Se funcionarem
no Distrito Federal, ou em Território, ou, ainda, se estenderem a sua atividade
a mais de um Estado, caberá ao Ministério Público Federal esse encargo”. Após
apreciação e conseqüentes alterações promovidas pelo Senado Federal, o artigo
recebeu a vestimenta atual. Justificou-se a modificação, com a qual concordou o
Deputado Fiuza, pelo fato de que o sistema do atual Código Civil “vem
funcionando a inteiro contento ao longo dos anos”. Observou o eminente Senador
Josaphat Marinho que “o texto do Projeto pretende, sem razão plausível, alterar
tal sistema, dispondo que as fundações que estendam suas atividades a mais de
um Estado passam a ser fiscalizadas pelo Ministério Público Federal, e não mais
pelo Ministério Público dos Estados em que desenvolvam seu trabalho”. No mesmo
passo, pondera as dificuldades para o Ministério Público Federal exercitar essa
fiscalização ampla — o que é de evidência incontestável, a começar pela
extensão do território nacional. Por isso reduz o poder fiscalizador do
Ministério Público Federal ao Distrito Federal e a Territórios.
Doutrina
• Fiscalização
da fundação: O órgão legítimo para velar pela fundação, impedindo
que se desvirtue a finalidade específica a que se destina, é o Ministério
Público (Lei n. 6.435/77, art. 86). Conseqüentemente, o órgão do
Ministério Público de cada Estado ou o Ministério Público Federal, se funcionar
no Distrito Federal ou em Território, terá o encargo de fiscalizar as
fundações que estiverem localizadas em sua circunscrição, aprovar seus
estatutos no prazo de quinze dias (CPC, art. 1.201) e as suas eventuais
alterações ou reformas, zelando pela boa administração da entidade jurídica e
de seus bens.
• Realização da
atividade da fundação em mais de um Estado: A ação da
fundação poderá circunscrever-se a um só Estado ou a mais de um. Se sua atividade estender-se a vários
Estados, o Ministério Público de cada um terá o ônus de fiscalizá-la,
verificando se atende à consecução do seu objetivo específico. Ter-se-á, então,
uma multiplicidade de fiscalização, embora dentro dos limites de cada Estado.
Bibliografia
• Sá Freire, Manual,
cit., v. 2 (p. 316); Darcy Arruda Miranda, Anotações, cit., v. 1 (p.
32); Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., obs. ao art. 26, v.
1; Hugo Nigro Mazzilli, Regime jurídico do Ministério Público, cit., 1995.
• Sugestão
legislativa: Pelas razões antes expostas, oferecemos ao Deputado
Ricardo Fiuza a seguinte sugestão legislativa:
Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público
do Estado onde situadas.
1o Se funcionarem em
Território, caberá o encargo ao Ministério Público Federal.
2o
Se estenderem a atividade por mais de um Estado, ou se funcionarem no
Distrito Federal, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério
Público.
AH. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundação
é mister que a reforma:
I — seja deliberada por dois terços dos competentes para
gerir e representar a fundação;
II— não contrarie ou desvirtue o fim desta;
III— seja aprovada pelo órgão do Ministério Público, e,
caso este a denegue, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado.
Doutrina
*
Alteração das normas estatutárias da fundação:
A Alteração dos estatutos apenas será admitida nos casos em que houver
necessidade de sua reforma. A Fundação,
como qualquer pessoa jurídica, devido aos progressos sociais, precisará
amoldar-se ás novas necessidades, adaptando seus estatutos á nova realidade
jurídico-social
ART. 68. Quando a alteração não houver sido aprovada por
votação unânime, os administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao
órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida
para impugná-la, se quiser, em dez dias.
Histórico
• Tal como ocorreu
com o Art. 54, este dispositivo foi alterado no sentido de substituir o emprego
no plural da palavra “estatutos” pelo singular estatuto”, visando com isto a
uniformizar o estilo legislativo.
Doutrina
• Minoria
vencida: Se na reforma estatutária houver minoria vencida, os
administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério
Público, requererão que se cientifique o fato àquela minoria, que poderá, se
quiser, estando inconformada, impugnar aquela alteração, recorrendo ao
Judiciário, dentro do prazo decadencial de dez dias, pleiteando a invalidação
das modificações estatutárias feitas pela maioria absoluta dos membros da
Administração da fundação e aprovadas pelo órgão local do Ministério Público.
Isto é assim porque a lei apenas conferiu ao Ministério Público o dever de
fiscalizar e não o direito de decidir, uma vez que o controle da legalidade
compete ao Judiciário. O magistrado terá, então, a competência para decidir e
conhecer das nulidades que, porventura, apareçam no processo de alteração do
estatuto da fundação, mediante recurso interposto pela minoria vencida dos
membros de sua Administração, cuja decadência se opera em dez dias.
Bibliografia
• Sá Freire, Manual,
cit., v. 2 (p. 328 e 329); Levenhagen, Código Civil, cit., v. 1 (p.
63 e 64); Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., obs. ao Art.
29, v. 1.
Art. 69. Tomando-se ilícita, impossível ou inútil a
finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão
do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção,
incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato
constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha
a fim igual ou semelhante.
Histórico
• Tal como
ocorreu com o art. 54, este dispositivo foi alterado no sentido de
substituir o emprego no plural da palavra “estatutos” pelo singular “estatuto”,
visando com isto a uniformizar o estilo legislativo.
Doutrina
• Extinção da
fundação por ilicitude de seu funcionamento, pela impossibilidade ou
inutilidade de sua finalidade: Constatado ser ilícito, impossibilidade
, ou inútil o objetivo da fundação, o órgão do Ministério Público ,ou ainda,
qualquer interessado (CPC, art.1.204) poderá requerer a extinção da
instituição.
• Término da
fundação pela decorrência do prazo da sua duração: Terminará
a existência da fundação com o vencimento do prazo de sua duração. Para tanto,
o Ministério Público ou qualquer interessado deverá, mediante requerimento,
promover a extinção da fundação.
• Destinação
dos bens da fundação extinta: Com a decretação judicial da
extinção da fundação pelos motivos acima arrolados, seus bens serão, salvo
disposição em contrário no seu ato constitutivo ou no seu estatuto,
incorporados em outra fundação, designada pelo juiz, que almeje a consecução
de fins idênticos ou similares aos seus. O Poder Público dará destino ao seu
patrimônio, entregando-o a uma fundação que persiga o mesmo objetivo, exceto se
o instituidor dispôs de forma diversa, hipótese em que se respeitará sua
vontade e a do estatuto.
Bibliografia
• Sã Freire, Manual,
cit., v. 2 (p. 334); Levenhagen, Código Civil, cit., v. 1 (p. 64);
Darcy Arruda Miranda, Anotações, cit., v. 1 (p. 33); Clóvis Beviláqua, Código
Civil comentado, cit., obs. ao Art. 30, v. 1.
TÍTULO III
ART. 70. O domicílio da pessoa natural é o
lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.
Histórico
• A única
alteração que o dispositivo sofreu foi a substituição da designação “pessoa
física” por “pessoa natural”.
Doutrina
• Conceito
legal de domicilio civil da pessoa natural: Pelo art. 70
do Código Civil, o domicílio civil é o lugar onde a pessoa estabelece sua
residência com animo definitivo tendo, portanto, por critério a residência .
Nesta conceituação , legal há dois elementos: o objetivo, que é a fixação da
pessoa em dado lugar, e o subjetivo, que é a intenção de ali permanecer com
animo definitivo. Importa em fixação
espacial permanente da pessoa natural.
Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas
residências , onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu
qualquer delas.
Histórico
• A única alteração que o dispositivo sofreu foi a
substituição da designação “pessoa física” por “pessoa natural”.
Doutrina
• Pluralidade domiciliar A nossa legislação admite a
pluralidade de domicilio se a pessoa natural
tiver mais de uma residência, pois considerar-se-á domicilio o seu qualquer
uma delas.
Art .72. E também domicilio da pessoa natural, quanto
às relações concernentes à profissão, o lugar onde está é exercida.
Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em
lugares diversos, cada um deles constituirá domicilio pára as relações que lhe
corresponderem.
* Centro de ocupação habitual como
domicilio: O Local onde a pessoa natural exerce a sua profissão também é considerado
domicilio civil.
ART. 73. Ter-se-á por domicilio da pessoa natural,
que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada.
Doutrina
• Falta de
domicílio certo: O nosso Código Civil no artigo ora focado admite que,
excepcionalmente, pode haver casos em que uma pessoa natural não tenha
domicílio certo ou fixo, ao estabelecer que aquele que não
tiver
residência habitual, como, p. ex., o caixeiro-viajante, o circense, terá por
domicilio o lugar onde for encontrado.
Art. 74. Muda-se o domicilio, transferindo a residência,
com a intenção manifesta de o mudar.
Parágrafo único. A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa às municipalidades
dos lugares, que deixa , e para onde vai , ou, se tais declarações não fizer,
da própria mudança, com as
circunstancias que a acompanharem.
Histórico
• O presente
dispositivo não sofreu qualquer alteração relevante quer por parte do Senado
Federal quer por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação
do projeto.
• Condições
para a mudança de domicilio: Duas serão as condições previstas
em lei para que se opere a mudança de domicilio da pessoa natural: a) transferência
da residência para local diverso; e b) ânimo definitivo de fixar a
residência, constituindo novo domicilio.
• Perda do
domicilio pela mudança: Perder-se-á o domicílio pela mudança,
porque este passará a ser o mais recente. Ter-se-á, como vimos, a mudança
quando houver transferência de residência, com a intenção de deixar a anterior
para estabelecê-la em outra parte (RF, 91/406).
• Prova da
intenção manifesta de mudar o domicílio: A mudança
de domicilio corresponderá à intenção de não permanecer mais no local em que
se encontra. O modo exigido por lei para que se dê a exteriorização da referida
intentio será a simples comunicação feita pela pessoa que se mudou à
municipalidade do lugar que deixa e à do local para onde vai. Como, em regra, a
pessoa natural que se muda não faz tal declaração, seu ânimo de fixar domicilio
em outro local resultará da própria mudança, com as circunstâncias que a
acompanharem.
Bibliografia
• Levenhagen, Código
Civil, cit., v. 1 (p. 68); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p.
110); Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., obs. ao art.34, v.
1.
Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o
domicílio e:
I — da União, o Distrito Federal;
II— dos Estados e Territórios, as respectivas capitais;
III— do Município, o lugar onde funcione a administração
municipal;
IV — das demais pessoas jurídicas, o lugar onde
funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem
domicilio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.
§ 1o F Tendo a pessoa jurídica diversos
estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado
domicílio para os atos nele praticados.
§
2o Se a administração, ou
diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa
jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, o
lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.
Histórico
• Aqui houve
também a substituição, no inciso IV, do plural “estatutos” por “estatuto”.
Doutrina
• Domicilio da
pessoa jurídica: As pessoas jurídicas têm seu domicílio que é sua sede
jurídica, onde os credores podem demandar o cumprimento das obrigações. Como
não têm residência, é o local de suas atividades habituais, de seu governo,
administração ou direção, ou, ainda, o determinado no ato constitutivo.
• Domicílio das
pessoas jurídicas de direito público: As pessoas
jurídicas de direito público interno têm por domicílio a sede de seu governo
(CC, art. 75, 1, II e 1H). De maneira que a União aforará as causas na capital
do Estado ou Território em que tiver domicílio a outra parte (CPC, art. 99, 1)
e será demandada, à escolha do autor, no Distrito Federal ou na capital do
Estado em que se deu o ato que deu origem à demanda, ou em que se situe o bem
(CF/88, ai. 109. §~ P a 4Q; STF, Súmula 518; TFR, Súmulas 14 e 61). Os Estados
e Territórios têm por sede jurídica as suas capitais (CPC, art. 99, II), e os
Municípios, o lugar da Administração municipal.
• Domicilio das
pessoas jurídicas de direito privado: As pessoas
jurídicas de direito privado têm por domicilio o lugar onde funcionarem sua
diretoria e administração ou onde elegerem domicilio especial nos seus estatutos
ou atos constitutivos (CC, art. 75, IV), devidamente registrados.
• Pluralidade
do domicilio da pessoa jurídica de direito privado: O art.75, §
lo , admite a pluralidade domiciliar da pessoa jurídica de direito privado
desde que tenham diversos estabelecimentos (p. ex., agências, escritórios de
representação, departamentos, filiais), situados em comarcas diferentes, caso
em que poderão ser demandadas no foro em que tiverem praticado o ato. De forma
que o local de cada estabelecimento dotado de autonomia será considerado
domicilio para os atos ou negócios nele efetivados, com o intuito de
beneficiar os indivíduos que contratarem com a pessoa jurídica.
•Domicilio
da pessoa jurídica de direito privado estrangeira: Se a sede
da Administração, ou diretoria, da pessoa jurídica se acha no exterior, os
estabelecimentos, agências, filiais ou sucursais situados no Brasil terão por domicilio
o local onde as obrigações foram contraídas pelos respectivos agentes (CC,
art. 75, § 22, e CPC, art. 88, 1 e parágrafo único).
Bibliografia
R.
Limongi França, Manual de direito civil, São Paulo, Revista dos Tribunais,
1975, v. 1; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1 (p. 119); Caio
M. 5. Pereira, Instituições, cit., v. 1 (p. 33 1-3); M. Helena Diniz, Curso,
cit., v. 1 (p. 13 1-2); Orlando Gomes, Introdução, cit. (p. 183);
Clóvis Beviláqua, Teoria geral do direito civil, cit. (p. 165); Levenhagen,
Código Civil, cit., v. 1 (p. 71-2); José de Farias Tavares, O Código
Civil e a nova Constituição, Rio de Janeiro, Forense, 1991 (p. 21).
Art. 76. Têm domicilio necessário o incapaz, o
servidor público, o militar, o marítimo e o preso.
Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu
representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer
permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha
ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente
subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o
lugar em que cumprir a sentença.
Histórico
• O presente
dispositivo não sofreu alteração seja por parte do Senado Federal seja por parte
da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Domicilio
necessário ou legal: Ter-se-á o domicílio necessário ou
legal quando for determinado por lei, em razão da condição ou situação de ceias
pessoas.
• Domicilio dos
incapazes: O domicilio do incapaz é legal, pois sua fixação
operar-se-á por determinação de lei e não por volição. O recém-nascido adquire
o domicilio de seus pais. Os absoluta ou relativamente incapazes (CC, arts. 3o e 4o ) terão por domicilio o de seus
representantes legais (pais, tutores ou curadores).
• Domicilio
necessário do servidor público: Deriva o domicílio legal ou
necessário do servidor público de lei, pois o artigo sub examine entende
por domiciliado o funcionário público no local onde exerce suas funções por
investidura efetiva. Logo tem por domicílio o lugar onde exerce sua função
permanente.
• Domicílio do
militar: O domicilio do militar do Exército é o lugar onde servir
e o do da Marinha ou da Aeronáutica em serviço ativo, a sede do comando a que
se encontra imediatamente subordinado.
• Domicilio do
marítimo: Marinha mercante é a encarregada de transportar
mercadorias e passageiros. Os oficiais e tripulantes dessa marinha mercante têm
por domicílio necessário o lugar onde estiver matriculado o navio, embora
passem a vida em viagens.
• Domicílio do
preso: O preso terá por domicílio o lugar onde cumprir a
sentença. Tratando-se de preso internado em manicômio judiciário, é competente
o juízo local para julgar pedido de sua interdição, nos termos do ai. 76 do
Código Civil. Se se tratar de preso ainda não condenado, seu domicilio será o
voluntário.
Bibliografia
• M. Helena
Diniz, Curço, cit., v. 1 (p. 109); Clóvis Beviláqua, Código Civil
comentado, obs. aos arts.
Art. 77. O agente diplomático do Brasil, que, citado
no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o
seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do
território brasileiro onde o teve.
Histórico
• Durante o período
de tramitação no Senado Federal, foi aprovada emenda do Senador iutahy
Magalhães suprimindo o presente dispositivo, ao argumento de que a norma seria
pertinente ao direito internacional público e ao direito processual e não ao
direito civil. A justificação apresentada perante o Senado foi no sentido de
que “o art. 77 encerra regra de cunho processual’ e ‘reflete a não mais
utilizada regra de extraterritorialidade”’. Retomando o projeto à Câmara a
emenda senatorial foi rejeitada e reinserido o artigo no corpo do Código, por
proposta do Relator Fiuza, ao fundamento de que o texto suprimido “explicita
regra atualmente aplicável. A norma que se pretendia suprimir corresponde ao
ai. 41 do Código Civil de
Doutrina
• Citação de
ministro ou agente diplomático no estrangeiro: Se o
ministro ou agente diplomático brasileiro for citado no exterior e alegar a
imunidade sem designar o local onde tem, no país, o seu domicílio, deverá responder
perante a Justiça do Distrito Federal ou do último ponto do território
brasileiro onde o teve.
Bibliografia
• Sá Freire, Manual,
cit., v. 2 (p. 38 1-3); George Bry, Direito internacional público (p.
357, 361 e 362); Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., obs. ao
ai. 41, v. 1; Hall, International law (p. 173 e s.); Mérignac, Droit
public international, v. 2 (p. 278-90).
Art. 78. Nos contratos escritos, poderão os contratantes
especificar domicilio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações
deles resultantes.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração seja por parte do Senado
Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação
do projeto.
Doutrina
• Foro de eleição: Domicílio
contratual ou de eleição é o estabelecido contratualmente pelas partes em
contrato escrito, que especificam onde se cumprirão os direitos e os deveres
oriundos da avença feita. O domicilio de eleição dependerá de manifestação
expressa dos contraentes, da qual surge a competência especial, determinada
pelo contrato, do foro que irá apreciar os possíveis litígios decorrentes do
negócio jurídico contratual. O local indicado no contato para o adimplemento
obrigacional será também aquele onde o inadimplente irá ser demandado ou
acionado.
Bibliografia
• R. Limongi
França, Domicílio, in Manual de direito civil, São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1975, v. 1; Caio M. 5. Pereira, Instituições, cit., v. 1 (p.
328 e 329); W. Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1 (p. 140); M. Helena
Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 109 e 110); Clóvis Beviláqua, Comentários
ao Código Civil, v. 1 (p. 269); Sá Freire, Manual, cit., v. 2 (p.
385-6); A. Gusmão, Processo civil (p. 161 e 172-4); Levenhagen, Código
Civil, cit., v. 1 (p. 77).
LIVRO II
TÍTULO
ÚNICO
DAS
DIFERENTES CLASSES DE BENS
CAPÍTULO I
DOS BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS
Seção 1
Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe
incorporar natural ou artificialmente.
Histórico
• O presente dispositivo
não serviu de palco a qualquer alteração seja por parte do Senado Federal seja
por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Bens
imóveis: Os bens imóveis são aqueles que não se podem transportar,
sem destruição, de um lugar para outro, ou seja, são os que não podem ser
removidos sem alteração de sua substancia.
• Classificação
dos bens imóveis: Os bens imóveis podem sçr classificados em: a)
imóveis por sua natureza (CC, art. 79, 1a parte), abrangendo o solo, pois sua conversão
em bem móvel só seria possível com modificação de sua substância. Entretanto,
o legislador ampliou esse conceito, incluindo os acessórios e adjacências
naturais, as árvores, os frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo. A
propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e a do subsolo, embora sofra
limitações legais impostas pelo Código Civil, ai. 1.229; pelo Decreto n.
24.643/34, alterado pelo Decreto-Lei n. 852/38, art. 145; pelo Decreto-Lei n.
7.841/45; pelo Decreto-Lei n. 227/67, art. 85, com as alterações da Lei n.
9.314/96; pelas Leis n. 8.901/94 e 9.314/96 e pela Constituição Federal de
1988, art. 176, § 1o a 4o (STF, Súmula 446); b) imóveis por acessão
física artificial (CC, art. 79, 2a parte), que incluem tudo aquilo que o homem
incorporar permanentemente ao solo, como a semente lançada à terra, os
edifícios e construções (pontes, viadutos etc.), de modo que se não possa
retirar sem destruição, modificação, fratura ou dano; c) imóveis por acessão
intelectual (CC, art. 93 de o art. 79, 2a parte) ou por destinação do proprietário, que
são todas as coisas móveis que o proprietário mantiver, intencionalmente,
empregadas em sua exploração industrial, aformoseamento ou comodidade. São
qualificados como “pertenças”: máquinas agrícolas (CC, ai. 93), ornamentos,
instalações, animais ou materiais empregados no cultivo da terra, geradores,
escadas de emergência justapostas nos edifícios, equipamentos de
incêndio, aparelhos de ar-condicionado etc.
Bibliografia
Serpa
Lopes, Curso, cit., v. 1 (p. 359-62); Silvio Rodrigues, Direito
civil, cit., v. 1 (p. 130-2); Caio M. 5. Pereira, Instituições, cit.,
v. 1 (p. 359-61); W. Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1 (p. 148); M.
Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 157-61), e v. 4 (p. 174-5); idem,
Sistemas de registros de imóveis, São Paulo, Saraiva, 1992 (p. 206-8);
José de Farias Tavares, O Código Civil e a nova Constituição, cit. (p.
26-8); Orlando Oomes, Introdução, cit. (p. 202); Clóvis Beviláqua, Comentários
ao Código Civil, obs. aos ais. 43 e 45 do CC de 1916 (p. 267); Aubry e Rau,
Cours de droit civilfrançais, 1936, t. 1 (~ 163); Lucy R. dos Santos,
Bens imóveis, v.
Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos
legais:
I
—os direitos reais sobre imóveis e as ações
que os asseguram;
II—o
direito à sucessão aberta.
Histórico
• O presente
dispositivo não sofreu alteração quer por parte do Senado Federal quer por
parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Imóveis por
determinação legal: Com o escopo de garantir a
segurança das relações jurídicas, o art. 80 considera como imóvel o direito
real sobre imóveis e as ações que o asseguram, e o direito à sucessão aberta.
Tais
bens incorpóreos são considerados pela lei como imóveis para que possam receber
proteção jurídica.
• Direitos
reais sobre imóveis e as ações que os asseguram: São, em
razão do disposto no ai. 80, 1. bens imobiliários não só os direitos reais
sobre imóveis, como propriedade, usufruto, uso, habitação, enfiteuse,
anticrese, penhor, inclusive o agrícola, hipoteca, renda constituída sobre
imóvel, servidão predial, mas também as ações que os asseguram, como as
reivindicatórias, as hipotecárias, as pignoratícias, as negatórias de servidão,
as de nulidade ou de rescisão de contratos translativos de propriedade etc.
• Direito à
sucessão aberta: Para os casos de alienação e pleitos judiciais a
legislação considera o direito à sucessão aberta como bem imóvel, ainda que a
herança só seja formada por bens móveis ou abranja apenas direitos pessoais.
Ter-se-á a abertura da sucessão no instante da morte do de cujus; daí,
então, seus herdeiros poderão ceder seus direitos hereditários, que são tidos
como imóveis. Logo, para aquela cessão, será imprescindível a escritura
pública.
Art. 81. Não perdem o caráter de imóveis:
I— as edificações que, separadas do
solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local;
II— os materiais provisoriamente separados de um prédio,
para nele se reempregarem.
Doutrina
• Imobilização
de edificação para fins de remoção: Edificação que, apesar de
separada do solo, conservar sua unidade e for removida para outro local, não
perderá seu caráter de bem imóvel.
• Imobilização de
materiais provisoriamente separados de um prédio: Considerar-se-á
imóvel qualquer material retirado provisoriamente de uma construção, como
tijolo, telha, madeira etc., para ser nela reempregado após o conserto ou
reparo. Assim, o que se tira de um prédio para novamente nele incorporar
pertencerá ao imovel e será imóvel (Ulpiano, Digesto, Liv. XIX e XXXII ad
edictum). Se empregado for em outro prédio, perderá temporariamente sua
imobilidade enquanto não for utilizado na nova construção.
• Mobilização do material por demolição do prédio: Se
o prédio for demolido, o
material de construção será tido como móvel, se não for mais empregado em
reconstrução, pois , pelo art. 81, II , não
perdem o de imóveis os materiais provisoriamente separados de um prédio,
para nele mesmo se reempregarem”. Os materiais, enquanto não forem empregados
em alguma construção, conservarão a sua qualidade de móveis, readquirindo essa
qualidade os provenientes de demolição de algum prédio (CC, art. 81, LI), se
não forem reempregados.
Bibliografia
• Darcy Armda
Miranda, Anotações, cit., v. 1 (p. 43); Levenhagen, Código Civil, cit.,
v. 1 (p. 84); Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., obs. ao
ai. 46, v. 1.
Seção II
ART. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento
próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da
destinação econômico-social.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração relevante seja por parte
do Senado Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• Noção de bens
móveis: Os bens móveis são os que, sem deterioração na
substância ou na forma, podem ser transportados de um lugar para outro, por
força própria (animais) ou estranha (coisas inanimadas).
• Semoventes: São
os animais considerados como móveis por terem movimento próprio, daí serem
semoventes.
• Bens móveis
propriamente ditos: As coisas inanimadas suscetíveis de
remoção por força alheia constituem os bens móveis propriamente ditos, p. ex.,
mercadorias, moedas, objetos de uso, títulos de dívida pública, ações de
companhia etc.
Bibliografia
— Caio M.
S. Pereira, Instituições, cit., v. 1 (p. 364); Orlando Gomes, Introdução,
cit. (p. 205); Clóvis Beviláqua, Teoria geral do direito civil, cit.,
§ 34 (p. 190), e Código Civil comentado, cit., obs. ao ait. 47, v. 1;
João Luís Alves, Código Civil anotado, cit.
Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:
1 — as energias que tenham valor econômico;
II —
os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes;
III —
os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.
Histórico
•O
presente dispositivo não sofreu alteração quer por parte do Senado Federal quer
por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
•
Móveis
por determinação de lei: Pelo ai. 83,
Bibliografia
• Bassil Dower,
Curso, cit., v. 1 (p. 143); Cáio M. 5. Pereira, Instituições, cit.,
v. 1 (p. 367); De Page, Traité élémentaire de droit civil belge. cit.,
v.5, n. 712 e s.; M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 161-2).
ART. 84. Os materiais destinados a alguma construção,
enquanto não forem empregados, conservam
sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolição
de algum prédio.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alvo de qualquer alteração relevante seja por parte do
Senado Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• Materiais de
construção como móveis por natureza: Os materiais empregados
numa construção, como madeiras, telhas, azulejos, tijolos, enquanto não
aderirem ao prédio, constituindo parte integrante do imóvel, conservarão a
natureza de bens móveis por natureza. Se alguma edificação for demolida, os
materiais de construção readquirirão a qualidade de móveis, porque não mais
participarão da natureza do principal.
• Separação
provisória do material de construção: Se o
material de construção separar-se temporariamente do prédio que está sendo
reformado, p. ex., continuará sendo bem imóvel, uma vez que sua destinação é
continuar a fazer parte do mesmo edifício (CC, ai. 81). Já os romanos assim o
entendiam: “Ea, quae ex o edifieio detracta sunt, ut reponantur oediflcii sunt:
at quoe parata sunt, ut imponantur, non sunt oedifici” (Digesto, LXIX, 1. P,
fr. 17, § 10).
Bibliografia
• Sá Freire, Manual,
cit., v. 2 (p. 439); Levenhagen, Código Civil, cit., v. 1 (p. 86);
Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., obs. ao art.49, v. 1.
Seção III
Dos bens fungíveis e consumíveis
ART. 85. São fungíveis os móveis que podem
substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração seja por parte do Senado
Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação
do projeto.
Doutrina
• Fungibilidade: A
fungibilidade é própria dos bens móveis. Os bens fungíveis são os que podem ser
substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade (p. ex.,
dinheiro, café, lenha etc.).
• Infungibilidade
: Os bens infungíveis são os que, pela sua qualidade individual, têm valor
especial, não podendo, por este motivo, ser substituídos sem que isso acarrete a alteração de seu
conteúdo, como um quadro de Renoir. A infungibilidade pode apresentar-se em
bens imóveis e móveis.
Bibliografia
• Silvio
Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1 (p. 138); Bassil Dower, Curso, cit.,
v. 1 (p. 144); Crome, Diritto privatofrancese moderno, 1906 (p. 208 e
209); Darcy Arruda Miranda, Anotações, cit., v. 1 (p. 45); Clóvis
Beviláqua. Teoria geral do direito civil, cit. (p. 191); Serpa Lopes, Curso,
cit., v. 1 (p. 364-6); Baudry-Lacantinerie e Chaveau, Trattato di
diritto civile, cit., n. 18 (p. 17); Ferrara, Trattato di diritto
civile, cit., v. 1 (p. 830 e 831); Orlando Comes, Introdução, cit.
(p. 207); W. Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1 (p. 152); M. Helena
Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 162 e 163).
ART. 86. São consumíveis os bens móveis cujo uso importa
destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os
destinados à alienação.
Histórico
• O presente
dispositivo não sofreu alteração quer por parte do Senado Federal quer por
parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Bens
consumíveis: Os bens consumíveis são os que terminam logo com o
primeiro uso, havendo imediata destruição de sua substância (p. ex., os
alimentos, o dinheiro etc.).
• Bens inconsumíveis: Os bens
inconsumíveis são os que podem ser usados continuadamente, possibilitando que
se retirem todas as suas utilidades sem atingir sua integridade. Coisas
inconsumíveis podem tornar-se consumíveis se destinadas à alienação. Nesta
hipótese ter-se-á a consuntibilidade jurídica.
Bibliografia
• W. Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 1 (p. 153); Clóvis Beviláqua, Teoria, cit.
(p. 191-2); Venezian, Dell’usufruto, v. 2, ri. 265 (p. 280); Caio M. 5.
Pereira, Instituições, cit., v. 1 (p. 371); Planiol, Ripert e Boulanger,
Traité élémentaire du droit civil, cit., v. 1, n. 2.593; M. Helena
Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 164-5).
Seção IV
ART. 87. Bens divisíveis são os que se podem
fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor,
ou prejuízo do uso a que se destinam.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração seja por parte do Senado
Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação
do projeto.
Doutrina
• Divisibilidade:
São divisíveis os bens que puderem ser fracionados em
partes homogêneas e distintas, sem alteração das qualidades essenciais do todo,
sem desvalorização e sem prejuízo ao uso a que se destinam, formando um todo
perfeito. Por exemplo, se repartirmos uma saca de açúcar, cada metade
conservará as qualidades do produto, podendo ter a mesma utilização do todo,
pois nenhuma alteração de sua substância houve. Apenas se transformou em duas
porções reais e distintas de açúcar em menor proporção, ou quantidade,
mantendo cada qual a mesma qualidade do todo.
Bibliografia
• Levenhagen, Código
Civil, cit., v. 1 (p. 88); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 165);
Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., obs. ao art. 52, v. 1.
Art. 88. Os bens naturalmente divisíveis podem
tornar-se indivisíveis por determinação da lei ou por vontade das partes
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração seja por parte do
Senado Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• Classificação
das coisas indivisíveis: Os bens serão indivisíveis: a)
por natureza, se não puderem ser partidos sem alteração na sua substância
ou no seu valor (p. ex., um cavalo vivo dividido ao meio deixa de ser
semovente); b) por determinação legal, se a lei estabelecer sua
indivisibilidade. É o que ocorre, p. ex., com o art. 1.386 do Código Civil, que
estabelece que as servidões prediais são indivisíveis em relação ao prédio
serviente; e) por vontade das partes, pois uma coisa divisível poderá
transformar-se em indivisível se assim o acordarem as partes, mas a qualquer
tempo poderá voltar a ser divisível. Por exemplo, na obrigação indivisível (CC,
art. 314), toma-se indivisível bem divisível, ajustando conservar a sua
indivisibilidade por tempo determinado ou não, ou, então, acordando em dividir
em partes ideais coisa indivisível, como sucede no condomínio.
Bibliografia
• Caio M. 5.
Pereira, Instituições, cit., v. 1 (p. 372-4); Silvio Rodrigues, Direito
civil, cit., v. 1 (p. 139-42); Orlando Comes, Introdução, cit. (p.
210 e 211); Serpa Lopes, Curso, cii., v. 1 (p. 367); Clóvis Beviláqua, Teoria,
cit. (p. 193); W. Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1 (p. 153-5); Bassil
Dower, Curso, cit., v. 1 (p. 145); M. Helena Diniz, Curso, cit.,
v. 1 (p. 165-6).
Seção V
Dos bens singulares e coletivos
ART. 89. São singulares os bens
que, embora reunidos, se consideram de per si, Independentemente dos
demais.
Histórico
• O presente
dispositivo não sofreu alteração quer por parte do Senado Federal quer por
parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Bens
singulares: As coisas singulares são as que, embora reunidas, se
consideram de per si, independentemente das demais (CC, art. 89). As
coisas singulares poderão ser simples ou compostas. Serão simples se
formarem um todo homogêneo, cujas partes componentes estão unidas em virtude da
própria natureza ou da ação humana, sem reclamar quaisquer regulamentações
especiais por norma jurídica. Podem ser materiais (pedra, caneta-tinteiro,
folha de papel, cavalo) ou imateriais (crédito). As coisas compostas são
aquelas cujas partes heterogêneas são ligadas pelo engenho humano, hipótese em
que há objetos independentes que se unem num só todo sem que desapareça a
condição jurídica de cada pane. Por exemplo, materiais de construção que estão
ligados à edificação de uma casa.
Art. 90. Constitui universalidade de fato a
pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham
destinação unitária.
Parágrafo único. Os bens que formam essa
universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias.
Histórico
• O presente
dispositivo não sofreu alteração seja por parte do Senado Federal seja por
parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Universalidade
de fato: E um conjunto de bens singulares, corpóreos e
homogêneos, Ligados entre si pela vontade humana para a consecução de um fim
(p. ex., uma biblioteca, um rebanho, uma galeria de quadros). Em relação à
mesma pessoa têm destinação unitária, podendo ser objeto de relações jurídicas
próprias (art. 90, parágrafo único, do CC).
Art. 91. Constitui
universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa,
dotadas e valor econômico.
Histórico
• O presente
dispositivo não sofreu alteração seja por parte do Senado Federal seja por
parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Universalidade
de direito: E a constituída por bens singulares corpóreos
heterogêneos ou incorpóreos (complexo de relações jurídicas), a que a norma
jurídica, com o intuito de produzir certos efeitos, dá unidade, por serem
dotados de valor econômico, como, p. ex., o patrimônio, a herança etc.
Bibliografia
• M. Helena
Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 167) e v. 6 (p. 32); W. Barros Monteiro, Curso,
cit., v. 1 (p. 155-6); Orlando Comes, Introdução, cit. (p. 211-3); Caio M. 5. Pereira, Curso, cit.,
v. 1 (p. 41 e 374-6); Clóvis
Beviláqua,
Teoria, cit. (p. 194-7); Sema Lopes, Curso, cit., v. 1 (p. 368-
70); Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1 (p. 142-5); Cunha
Gonçalves, Princípios de direito civil, v. 1 (n. 79-A).
CAPÍTULO II
DOS BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS
Art. 92. Principal é o bem que existe sobre si,
abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do
principal.
Histórico
• O presente
dispositivo não sofreu alteração quer por parte do Senado Federal quer por parte
da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
•Coisa
principal: Coisa principal é a que existe por si, exercendo sua
função e finalidade, independentemente de outra (p. ex., o solo).
• Coisa
acessória: A coisa acessória é a que supõe, para existir
juridicamente, uma principal. Nos imóveis, o solo é o principal, sendo acessório
tudo aquilo o que nele se incorporar permanentemente (p. ex., uma árvore
plantada ou uma construção, já que é impossível separar a idéia de árvore e de
construção da idéia de solo). Nos móveis, principal é aquela para a qual as
outras se destinam, para fins de uso, enfeite ou complemento (p. ex., uma jóia
— a pedra é acessório do colar). Não só os bens corpóreos comportam tal
distinção; os incorpóreos também, pois um crédito é coisa principal, uma vez
que tem autonomia e individualidade próprias, o mesmo não se dando com a
cláusula penal, que se subordina a uma obrigação principal. Prevalecerá a regra
“o acessório segue o principal”.
Bibliografia
• Levenhagen, Código
Civil, cit., v. 1 (p. 94); Francisco dos Santos Amaral Neto, Bens
acessórios, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 11 (p. 137-45); R.
Limongi França, Manual de direito civil, São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1971, v. 1 (p. 202); Lacerda de Almeida, Direito das cousas, Rio
de Janeiro, 1908, v. 1 (p. 143); San Thiago Dantas, Programa de direito
civil, Rio de Janeiro, 1977 (p. 236); Colin e Capitant, Cours
élémentaire de droit civil français, li. ed., Paris, Dalloz, 1947, v. 1 (p.747);
Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, Rio de Janeiro, Borsoi,
1969, v. 2 (p. 72); Mazeaud e Mazeaud, Leçons de droit civil, Paris,
Montchrestien, 1970, v. 1 (p. 211); Windscheid, Diritto delle pandette, Torino,
1902 (~ 143); Enneccerus-Nipperdey, Tratado de derecho civil, Barcelona,
Bosch, 1953, v. 1 (p. 568); Ferrara, Trattato di diritto civile italiano, Roma,
1921 (p. 796); Sá Freire, Manual, cit., v. 2 (p. 482); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 168-9).
Art. 93. São pertenças os bens que, não constituindo
partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao
aformoseamento de outro.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração relevante seja por parte
do Senado Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
a
Doutrina
• Pertenças: Bens
acessórios destinados. de modo duradouro, a conservar ou facilitar o uso ou
prestar serviço ou, ainda, a servir de adorno ao bem principal sem ser parte
integrante. Apesar de acessórios, conservam sua individualidade e autonomia,
tendo apenas com o principal uma subordinação econômico-jurídica, pois sem
haver qualquer incorporação vinculam-se ao principal para que este atinja suas
finalidades. São pertenças todos os bens móveis que o proprietário,
intencionalmente, empregar na exploração industrial de um imóvel, no seu
aformoseamento ou na sua comodidade, como, p. ex., molduras de quadros,
acessórios de um automóvel, máquinas de uma fábrica. São imóveis por acesso
intelectual.
• Partes
integrantes: São acessórios que, unidos ao principal, formam com
ele um todo, sendo desprovidos de existência material própria, embora mantenham
sua identidade. P. ex.: as lâmpadas de um lustre; frutos e produtos enquanto
não separados da coisa principal.
Art. 94. Os negócios jurídicos que dizem respeito ao
bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei,
da manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração seja por parte do
Senado Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
•Inexisténcia de pertenças de
direito: A relação de pertinência só existe entre coisas e não
entre direitos. No plano dos negócios jurídicos, por não ser o das relações
entre coisas, mas entre credor e devedor, se eles disserem respeito ao bem
principal, não alcançarão as pertenças, a não ser que o contrário resulte de
lei, de manifestação de vontade ou das circunstâncias do caso, visto que a
finalidade econômica ou social delas pode auxiliar o principal. Para que um
campo de tênis, separado de um hotel, a ele pertença, será preciso que sete assente
e averbe no Registro Imobiliário. O piano não é pertença do imóvel residencial,
mas o será de um conservatório, ante as circunstâncias do caso, uma vez que é
imprescindível para que este possa atingir sua finalidade.
Bibliografia
• Pontes de Miranda,
Tratado de direito privado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1983, v. 2
(p. 113-27).
ART. 95. Apesar de ainda não separados do bem principal,
os frutos e produtos podem ser objeto de negócio jurídico.
Histórico
• O presente dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração seja por parte do Senado Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Frutos: No
dizer de Clóvis Beviláqua, frutos são utilidades que a coisa produz
periodicamente, cuja percepção mantém intacta a substância do bem que as gera.
São, como assevera Lafayette, os produtos que periodicamente nascem e renascem
da coisa, sem acarretar-lhe a destruição no todo ou em parte, como o algodão, a
lã, o leite etc.
• Rendimentos: Os
rendimentos são os frutos civis (CC, arts. 1.215 e 206, §
• Produtos: Os
produtos são utilidades que se pode retirar da coisa, alterando sua
substância, com a diminuição da quantidade até o esgotamento, porque não se
reproduzem periodicamente (p. ex., pedras de uma pedreira, petróleo de um
poço).
• Frutos e
produtos como objeto de negócio jurídico: Os frutos e
produtos, mesmo não separados do bem principal, podem ser objeto de negócio
jurídico. IR ex., pelo art. 237 do Código Civil, quanto aos frutos de coisa
certa, os percebidos até a tradição serão do devedor e os pendentes ao tempo da
tradição, do credor.
Bibliografia
• Levenhagen, Código Civil, cit.,
v. 1 (p. 94); Darcy Arruda Miranda, Anotações, cit., v. 1 (p. 50); Sá
Freire, Manual do Código Civil brasileiro, cit., v. 2 (p. 483-7);
Clóvis Beviláqua, Comentários, cit., v. 1 (p. 305 e s.); Lafayette, Direito
das cousas (p. 228 e 229);M.Helena Diniz, Curso, cit., v. iqp. 119
& 170.
Art. 96. As benfeitorias podem ser voluptuárias,
úteis ou necessarias .
$ 1o São voluptuárias as de mero deleite ou
recreio, que não aumentem o uso habitual do bem, ainda que o tornem agradável
ou sejam de elevado valor.
§ 2o
São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.
§ 3o
São necessárias as que tem por fim conservar o bem ou evitar que se
deteriore.
Histórico
• O presente
dispositivo não sofreu alteração quer por parte do Sendo Federal quer por parte
da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Benfeitorias
voluptuárias: As benfeitorias voluptuárias, de mero deleite ou
recreio, têm por escopo tão-somente dar comodidade àquele que as fez, não tendo
qualquer utilidade por serem obras para embelezar a coisa (p. ex., construção
de piscina numa casa particular, revestimento em mármore de um piso de
cerâmica em bom estado, decoração luxuosa de um aposento etc.).
• Benfeitorias
úteis : As benfeitorias úteis são as que visam aumentar ou
facilitar o uso do bem, apesar de não serem necessárias (RT, 516/157) (p.ex.,
instalação de aparelhos sanitários modernos, construção de uma garagem).
• Benfeitorias
necessárias: As benfeitorias necessárias (RT, 682(142) são
obras indispensáveis à conservação do bem, para impedir a sua deterioração (p.
ex., serviços realizados num alicerce da casa que cedeu, reconstrução de um
assoalho que apodreceu, colocação de cerca de arame farpado para proteger a agricultura).
Art. 97. Não se consideram benfeitorias os
melhoramentos ou acréscimos sobrevindos ao bem sem a intervenção do
proprietário , possuidor ou detentor.
Histórico
• 1) presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração seja por parte do Senado
Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação
do projeto.
Doutrina
• Benfeitoria e
acessão natural: Se benfeitorias são obras e despesas feitas pelo
homem na coisa, com o intuito de conservá-la, melhorá-la ou embelezar , claro
está que não abrangem os melhoramentos (acessões naturais) sobrevindos àquela
coisa sem a intervenção do proprietário. possuidor ou detentor por ocorrerem de
um fato natural (p. ex., o aumento de urna área de terra em razão de desvio
natural de um rio).
• Melhoramentos
que constituem acessão natural A acessão natural é o aumento do
volume ou do valor do bem devido a forças eventuais. Assim sendo não é
indenizável, pois para sua realização o possuidor ou detentor não concorreu com
seu esforço. nem com seu patrimônio. Por ser coisa acessória segue o destino da
principal. O Código Civil no seu art. 1.248, I a IV, contempla as seguintes
formas de acessão natural, no que concerne à propriedade imóvel: formação de
ilhas, aluvião, avulsão e abandono de álveo. A acessão altera a substância da
coisa, e a benfeitoria apenas objetiva a sua conservação ou valorização ou o
seu maior deleite (RT, 374/170).
Art. 98. São públicos os bens do domínio
nacional pertencentes as pessoas jurídicas de direito público interno; todos
os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertecerem.
Doutrina
• Classificação
dos bens quanto aos sujeitos a que pertencem os Bens
públicos são os que pertencem ao domínio
nacional, ou seja, à União, aos Estados ou aos Municipios. De modo que,
conforme a pessoa jurídica de direito público interno a que pertencerem ,os
bens públicos serão federais, estaduais,municípios
Os bens particulares são os que tiverem como titular
de seu domínio pessoa natural ou jurídica
de direito privado.
Art. 99 São
bens públicos:
1— os de uso comum do povo, tais como rios,
mares estradas, ruas e praças;
II — os de uso especial , tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou
estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal,
inclusive os de suas autarquias;
III – Os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público,
como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
Parágrafo
único. Não dispondo a lei em contrario, consideram-se dominicais os bens
pertencentes ás pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado
estrutura de direito privado.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração seja por parte do
Senado Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• Bens públicos
de uso comum do povo: Os bens de uso comum do povo, embora
pertencentes a pessoa jurídica de direito público interno, podem ser
utilizados, sem restrição e gratuita ou onerosamente, por todos, sem
necessidade de qualquer permissão especial desde que cumpridas as condições
impostas por regulamentos administrativos (p. ex., praças, jardins, ruas,
estradas, mares, praias — Lei n. 7.661/88, art. 9o rios, enseadas,
baías, golfos — CC, art. 99, 1 etc.). Nada obsta a que o Poder Público venta a
suspender seu uso por razões de segurança nacional ou do próprio povo usuário.
Por exemplo, interdição do porto, barragem do rio etc.
• Bens públicos
de uso especial: Os bens públicos de uso especial (CC, art. 99, 11)
são os utilizados pelo próprio Poder Público, constituindo-se por imóveis
aplicados ao serviço ou estabelecimento federal, estadual ou municipal, como
prédios onde funcionam tribunais, escolas públicas, secretarias, ministérios,
quartéis etc. São os que têm destinação especial.
• Bens
dominicais: Os bens dominicais são os que compõem o patrimônio da
União (CF, arts.
Bibliografia
• M. Helena Diniz,
Curso, cit., v. 1 (p. 173 e 174); Silvio Rodrigues, Direito civil, cit.,
v. 1 (p. 157-60); Sema Lopes, Curso, cit.. v. 1 (p. 375-80); W. Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 1 (p. 161-4); Orlando Gomes, Introdução, cit.
(p. 2214); Caio M. 5. Pereira, Instituições. cit., v. 1 (p. 381-9);
Hauriou, Précis de droit administraØf (p. 530 e s.); Hely Lopes
Meirelles, Direito administrativo brasileiro (p. 4.44) e Direito
municipal brasileiro, v. 1 (p. 97); Mário Mazagão, Direito
administrativo, v. 1 (n.283); Álvaro Villaça Azevedo, Bens impenhoráveis,
in Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 11 (p. 229); José Cretella Jr., Dos
bens públicos, São Paulo, Saraiva, 1969 (p. 262,264,321 e 322); Celso
Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, São Paulo,
Malheiros, 1993 (p.391-407).
Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os
de uso especial do inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na
forma que a lei determinar.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado
Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação
do projeto.
Doutrina
• Inalienabilidade
dos bens públicos: Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso
especial são inalienáveis, logo não podem ser vendidos, doados ou trocados. Tal
inalienabilidade poderá ser revogada desde que: a) o seja mediante lei
especial; b) tenham tais bens perdido sua utilidade ou necessidade, não
mais conservando sua qualificação; e c) a entidade pública os aliene em
hasta pública ou por meio de concorrência administrativa.
Art. 101.
Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda quer por parte do Senado Federal quer por
parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Alienabilidade
dos bens públicos dominicais: Qualquer bem público dominical
pode ser alienado, desde que sejam observadas as exigências legais.
ART. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a
usucapião.
Histórico
Tal
era a redação primitiva do dispositivo quando de sua remessa à Câmara dos
Deputados: “Salvo disposição especial de lei, os bens públicos não estão
sujeitos a usucapião”. Com as alterações propostas pelo Senado Federal e
aprovadas posteriormente pela Câmara, adquiriu a presente redação. Disse o
relator Ricardo Fiuza, quando da aprovação de seu parecer, o seguinte: “A
Constituição Federal, em seus arts. 183, § 32, e 191, § 32 e parágrafo único,
respectivamente, estabelece que ‘os imóveis públicos não serão adquiridos por
usucapião’. Não fazendo ressalva a lei especial. Por conseguinte, o Código
também não poderia conter ressalva dessa natureza. A emenda conciliou a redação
do dispositivo ao já estatuído no § 3~ do art. 183 e no parágrafo único do art.
191 da CF/88, embora o fizesse extensivamente, visto que o texto constitucional
acima invocado restringe, especificamente, sua incidência ao chamado usucapião
especial, nas espécies de usucapião-moradia e de usucapião pro labore. E
de indagar se essa regra constitucional, limitada pela sedes materiae, terá
aplicação a todas as demais hipóteses de prescrição aquisitiva. Embora a
Constituição Federal silencie sobre o usucapião convencional, considerada em
seus pressupostos básicos, é de ver que em atingindo as restrições
constitucionais as espécies mais privilegiadas da usucapio, curial se
toma que a vedação deva ser extensiva aos demais casos
Doutrina
•Inalienabilidade dos bens públicos e a questão do
usucapião: Os bens públicos, por serem inalienáveis (CC, arts.
100 e 101), não poderão ser usucapidos.
• Imprescritibilidade
e impenhorabilidade dos bens públicos como caracteres decorrentes da sua
inalienabilidade: Os bens públicos são imprescritíveis, não podendo
ser adquiridos por usucapião (CF/88, art. 191, parágrafo único; Ri),
463/66). Mas há alguns juristas, como Silvio Rodrigues, que, ante o disposto na
Constituição Federal, art. 188, admitem o usucapião de terras devolutas. São
impenhoráveis, porque inalienáveis, sendo, portanto, insuscetíveis de serem
dados
Bibliografia
• Hely Lopes
Meirelles, Direito administrativo, v. 1 (p. 444 e s.); Levenhagen, Código
Civil, cit., v. 1 (p. 100 e 101); M. Helena Diniz Curso, cit., v. 1
(p. 174); Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., obs. ao art.
67 do CC de 1916, v. 1.
Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser
gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a
cuja administração pertencerem.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi atingido por qualquer alteração quer por parte do Senado Federal
quer por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do
projeto.
Doutrina
• Uso
gratuito ou oneroso dos bens públicos: Os bens
podem ser utilizados gratuita ou onerosamente, conforme for estabelecido, por
lei, pela entidade a cuja administração pertencerem. A regra geral é o seu uso
gratuito, dado que são destinados ao serviço do povo ou da comunidade, que
para tanto paga impostos. Todavia, não perderão a natureza de bens públicos se
leis ou regulamentos administrativos condicionarem ou restringirem o seu uso a
certos requisitos ou mesmo se instituírem pagamento de retribuição. Por
exemplo, pedágio nas estradas, venda de ingresso em museus, para contribuir
para sua conservação ou custeio.
Bibliografia
Sá
Freire, Manual, cit., v. 2 (p. 570-87); M. Helena Diniz, Curso, cit.,
v. 1 (p. 173); Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., obs. ao
art. 68 do CC de 1916, v. 1; João Luís Alves, Código Civil anotado, cit.,
obs.ao Art. 68 do CC de 1916, v. 1.
LIVRO III
TÍTULO 1
CAPÍTULO 1
ART.
I - agente
capaz;
II — objeto lícito, possível, determinado ou
determinável;
III — forma prescrita ou não defesa em lei.
Histórico
• O presente
dispositivo não sofreu alteração seja da parte do Senado Federal seja da parte
da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Elementos
essenciais do ato negocial: Os elementos essenciais são
imprescindíveis à existência e validade do ato negocial, pois formam sua
substância; podem ser gerais, se comuns à generalidade dos negócios
jurídicos, dizendo respeito à capacidade do agente, ao objeto lícito e possível
e ao consentimento dos interessados; e particulares, peculiares a
determinadas espécies por serem concernentes à sua forma e prova.
• Capacidade do
agente: Como todo ato negocial pressupõe uma declaração de
vontade, a capacidade do agente é indispensável à sua participação válida na
seara jurídica. Tal capacidade poderá ser: a) geral, ou seja, a
de exercer direitos (GeschàftsJ_ihigkeit) por si, logo o ato praticado
pelo absolutamente incapaz sem a devida representação será nulo (CC, art. 167,
1) e o realizado pelo relativamente incapaz sem assistência será anulável (CC,
art. 171, 1); b) especial, ou legitimação, requerida para a validade de
certos negócios em dadas circunstâncias (p. ex., pessoa casada é plenamente
capaz, embora não tenha capacidade para vender imóvel sem autorização do outro
consorte ou suprimentojudicial desta (CC, arts. 1.649 e 1.650), exceto se o
regime matrimonial de bens for o de separação.
• Objeto
lícito, possível, determinado ou determinável: O negócio
jurídico válido deverá ter, como diz Crome, em todas as partes que o constituírem,
um conteúdo legalmente permitido (in allen ihren Bestandteilen einen
rechtlich zulãssigen Jnhalt). Deverá ser lícito, ou seja, conforme a lei,
não sendo contrário aos bons costumes, à ordem pública e à moral. Se tiver
objeto ilícito será nulo (CC, Art. 166, fl). E o que ocorrerá, p. ex., com a
compra e venda de coisa roubada. Deverá ter ainda objeto possível, física ou
juridicamente. Se o ato negocial contiver prestação impossível, como a de dar
volta ao mundo em uma hora ou de vender herança de pessoa viva (CC, art. 426),
deverá ser declarado nulo (CC, arts. 104, II, e 166, II). Deverá ter objeto
determinado ou, pelo menos, suscetível de determinação, pelo gênero e
quantidade, sob pena de nulidade absoluta (CC, art. 166, li).
• Consentimento
dos interessados: As partes deverão anuir, expressa ou tacitamente,
para a formação de uma relação jurídica sobre determinado objeto, sem que se
apresentem quaisquer vícios de consentimento, como erro, dolo, coação, estado
de perigo e lesão, ou vícios sociais, como simulação e fraude contra credores.
• Forma prescrita ou não defesa em lei: As
vezes será imprescindível seguir determinada forma de manifestação de vontade
ao se praticar ato negocial dirigido à aquisição, ao resguardo, à modificação
ou extinção de relações jurídicas. O princípio geral é que a declaração de
vontade independe de forma especial (CC, art. 107), sendo suficiente que se manifeste
de modo a tornar conhecida a intentio do declarante, dentro dos limites
em que seus direitos podem ser exercidos. Apenas, excepcionalmente, a lei vem
a exigir determinada forma, cuja inobservância invalidará o negócio.
Bibliografia
• W. Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 1 (p. 184-7); Antônio Junqueira de Azevedo, Negócio
jurídico e declaração negocial, tese apresentada para a obtenção do título
de titular de Direito Civil da FDUSP, 1986; Levenhagen, Código Civil, cit.,
v. 1 (p. 115-6); Hermann Isay, ZurLehre von Willenserklãrungen nach dem BGB,
1902 (p. 43); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 233, 235, 236
e 256); Clóvis Beviláqua, Teoria geral do direito civil (p. 228 e 257);
Vicente Ráo, Ato jurídico, 1961 (p. 118); Saiget, Ii contrat immoral (p.
66); R. Limongi França, Ato jurídico, cit., in Enciclopédia Saraiva do
Direito, v. 9 (p. 26); idem, Forma do ato jurídico, cit., in Enciclopédia
Saraiva do Direito, v. 38 (p. 192); Paulo de Lacerda, Manual, cit.,
v. 3 (p. 152-63); Unger, System des oesterreichischen allgemeinem
Privatrechts, cit. (p. 43); Crome, System des deutschen Bürgerlichen
Rechts, 1900, v. 1 (p. 362-3 e 373); Brugi, Istituzioni di diritto
civile italiano, cit. (p. 153); Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil, cit.,
v. 1 (p. 294-5); Orlando Oomes, Introdução, cit. (p. 350); Inocêncio
Oalvão Telles, Dos contratos em geral, Coimbra, 1947 (p. 246); Norberto
de Almeida Carride, Vícios do negócio jurídico, São Paulo, Saraiva,
1997; Sebastião José Roque, Teoria geral, cit. (p. 113-20).
Art.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração seja por parte do Senado
Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação
do projeto.
Doutrina
•Incapacidade relativa como exceção pessoal: Por
ser a incapacidade relativa uma exceção pessoal, ela somente poderá ser
formulada pelo próprio incapaz ou pelo seu representante. Como a anulabilidade dó
ato negocial praticado por relativamente incapaz é um beneficio legal para a
defesa de seu patrimônio contra abusos de outrem, apenas o próprio incapaz ou
seu representante legal o deverá invocar. Assim, se num negócio um dos
contratantes for capaz e o outro incapaz, aquele não poderá alegar a
incapacidade deste em seu próprio proveito, porque devia ter procurado saber
com quem contratava e porque se trata de proteção legal oferecida ao
relativamente incapaz. Se o contratante for absolutamente incapaz, o ato por
ele praticado será nulo (CC, art. 166, 1), pouco importando que a incapacidade
tenha sido invocada pelo capaz ou pelo incapaz, tendo em vista que o Código
Civil, pelo art. 168, parágrafo único, não possibilita ao magistrado suprir
essa nulidade, nem mesmo se os contratantes o solicitarem, impondo-se-lhe até
mesmo o dever de declará-la de ofício.
• Invocação da
incapacidade de uma das partes ante a indivisibilidade da objeto do direito ou
da obrigação comum: Se o objeto do direito ou da
obrigação comum for indivisível, ante a impossibilidade de separar o interesse
dos contratantes, a incapacidade de um deles poderá tornar anulável o ato
negocial praticado, mesmo que invocada pelo capaz, aproveitando aos
co-interessados capazes, que porventura houver. Logo, nesta hipótese, o capaz
que veio a contratar com relativamente incapaz estará autorizado legalmente a
invocar em seu favor a incapacidade relativa deste, desde que indivisível a
prestação, objeto do direito ou da obrigação comum.
Bibliografia
• Paulo de
Lacerda, Manual, cit., v. 3 (p. 163-9); Levenhagen, Código Civil, cit,
v. 1 (p. 117); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 234); Darcy Arruda
Miranda, Anotações ao Código Civil, cit., v. 1 (p. 61); Clóvis
Beviláqua, Código Civil comentado, cit., obs. ao ai. 83, v. 1.
Art.
Histórico
• O presente
dispositivo não sofreu alteração quer por parte do Senado Federal quer por
parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• impossibilidade
relativa do objeto: Se a impossibilidade do objeto for
relativa, isto é, se a prestação puder ser realizada por outrem, embora não o
seja pelo devedor, não invalidade o negócio jurídico.
• Cessação da
impossibilidade do objeto negocial antes do implemento da condição. Se
o negócio jurídico contendo objeto impossível, tiver sua eficácia subordinada a
um evento futuro e incerto, e aquela impossibilidade cessar antes de realizada
aquela condição. válida será a avença.
Art.
Histórico
• o presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda seja da parte do Senado
Federal seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do
projeto. A redação, salvo pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, é a
mesma do projeto original.
Doutrina
• Forma livre: Nosso
Código Civil inspira-Se no princípio da forma livre, o que quer dizer que a
validade da declaração da vontade só dependerá de forma determinada quando a norma
jurídica explicitamente o exigir. A forma livre é qualquer meio de exteriozação
da vontade nos negócios jurídicos, desde que não previsto em norma jurídica
como obrigatório: palavra escrita ou falada, gestos, e até mesmo o silêncio.
Por exemplo, a doação de bens móveis de pequeno valor (CC, art. 541, parágrafo
único).
Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a
escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à
constituição,transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre
imóveis de valor superior a trinta vezes maior salário mínimo vigente no País.
Doutrina
• Forma única: É
aquela que, por lei, não pode ser pretenda por outra. Assim, para um negócio
jurídico. que vise constituir, transferir , modificar ou renunciar direitos
reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo
vigente no Pais, exige-se que ele se efetive mediante escritura pública, sob
pena de invalidade, desde que inscrita em registro competente para dar-lhe publicidade
e oponibilidade contra terceiro.
ART. 109. No negócio jurídico celebrado com a cláusula
de não valer sem instrumento público, este é da substância do ato.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração seja por parte do
Senado Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• Previsão
contratual de forma especial: A emissão da vontade é dotada de poder
criador; assim sendo, se houver cláusula negocial estipulando a invalidade do
negócio jurídico, se ele não se fizer por meio de escritura pública, esta
passará a ser de sua substância. Logo, tal declaração de vontade somente terá
eficácia jurídica se o ato negocial revestir a forma prescrita contratualmente.
ART.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração seja por parte do Senado
Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação
do projeto.
Doutrina
• Reserva
mental lícita: A reserva mental é a emissão de uma intencional
declaração não querida em seu conteúdo, nem tampouco em seu resultado, pois o
declarante tem por único objetivo enganar o declaratário. Logo, se conhecida da
outra parte, não toma nula a declaração da vontade, pois esta inexiste, e,
conseqüentemente, não se forma qualquer ato negocial, uma vez que não havia intentio
de criar direito, mas apenas de iludir o declaratário. Se for desconhecida
pelo destinatário, subsiste o ato.
• Reserva
mental ilícita conhecida do declaratário: Se, além de
enganar, houver intenção de prejudicar, ter-se-á vício social similar à
simulação, ensejando nulidade do ato negocial. É preciso esclarecer que o
conhecimento da reserva mental que acarreta a invalidade do negócio somente
pode ser admissível até o momento da consumação do ato negocial, pois se o
declaratário comunicar ao reservante, antes da efetivação do negócio, que
conhece a reserva, não haverá esta figura, que tem por escopo enganar o
declaratário.
Bibliografia
• Nelson Nery
Jr., Vícios do ato jurídico e reserva mental, São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1983; Scuto, Riserva mentale, Novissimo Digesto Italiano, Torino,
UTET, 1969, v. 16 (p. 111); Moacyr de Oliveira, Reserva mental, Enciclopédia
Saraiva do Direito, v. 65 (p. 266 e s.); M. Helena Diniz, Curso, cit.,
v. 1 (p. 307-8).
ART. 111. O silêncio importa anuência, quando as
circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de
vontade expressa.
histórico
• O presente dispositivo
não sofreu modificação quer por parte do Senado Federal quer por parte da
Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Silêncio como
fato gerador de negócio jurídico: O silêncio pode dar origem
a um negócio jurídico, visto que indica consentimento, sendo hábil para
produzir efeitos jurídicos, quando cedas circunstâncias ou os usos o
autorizarem, não sendo necessária a manifestação expressa da vontade. Caso
contrário, o silêncio não terá força de declaração volitiva. Se assim é, o
órgão judicante deverá averiguar se o silêncio traduz, ou não, vontade. Logo,
a parêmia “quem cala consente” não tem juridicidade. O puro silêncio apenas
terá valor jurídico se a lei à determinar, ou se acompanhado de certas
circunstâncias ou de usos e costumes do lugar, indicativos da possibilidade de
manifestação da vontade, e desde que não seja imprescindível a forma expressa
para a efetivação negocial.
ART. 112. Nas declarações de
vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao
sentido literal da linguagem.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração seja por parte do
Senado Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• Interpretação
declaratória do negócio jurídico: A interpretação do ato
negocial situa-se na seara do conteúdo da declaração volitiva, pois o intérprete do sentido negocial não deve ater-se,
unicamente, à exegese do negócio jurídico, ou seja, ao exame gramatical de seus
termos, mas sim em fixar a vontade, procurando suas conseqüências jurídicas,
indagando sua intenção, sem se vincular, estritamente, ao teor lingüístico do
ato negocial. Caberá, então, ao intérprete investigar qual a real intenção dos
contratantes, pois sua declaração apenas terá significação quando lhes traduzir
a vontade realmente existente. O que importa é a vontade real e não a
declarada; daí a importância de desvendar a intenção consubstanciada na
declaração.
Bibliografia
• Paulo de
Lacerda, Manual, cit., v. 3 (p. 176-200); Meynial, La déclaration de
volonté, Rev. Trim., 1902 (p. 545 e s.); M. Helena Diniz, Curso,
cit., v. 1 (p. 229-31); e Tratado, cit., v. 1 (p. 81-4); Carlos A.
da Mota Pinto, Forma, interpretação e integração negocial, Revista de Direito
Comparado Luso-Brasileiro, 1/60-76; W. Barros Monteiro, Curso, cit.,
v. 1 (p. 189-91); Orlando Gomes, Introdução, cit. (p. 364-8); Caio M. 5.
Pereira, Instituições, cit., v. 1 (p. 429-32); Betti, Interpretazione
della iegge e degli atti giuridici, §~ 69 e s.; Von Tuhr, Derecho civil,
v. 2, Parte 2, § 64.
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser
interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
Histórico
• O presente dispositivo
não serviu de palco a qualquer alteração seja por parte do Senado Federal seja
por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Interpretação
baseada na boa-fé e nos usos do local de sua celebração:
O
princípio da boa-fé está intimamente ligado não só à interpretação do negócio
jurídico, pois segundo ele o sentido literal da linguagem não deverá prevalecer
sobre a intenção inferida da declaração da vontade das partes, mas também ao
interesse social de segurança das relações jurídicas, uma vez que as partes
devem agir com lealdade e também de conformidade com os usos do local em que o
ato negocial foi por elas celebrado.
ART.
114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração seja por parte do
Senado Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• Interpretação restritiva de negócio jurídico
beneficio e de renúncia: Os negócios jurídicos benéficos e a
renúncia deverão ser interpretados restritivamente, isto é, o juiz não poderá
dar a esses atos negociais interpretação ampliativa, devendo limitar-se,
unicamente, aos contornos traçados pelos contraentes, vedada a interpretação
com dados alheios ao seu texto.
Bibliografia
• M. Helena
Diniz, Tratado teórico e prático dos contratos, São Paulo, Saraiva,
1993,v. 1 (p. 81-5); e Curso, cit., v. 1 (p. 214-6) e v. 3 (p. 56-8);
Serpa Lopes, Curso, cit., v. 3 (p. 24-3 1); Cunha Gonçalves, Tratado
de direito civil, v. 4 (p. 494), n. 542; Betti, Interpretazione della
legge e degli atti giuridici, Milano, 1949, §~ 69 e s.; Oppo, Profiui
deil’interpretazione oggettiva dei negozio giuridico, Bologna, 1943; Caio
M. 5. Pereira, Instituições, cit., v. 3 (p. 44-9) e v. 1 (p. 429-32);
W. Barros Monteiro, Curso,cit., v. 1 (p. l89-91)ev. 5 (p. 34-7);
Meymal, Ladéclarationdevolonté, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1902
(p. 550-73); Danz, A interpretação dos negócios jurídicos, 1942 (p.
189); Wilson Melo da Silva, Considerações em torno das declarações de vontade,
Revista da Faculdade de Direito de Belo Horizonte. 1951 (p. 158);
Edouard de Callatay, Études
CAPÍTULO II
ART. 115. Os poderes de representação conferem-se por
lei ou pelo interessado.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração seja por parte do Senado Federal
seja por parte da Câmara dos Deputados no período tina! de tramitação do
projeto.
Doutrina
• Conceito de
representação: A representação é a relação jurídica pela qual certa
pessoa se obriga diretamente perante terceiro, por meio de ato praticado em
seu nome por um representante, cujos poderes são conferidos por lei ou por
mandato.
• Representante
legal: O representante legal é aquele a quem a norma jurídica
confere poderes para administrar bens alheios, como o pai, ou mãe, em relação a
filho menor (CC, arts. 115, P pane, 1.634, V, e 1.690), tutor, quanto ao pupilo
(CC, art. 1.747,1) e curador, no que concerne ao curatelado (CC, art 1.774). A
representação legal serve aos interesses do incapaz.
• Representante
convencional ou voluntário: O representante convencionado é o
munido de mandato expresso ou tácito, verbal ou escrito, do representante, como
o procurador, no contrato de mandato (CC, arts. 115,
Art.
Doutrina
Efeitos da
representação ; A manisfestação da vontade pelo representante ao
efetivar um negócio em nome do representado, nos limites dos poderes que lhe
foram conferidos, produz efeitos jurídicos relativamente ao representado, que
adquirirá os direitos dele decorrentes ou assumirá as obrigações que dele
advierem. Logo, uma vez realizado o
negócio pelo representante, os direitos serão adquiridos pelo representado,
incorporando-se em seu patrimônio ; igualmente os deveres contraídos em nome do
representado devem ser por ele cumpridos , e por eles responde o seu acervo
patrimonial.
Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio que o
representante , no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo
mesmo.
Parágrafo
único. Para esse efeito, tem-se
como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os
poderes houverem sido subestabelecidos.
• Anulabilidade
de negócio jurídico celebrado consigo mesmo: Se o
representante vier a efetivar negócio jurídico consigo mesmo no seu interesse
ou por conta de outrem anulável será tal ato, exceto se houver permissão legal
ou autorização do representado.
• Conseqüência
jurídica do substabelecimento: Se, em caso de representação
voluntária, houve substabelecimento de poderes, o ato praticado pelo
substabelecido reputar-se-á como tendo sido celebrado pelo substabelecente,
pois não houve transmissão do poder, mas mera outorga do poder de representação.
É preciso esclarecer que o poder de representação legal é insuscetível de
substabelecimento. Os pais, os tutores ou os curadores não podem substabelecer
os poderes que têm em virtude de lei.
Art. 118. O representante é obrigado a provar às
pessoas, com quem tratar em nome do representado, a sua qualidade e a extensão
de seus poderes, sob pena de, não o fazendo, responder pelos atos que a estes
excederem.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração seja por parte do Senado
Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação
do projeto.
Doutrina
• Necessidade
de comprovação da qualidade de representante e da extensão dos poderes
outorgados: Como os negócios jurídicos realizados pelo
representante são assumidos pelo representado, aquele terá o dever de provar
àqueles, com quem vier a tratar em nome do representado, não só a sua
qualidade, mas também a extensão dos poderes que lhe foram conferidos, sob
pena de, não o fazendo, ser responsabilizado civilmente pelos atos que
excederem àqueles poderes.
Art. 119. É anulável o negócio concluído pelo representante
em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do
conhecimento de quem com aquele tratou.
Parágrafo único. É de cento e oitenta dias, a contar
da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de decadência
para pleitear-se a anulação prevista neste artigo.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda quer por parte do Senado Federal quer por
parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Conflito de
interesses existente entre representante e representado: Se,
porventura, o representante concluir negócio jurídico, havendo conflito de
interesses com o representado, com pessoa que devia ter conhecimento desse
fato, aquele ato negocia! deverá ser declarado anulável.
• Prazo
decadencial para anulação de ato efetuado por representante em conflito de
interesses com o representado: Pode-se pleitear anulação do
negócio celebrado com terceiro, pelo representante em conflito de interesses com o representado, dentro de cento e oitenta
dias, contados da conclusão do negócio jurídico ou da cessação da incapacidade
do representado.
• Papel do
curador especial: Havendo conflito de interesses entre representado e
representante, os atos negociais deverão, para ser válidos, ser celebrados por
curador especial.
Art. 120. Os requisitas e os efeitos da representação
legal são os estabelecidos nas narinas respectivas; os da representação
voluntária são os da Parte Especial deste Código.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração seja por pane do
Senado Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• Normas disciplinadoras
dos efeitos e dos requisitos da representação:
Os
requisitos e os efeitos da representação legal regem-se pelos arts. 1.634, V,
1.690, 1.747,1, e 1.774 do Código Civil e os da representação voluntária pelos
arts.
DA CONDIÇÃO, DO TERMO E DO ENCARGO
Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando
exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico
a evento futuro e incerto.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda quer da parte do Senado Federal quer da
parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Conceito de
condição: Condição é a cláusula que subordina o efeito do
negócio jurídico, oneroso ou gratuito, a evento futuro e incerto (RT, 688/80,
484/56).
• Requisitos: Para
a configuração da condição será preciso a ocorrência dos seguintes requisitos: a)
aceitação voluntária, por ser declaração acessória da vontade incorporada
a outra, que é a principal por se referir ao negócio a que a cláusula
condicional se adere com o objetivo de modificar uma ou algumas de suas
conseqüências naturais; b) futuridade do evento, visto que exigirá
sempre um fato futuro, do qual o efeito do negócio dependerá; e c)
incerteza do acontecimento, pois a condição relaciona-se com um
acontecimento incerto, que poderá ocorrer ou não.
Bibliografia
• Hasenõhrl, Õesterreichischer
Obligationenrecht, 1892, v. 1 (p. 485);Planiol, Traité
élémentaire de dmit civil, 1904, v. 1 (p. 119), n. 309; Paulo de Lacerda, Manual,
cit., v. 3, Pane 2 (p. 6-70); Spencer Vampré,Manual do Código Civil
brasileiro, v. 1 (p. 96); R. Limongi França, Condição, in Enciclopédia
Saraiva do Direito, v. 17 (p. 371); W. Barros Monteiro, Curso, cit.,
v. 1 (p. 235-6); Von Tubr, Derecho civil, v. 3, Parte 1, § 80; Caio M.
5. Pereira, Instituições, cit., v.1 (p. 480); Angelo Falzea, La
condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Milano, 1941; Kuhlenbeck, Von
den Pandekten zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1898, v. 1 (p. 361); M. Helena
Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 274-5); Zeno Veloso, Condição,
termo e encargo, São Paulo, Malheiros, 1997; Carlos Alberto Dabus Maluf, As
condições no direito civil, São Paulo, 1991; Bartin, Théorie des
conditions, 1887.
Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições
não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições
defesas ~e incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o
sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.
Histórico
• O presente dispositivo
não foi alvo de qualquer espécie de alteração seja por parte do Senado Federal
seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do
projeto.
Doutrina
• Condição
lícita: Lícita será a condição quando o evento que a constitui
não for contrário à lei, à ordem pública ou aos bons costumes.
• Condições
proibidas: Estão defesas as condições: a) perplexos, se
privarem o ato negocial de todo o efeito, como a venda de um prédio sob a
condição de não ser ocupado pelo comprador; e b)purament epotestativas, se
advindas de mero arbítrio de um dos sujeitos. Por exemplo, constituição de uma
renda em seu favor se você vestir tal roupa amanhã; aposição de cláusula que,
em contrato de risco , dê ao credor poder unilateral de provocar o vencimento
antecipado da dívida, diante de simples circunstancia de romper-se o vínculo empregatício entre as
partes. Urge lembrar que a condição resolutiva puramente potestativa é admitida
juridicamente, pois não subordina o efeito do negócio jurídico ao arbítrio de
uma das partes, mas sim sua ineficácia. Sendo tal condição resolutiva, nulidade
não há porque existe um vínculo jurídico válido consistente na vontade atual de
se obrigar, de cumprir a obrigação assumida, de sorte que, como observa Vicente
Ráo, o ato jurídico chega a produzir os seus efeitos, só se resolvendo se a
condição, positiva ou negativa, se realizar e quando se realizar. O art. 122
veda a condição suspensiva puramente potestativa.
Bibliografia
• M. Helena Diniz,
Curso, cit., v. 1 (p. 275-6); Paulo de Lacerda, Manual, cit., v.
3, Parte 2 (p. 71-84); Pollock, Principles of contracts, 1911 (p. 289);
Levenhagen, Código Civil, cit., v. 1 (p. 148); Vicente Ráo, Ato jurídico,
São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997 (p. 278-9).
Art. 123. Invalidam os negócios jurídicos que lhes
são subordinados:
1 — as condições física ou juridicamente impossíveis, quando
suspensivas;
II— as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita;
III — as condições incompreensíveis ou
contraditórias.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alvo de alteração relevante seja por parte do Senado
Federal séja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação
do projeto.
Doutrina
• Condições
suspensivas fisica ou juridicamente impossíveis: As condições
fisicamente impossíveis são as que não podem efetivar-se por serem contrárias à
natureza. Por exemplo, a doação de uma casa a quem trouxer o mar até a Praça da
República da cidade de São Paulo será inválida, visto que a condição suspensiva
que subordina a eficácia negocial a evento futuro incerto é impossível
fisicamente. As condições juridicamente impossíveis são as que invalidamos
atos negociais a elas subordinados, por serem contrarias à ordem legal, como,
p. ex., a outorga de uma vantagem pecuniária sob condição de haver renúncia ao
trabalho, o que fere os arts. 193, 6~, 52, XIII, e 170, parágrafo único, da
Constituição Federal de 1988, que considera o trabalho uma obrigação social.
• Condições
ilícitas ou de fazer coisa ilícita: As condições ilícitas ou as
de fazer coisa ilícita são condenadas pela norma jurídica, pela mora] e pelos
bons costumes e, por isso, invalidam os negócios a que forem apostas. Por
exemplo: prometer uma recompensa sob a condição de alguém viver em concubinato;
dispensar, se casado, os deveres de coabitação e fidelidade mútua; mudar de
religião, ou, ainda, não se casar.
• Condições
incompreensíveis ou contraditórias: Se os negócios contiverem
cláusulas que subordinem seus efeitos a evento futuro e incerto, mas eivadas de
obscuridades, possibilitando várias interpretações pelas dúvidas que levantam,
tais atos negociais invalidar-se-ão.
Bibliografia
• Paulo de
Laccrda, Manual, cit., v. 3, Parte 2 (p. 184-248); M. Helena Diniz, Curso,
cit., v. 1 (p. 275); W. Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1
(p.236 e s.); Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1 (p. 269 e s.);
R. Limongi França, Condição, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 17
(p. 371 e 5.); Caio M. 5. Pereira, Instituições, cit., v. 1 (p. 482 e
s.); Orlando Gomes, Introdução, cit. (p. 373-5).
Art 124. Tem-se por Inexistentes as condições
impossíveis, quando resolutivas, e as de não fazer coisa Impossível.
Histórico
• O presente dispositivo
não serviu de palco a qualquer alteração seja por parte do Senado Federal seja
por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Condição
resolutiva impossível: Se for aposta num negócio condição
resolutiva impossível ou de não fazer coisa impossível, será tida como não
escrita; logo, o negócio valerá como ato incondicionado, sendo puro e simples,
como se condição alguma se houvesse estabelecido, por ser considerado
inexistente.
Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda seja da parte do Senado
Federal seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do
projeto. A redação, salvo pequenos ajustes de cunho estritamente redacional, é
a mesma do projeto original.
Dou
trina
• Condição
suspensivo: Será suspensiva a condição se as partes protelarem,
temporariamente, a eficácia do negócio até a realização do acontecimento
futuro e incerto.
• Efeito da
condição suspensivo pendente: Pendente a condição suspensiva não
se terá direito adquirido, mas expectativa de direito ou direito eventual. Só
se adquire o direito após d implemento da condição. A eficácia do ato
negocia] ficará suspensa até que se realize o evento futuro e incerto. A
condição se diz realizada quando o acontecimento previsto se verificar.
Ter-se-á, então, o aperfeiçoamento do ato negocial, operando-se ex tunc, ou
seja, desde o dia de sua celebração, se inter vivos, e da data da abertura da
sucessão, se causa mortis, daí ser retroativo.
Bibliografia
Von
Thhr, Der allgemeine TeU des Deutschen Bi4rgerlichen Rechts, 1918, v. 2
(p. 291); Lécoutre, Étude sur la rétroactivité de la condition, iii Rente
Trimestrielle de Droit Civil, 1907 (p. 753-74); Paulo de
Laçerda, Manual, cit., v. 3. Pane
2 (p. 276-397); Coviello, Manuale di diritto civile italiano, parte
generale, 1915 (p. 436-7); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 276).
Art, 126. Se alguém dispuser de uma
coisa sob condição suspensiva, e, pendente esta, fizer quanto àquela novas
disposiç6es, estas não terão valor, realizada a condição, se com ela forem
incompatíveis.
Histórico
O
presente dispositivo não foi objeto de emenda quer da parte do Senado Federal
quer da parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do
projeto.
Doutrina
• Irretroatividade
da condição suspensiva nos contratos reais: A
retroatividade da condição suspensiva não é aplicável aos contratos reais, uma
vez que só há transferência de propriedade após a entrega do objeto sobre que
versam ou da escritura pública devidamente transcrita. Esclarece Clóvis
Beviláqua que o implemento da condição suspensiva não terá efeito retroativo
sobre bens fungíveis, móveis adquiridos de boa-fé e imóveis, se não constar do
registro hipotecário a inscrição do título, onde se acha consignada a condição.
• Inserção
posterior de novas disposições: A norma não veda a possibilidade
de, na pendência de uma condição suspensiva, fazer novas disposições, que,
todavia, não terão validade se, realizada a condição, forem com ela
incompatíveis.
Bibliografia
• R. Limongi
França, Condição, iii Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 17 (p. 374);
M. Helena Diniz, Curso, cii, v. 1 (p. 277); Paulo de Lacerda, Mamed, cit.,
v. 3. Paste 2 (p. 504-9).
—
Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste direito por ele estabelecido.
Doutrina
• Condição
resolutiva: A condição resolutiva subordina a ineficácia do
negócio a um evento futuro e incerto. Enquanto a condição não se realizar o
negócio jurídico vigorará, podendo exercer-se desde a celebração deste o
direito por ele estabelecido. Mas, verificada a condição, para todos os efeitos
extingue-se o direito a que ela se opõe.
Por exemplo, constituo uma renda em seu favor, enquanto você estudar.
Art.
128. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o
direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio execução continuada ou periódica, a sua
realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já
praticados, desde que compativeis com a natureza da condição pedente e conforme
aos ditames de boa-fé.
Doutrina
• Implemento de
condição resolutiva: Se uma condição resolutiva for
aposta em um ato negocia], enquanto ela não se der; vigorará o negócio
jurídico, mas, ocorrida a condição, operar-se-á a extinção do direito a que ela
se opõe. Mas, se tal negócio for de execução continuada, a efetivação da
condição, exceto se houver disposição em contrário, não atingirá os atos já
praticados, desde que conformes com a natureza da condição pendente e aos
ditames da boa-fé . Acatado está
princípio da irretroatividade da condição resolutiva.
Bibliografia
• Paulo de
Lacerda, Manual, cit, v. 3, Parte 2 (p. 397-478); M. Helena Diniz, Curso,
cit., v. 1 (p. 277); Levenhagen Código Civil, cit., v. 1 (p.152);
Darcy Arruda Miranda, Anotações, cit., v. 1 (p. 80-1); Silvio dc
Salvo Venosa, Direito civil, cit., v. 1 (p. 384).
Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos
jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a
quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição
maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento.
Histórico
• O presente
dispositivo não sofreu alteração quer por parte do Senado Federal quer por
parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• lmplemento
fictício da condição: A condição suspensiva ou resolutiva
valerá como realizada se seu implemento for intencionalmente impedido por quem
tirar vantagem com sua não-realização.
• Realização de
condição tida como não verjficada: Se a parte beneficiada com o
implemento da condição forçar maliciosamente sua realização, esta será tida aos
olhos da lei como não verificada para todos os efeitos; p. eX., se alguém
contempla certa pessoa com um legado sob condição de prestar serviços a outrem,
e o legatário maliciosamente cria uma situação que venha forçá-lo a ser despedido
sem justa causa, para receber o legado sem ter de prestar serviços. Provada a
má-fé do legatário, não se lhe entregará o legado. Se, ao contrário, se forçar
uma justa causa para despedir o legatário, com o intuito de privá-lo de
receber o legado, provada a má-fé, o legado ser-lhe-á entregue, mesmo que não
continue a prestação de serviços.
Art. 130. Ao titular do direito eventual, nos casos
de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a
conservá-lo.
Histórico
• O presente dispositivo não foi alvo de
qualquer espécie de alteração seja por parte do Senado Federal seja por parte
da Câmara dos Deputados no período fina] de tramitação do projeto.
Doutrina
• Permissão de atos conservatórios na
pendência de condição suspensivo ou resolutiva: Como o
titular de direito eventual ou condicional não tem, ainda, direito adquirido, a
lei reconhece-lhe a possibilidade de praticar atos conservatórios para
resguardar seu direito futuro, impedindo, assim, que sofra qualquer prejuízo.
Assim sendo, a condição suspensiva ou resolutiva não obsta o exercício dos atos
destinados a conservar o direito a ela subordinado. Logo, se, por exemplo,
alguém prometer uma casa a outrem, para quando se casar, este poderá
reformá-la, se necessário for, e rechaçar atos de esbulho ou turbação.
• Efeitos “ex
nunc” e “ex tunc” da condição: Quanto aos atos de administração
praticados na pendência da condição, ela não terá efeito retroativo, salvo se a
lei expressamente o determinar, de maneira que tais atos serão intocáveis, e os
frutos colhidos não precisarão ser restituídos. Porém, a norma jurídica
estabelece que a condição terá efeito retroativo quanto aos atos de disposição,
que, com sua ocorrência, serão tidos como nulos.
Bibliografia
• M. Helena Diniz,
Curso, cit., v. 1 (p. 277); Paulo de Lacerda, Manual, cit., v. 3,
Parte 2 (p. 493-504); Darcy Arruda Miranda, Anotações, cit., v. 1
(p. 81); Levenhagen, Código Civil, cit., v. 1 (p. 154); Clóvis
Beviláqua, Código Civil comentado, cit., obs-i ao art: 121, v. 1.
Art. 131. O temo inicial suspende o exercício, mas
não a aquisição do direito.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda seja da parte do Senado
Federal seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do
projeto. A redação, salvo pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, é a
mesma do projeto original.
Doutrina
• Acepção
técnica de “termo”: Termo é a cláusula que subordina os
efeitos do ato negocial a um acontecimento futuro e certo.
• Termo
inicial: O termo inicial (dies a quo, ex die) ou
suspensivo é o que fixa o momento em que a eficácia do negócio deve ter
início, retardando o exercício do direito. Assim sendo, o direito a termo será
tido como adquirido.
• Efeitos antes
do vencimento do termo inicial: O termo inicial não suspende a
aquisição do direito, que surge imediatamente, mas só se torna exercitável com
a superveniência do termo. O exercício do direito fica suspenso até o instante
em que o acontecimento futuro e certo, previsto, ocorrer. A existência do
direito real ou obrigacional não fica em suspenso in media tempore, pois
desde logo o titular a termo o adquire.
Bibliografia
• Ramponi, La
detenninazione dei tempo nei contratti, 1890 (p. 18); Paulo de Lacerda, Manual,
cit., v. 3, Parte 2 (p. 509-56); Planiol e Ripert, Traité élémentaire de
droit civil, cit., n. 310; M. Helena Diniz, Curso, cii., v. 1 (p.
278); Serpa Lopes, Curso, cit., v. 1 (p. 499 e s.); W. Barros Monteiro, Instituições,
cit., v. 1 (p. 246); Orlando Gomes, Introdução, cii. (p. 383-6);
Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil, cii., v. 1 (p. 387-8).
Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em
contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.
§ 1o
Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o
prazo até o seguinte dia útil.
§ 2o Meado considera-se, em qualquer mês , o seu
décimo quinto dia.
§ 3o
Os prazos de meses e anos expiram
no dia de igual numero do de inicio, ou no imediato, se faltar exata
correspondência.
§ 4o
Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto.
Histórico
• O presente dispositivo não serviu de palco a
qualquer alteração seja por parte do Senado Federal seja por parte da Câmara
dos Deputados no período fina] de tramitação do projeto.
Doutrina
• Termo e
prazo: Não há que confundir o termo com o prazo, que é o lapso
de tempo compreendido entre a declaração de vontade e a superveniência do termo
em que começa o exercício do direito ou extingue-se o direito até então
vigente.
• Contagem dos
prazos: O prazo é contado por unidade de tempo (hora, dia,
mês e ano), excluindo-se o dia do começo (dies a quo) e incluindo-se o
do vencimento (dies ad quem), salvo disposição, legal ou convencional,
• Para resolver
questões alusivas a prazo, o Código Civil apresenta os seguintes princípios:
a) se o vencimento do ato negocial cair em feriado ou domingo, será prorrogado até
o primeiro dia útil subseqüente. Logo, como sábado não é feriado, não há
qualquer prorrogação, a não ser que o pagamento tenha de ser efetuado em Banco
que não tiver expediente aos sabados (Leis n. 662/49, 1.266/50, 605/49, cujo
art. 11 foi revogado pela Lei n. 9.093/95, 1.408/51 e 6.802/80); b) se o
termo vencer em meados de qualquer mês, o vencimento dar-se-á no décimo quinto
dia, qualquer que seja o número de dias que o acompanham; assim sendo, pouco
importará que o mês tenha 28 ou 31 dias; c) se o prazo estipulado for
estabelecido por mês, este será contado do dia do início ao dia correspondente
do mes seguinte. Se no mês do vencimento não houver o dia correspondente, o
prazo findar-se-á no primeiro dia subseqüente (Lei n. 8 10/49, arts. 2~ e 32); d)
se o prazo for fixado em horas, a contagem far-se-á de minuto a minuto.
Bibliografia
• M. Helena Diniz,
Curso, cii., v. 1 (p. 279); Levenhagen, Código Civil, cii., v. 1
(p. 157-8); Paulo de Lacerda, Manual, cit., v. 3, Parte 2 (p. 564-85);
Silvio de Salvo Venosa, Direito civil-, cit., v. 1 (p. 390-1).
Art. 133. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor
do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do devedor, salvo, quanto a esses,
se do teor do instrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu
a beneficio do credor, ou de ambos os contratantes.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda seja da parte do Senado
Federal seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do
projeto. A redação, salvo pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, é a
mesma do projeto original.
Doutrina
• Presunção de
prazo em favor de herdeiro: Nos testamentos presume-se que o prazo
é estabelecido em favor de herdeiro. Se, porventura, houver prazo para a
entrega de um legado, haverá presunção de que tal prazo foi fixado em favor do
herdeiro obrigado a pagá-lo e não do legatário. O mesmo se diga relativamente
aos prazos para a satisfação de encargo. Logo, nada obsta a que o herdeiro
pague o legado ou cumpra o encargo antes do vencimento do prazo.
• Presunção de
prazo em favor do devedor: Nos contratos tem-se entendido que
os prazos são estipulados em favor do devedor, exceto se do seu conteúdo ou das
circunstâncias ficar evidenciado que foram estabelecidos em proveito do credor
ou de ambos os contratantes. Se o prazo é estabelecido a favor do devedor, este
poderá pagar o débito antes do vencimento, mesmo contra a vontade do credor,
mas este não poderá exigi-lo antes do vencimento. Se foi avençado em proveito
do credor, o deve. dor poderá ser forçado a pagar, mesmo antes de vencido o
prazo. Se em prol de ambos os contratantes, apenas por mútuo acordo ter-se-á
vencimento antecipado.
Bibliografia
• Espínola, Sistema
de direito civil brasileiro, v. 2 (p. 335); Paulo de Lacerda, Manual, cit.,
v. 3, Parte 2 (p. 585-606); Levenhagen. Código Civil, cit., v. 1 (p.
158).
Art. 134. Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exeqüíveis desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração seja por parte do Senado Federal
seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do
projeto.
Doutrina
• Vencimento
imediato: Os atos negociais inter vivos sem prazo serão
exeqüíveis imediatamente, abrangendo tanto a execução promovida pelo credor
como o cumprimento pelo devedor Todavia, como nos ensina João Franzen de Lima,
“não se deve entender ao pé da letra, como sinônimo de imediatamente, a
expressão desde logo, contida na regra deste dispositivo. Entendida ao pé da
letra poderia frustrar o benefício, poderia anular o negócio. Deve haver o
tempo bastante para que se realize o fim visado, ou se empreguem meios para
realizá-lo”. Caso haverá em que impossível será o adimplemento imediato.
• Prazo tácito:
Para evitar hipóteses em que o adimplemento do contrato
não se pode dar de imediato, esclarece o artigo sub examine que, se a
execução tiver de ser feita em local diverso ou depender de tempo, não poderá,
obviamente, prevalecer o imediatismo da execução. O prazo tâcito decorrerá,
portanto, da natureza do negócio ou das circunstâncias.
Por
exemplo, no transporte de uma mercadoria de São Paulo a Manaus, mesmo que não
haja prazo, mister será um espaço de tempo para que seja possível a efetivação
da referida entrega no local designado; na compra de uma safra de laranja, o
prazo será a época da colheita, mesmo que não tenha sido estipulado.
Bibliografia
• W. Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 1 (p. 246-50); Bassil Dower, Curso moderno
de direito civil, São Paulo, Ed. Nelpa, 1976, v. 1 (p. 226-7); Silvio
Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1 (p. 287-90); Caio M. 5. Pereira, Instituições,
cii., v. 1 (p. 500-2); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 280);
Paulo de Lacerda, Manual, cit., v. 3, Parte 2 (p. 606-10); João Franzen,
Curso de direito civil brasileiro, v. 1 (p. 344).
Art 135. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que
couber, as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva.
Art 136. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito,
salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como
condição suspensiva.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração seja por parte do
Senado Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
•, Modo ou encargo: Modo ou
encargo é a cláusula acessória aderente a atos de liberalidade inter vivos (doação)
ou causa mmlix (testamento ou legado)
Art. 137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou
impossível salvo se constituir o motivo
determinante e da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico.
Doutrina
• Iliceidade ou
impossibilidade física ou jurídica do encargo: A ílicitude
ou impossibilidade física ou jurídica do encargo leva a considerá-lo como não escrito,
libertando o negócio jurídico de qualquer restrição, a não ser que se apure ter
sido o modus o motivo determinante da liberalidade Inter vivos (doação) ou
mortis causa (testamento) caso
que se terá a invalidação do ato negocial; posta, fere disto; porem, fora disto
, se aproveitará como puro e simples.
DOS DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO
Seção I
Art 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as
declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido
por pessoa de diligencia normal, em face
das circunstâncias do negócio.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração seja por parte do Senado
Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação
do projeto.
Doutrina
• Erro
substancial: O erro é uma noção inexata sobre um objeto, que influência a formação da vontade do declarante, que a
emitirá de maneira diversa da que a manifestaria se dele tivesse conhecimento
exato. Para viciar a vontade e anular o ato negocial, deste deverá ser
substancial, escusável e real. Escusável, no sentido de que há de ter
por fundamento uma razão plausível ou ser de tal monta que qualquer pessoa de
atenção ordinária seja capaz de cometê-lo em face da circunstância do negócio. Real,
por importar efetivo dano para o interessado. O erro substancial é erro
de fato por recair sobre circunstância de fato, ou seja, sobre as qualidades
essenciais da pessoa ou da coisa. Poderá abranger o erro de direito (CC, art.
139, III), relativo à existência de uma norma jurídica dispositiva, desde que
afete a manifestação da vontade, caso em que viciará o consentimento.
Bibliografia
• Lino
de Moraes Leme, Do erm de direito em matéria civil, São Paulo Revista
dos Tribunais. l936(p. 65); Stolfi, Teoria deI negocio giuridico (p.
171); Otlando Gomes, Introdução, cit. (p. 416); M. Helena Diniz, Curso,
cit., v. 1 (p. 238, 240 e 241); Fubini, La dottrina dell’errtn-e, Torino,
1902 (n. 4); ‘A’. Barros Monteiro, Curso, cii., v. 1 (p. 196-7);
Larontiêrc, Théorie etpratique des obligations, 1885, v. 1 (p. 45 e 64);
ÂlvaroVillaç;Azevedo
Art 139.0 erro
é substancial quando;
I – interessa á natureza do
negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele
essenciais;
II
– concerne á identidade ou á qualidade essencial da pessoa a quem se refiras declaração de vontade, desde
que tenha influído nesta de modo
relevante;
III — sendo de direito e não implicando recusa à
aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico. ,, . -
Doutrina
• Erro sobre o
objeto principal da declaração: Ter-se-á erro substancial quando
atingir o objeto principal da declaração em sua identidade (errar in ipso
corpore rei), isto é, o objeto não é o pretendido pelo agente (p. ex., se
um contratante supõe estar adquirindo um lote de terreno de excelente
localização, quando na verdade está comprando um situado em péssimo local).
• Erro sobre a
qualidade essencial do objeto: Apresentar-se-á o erro substancial
quando recair sobre a qualidade essencial do objeto (error in substantia), como,
p. ex., se a pessoa pensa adquirir um relógio de prata que, na realidade, é de
aço.
• Erro de
direito: O errar juris não consiste apenas na
ignorância da norma jurídica, mas também em seu falso conhecimento e na sua
interpretação errônea, podendo ainda abranger a idéia errônea sobre as
consequencias jurídicas do ato negocial. Se o erro de direito afetar a
manifestação volitiva, tendo sido o principal ou o único motivo da realização
do ato negocial, sem contudo importar em recusa à aplicação da lei, vicia o
consentimento. Para anular o negócio não poderá contudo recair sobre norma
cogente, mas tão-somente sobre normas dispositivas, sujeitas ao livre acordo
das partes.
Bibliografia
• Fubini, Contribution
à l’étude de l’erreur sur la substance et les qualités substantielles, Rev.
Trimestrielle de Droit Civil. 1/327, 1902; Vareilles Sommiêres, Etude
sur lerreur (p. 141); Darcy Arruda Miranda, Anotações, cit., v. 1
(p. 63-4); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 238-9); Paulo de
Lacerda, Manual, cit., v. 3 (p. 2 16-52); Clóvis Beviláqua, Código
Civil comentado, cit., obs. ao art. 87, v. 1; Levenhagen, Código Civil, cit.,
v. 1 (p. 122-3).
Art. 140. O falso motivo só vicia a declaração de vontade
quando expresso como razão determinante.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda que por parte do Senado Federal quer por
parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Erro quanto
ao fim colimado: O erro relativamente ao motivo do negócio, seja ele
de fato ou de direito, não é considerado essencial, logo não poderá acarretar a
anulação do ato negocial. Deveras, a causa do negócio jurídico não declarada
como sua razão determinante ou condição de que dependa não o afetará se houver
erro.
• Argüição de
nulidade relativa do ato por falso motivo: O erro
quanto ao fim colimado (falso motivo), em regra, não vicia o negócio jurídico,
a não ser quando nele figurar expressamente, integrando-o, como sua razão
determinante ou sob forma de condição de que venha a depender sua eficácia. Por
exemplo, se alguém vier a doar ou legar um prédio a outrem, declarando que o
faz porque o donatário ou legatário lhe
salvou a vida, se isso não corresponder à realidade, provando-se que o
donatário nem mesmo havia participado do referido salvamento, o negócio estará
viciado, sendo, portanto, anulável. Isto é assim porque a causa é uma razão de
ser intrínseca da doação. Se o declarante expressamente fizer entender que só
constituirá a relação jurídica por determinada causa ou se se verificar certo
acontecimento a que ela se refere, havendo erro ter-se-á a anulação do negócio
efetivado, por ser manifesto que a parte fez depender da causa a realização do
ato.
Bibliografia
• Paulo de
Lacerda, Manual, cit., v. 3 (p. 270-90); M. Helena Diniz, Curso, cit.,
v. 1 (p. 241); Darcy Arruda Miranda, Anotações, cit., v. 1 (p. 64).
Art.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração seja por parte do
Senado Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
•Erro na transmissão da vontade por instrumento ou
por interposta pessoa: Se alguém recorrer a rádio,
televisão, telefone, mensageiro ou telégrafo para transmitir uma declaração de
vontade, e o veículo utilizado o fizer com incorreções, acarretando desconformidade
entre a vontade declarada e a interna, poder-se-á alegar erro nas mesmas
condições em que a manifestação volitiva se realiza inter praesentes.
• Possibilidade
de anular ato negocial por transmissão errónea da vontade: Se
uma declaração de vontade com certo conteúdo for transmitida com conteúdo
diverso, o negócio poderá ser passível de nulidade relativa, porque a
manifestação de vontade do emitente não chegou corretamente à outra parte. Se,
contudo, a alteração não vier a prejudicar o real sentido da declaração
expedida, o erro será insignificante e o negócio efetivado prevalecerá.
Bibliografia
• M. Helena
Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 239); Paulo de Lacerda, Manual, cit.,
v. 3 (p. 290-305); Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, c;t., obs. ao
art. 91, v. 1; João Luís Alves, Código Civil anotado, cit., obs. ao art.
91, v. 1; Silvio de Salvo Venosa, Direito civil, cit., v. 1 (p. 312).
Art. 142. 0 erro de indicação da pessoa ou da coisa,
a que se referir a declaração da vontade, não viciará o negócio quando, por
seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar a coisa ou pessoa
cogitada.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração seja por parte do Senado Federal
seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do
projeto.
• O presente
dispositivo não foi atingido por qualquer espécie de modificação seja da parte
do Senado Federal seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• Erro
acidental: O erro acidental diz respeito às qualidades
secundárias ou acessórias da pessoa, ou do objeto. Não terá qualquer influência
na perfeição do negócio jurídico.
• Impossibilidade
de anulação do negócio por erro acidental: O erro acidental
não induz anulação do ato negocial por não incidir sobre a declaração da
vontade, se se puder, por seu contexto e pelas circunstâncias. identificar a
pessoa ou a coisa. Assim, o erro sobre a qualidade da pessoa, de ser ela casada
ou solteira, não terá o condão de anular um legado que lhe for feito, se se
puder identificar a pessoa visada pelo testador, apesar de ter sido
erroneamente indicada.
Art. 143.0 erro de cálculo apenas autoriza a
retificação da declaração de vontade.
Doutrina
• Erro de
cálculo e sua retificação: O errar in quantitate diz
respeito a engano sobre peso, medida ou quantidade do bem, logo é erro
acidental, não induzindo anulação do negócio, por não incidir sobre a
declaração da vontade. Se assim é, o erro de cálculo não anula o negócio, nem
vicia o consentimento, autorizando tão-somente a retificação da declaração
volitiva.
Art 144. 0 erro não prejudica a validade do negócio
jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se
oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda quer por parte do Senado Federal quer por
parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
•Execução do negócio conforme a
vontade real do manifestante: Se A pensar que comprou o lote n. 4
da quadra X, quando, na verdade, adquiriu o lote n. 4 da quadra Y, ter-se-á erro
substancial, que não invalidará o ato negocial se o vendedor vier a
entregar-lhe o lote n. 4 da quadra X, visto que não houve qualquer prejuízo a
A, diante da execução do negócio de conformidade com a sua vontade real.
Seção II
Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por
dolo, quando este for a sua causa.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alvo de alteração relevante seja por parte do Senado Federal seja por parte da Câmara dos
Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Conceito de
dolo: Dolo, segundo Clóvis Beviláqua, é o emprego de um
artifício astucioso para induzir alguém à prática de um ato que o prejudica e
aproveita ao autor do dolo ou a terceiro. O dolus malus, de que cuida o
art. 145, é defeito do ato jurídico, idôneo a provocar sua anulabilidade, dado
que tal artifício consegue ludibriar pessoas sensatas e atentas.
• “Dolus causam
dans” ou dolo principal: O dolo principal é aquele que dá
causa ao negócio jurídico, sem o qual ele não se teria concluído, acarretando
a anulação daquele ato negocial.
• Requisitas
para a configuração do dolo principal: Para que o
dolo principal se configure e tome passível de anulação o ato negocial, será
preciso que: a) haja intenção de induzir o declarante a praticar o
negócio lesivo à vítima; b) os artifícios maliciosos sejam graves,
aproveitando a quem os alega, por indicar fatos falsos, por suprimir ou alterar
os verdadeiros ou por silenciar algum fato que se devesse revelar ao outro
contratante; c) sej a a causa determinante da declaração de vontade (dolus
causam dans), cujo efeito será a anulabilidade do ato, por consistir num
vício de consentimento; e d) proceda do outro contratante, ou seja,
deste conhecido, se procedente de terceiro.
Bibliografia
Silvio
Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1 (p. 217-8); Antônio Chaves, Dolo,in
Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 29(p. 274 e s.); W. Barros Monteiro,Curso,
cit., v. 1 (p. 205-6); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p.
242-3);Serpa Lopes, Curso, cit, v. 1 (p. 339); Paulo de Lacerda, Manual,
cit., v.3 (p. 305-26); Coviello, Manuale di dirinti civile italiano, 1915,
v. 1 (p.394); Clóvis Beviláqua, Comentários, cit., v. 1 (p. 363 e 364);
Rotondi, 11 Codice Civile annotato, v. 3 (p. 35); Valverde y Valverde, Tratado
de derecho civil espaiiol, 1909, v. 1 (p. 494); Sprenger, Ueber “dolus causam
dans et incidens”, Archiv. F die Civ. Praxis, 88/361, 1898; Antônio
Junqueira de Azevedo, Negócio jurídico e declaração negocial, cit.
(p.182-91); Carranza, El dolo en el derecho civil y comercial, Buenos
Aires,
Astrea,
1973; A. Cossio y Corral, El dolo en el derecho civil, Madrid, 1955;
Alberto Trabucchi, II dolo nella teoria dei vizi del volere, Padova,
CEDAM, 1973.
Art.
146. 0 dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental
quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo.
Histórico
• O
presente dispositivo não sofreu alteração quer por parte do Senado Federal quer
por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
•
Dolus incidens”: O dolo acidental ou dolus incidens é o que
leva a vítima a realizar o negócio, porém em condições mais onerosas ou menos
vantajosas, não afetando sua declaração de vontade, embora venha a provocar
desvios, não se constituindo vício de consentimento, por não influir
diretamente na realização do ato negocial que se teria praticado
mdependentemente do emprego das manobras astuciosas.
• Conseqüências
jurídicas oriundas do dolo acidental: O dolo
acidental, por não ser vício de consentimento nem causa do contrato, não
acarretará a anulação do negócio, obrigando apenas à satisfação de perdas e
danos ou a uma redução da prestação convencionada.
Bibliografia
• De Page, Traité élémentaire de droit civil
belge, v. 1, n. 51; Serpa Lopes, Curso, cit., v. 1 (p. 440); Orlando
Gomes, Introdução, cit. (p. 420); M.Helena Diniz, Curso, cit., v.
1 (p. 243-4); XV Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1 (p. 204); Paulo de
Lacerda, Manual, cit., v. 3 (p. 327-31); Silvio Rodrigues, Direito
civil, cit., v. 1 (p. 218); Aubry e Rau, Cours de dmit civil fran çais, 1902,
v. 4 (p. 504).
Art.
147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes
a respeito de fato ou qualidade que a outra pane haja ignorado, constitui
omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.
Histórico
• O presente dispositivo não serviu de
palco a qualquer alteração seja por parte do Senado Federal seja por parte da
Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
•Dolo
positivo e dolo negativo: O dolo positivo é o
artifício astucioso decorrente de ato comissivo em que a outra parte é levada a
contratar por força de afirmações falsas sobre a qualidade da coisa. O dolo
negativo, previsto no Art. 147, vem a ser a manobra astuciosa que constitui
uma omissão dotosa ou reticente para induzir um dos contratantes a realizar o
negócio. Ocorrerá quando uma das partes vem a ocultar algo que a outra deveria
saber e se sabedora não teria efetivado o ato negocial. O dolo negativo
acarretará anulação do ato se for dolo principal.
• Requisitos do dolo negativo: Para
o dolo negativo deverá haver: a) um contrato bilateral; b) intenção
de induzir o outro contratante a praticar o negócio jurídico; c) silêncio
sobre uma circunstância ignorada pela outra parte; 4) relação de causalidade
entre omissão intencional e a declaração volitiva; e) ato omissivo do
outro contratante e não de terceiro; e]) prova da não-realização do negócio se
o fato omitido fosse conhecido da outra parte contratante.
Bibliografia
• Paulo de
Lacerda, Manual, cit., v. 3 (p. 331-8); Darcy Arruda Miranda, Anotações,
cit., v. 1 (p. 66); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 244);
Levenhagen, Código Civil, cit., v. 1 (p. 127-8); W. Barros Monteiro, Curso,
cit., v. 1 (p. 204); Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1 (p.
221-2); Serpa Lopes, Curso, cii, v. 1 (p. 340).
Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico
por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter
conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o
terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi atingido por qualquer espécie de modificação seja da parte
do Senado Federal seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• Noção de dolo
de terceiro: Se o dolo for provocado por terceira pessoa a mando
de um dos contratantes ou com o concurso direto deste, o terceiro e o
contratante serão tidos como autores do dolo. Poder-se-á apresentar três
hipóteses: a) o dolo poderá ser praticado por terceiro com a cumplicidade
de um dos contratantes; b) o artifício doloso advém de terceiro, mas a
pane, a quem aproveita, o conhece ou o deveria conhecer; e c) o dolo é
obra de terceiro, sem que dele tenha ciência o contratante favorecido.
• Efeitos do
dolo de terceiro: Se o dolo de terceiro apresentar-se por cumplicidade
de um dos contratantes ou se este dele tiver conhecimento, o ato negocial
anular-se-á, por vício de consentimento, e se terá indenização de perdas e
danos a que será obrigado o autor do dolo, mesmo que o negócio jurídico
subsista. Se o contratante favorecido não tiver conhecimento do dolo de
terceiro, o negócio efetivado continuará válido, mas o terceiro deverá
responder pelos danos que causar. Logo, se houver dolo principal (dolus
causam dans) de terceiro, e uma das partes tiver ciência dele, não
advertindo o outro contratante da manobra, tornar-se-á co-responsável pelo
engano a que a outra parte foi induzida, que terá, por isso, o direito de
anular o ato, desde quê prove que o outro contratante sabia da dolosa
participação do terceiro. Assim, se não se provar, no negócio, que uma das
partes conhecia o dolo de terceiro, e mesmo que haja presunção desse
conhecimento, não poderá o ato ser anulado.
Bibliografia
• Serpa Lopes, Curso,
cit., v. 1 (p. 441); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 245);
Paulo de Lacerda, Manual, cit. (p. 338-46); Clóvis Beviláqua, Código
Civil comentado, cit., obs. ao Art. 95, v. 1.
Art. 149. O dolo do representante legal de uma das partes
só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito
que teve; se, porém, o dolo for do representante convencional, o representado
responderá solidariamente com ele por perdas e danos.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda quer por parte do Senado Federal quer por
parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A
redação, salvo pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, é a mesma do
projeto original.
Doutrina
• Dolo de
representante legal ou convencional: O dolo de representante
legal ou convencional de uma das partes não pode ser considerado de terceiro,
pois, nessa qualidade, age como se fosse o próprio representado, sujeitando-o
à responsabilidade civil até a importância do proveito que tirou do ato
negocial, com ação regressiva contra o representante. O representado deverá
restituir o lucro ou vantagem oriunda do ato doloso de seu representante ante o
princípio que veda o enriquecimento sem causa, tendo, porém, uma actio de
in rem verso. E se o representante for convencional, deverá responder
solidariamente com ele por perdas e danos.
Bibliografia
• Aubry e Rau, Cours
de droit civil français, cit. (p. 560), nota 28; Chironi, Colpa
contrattuale, 1897 (p. 403); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 245-6);
Caio M. 5. Pereira, Instituições, cit., v. 1 (p. 454); Paulo
de Lacerda, Manual, cit., v. 3 (p. 346-50); W. Barros Monteiro, Curso,
cit., v. 1 (p. 207); Silvio Rodrigues, Dos defeitos dos atos jurídicos, cit.(p. 233).
Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo,
nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda seja da parte do Senado
Federal seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do
projeto. A redação, salvo pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, é a
mesma do projeto original.
Doutrina
• Dolo de ambas
as partes ou dolo recíproco: Pode haver dolo de ambas as partes
que agem dolosamente, praticando ato comissivo ou configurando-se torpeza bilateral.
• Validade de
ato negocial praticado em razão de dolo recíproco: Se o ato
negocial foi realizado em virtude de dolo principal ou acidental de ambos os
contratantes, não poderá ser anulado, nem se poderá pleitear indenização;
ter-se-á uma neutralização do delito porque há compensação entre dois ilícitos;
a ninguém caberá se aproveitar do próprio dolo. Se ambas as partes contratantes
se enganaram reciprocamente, uma não poderá invocar contra a outra o dolo, que
ficará paralisado pelo dolo próprio (dolus inter utramque partem
compensatur).
Bibliografia
• Pacifici-Mazzoni,
Istituzioni di diritto civile italiano, 1904, v. 2 (p. 345); Caio M. 5.
Pereira, Instituições, cit., v. 1 (p. 453-5); W. Barros Monteiro, Curso,
cit., v. 1 (p. 207); Paulo de Laeerda, Manual, cit., v. 3 (p. 35
1-65); M. Helena Diniz, Curso, cit.,
v. 1 (p. 246).
Seção III
Art.
Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidir-se houve coação.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração seja por pane do
Senado Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• ‘Vis
compulsiva” e seus requisitos: Para que haja coação moral,
suscetível de anular ato negocia!, será preciso que: a) seja a causa
determinante do negócio jurídico, pois deverá haver um nexo causal entre o
meio intimidativo e o ato realizado pela vítima; b) incuta à vítima um temor
justificado, por submetê-la a um processo que lhe produza ou venha a
produzir dor (morte, cárcere privado, desonra, mutilação, escândalo etc.),
fazendo-a recear a continuação ou o agravamento do mal se não manifestar sua
vontade no sentido que se lhe exige; c) o temor diga respeito a um dano
iminente, suscetível de atingir a pessoa da vítima, sua familia ou seus
bens. E se o ato coativo disser respeito a pessoa não pertencente à família da
vítima, o órgão judicante, com eqüidade e com base nas circunstâncias,
decidirá se houve, ou não, coação; ci) o dano seja considerável ou
grave, podendo ser mora], se a ameaça se dirigir contra a vida, liberdade,
honra da vítima ou de pessoa de sua família, ou patrimonial, se a coação disser
respeito aos seus bens. O dano ameaçado deverá ser efetivo ou potencial a um
bem pessoal ou patrimonial. E necessário, portanto, que a ameaça se refira a
prejuízo que influencie a vontade do coacto a ponto de alterar suas determinações,
embora não possa, no momento, verificar, com justeza, se será inferior ou
superior ao resultante do ato extorquido.
• Sugestão
legislativa: Pelas razões antes expostas, oferecemos ao Deputado
Ricardo Fiuza a seguinte proposta de redação:
Art.
Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não
pertencente à familia da vítima, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá
se houve coação.
Bibliografia
• 1Pollock, Principles ofcontracts, 1911
(p. 636); Orozimbo Nonato, Da coação como defeito do ato jurídico, Rio de
Janeiro, Forense, 1957; Antônio Chaves. Coação, in Enciclopédia Saraiva do
Direito, v. 15 (p. 228-34); W. Barros Monteiro, Curso, eit., v. 1
(p. 209-13); Capitant, Intmduction à l’étude du droit civil. Paris, 1911
(p. 270); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 246-8); Savigny, Traité
de droit romain, v. 3
(p. 106); Paulo
de Lacerda, Manual, cit., v. 3 (p. 366-427); Aubry e Rau, Cours de
droit civilfrançais, cit. (p. 498-500); Glück, Commentario alie
Pandette, trArt. De Marinis, Liv. 2 (p. 615); Rossel, Manuel de droit
civil suisse, v. 3 (p. 60); Caio M. 5. Pereira, Institui çôes, cit.,
v. 1 (p. 455); Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1 (p. 224-36);
SerpaLopes, Curso, cit., v. 1 (p. 443-4); Antônio Junqueira de Azevedo, Negócio
jurídico e declaração negocial, cit. (p. 192-9); Agnes Cretella, A ameaça,
RI’, 470/299-304, 1974; Nelson de E Cerqueira, Apontamentos sobre
coação, RI’, 594/9-15.
Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em
conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas
as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda quer por parte do Senado Federal quer por
pane da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
•Abandono do critério abstrato de “person of ordinary
firmness” como “legal standard of resistance”: Ao apreciar
a gravidade da vis compulsiva, o magistrado deverá, em cada caso
concreto, ater-se aos meios empregados pelo coator, verificando se produzem
constrangimento moral, sem olvidar o sexo, a idade, a condição social, a saúde
e o temperamento da vítima. Deverá, portanto, averiguar quaisquer circunstâncias,
sejam elas pessoais ou sociais, que concorram ou influam sobre o estado moral
do coacto, levando-o a executar ato negocial que se lhe é exigido. Isto é assim
porque a lei, ao pressupor que todos somos dotados de certa energia ou grau de
resistência, não desconhece que sexo, idade, saúde, condição social,
temperamento podem tornar decisiva a coação, que, exercida em certas
circunstâncias, pode pressionar e influir mais poderosamente.
• Sugestão
legislativa: Pelas razões acima expostas, oferecemos ao Deputado
Ricardo Fiuza a seguinte proposta de redação:
Art. 152. Ao apreciar a coação, ter-se-ão em conta o
sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento da vítima e todas as demais
circunstâncias que possam influir na gravidade dela.
• Paulo de Lacerda,
Manual, cit., v. 3 (p. 428-35); M. Helena Diniz, Curso, cit., v.
1 (p. 247); Leventagen, Código Civil, cit., v. 1 (p. 131); Clóvis
Beviláqua, Código Civil comentado, cit., obs. ao an. 99, v. 1; Sílvio de
Salvo Venosa, Direito civil, cit., v. 1 (p. 333).
Art. 153. Não se considera coação a ameaça do
exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração seja por parte do Senado
Federal seja por pane da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do
projeto.
Doutrina
• Excludentes
da coação: Não se considerará coação, portanto, vício de
consentimento suscetível de anular negócio, a ameaça do exercício normal de um
direito e o simples temor reverencia]. Assim, se algum negócio for levado a
efeito por um dos contratantes nas circunstâncias acima enumeradas, não se
justificará a anulabilidade do ato, que permanecerá válido, uma vez que não se
trata de coação.
• Ameaça do
exercício normal de um direito: A ameaça do exercício normal de um
direito exclui a coação, porque se exige que a violência seja injusta. Desse
modo, se um credor de dívida vencida e não paga ameaçar o devedor de protestar
o título e requerer falência, não se configurará a coação por ser ameaça justa
que se prende ao exercício normal de um direito; logo o devedor não poderá
reclamar a anulação do protesto.
• Simples temor reverencial: O
simples temor reverencial vem a ser o receio de desgostar ascendente ou pessoa
a quem se deve obediência e respeito, que não poderá anular o negócio, desde
que não esteja acompanhado de ameaças ou violências irresistíveis.
Bibliografia
• Paulo de
Lacerda, Manual, cit., v. 3 (p. 435-52); M. Helena Diniz, Curso, cit.,
v. 1 (p. 248-9); W. Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1 (p. 214-5); Serpa
Lopes, Curso, cit., v. 1 (p. 4.44-5); Clóvis Beviláqua, Código Civil
comentado, cit., obs. ao art. 100, v. 1; Charmont, Les transformations
du droit civil, 1912 (p. 236-38).
Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida
por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que
aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e danos.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração seja por pane do
Senado Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• Coação
exercida por terceiro: A coação exercida por terceiro
vicia o negócio jurídico, causando sua anulabilidade, se dela teve ou devesse
ter conhecimento o contratante que dela se aproveitar.
• Responsabilidade
pela coação exercida por terceiro: Havendo coação exercida por
terceiro, urge avenguar, para apurar a responsabilidade civil, se a parte a
quem aproveite teve prévio conhecimento dela, pois esta responderá
solidariamente com o coator por todas as perdas e danos causados ao coacto.
Logo, além da anulação do ato negocial pelo vício de consentimento, a vitima
terá direito de ser indenizada pelos prejuízos sofridos, ficando solidariamente
obrigados a isso o autor da vis compulsiva e o outro contraente que
dela teve ciência e dela auferiu vantagens.
Bibliografia
• W. Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 1 (p. 215); Serpa Lopes, Curso, cit.,
v. 1 (p. 445); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 249); Paulo
de Lacerda, Manual, cit., v. 3 (p. 452-60); Silvio de Salvo Venosa, Direito
civil, cit., v. 1 (p. 335).
Art. 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse Ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alvo de alteração relevante seja por parte do Senado
Federal seja por pane da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do
projeto
Doutrina
• Desconhecimento
da coação exercida por terceiro: O negócio jurídico terá validade
se a coação decorrer de terceiro, sem que o contratante, com ela beneficiado,
tivesse ou devesse ter dela conhecimento. No entanto, o autor da coação terá
responsabilidade pelas perdas e danos sofridos pelo coacto.
Seção IV
Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando
alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de
grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.
Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não
pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração seja por parte do Senado Federal
seja por pane da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do
projeto.
Doutrina
• Estado de
perigo: No estado de perigo, há temor de grave dano moral ou
material à própria pessoa, ou a parente seu, que compele o declarante a
concluir contrato, mediante prestação exorbitante. A pessoa natural premida
pela necessidade de salvar-se a si própria, ou a um familiar seu, de algum mal
conhecido pelo outro contratante, vem a assumir obrigação demasiadamente
onerosa. Por exemplo: venda de casa a preço fora do valor mercadológico para
pagar um débito assumido em razão de urgente intervenção cirúrgica, por
encontrar-se em perigo de vida.
• Estado de
perigo em caso de prejuízo a pessoa não pertencente à família do declarante: Em
se tratando de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá
pela ocorrência, ou não, do estado de perigo, segundo as circunstâncias,
guiando-se pelo bom senso (LICC, an. 52).
Seção V
Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob
premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação
manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.
§ 1o
Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao
tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.
§ 2o
Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento
suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração seja por pane do
Senado Federal seja por pane da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• Lesão: E
um vício de consentimento decorrente do abuso praticado em situação de
desigualdade de um dos contratantes, por estar sob premente necessidade, ou por
inexperiência, visando a protegê-lo. ante o prejuízo sofrido na conclusão do
contrato, devido à desproporção existente entre as prestações das duas partes,
dispensando-se a verificação do dolo, ou má-fé, da pane que se aproveitou.
• Apreciação da
desproporção das prestações: A desproporção das prestações,
ocorrendo lesão, deverá ser apreciada segundo os valores vigentes ao tempo da
celebração do negócio jurídico pela técnica pericial e avaliada pelo
magistrado. Se a desproporcionalidadc for superveniente à formação do negócio,
será juridicamente irrelevante.
• Lado e
anulação do negócio: A lesão inclui-se entre os vicio.
de consentimento e acarretará a anulabilidade do negócio, permitindo-se, porém,
para evitá-la, a oferta de suplemento suficiente, ou, se o favorecido
concordar, a redução da vantagem, aproveitando, assim, o negócio.
Seção VI
Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens
ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles
reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores
quirografários, como lesivos dos seus direitos.
$ 1o
Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.
§ 2o Só os credores que já o eram ao tempo
daqueles atos podem pleitear a anulação deles.
Histórico
O
presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda seja da parte do
Senado Federal seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto. A redação, salvo pequeno ajuste de pontuação, é a mesma
do projeto original.
Doutrina
• Fraude contra
credores e seus elementos: A fraude contra credores constitui
a prática maliciosa, pelo devedor, de atos que desfalcam seu patrimônio, com o
fim de colocá-lo a salvo de uma execução por dívidas em detrimento dos
direitos creditórios alheios. Dois são seus elementos: o objetivo (eventus
damni), que é todo ato prejudicial ao credor, por tornar o devedor
insolvente ou por ter sido realizado em estado de insolvência, ainda quando o
ignore ou ante o fato de a garantia tornar-se insuficiente; e o subjetivo
(consiliumfraudis). que é a má-fé, a intenção de prejudicar do devedor ou
do devedor aliado a terceiro, ilidindo os efeitos da cobrança.
• Estado de insolvência: Pelo art.
748 do Código de Processo Civil, ter-se-á insolvência sempre que os débitos
forem superiores à importância dos bens do devedor. A prova da insolvência
far-se-á, em regra, com a execução da dívida.
• Ação
pauliana: A fraude contra credores, que vicia o’ negócio’ de
simples anulabilidade, somente é atacável por ação pauliana ou revoctória,
movida pelos credores quirografários (sem garantia). que já o eram ao tempo da
prática desse ato fraudulento que se pretende invalidar. O credor com garantia
real (penhor, hipoteca ou anticrese) não poderá reclamar a anulação, por ter no ônus real a
segurança de seu reembolso
Bibliografia
• Seiva Lopes, Curso, cit., v. 1 (p. 457); Silvio
Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1 (p. 253); W. Barros Monteiro, Curso,
cit., v. 1 (p. 226); Caio M. 5. Pereira, Instituições, cit., v. 1
(p. 466); Paulo de Lacerda, Manual do Código Civil, cit., v. 3, Parte 1
(p. 575-643); Sebastião Lintz, Da fraude contra credores, Revista do Curso
de Direito da Llnivitsidade Federálde TJberlândia, 14/45-8; Larombiêre, Thtorie
et pratique de& óbligahons, 1885, v. 2 (p. 221-2); Levenhagen, tódigo
Ci vil, cit., v. 1 (p. 13841); Nelson Nery Ir., Fraude contra credores e os
embargos de Wrcei!9, Revista Brasileira de Direito Processual, Rio de
Janéíro, Forense. I~8T (p. SOe 55-70); Nelson Hanada, Da insolvência e sua
prova flfl ação paM 11117*0. São Paulo, 1982 (p. 101 e s.); Angelo
Maierini, Della revoca degli atti fraudolenti, 1912; Naquet, Étude
sur Pactiofl paulienne en dttnt romain et en droitfrançais, 1869;
Schãnemanfl, Die paulianische Klage, 1873; Giuseppe Satta, Atti
fraudulenti, in Enciclopeditl giuridica italiana, 1904. v. 1 (p. 395-6);
M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 256-7); Ronaldo Brêtas. A
repressão da fraude, Leud, 1989; Haroldo C. Flgueitedü, Fraude e execução,
JB. 104/13; Cândido Range! DinaniarcO, Fraude contra credores alegada
nos embargos de terceiros, RJTISP, 97/8-31; Alvmo Lima, A fraude no
direitô civil, São Paulo. 1965; Antonio Butera.
Dell
‘azione pauliana o revocatoria, Torino. UTET, 1934; Décio A. Erpen,
A fraude à execução e a nova Lei das Escrituras Públicas, Ajuris, 40/26;
Monroy Cabra, La acción pauliana, Bogotá, 1964; Sálvio de Figueiredo
Teixeira, Fraude de execução, Anlagis, v. 84991; Jorge Americano, Da
ação pauliwza, São Paulo. Saraiva, 1932; Paulo Robalo Tnares Paes, Fraude
contra credo res, São Paulo,RevisadosTttunbtt l979ZkCfr’~, Die “actio
pauliana”, Zürich, 1872; Josâ Luis Baytux Filho..Fre*k
Art. 159. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente,
quando a insolvência for notória, ou
houver motivo para ser conhecida do outro contratante.
Doutrina
•
Contrato oneroso fraudulento Será suscetível de fraude o negócio
jurídico a título oneroso se praticado por devedor insolvente ou quando a
insolvência for notória ou se houver
motivo para ser conhecida do outro contratante. Podendo ser anulado pelo credor. Por exemplo, quando
se vender imóvel em data próxima ao vencimento das 0brigações
inexistindo outros bens para saldar i dívida.
•
insolvência notória Será notória a insolvência de certo devedor se for tal estado do
conhecimento geral. Todavia, desta notoriedade não se poderá dispensar prova;
logo todos os meios probatórios serão admitidos. Por exemplo, será notória a
insolvência se o devedor tiver seus títulos protestados ou ações judiciais que
impliquem a vinculação de seus bens.
•
insolvência presumida. Será
presumida a insolvência quando as circunstâncias indicarem tal estado, que já devia ser do
conhecimento do outro contraente. que tinha motivos para saber da situação
financeira precária do alienante. Por exemplo, preço vil, parentesco próximo.
alienação de todos os bens, relações de amizade, de negócios mútuos etc.
Art. 160. Se o
adquirente dos bens do devedor insolvente ainda não tiver pago o preço e este
for , aproximadamente, o corrente, desobrigar-se-á depositando-o em juízo, com
a citação de todos os interessados.
Parágrafo único. Se inferior, o adquirente, para
conservar os bens, poderá depositar o preço que lhes corresponda ao valor real.
Histórico
• O presente dispositivo não foi alterado por
qualquer emenda seja da parte do Senado Federal seja da parte da Câmara dos
Deputados no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno
ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica por
parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados.
Doutrina
• Perda da
legitimação ativa para mover ação pauliana: Perderão os
credores a legitimação ativa para mover a ação revocatória
dos bens do devedor insolvente que ainda não
pagou q preço, que é o corrente, depositá-lo em juízo, com citação em edital de
todos os interessados ou, ainda, se o adquirente, sendo o preço inferior, para
conservar os bens, depositar quantia correspondente ao valor real.
• Exclusão da
anulação de negócio jurídico oneroso fraudulento: Para que
não haja nulidade relativa do negócio jurídico lesivo a credor, será mister que
o adquirente: a) ainda não tenha pago o preço real, justo ou corrente; b)
promova o depósito judicial desse preço; e c) requeira a citação em
edital de todos os interessados, para que tomem ciência do depósito. Com isso
estará assegurando a satisfação dos credores, não se justificando a rescisão
contratual, pois ela não trará qualquer vantagem aos credores defraudados, que,
no processo de consignação em pagamento, poderão, se for o caso, contestar o
preço alegado, hipótese em que o magistrado deverá determinar a perícia
avaliatória.
Art.
Histórico
• O presente dispositivo
não foi alterado por qualquer emenda seja da parte do Senado Federal seja da
parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. O
texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a
revisão ortográfica por parte da consultoria legislativa da Câmara dos
Deputados.
Doutrina
• Ação pauliana
contra o devedor insolvente: Em regra a revocatória deverá ser
intentada contra o devedor insolvente, seja em caso de transmissão gratuita de
bens, seja na hipótese de alienação onerosa, tendo-se em vista que tal ação
visa tão-somente anular um negócio celebrado em prejuízo do credor. Mas nada
obsta a que seja movida contra a pessoa que com ele veio a efetivar o ato
fraudulento ou contra terceiro adquirente de má-fé. Logo, poderá ser proposta
contra os que intervieram na fraude contra credores, citando-se todos que nela
tiverem tomado pane. “O litisconsórcio, na ação pauliana, é obrigatório. Não
podem as partes dispensá-lo” (RT, 447/147).
•Revocatória contra a pessoa que celebrou o ato
fraudatório com o devedor insolvente: Poderão ser
acionados por terem celebrado estipulação fraudulenta com o devedor
insolvente: a) herdeiros do adquirente, com a restrição do art. 1.792 do
Código Civil; b) contratante ou adquirente de boa-fé, sendo o ato a
título gratuito, embora não tenha o dever de restituir os frutos percebidos
(CC, art. 1.214) nem o de responder pela perda ou deterioração da coisa, a que
não deu causa (CC, art. 1.217), tendo, ainda, o direito de ser indenizado pelas
benfeitorias úteis e necessárias que fez (CC, art. 1.219); c) adquirente
de boa-fé, sendo o negócio oneroso, hipótese em que, com a revogação do ato
lesivo e restituição do bem ao patrimônio do devedor, se entregará ao contratante
acionado a contraprestação que forneceu, em espécie ou no equivalente. Quem
receber bem do devedor insolvente, por ato oneroso ou gratuito, conhecendo seu
estado de insolvência, será obrigado a devolvê-lo, com os frutos percebidos e
percipiendos (CC, art. 1.216), tendo, ainda, de indenizar os danos sofridos
pela perda ou deterioração da coisa, exceto se demonstrar que eles sobreviriam
se ela estivesse em poder do devedor (CC, art. 1.218). Todavia, resguardado
estará seu direito à indenização das benfeitorias necessárias que, porventura,
tiver feito no bem (CC, art. 1.220).
• Ação pauliana
contra terceiro adquirente de má-fé: O terceiro será aquele que
veio a adquirir o bem daquele que o obteve diretamente do alienante insolvente,
ou melhor, é o segundo adquirente ou subadquirente. que, estando de má-fé,
deverá ser acionado e restituir o bem.
Bibliografia
• Paulo de
Lacerda, Manual, cit., v. 3 (p. 657-75); Levenhagen, Código Civil, cit.,
v. 1 (p. 143); Maierini, DeIta revoca, cit. (p. 350); Jorge Americano, Da
ação pauliana, cit.; Duflos, De la révocation des actes faits par le
débiteur enfraude des créanciers, Paris, 1875.
Art. 162. O credor quirografário, que receber do devedor
insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor,
em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores,
aquilo que recebeu.
Histórico
• O presente dispositivo não foi objeto de emenda
quer por pane do Senado Federal quer por parte da Câmara dos Deputados no
período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Pagamento de
dívida não vencida feito por devedor insolvente: O pagamento
antecipado do débito a credores frustra a igualdade que deve existir entre os credores
quirografários, que, por tal razão, poderão propor ação pauliana para
invalidá-lo, determinando que o beneficiado reponha o que recebeu em proveito
do acervo. -. -
• Efeitos de pagamento indevido a credor
quirografário: O credor que vier a receber pagamento de dívida ainda
não vencida será obrigado a devolver o que recebeu, mas essa devolução não
apenas aproveitará aos que o acionaram, pois reverterá em beneficio do acervo
do devedor, que deverá ser partilhado entre todos os credores que legalmente
estiverem habilitados no concurso creditório.
Bibliografia
• Paulo de
Lacerda, Manual, cit., v. 3 (p. 675-80); W. Barros Monteiro, Curso,
cit., v. 1 (p. 230); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 257);
Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., obs. ao art. 110, v. 1.
Art. 163. Presumem-se fraudatórias dos direitos dos
outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a
algum credor.
Histórico
• O presente dispositivo
não serviu de palco a qualquer alteração seja por parte do Senado Federal seja
por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Outorga de
garantias reais: Será fraudatória a outorga de garantias reais (CC,
art. 1.419) pelo devedor insolvente a um dos credores quirografários, lesando
os direitos dos demais credores, o que acarretará a sua anulabilidade.
• Ação pauliana
para anular garantia de dívida: Se, estando caracterizada a insolvência,
o devedor der garantia real de dívida, vencida ou não, a um dos credores
quirografários, este ficará em posição privilegiada em relação aos demais,
que, então, poderão mover contra o devedor ação pauliana para declará-la
anulada, por estar configurada a fraude contra credores. Se tal garantia for
dada antes da insolvência do devedor, não haverá que falar em fraude contra
credores.
Bibliografia
• Levenhagen, Código
Civil, cit. (p. 144-5); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 257);
Paulo de Lacerda, Manual, cit., v. 3 (p. 68 1-6).
Art. 164. Presumem-se, porém, de boa-fé e
valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil,
rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família.
Histórico
• O presente dispositivo não foi alterado por
qualquer emenda seja da parte do Senado Federal seja da parte da Câmara dos
Deputados no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas
pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica
por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados.
Doutrina
• Preservação
do património do devedor insolvente: Se o devedor insolvente
vier a contrair novo débito, visando beneficiar os próprios credores, por ter
o escopo de adquirir objetos imprescindíveis não só ao funcionamento do seu
estabelecimento mercantil, rural ou industrial, evitando a paralisação de suas
atividades e conseqüentemente a piora de seu estado de insolvência e o aumento
do prejuízo aos seus credores, mas também à sua subsistência e a de sua
família, o negócio por ele contraído será válido, ante a presunção em favor da
boa-fé.
• Conseqüências
da presunção da boa-fé: Todos os novos compromissos
indispensáveis à conservação e administração do patrimônio do devedor
insolvente, mesmo que o novo credor saiba de sua insolvência, serão tidos como
válidos, e o novel credor equiparar-se-á aos credores anteriores. A dívida
contraída pelo insolvente com tal finalidade não constituirá fraude contra credores,
sendo incabível a ação pauliana.
Bibliografia
• Levenhagen, Código
Civil, cit., v. 1 (p. 145); Paulo de Lacerda, Manual, cit., v. 3 (p.
687-90); Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., obs. ao art.
112, v. 1; João Luís Alves, Código Civil anotado, cit., obs. ao art.
112,v. 1.
Art. 165. Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem
resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o
concurso de credores.
Parágrafo único. Se esses negócios tinham por único objeto
atribuir direitos preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua
invalidade importará somente na anulação da preferencia ajustada.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda seja da parte do Senado
Federal seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do
projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional,
durante a revisão ortográfica por parte da consultoria legislativa da Câmara
dos Deputados.
Doutrina
• Principal
efeito da ação pauliana: A ação pauliana tem por primordial
efeito a revogação do negócio lesivo aos interesses dos credores
quirografários, repondo o bem no patrimônio do devedor, cancelando a garantia
real concedida em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso
de credores, possibilitando a efetivação do rateio, aproveitando a todos os
credores e não apenas ao que a intentou.
• Anulação de
garantia real: Se, porventura, o ato invalidado tinha por único
escopo conferir garantias reais, como penhor, hipoteca e anticrese, sua
anulabilidade alcançará tão-somente a da preferência estabelecida pela referida
garantia; logo a obrigação principal (débito) continuará tendo validade. Com a
anulação da garantia, o credor não irá perder seu crédito, pois figurará,
perdendo a preferência, como quirografário, entrando no rateio final do
concurso creditório.
CAPÍTULO V
DA INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
1 — celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II — for ilícito, impossível ou indeterminável o seu
objeto;
III — o motivo determinante, comum a ambas as partes,
for ilícito;
IV — não revestir a forma prescrita em lei;
V — for preterida alguma solenidade que a lei
considere essencial para a sua validade;
VI — tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VIl — a lei taxativamente o declarar nulo, o proibir-lhe
a prática, sem cominar sanção.
Histórico
• O presente dispositivo
não sofreu alteração quer por parte do Senado Federal quer por parte da Câmara
dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Conceito de
nulidade: Nulidade é a sanção, imposta pela norma jurídica, que
determina a privação dos efeitos jurídicos do ato negocial praticado em
desobediência ao que prescreve.
• Efeitos da
nulidade absoluta: Com a declaração da nulidade absoluta do negócio
jurídico, este não produzirá qualquer efeito por ofender princípios de ordem
pública, por estar inquinado por vícios essenciais. Por exemplo. se for
praticado por pessoa absolutamente incapaz (CC, art. 32); se tiver objeto
ilícito ou impossível; se não revestir a forma prescrita em lei ou preterir
alguma solenidade imprescindível para sua validade; se tiver por objetivo
fraudar lei imperativa; e quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe
negar efeito (CC, ais. 1.548, 1 e fl, 1.428, 548, 549, 762, 1.860 e
1.900,
Bibliografia
• M. Helena Diniz,
Curso, cit., v. 1 (p. 284); Orlando Oomes, Introdução, cit. (p.
430); Caio M. 5. Pereira, Institui çôes. cit., v. 1 (p. 549); Serpa
Lopes, Curso, cit., v. 1 (p. 504); Clóvis Heviláqua, Código Civil, cit.,
v. 1 (p. 331); Raquel C. Shmiedel, Negócio
jurídico: nulidades e medidas sanató rias, São Paulo, 1985; Amézage, De
las nulidades, Montevideo, 1909; Sebastião José Roque, Teoria geral, cit.
(p. 145-52).
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas
subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e toda forma.
§ 1o
Haverá simulação nos negócios
jurídicos quando:
1— aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas
diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;
II— contiverem declaração, confissão, condição ou
cláusula não verdadeira;
III — os instrumentos particulares forem antedatados, ou
pós-datados.
§ 2o
- Ressalvam-se os direitos de terceiros
de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda seja da parte do Senado
Federal seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do
projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional,
durante a revisão ortográfica por parte da consultoria legislativa da Câmara
dos Deputados.
Doutrina
• Simulação como
vício social: Consiste num desacordo intencional entre a vontade
interna e a declarada para criar, aparentemente, um ato negocial que inexiste,
ou para ocultar, sob determinada aparência, o negócio quando, enganando
terceiro, acarretando a nulidade do negócio. Mas entendemos que tecnicamente
mais apropriado seria admitir a sua anulabilidade, por uma questão de coerência
lógica ao disposto no caput do art. 167, em que se admite a subsistência
do ato dissimulado se válido for na forma e na substância e diante, por
exemplo, como veremos logo mais, do prescrito no art. 496 do Código Civil.
• Simulação
absoluta: Ter-se-á simulação absoluta quando a declaração
enganosa da vontade exprime um negócio jurídico bilateral ou unilateral, não
havendo intenção de realizar ato negocial algum. Por exemplo, é o caso da
emissão de títulos de crédito, que não representam qualquer negócio, feita
pelo marido antes da separação judicial para lesar a mulher na partilha de
bens.
• Simulação
relativa: A simulação relativa é a que resulta no intencional
desacordo entre a vontade interna e a declarada. Ocorrerá sempre que alguém,
sob a aparência de um negócio fictício, realizar outro que é o verdadeiro,
diverso, no todo ou em parte, do primeiro, com o escopo de prejudicar terceiro.
Apresentam-se dois contratos: um real e outro aparente. Os contratantes visam
ocultar de terceiros o contrato real, que é o querido por eles.
•Modalidades
de simulação relativa: A simulação relativa poderá ser: a)
subjetiva, se a parte contratante não tira proveito do negócio, por ser o
sujeito aparente. O negócio não é efetuado pelas próprias partes, mas por
pessoa interposta ficticiamente (CC, Art. 167, § P, 1). Por exemplo, é o que
sucede na venda realizada a um terceiro para que ele transmita a coisa a um
descendente do alienante, a quem se tem a intenção de transferi-la desde o
início, burlando-se o disposto no Art. 496 do Código Civil, mas tal simulação
só se efetivará quando se completar com a transmissão dos bens ao real
adquirente (STF, Sümulas 152 e 494); b)
objetiva, se respeitar à natureza do negócio pretendido, ao objeto ou a um
de seus elementos contratuais; se o negócio contiver declaração, confissão, condição
ou cláusula não verdadeira (CC, Art. 167, § 1~, II) — é o que se dá, p. ex.,
com a hipótese em que as partes na escritura de compra e venda declaram preço
inferior ao convencionado com a intenção de burlar o fisco, pagando menos
imposto; se as partes colocarem, no instrumento particular, a antedata ou a
pós-data, constante no documento, não aquela em que o mesmo foi assinado, pois
a falsa data indica intenção discordante da verdade (CC, art. 167, § l~, III).
• Direitos de
terceiro de boa-fé: Havendo decretação da invalidação
do negócio jurídico simulado, os direitos de terceiro de boa-fé em face dos
contratantes deverão ser respeitados.
• Dissimulação
e simulação: Não há que confundir a simulação com a dissimulação.
A simulação provoca falsa crença num estado não real; quer enganar sobre a
existência de uma situação não verdadeira, tornando nulo o negócio. A
dissimulação oculta ao conhecimento de outrem uma situação existente,
pretendendo, portanto, incutir no espírito de alguém a inexistência de uma
situação real. No negócio jurídico subsistirá o que se dissimulou se válido for
na substância e na forma (CC, Art. 167, 2a parte).
• Sugestão legislativa: Pelas
razões antes expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte
proposta de redação:
Art. 167. É anulável o negócio
jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se for válido na substancia e na forma.
$ 1o
Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I— aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas
diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;
II — contiverem declaração,
confissão, condição ou clausula não verdadeira
III — os instrumentos particulares
forem antedatados, ou pós-datados
IV -
Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes
do negócio jurídico simulado.
Bibliografia
• Francesco
Ferrara, Della simulazione dei negozi giuridici, Roma, 5. cd., 1992;
José Belleza dos Santos, A simulação em direito civil, Coimbra, 1955;
Caio M. 5. Pereira, Instituições, cit., v. 1 (p. 461); Paulo de Lacerda,
Manual, cit., v. 3 (p. 460-501); Serpa Lopes, Curso, cit., v. 1
(j,. 448); Butera, Della simulazione nei negozi giuridici, Torino, 1936;
Hector Camara, Simulación en los actos jurídicos, Buenos Aires, 1944; M.
Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 249-55); Simulação absoluta, ia Enciclopédia
Saraiva do Direito, v. 69 (p. 106 e s.); idem, Simulação relativa, ia Enciclopédia
Saraiva do Direito, v. 69 (p. 113 e s.); Pontes de Miranda, Tratado de
direito privado, 1954, v. 1, n. 8; Messineo, Dottrina generale dei
contratto (p. 303); Orlando Gomes, Introdução, cit. (p. 424); W Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 1 (p. 217-21); Clóvis Beviláqua, Código
Civil comentado, cit., v. 1 (p. 380), e Teoria geral do direito civil, eit.
(p. 239); Sflvio de Salvo Venosa, Direito civil, cit., v. 1 (p. 342-3);
Custódio da P.U. Miranda, A
simulação no direito civil brasileira, São Paulo, Saraiva, 1980; Miehel
Dagot, La sirnulation en droit privé, Paris, LGDJ, 1965.
Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem
ser alegadas por qualquer Interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe
couber intervir.
Parágrafo
único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz,quando conhecer do negócio
jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido
supri-las, ainda que a requerimento das partes.
Histórico
•O
presente dispositivo não foi atingido por qualquer espécie de modificação seja
da parte do Senado Federal seja da parte da Camara dos Deputados no período
final de tramitação do projeto.
• Proibição de
suprimento judicial: A nulidade absoluta não poderá ser
suprida pelo juiz, ainda que a requerimento dos interessados, sendo também
insuscetivel de ratificação ou de confirmação.
Bibliografia
•M.
Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 287); W. Barros Monteiro, Curso, cit.,
v. 1 (p. 277 e sj; Serpa Lópes, Curso, cit., v.i 1 (p. 508 e s.): Caio
lA.Pereira, Instituições, cit., v. 1 (p. 549 e s.).
Art. 169.0 negócio jurídico nulo não é suscetível de
confirmação , nem convalesce pelo decurso do tempo.
Doutrina
• Efeitos da
nulidade negocial: O negócio nulo não poderá ser confirmado, nem
convalescerá pelo decurso do tempo.
Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.
Doutrina
• Conversão do
ato negocial nulo: A conversão acarreta nova qualificação do negócio
jurídico. Refere-se à hipótese em que o negócio nulo não pode prevalecer na
forma pretendida pelas partes, mas, como seus elementos são idôneos para caracterizar outro, pode ser
transformado em outro de natureza diversa, desde que isso não seja proibido,
taxativamente, como sucede nos casos de testamento. Assim sendo, ter-se-á conversão
própria apenas se se verificar que os contratantes teriam pretendido a
celebração de outro contrato, se tivessem ciência da nulidade do que realizaram.
A conversão subordinar-se-á à intenção das partes de dar vida a um contrato
diverso, na hipótese de nulidade do contrato que foi por elas estipulado, mas
também à forma, por ser imprescindível que, no contrato nulo, tenha havido
observância dos requisitos de substância e de forma do contrato em que poderá
ser transformado para produzir efeitos.
Bibliografia
• Cian e
Trabucchi, Commenta rio breve aí Codice Civile, Padova, CEDAM, 1989 (p.
1192-3); Orlando Oomes, Contratos, cit. (p. 233-5); Los Mozos, La
conversión dcl negocio jurídico, Barcelona, Bosch, 1959; Mosco, La
conversione deI negozio giuridico, Napoli, Jovene, 1947; M. Helena Diniz, Tratado
teórico e prático dos contratos, São Paulo, Saraiva, 1999, v. 1 (p. 165-6);
Antônio Junqueira de Azevedo, Conversão dos negócios jurídicos, RT 468.
Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na
lei, é anulável o negócio jurídico:
I — por incapacidade relativa do agente;
II — por vício resultante de erro, dolo, coação,
estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração seja por pane do
Senado Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• Conversação
relativa: A nulidade relativa ou anulabilidade refere-se, na lição
de Clóvis Beviláqua, “a negócios que se acham inquinados de vício capaz de lhes
determinar a ineficácia, mas que poderá ser eliminado, restabelecendo-se a sua
normalidade”.
• Atos negociais anuláveis: Serão
anuláveis os negócios se: a) praticados por pessoa relativamente incapaz
(CC, art. 42) sem a devida assistência de seus legítimos representantes legais
(CC, art. 1.634, V); b) viciados por erro, dolo, coação, estado de
perigo, lesão ou fraude contra credores, simulação ou fraude (CC, arts. 138 e
165); e c) a lei assim o declarar, tendo em vista a situação particular
em que se encontra determinada pessoa (CC, Art. 1.650).
• Sugestão
legislativa:
Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na
lei, é anulável o negócio jurídico:
I— por incapacidade relativa do agente;
II — por vício resultante de erro,
dolo, coação, estado de perigo, lesão, simulação ou fraude contra
credores.
Bibliografia
• Orlando Gomes, Introdução,
cit., v. 1 (p. 434); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 284-5);
Levenhagen, Código Civil, cit., v. 1 (p. 198-9); Clovis Beviláqua, Teoria
geral do direito civil, cit. (p. 281).
Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado
pelas partes, salvo direito de terceiro.
Histórico
• O presente dispositivo não foi atingido
por qualquer espécie de modificação seja da pane do Senado Federal seja da
pane da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Confirmação: A nulidade
relativa pode convalescer, sendo confirmada, expressa ou tacitamente, pelas
pairtes, salvo direito de terceiro. A confirmação é, portanto, segundo Serpa
Lopes, o ato jurídico pelo qual uma pessoa faz desaparecer os vícios dos quais
se encontra inquinada uma obrigação contra a qual era possível prover-se por
via de nulidade ou de rescisão. O ato nulo, por sua vez, será insuscetível de
ratificação, por prevalecer o interesse público.
• Efeito “ex
tunc” da confirmação: A confirmação retroage à data do
ato; logo, seu efeito é ex tunc, tomando válido o negócio desde sua
formação, resguardados os direitos, já constituídos, de terceiros. Para tanto
será necessário que o ratificante conceda a ratificação no momento em que haja
cessado o vício que maculava o negócio e que o ato confirmativo não incorra em
vício de nulidade.
Bibliografia
• Serpa Lopes, Curso,
cit., v. 1 (p. 508, 509, 518 e 519); M. Helena Diniz, Curso, cit.,
v. 1 (p. 287); Levenhagen, Código Civil, cit., v. 1 (p. 199 e 200);
Darcy Anuda Miranda, Anotações, cit., v. 1 (p. 100); W. Barros Monteiro,
Curso, cit., v. 1 (p. 268 e 277 e s.).
Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância
do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo.
Histórico
• Na versão original do projeto o artigo tinha a
seguinte redação: “O ato de confirmação deve conter a substância do negócio
confirmado e a vontade expressa de confirmá-lo”. Emenda apresentada no Senado
Federal substituiu “confirmado” por “celebrado” e “confirmá-lo” por
“mantê-lo”. Foi a única modificação que sofreu o dispositivo. O objetivo
buscado e efetivamente alcançado pelo Senado Federal foi evitar a forma
repetitiva do projeto, sem alterar-lhe a essência.
Doutrina
• Confirmação
expressa: O ato de confirmação deverá conter a substância da
obrigação confinada e a vontade expressa de confirmá-la. Logo, preciso será
que se deixe patente a livre intentio de confirmar ato negocial que se
sabe anulável, devendo-se, para tanto, conter, por extenso, o contrato
primitivo que se pretende confinar, indicando-o de modo que não haja dúvida
alguma. Não se poderá fazer uso de frases vagas ou imprecisas, pois a vontade
de ratificar deverá constar de declarações explícitas e claras.
•
Forma da confirmação: O ato de confirmação deverá
observar a mesma forma prescrita para o contrato que se quer confirmar. Assim,
se se for confirmar uma doação de imóvel, o ato de ratificação deverá constar
de escritura pública, por ser esta da substância do ato.
Bibliografia
• Levenhagen, Código
Civil, cit., v. 1 (p. 200-1); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p.
287); Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., obs. ao Art. 149,
v. 1; Sflvio de Salvo Venosa, Direito civil, cit., v. 1 (p. 420-1).
Art. 174. E escusada a confirmação expressa, quando o
negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda seja da parte do Senado
Federal seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do
projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de pontuação, durante a revisão
ortográfica por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados.
Doutrina
• Confirmação
tácita: A confirmação tácita dar-se-á quando a obrigação já
tiver sido parcialmente cumprida pelo devedor conhecedor do vício que a
maculava, tomando-a anulável. A vontade de confirmar está ínsita, pois, mesmo
sabendo do vício, o confirmador não se importou com ele, e teve a intenção de
confirmá-lo e de reparar a mácula.
• Requisitos: Para
que se configure a confirmação tácita será mister que haja: a) voluntária
execução parcial da obrigação; b) conhecimento do vício que a toma
anulável; e e) intenção de confirmá-la.
• Prova: A prova
da confirmação tácita competirá a quem a argüir.
Bibliografia
• Levenhagen, Código
Civil, cit., v. 1 (p. 201); Darcy Aauda Miranda, Anotações, cit., v.
1 (p. 101); M. Helena Djniz, Curso, cit., v. 1 (p. 287).
Art.
Histórico
O
presente dispositivo não foi modificado por emenda quer por parte do Senado
Federal quer por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação
do projeto.
Doutrina
• Conseqüência
da confirmação expressa ou tácita: A confirmação expressa, ou a
execução voluntária da obrigação anuláyel, conduzirá ao entendimento de que
houve renúncia a todas as ações, ou exceções, de que o devedor dispusesse
contra o ato. Deveras, se o ato for passível de anulação, o lesado poderá
lançar mão de uma ação, mas se houve confirmação expressa ou tácita,
subentende-se que houve renúncia a qualquer providência que possa obter a
decretação judicial da nulidade relativa.
• Irrevogabilidade da renúncia: Com
a ratificação não mais será possível anular o ato negocial viciado, pois a
nulidade deixou de existir, ante a irrevogabilidade do ato ratificatório, que
validou a obrigação em definitivo.
Bibliografia
• Levenhagen, Código
Civil, cit., v. 1 (p. 201-2); João Luís Alves, Código Civil anotado, cit.,
obs. ao Art. 151, v. 1; Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit.,
obs. ao art. 151, v. 1.
Art. 176. Quando a anulabilidade do ato resultar da
falta de autorização de terceiro, será validado se este a der posteriormente .
Doutrina
• Convalidação
posterior de negócio anulável: Se a nulidade relativa do ato
negocial ocorrer por falta de autorização de terceiro, passará a ter validade
se, posteriormente, tal anuência se der.
Art.
Histórico
• O presente dispositivo não foi alterado por
qualquer emenda seja da parte do Senado Federal seja da parte da Câmara dos
Deputados no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas
pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica
por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados.
Doutrina
• Efeito “ex
nunc” da declaração judicial de nulidade relativa: A declaração
judicial de ineficácia do ato negocial opera ex nunc, de modo que o
negócio produz efeitos até esse momento, respeitando-se as conseqüências
geradas anteriormente. Tal ocorre porque a anulabilidade prende-se a uma
desconformidade que a norma considera menos grave, uma vez que o negócio
anulável viola preceito concernente a interesses meramente individuais,
acarretando uma reação menos extrema.
• Argüição da
nulidade relativa: A anulabilidade só pode ser alegada pelos
prejudicados com o negócio ou por seus representantes legítimos, não podendo
ser decretada ex officio pelo juiz.
• Efeitos da
anulabilidade: A anulabilidade de um certo negócio só aproveitará à
parte que a alegou, com exceção de indivisibilidade ou solidariedade (CC, ais.
Bibliografia
• O presente
dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração seja por parte do
Senado Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
• Levenhagen, Código
Civil, cit., v. 1 (p. 203); R. Limongi França, Manual de direito civil, v.
1 (p. 273); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 284, 286-7); Caio M.
5. Pereira, Institui çôes, cit., v. 1 (p. 547-8 e 552); Orlando Gomes, Introdução,
cit. (p. 433); W. Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1 (p.
277);
Andréa Torrente, Manutle di diritto privato (p. 212); Trabucchi, Istituzione
di diritto civile (p. 170); De Page, Traité élétnentaire de droit civil
belge, v. 1, t. 2, Parte 1, n. 98; Darcy Amida Miranda, Anotações, cit.,
v. 1 (p. 101).
Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio
jurídico, contado:
I – no caso de citação, do dia em que ela cessar;
II—
no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou
o negócio jurídico;
III
— no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.
Histórico
• O presente dispositivo não foi atingido por
qualquer espécie de modificação seja da parte do Senado Federal seja da parte
da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Prazo
decadencial para pleitear nulidade relativa: O prazo de
decadência para pleitear, judicialmente, a anulação do negócio jurídico é de
quatro anos, contado, havendo: a) coação, do dia em que ela cessar; b) erro,
dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia da celebração
do ato negocial; e c) ato de incapaz, do dia em que cessar a incapacidade.
Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é
anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois
anos, a contar da data da conclusão do ato.
Histórico
• O presente dispositivo não foi alvo de alteração
relevante seja por parte do Senado Federal seja por parte da Câmara dos
Deputados no período final de tramitação do projeto. Houve apenas uma pequena modificação
de ordem exclusivamente redacional (foi retirado o possessivo “sua” antes de
“anulação”), ainda no período inicial de tramitação na Câmara.
Doutrina
• Decadência nos
casos de nulidade relativa determinada por lei com omissão do lapso temporal: Se
a lei prescrever anulabilidade de negócio, sem estabelecer prazo para
pleiteá-la, este será de dois anos, contado da data da conclusão do ato
negocial.
Art. 180 . O Menor, entre dezesseis e dezoito anos, não
pode , para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a
ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se,
declarou-se maior.
Doutrina
• Proibição de alegação da menoridade para eximir-se de
obrigação assumida: O menor, entre dezesseis e vinte
um- anos não poderá invocar a proteção
legal em favor de sua incapacidade para eximir-se da obrigação ou para anular
um ato negocial que tenha praticado, sem a devida assistência, se agiu
dolosamente, escondendo sua idade, quando inquirido pela outra parte, ou se
espontaneamente se declarou maior. O menor não poderá, portanto, em tais
circunstancias , alegar sua menoridade para escapar à obrigação contraída.
• Inadmissibilidade
de prevalência da malícia: Não será juridicamente admissível
que alguém se prevaleça de sua própria malícia para tirar proveito de um ato
ilicito , causando dano ao outro contratante de boa-fé , protegendo-se, assim,
o interesse público.
Bibliografia
• Levenhagen,
Código Civil, cit., v. 1 (p. 206); Silvio Rodrigues, Dos defeitos
dos atos jurídicos, São Paulo, 1959. n. 100 e s. e 131; M. Helena Diniz, Curso,
cit., v. 1 (p. 93).
Art. 181. Ninguém pode reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga.
Histórico
• O presente dispositivo não sofreu alteração quer
por parte do Senado Federal quer por parte da Câmara dos Deputados no período
final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Invalidação
de ato negocial feito por incapaz: Se não houver malícia por
parte do incapaz, ter-se-á a invalidação de seu ato, que será, então, nulo, se
sua incapacidade for absoluta, ou anulável, se relativa for, sendo que, neste iiiltimo
caso, competirá ao incapaz, e não àquele que com ele contratou, pleitear a
anulabilidade do negócio efetivado. Se a incapacidade for absoluta, qualquer
interessado poderá pedir a nulidade do ato negocial, e até mesmo o magistrado
poderá pronunciá-la de ofício.
• Impossibilidade
de reclamar a devolução da importáncia paga a incapaz:
O absoluta ou relativamente incapaz não terá o
dever de restituir o que recebeu em razão do ato negocial contraído e declarado
inválido, a não ser que o outro contratante prove que o pagamento feito
reverteu em proveito do incapaz. A parte contrária, para obter a devolução do quantum
pago ao menor, deverá demonstrar que o incapaz veio a se enriquecer com o
pagamento que lhe foi feito em virtude do ato negocial invalidado.
Bibliografia
• Darcy Aauda Miranda, Anotações, cit., v. 1
(p. 101); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 93); Levenhagen, Código
Civil, cit., v. 1 (p. 207).
Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão
as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível
restitui-las, serão indenizadas com o equivalente.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração seja por parte do Senado Federal
seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do
projeto.
Doutrina
• ‘Statu quo ante”: Com a invalidação do ato negocial
ter-se-á a restituição das partes contratantes ao statu quo ante, ou seja, ao
estado em que se encontravam antes da efetivação do negócio. O pronunciamento
da nulidade absoluta ou relativa requer que as partes retomem ao estado
anterior, como se o ato nunca tivesse ocorrido. Por exemplo, com a nulidade de
uma escritura de compra e venda, o comprador devolve o imóvel, e o vendedor, o
preço.
• Indenização com
o equivalente: Se for impossível que os contratantes voltem ao estado em que se
achavam antes da efetivação negocial, por não mais existir a coisa ou por ser
inviável a reconstituição da situação jurídica, o lesado será indenizado com o
equivalente.
• Exceções: A norma do art. 182, ora comentado,
comporta’ as seguintes exceções: a) impossibilidade de reclamação do que se
pagou a incapaz, se não se provar que reverteu em proveito dele a importância
paga (CC, art. 181); e b) o possuidor de boa-fé poderá fruir das vantagens que
lhe são inerentes, como no caso dos frutos percebidos e das benfeitorias que
fizer (CC, arts. 1.214 e 1.219).
Bibliografia
•
Caio M. S. Pereira, Instituições, cit., v. 1 (p. 554-6); Serpa
Lopes, Curso, cit., v. 1 (p.5l4);M.HelenaDiniz,Curso,cit.,v. 1 (p. 286);
DarcyArmdaMiranda, Anotações, cit., v. 1 (p. 101); Levenhagen, Código
Civil, cit., v. 1 (p. 208).
Art.
Histórico
• O presente dispositivo não foi alvo de qualquer
espécie de alteração seja por parte do Senado Federal seja por parte da Câmara
dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• lnvalidade instrumental: Na
nulidade, a inoperância do instrumento não implicará a do ato; se este se puder
provar por outros modos, o negócio continuará eficaz. Se, porém, o instrumento
for essencial à constituição e à prova do ato negocial, com a sua nulidade
ter-se-á a do negócio. Por exemplo, se inválido for o instrumento que
constituir uma hipoteca, inválida será esta, uma vez que não poderá subsistir
sem o referido instrumento, nem por outra maneira ser provada.
Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade
parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for
separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações
acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.
• O presente
dispositivo não foi atingido por qualquer espécie de modificação seja da parte
do Senado Federal seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• Nulidade
parcial de um negócio: A nulidade parcial de um ato
negocial não o atingirá na pane válida, se esta puder subsistir autonomamente,
devido ao princípio utile per mutile non vitiatur.
• Nulidade da
obrigação principal: A nulidade da obrigação principal
implicará a da acessória, p. ex., a nulidade de um contrato de locação acarretará
a da fiança, devido ao princípio de que o accessorium sequitur suum
principale.
• Nulidade da
obrigação acessória: A nulidade da obrigação acessória não
atingirá a obrigação principal, que permanecerá válida e eficaz. Se numa
locação for anulada a fiança, o pacto locatício subsistirá.
Bibliografia
• Levenhagen, Código
Civil. cit., v. 1 (p. 204); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p.
286); Philippe Simler, La nullitépartielle des actesjuridiques, Paris,
LGDJ, 1969; Mário de Salles Penteado, Os vícios do consentimento e a regra
“utile per mutile non vitiatur”: considerações sobre o art. 153 do
Código Civil, Revista de Direito Civil Imobiliário, Agrário e Empresarial, 14/77-9.
TÍTULO II
• Art. 185. Aos
atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que
couber, as disposições do Título anterior.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda seja da parte do Senado
Federal seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do
projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional,
durante a revisão ortográfica por pane da consultoria legislativa da Câmara dos
Deputados.
Doutrina
• Disciplina
jurídica dos atos jurídicos em sentido estrito: Os atos
jurídicos em sentido estrito geram conseqüências jurídicas previstas em lei e não
pelas partes interessadas, não havendo, como ocorre nos negócios jurídicos,
regulamentação da autonomia privada. Trata-se dos atos materiais (acessão,
fixação e transferência de domicilio, especificação etc.) e das participações
(aviso, confissão, notificação etc.). Juntamente com os negócios jurídicos
constituem espécie de um gênero, que é o ato jurídico em sentido amplo. E,
assim sendo, aos atos lícitos, que não são negócios jurídicos, aplicam-se, no
que couberem, as disposições atinentes aos negócios jurídicos (CC, art. 185).
Bibliografia
• Fábio M. de
Mattia, Ato jurídico em sentido estrito e negócio jurídico, Revista da
Universidade Católica de São Paulo, 32/29-79; Affonso Tesauro, Atti e
negozi giuridici, Padova, CEDAM, 1933; Mirabeli, L’atto non negoziale
nel diritto privato italiano, Napoli, 1955.
TÍTULO III
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.
Histórico
• Na versão
original do projeto o artigo tinha a seguinte redação: “Aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que simplesmente moral, comete ato ilícito”. Emenda apresentada
na Câmara dos Deputados, ainda no período inicial de tramitação do projeto,
substituiu “simplesmente” por “exclusivamente”, ao argumento de que “o advérbio
‘simplesmente’ dava a entender que a lesão moral seria inexpressiva ou de
sentido depreciativo, ou de valor inferior à lesão física ou material”. Foi a
única modificação que sofreu o dispositivo.
Doutrina
• Ato ilícito: O ato
ilícito é praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito
subjetivo individual. Causa dano patrimonial ou moral a outrem, criando o dever
de repará-lo (STJ, Súmula 37). Logo, produz efeito jurídico, só que este não é
desejado pelo agente, mas imposto pela lei.
• Elementos
essenciais: Para que se configure o ato ilícito, será imprescindível
que haja: a) fato lesivo voluntário, causado pelo agente, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência; b) ocorrência de um dano
patrimonial ou moral, sendo que pela Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça
serão cumuláveis as indenizações por dano material e moral decorrentes do
mesmo fato; c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do
agente.
• Conseqüência
do ato ilícito: A obrigação de indenizar é a conseqüência jurídica do
ato ilícito (CC, arts.
Bibliografia
• Orlando Gomes, Introdução,
cit. (p. 443-4); Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1 (p.
341-5); Yussef 5. Cahali, Culpa (Direito civil), in Enciclopédia Saraiva do
Direito. v. 22 (p. 24 e s.); W. Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1
(p. 287-92); Lomonaco, Istituzioni di diritto cit’ile italiano, v. 5 (p.
179); Agostinho Alvim, Da inexecução das obrigações e suas conseqüências, São
Paulo, 1965, ii. 152; Caio M. 5. Pereira, Instituições, cit,, v. 1 (p.
569-80): Wilson MeIo da Silva, O dano moral e sua reparação, Rio de
Janeiro, Forense, 1966; Alcino dc Paula Salazar, Reparação do dano moral, Rio
de Janeiro, 1943; Artur Oscar Oliveira Deda, Dano moral, in Enciclopédia
Saraiva do Direito, v. 22 (p. 279-92); M. Helena Diniz, Curso, cit.,
v. 1 (p. 290-3) e v. 7 (p. 102 e s.); Santoro-Passarelli.
Dottrina
generale deI diritto civile (p. 186); Marcos Bernardes de
Mello, Teoria do fato jurídico, cit. (p. 179-200); Antônio Chaves, Responsabilidade
civil, São Paulo, Bushatsky, 1972; Zannoni, El daíío en la
responsabilidad civil, Buenos Aires, 1982; Tessana, lhe limitazioni di
responsabilità, 1909; Enric Jardi, La responsabilidad civil derivada de
acto ilícito, Barcelona, Bosch, 1958; José de Aguiar Dias, Da responsabilidade
civil, Rio de Janeiro, Forense, 1979; Deliyannis, La notion d’acte
illicite, Paris, 1952; Henri Lalou, Traité pratique de la responsabilité
civile, Paris, 1955; Carlos Alberto Bittar, Reparação civil por
danos morais, 1992; Pinto Coelho, A responsabilidade civil, 1906;
Teisserie, Le fondement de la responsabilité, 1901; Sebastião José
Roque, Teoria geral, cit. (p. 167-71).
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um
direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu
fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda seja da parte do Senado
Federal seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do
projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional,
durante a revisão ortográfica por parte da consultoria legislativa da Câmara
dos Deputados.
Doutrina
• Abuso de
direito ou exercício irregular do direito: O uso de um
direito, poder ou coisa, além do permitido ou extrapolando as limitações jurídicas,
lesando alguém, traz como efeito o dever de indenizar. Realmente, sob a
aparência de um ato legal ou lícito, esconde-se a ilicitude no resultado, por
atentado ao princípio da boa-fé e aos bons costumes ou por desvio de finalidade
socio-econômica para a qual o direito foi estabelecido.
Bibliografia
• Sílvio de S.
Venosa, Direito civil, cit., v. 1 (p. 492-9); Caio M. 5. Pereira, Instituições,
cit., v. 1 (p. 580-4); W. Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1
(p.296).
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I— Os praticados em legitima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II — a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou
a coação a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será
legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário,
não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi atingido por qualquer espécie de modificação seja da parte
do Senado Federal seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• Atos lesivos
que não são ilícitos: Há hipóteses excepcionais que não
constituem atos ilícitos apesar de causarem danos aos direitos de outrem, isto
porque o procedimento lesivo do agente, por motivo legítimo estabelecido em
lei, não acarreta o dever de indenizar, porque a própria norma jurídica lhe
retira a qualificação de ilícito. Assim, ante o artigo sub examine não
são ilícitos: a legítima defesa, o exercício regular de um direito e o estado
de necessidade.
• Legítima
defesa: A legítima defesa exclui a responsabilidade pelo prejuízo
causado se, com uso moderado de meios necessários, alguém repelir injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
• Exercício
regular de um direito reconhecido: Se alguém no uso normal de
um direito lesar outrem não terá qualquer responsabilidade pelo dano, por não
ser um procedimento ilícito.
• Estado de
necessidade: O estado de necessidade consiste na ofensa do direito
alheio para remover perigo iminente, quando as circunstâncias o tornarem
absolutamente necessário e quando não exceder os limites do indispensável para
a remoção do perigo.
CAPITULO I
Art.
189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que
aludem os arts. 205 e 206.
Doutrina
• Defesa do
direito: Para resguardar seus direitos, o titular deve
praticar atos conservatórios, como: protesto, retenção (CC, Art. 1.219),
arresto, seqüestro, caução fidejussória ou real, interpelações judiciais para
constituir devedor
Art.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda seja da parte do Senado Federal
seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do
projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional
durante a revisão ortográfica por parte da consultoria legislativa da Câmara
dos Deputados.
Doutrina
• Prescrição da
exceção: A exceção prescreve no mesmo prazo previsto para a
pretensão.
• Sugestão
legislativa: Em face dos argumentos acima aludidos, encaminhamos
ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão:
Art.
Art.
Histórico ; O presente dispositivo não foi alterado por
qualquer emenda seja da parte do Senado Federal seja da parte da Câmara dos
Deputados no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas
pequeno ajuste de cunho estritamente redacional durante a revisão ortográfica
por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados.
Doutrina
• Renúncia da
prescrição: Somente depois de consumada a prescrição, desde que
não haja prejuízo de terceiro, é que poderá haver renúncia expressa ou tácita
por parte do interessado. Como se vê, não se permite a renúncia prévia ou
antecipada à prescrição, a fim de não destruir sua eficácia prática, caso contrário, todos os
credores poderiam impô-la aos devedores; portanto, somente o titular poderá
renunciar à prescrição após a consumação do lapso previsto
Bibliografia
• W. Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 1 (p. 304); Bassil Dower, Curso moderno, cit.,
v. 1 (p. 288-9); M. Helena Diniz, Curso, cit., ‘v. 1 (p. 206);
Levenhagen, Código Civil, cit., v. 1 (p. 217-20); Darcy Arruda Miranda, Anotações,
cit., v. 1 (p. 110); Valter Soares, Considerações sobre prescnção e
decadência, Estudos Jurídicos, 5/380-95; Baudry-Lacantinerie e Tissier, De
la prescription, 3. cd., n. 34-40, 53-92; León Gomes, Prescripciones y
términos legales, 2. cd. (p. 93-4).
Art. 192. Os prazos de prescrição não podem ser
alterados por acordo das partes.
Histórico
• O presente dispositivo não foi atingido por
qualquer espécie de modificação seja da parte do Senado Federal seja da parte
da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Sujeição aos
efeitos da prescrição: Tanto as pessoas naturais como as
jurídicas sujeitam-se aos efeitos da prescrição ativa ou passivamente, ou seja,
podem invocá-la em seu proveito ou sofrer suas conseqüências quando alegada ex
adverso, sendo que o prazo prescricional fixado legalmente não poderá ser
alterado por acordo das partes.
• Caio M. 5.
Pereira, Instituições, cit., v. 1 (p. 593); Orlando Gomes, Introdução,
cit. (p. 453); M. Helena Diniz, Cut.%, cit., v. 1 (p. 207).
Art.
Doutrina
• Alegação
da prescrição em qualquer grau de jurisdição: A
prescrição poderá ser arguida na primeira instância, que está sob a direção de
um juiz singular, e na segunda instância, que se encontra em mãos de um
colegiado de Juizes superiores. Pode ser invocada em qualquer fase processual:
na contestação, na audiência de instrução e julgamento, nos debates, em apelação,
em embargos infringentes, sendo que no processo em fase de execução não é
cabível a argüição da prescrição, exceto se superveniente à sentença transitada
• Invocação pela parte a quem aproveita: A
prescrição somente poderá ser invocada
por quem ela aproveite, seja pessoa física ou jurídica, p. ex., o herdeiro do
prescribente, o credor do prescribente, o fiador, é o devedor em obrigação
solidária, o coobrigado em obrigação indivisível, desde que se beneficiem com a
decretação da prescrição.
Bibliografia
• Leveahagen, Código
Civil, éit.,i’. 1 (p. 220-1);W. BarrosMonteiro; Curso, cit., v. 1
(p. 305); M. Helena Diniz, Curso, til., v. 1 (p. 2064)1
Art 194. O juiz não pode suprir, de oficio, a
alegação de prescrição , salvo se favorecer a absolutamente incapaz.
Doutrina
• Proibição de
decretação de oficio da prescrição de ação alusiva a direito patrimonial: O
juiz não poderá conhecer da prescrição da ação relativa a direitos
patrimoniais, reais ou pessoais, se não for invocada pelos interessados, não
podendo, portanto, decretá-la ex officio, por ser a prescrição um meio
de defesa ou exceção peremptória.
• Suprimento
judicial de alegação de prescrição: O juiz, a não ser pára
beneficiar absolutamente incapaz (CC, art. 39, poderá suprir ex officio a
alegação da prescrição.
Art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas
tem ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à
prescrição, ou não a alegarem oportunamente.
Histórico
• O presente dispositivo não foi alvo de
qualquer espécie de alteração sej a por parte do Senado Federal seja por parte
da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Ação
regressiva: As pessoas que a lei priva de administrar os próprios
bens têm ação regressiva contra os seus representantes legais quando estes, por
dolo ou negligência, derem causa à prescrição, assegurando-se, assim, a
incolumidade patrimonial dos incapazes, que têm, ainda, mesmo que não houvesse
essa disposição, o direito ao ressarcimento dos danos que sofrerem, em razão do
disposto nos arts. 186 e 927 do Código Civil, de que o artigo ora comentado é
aplicação. Com isso, dá-se uma proteção legal aos incapazes.
Bibliografia
• W. Barros Monteiro, Curso, cit.,
v. 1 (p. 306); Levenhagen, Código Civil, ctt., v. 1 (p. 222); Darcy
Arruda Miranda, Anotações, cit., v. 1 (p. 111);M.Helena Diniz, Curso,
cit., v. 1 (p. 207).
Art.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi atingido por qualquer espécie de modificação seja da parte
do Senado Federal seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• Prescrição
iniciada contra “de cujus”: A prescrição iniciada contra uma pessoa
continua a correr contra o seu herdeiro a título universal ou singular, salvo
se for absolutamente incapaz. A prescrição iniciada contra o de cujus continuará
a correr contra seus sucessores, sem distinção entre singulares e universais;
logo, continuará a correr contra o herdeiro, o cessionário ou o legatário.
• Continuidade
da prescrição: A prescrição iniciada contra o auctor successionis
continuará, e não recomeçará a correr contra seu sucessor
Bibliografia
• Darcy Arruda Miranda, Anotações, cit.,
v. 1 (p. 111); Leven»agen, Código Civil, cit., v. 1 (p. 222); M. Helena
Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 207).
Seção II
Das causas
que impedem ou suspendem a prescrição
Art. 197. Não corre a prescrição:
I— entre os cônjuges, na constância da sociedade
conjugal;
II— entre ascendentes e descendentes, durante o poder
familiar;
III — entre tutelados ou curatelados e seus tutores
ou curadores,durante a tutela ou curatela.
Histórico
Na redação
original do projeto o artigo referia-se a “pátrio poder”. Emenda apresentada no
Senado Federal substituiu “pátrio poder” por “poder familiar”. Merece destaque
a justificativa dada pelo Senado, assim exposta: “A Constituição de 1988
estabelece que ‘homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações’, nos
termos por ela delineados (Art. 52, 1). E acrescenta no § 42 do
art. 226, ao tratar da família: ‘Os direitos e deveres referentes à sociedade
conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher’. Assim dispondo, a
Constituição amplia a procedência da crítica formulada na justificação da
emenda ao emprego da expressão pátrio poder’. Se antes já era condenável, agora
é insustentável. Diante da posição legal de igualdade entre o homem e a mulher,
na sociedade conjugal, não deve manter-se designação que, tradicionalmente,
indica superioridade do poder. Mais do que a denominação ‘autoridade parental’,
porém, parece preferível, por sua amplitude e identificação com a entidade
formada por pais e filhos, a locução ‘poder familiar’, constante das
ponderações do professor Miguel Reale.
Doutrina
• Causas
impeditivas da
prescrição As causas impeditivas da
prescrição são as circunstancias que impedem que seu curso inicie, por estarem
fundadas no status da pessoa individual ou familiar, atendendo razões
de confiança, amizade e motivos de ordem
moral.
• Casos em que
a prescrição não se inicia Não corre a prescrição entre
cônjuges, na constância do matrimônio (24, 526/193); entre ascendentes
e
descendentes, durante O pátrio poder; entre tutelados ou curatelados e seus
tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. Nestas hipóteses a
prescrição ficará impedida de fluir no tempo.
Art. 198. Também não corre a prescrição :
I — contra
os incapazes de que trata o art. 3o ;
II— contra os ausentes do País em
serviço público da União, dos Estados ou dos
Municípios ;
III — contra os que se acharem servido nas Forças
Armadas, em tempo de guerra.
Doutrina
• incapacidade
absoluta impede prescrição : O Art. 198. I, contém causa
impeditiva da prescrição, logo esta não correrá contra os absolutamente
incapazes (CC. art. 3o ). Por exemplo, suponha-Se que, após o vencimento
da dívida, venha a falecer o credor, deixando herdeiro de oito anos de idade;
contra ele não correrá a prescrição até que atinja dezesseis anos, ocasião em
que terá início o curso prescricional. tendo-Se aqui uma exceção ao Art. 196 do
Código Civil, segundo o qual a prescrição iniciada contra uma pessoa continua a
correr contra seu herdeiro (RT 260/332).
Causas
suspensivas da prescrição: As causas suspensivas da prescrição
são as que, temporariamente paralisam ø
seu curso; superado o fato suspensivo, a prescrição continua a correr,
computado o tempo decorrido antes dele. Tais causas estão arroladas no Art.
198, II e III, ante a situação especial em que se encontram o titular e o
sujeito passivo. De forma que suspensa estará a prescrição: contra os ausentes
do Brasil em serviço público da União, dos Estados e dos Municípios e os que
se acharem servindo na armada e no exército nacionais em tempo de guerra. Essas
duas causas poderão transformar-se em impeditivas se a ação surgir durante a
ausência ou serviço militar temporario
.
Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:
I— pendendo
condição suspensiva;
II — não estando vencido o prazo;
III — pendendo
ação de evicção.
Histórico
Tal
era o texto original do caput deste dispositivo: “Não corre igualmente..?.
Posteriormente, com emenda da lavra do eminente Senador Josaphat Marinho,
Relator-Geral no Senado, foi acrescentada a palavra “prescrição” após o
advérbio “igualmente”, passando o artigo a apresentar a presente redação. O
relator parcial da matéria perante a Câmara dos Deputados no período final de
tramitação, Deputado Bonifácio Andrada, propôs a rejeição da emenda por
entender “desnecessária a repetição da expressão prescrição, vez que o
presente dispositivo apenas continua uma enumeração iniciada no artigo
antecedente”. O Deputado Fiuza, no entanto, entendeu que a repetição se
impunha, “visto como, de um lado, já se repete nos arts. 197 e 198, que o
antecedem e, por outro lado, a depuração redacional somente se tornaria
tecnicamente aceitável caso os arts. 197, 198 e 199 fossem unificados num único
dispositivo. Repetir em dois deles e omitir no ultimo não revelaria boa técnica
redacional”.
Doutrina
• Condição
suspensiva e termo não vencido impedem a prescrição: São causas impeditivas
da prescrição a condição suspensiva e o não-vencimento do prazo. Não corre a
prescrição, pendendo condição suspensiva. Não realizada tal condição, o titular
não adquire direito, logo não tem ação; assim, enquanto não nascer a ação, não
pode ela prescrever. Igualmente impedida estará a prescrição não estando
vencido o prazo, pois o titular da relação jurídica submetida a termo não
vencido não poderá acionar ninguém para efetivar seu direito.
• Pendencia de ação de evicção como causa
suspensiva da prescrição: Se pender ação de evicção,
suspende-se a prescrição em andamento; somente depois de ela ter sido
definitivamente decidida, resolvendo-se o destino da coisa evicta, o prazo
prescritivo volta a correr.
Bibliografia
• W. Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 1 (p. 310-1); M. Helena Diniz, Curso, cit..
v. 1 (p. 205); João Luís Alves, Código Civil anotado, cit., ok. ao Art.
170, v. 1; Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., obs. ao Art.
170, v. 1.
Art. 200. Quando
a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá
a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.
Doutrina
• Apuração de
questão prejudicial: A apuração de questão prejudicial a
ser verificada no juízo criminal, se a ação dela se originar, é causa impeditiva
do curso da prescrição, que só começará a correr após a sentença definitiva.
Art. 201. Suspensa a prescrição em favor de um dos
credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível.
Histórico
• O presente dispositivo
não foi atingido por qualquer espécie de modificação seja da parte do Senado
Federal seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação
do projeto.
Doutrina
• Efeitos da suspensão da prescrição na
solidariedade ativa: Se a obrigação for indivisível e
solidários forem os credores, suspensa a prescrição em favor de um dos
credores, tal suspensão aproveitará aos demais (Ri’, 469/60, 455/171 e 480/220).
• Prescrição e
obrigação divisível: Se a obrigação for divisível, a
prescrição não se suspenderá para todos os coobrigados, ante o fato de ser um
beneficio personalíssimo. Se vários forem os co-interessados, ocorrendo em
relação a um deles uma causa suspensiva de prescrição, esta aproveitará apenas
a ele, não alcançando os outros, para os quais correrá a prescrição sem
qualquer solução de continuidade.
Bibliografia
• Lcvenhagen, Código
Civil, cit., v. 1 (p. 229-30); Clóvis Beviláqua. Código Civil
comentado, cit., obs. ao Art. 171, v. 1; João Luís Alves, Código Civil anotado,
cit., obs. ao Art. 171, v. 1.
196
Das causas
que interrompem a prescrição
Art.
I— por despacho do juiz, mesmo incompetente, que
ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei
processual,
II— por protesto, nas condições do inciso antecedente;
1H — por protesto cambial;
IV — pela apresentação do título de crédito em juízo
de inventário ou em concurso de credores;
V — por qualquer ato judicial que constitua em mora o
devedor;
VI — por qualquer ato inequívoco, ainda que
extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.
Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a
correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a
interromper.
histórico
• O parágrafo
único do presente dispositivo não constava do texto original do projeto. Foi
acrescentado pela Câmara dos Deputados no período inicial de tramitação, por
meio de duas emendas, uma de autoria do então Deputado Tancredo Neves e outra
de iniciativa do Deputado Luiz Braz. Entendeu a Câmara dos Deputados ser a
“disposição necessária, uma vez que os credores se encontrarão totalinente
desarmados diante dos expedientes protelatórios que serão usados pelos seus
devedores no curso da ação de cobrança. Por outro lado, não parece justo que o
credor veja prescrever o seu direito pela morosidade da Justiça ou por atos
protelatórios do réu, contra os quais ficará indefeso. Para obviar esse
inconveniente, a emenda pretende incorporar ao Projeto de Código Civil o
preceito do art. 173 do Código vigente, o que se impõe especialmente em face da
profunda alteração que o instituto da prescrição sofreu no projeto”.
Doutrina
•~ Causas
interruptivas da prescrição: As causas interruptivas da prescrição
são as que inutilizam a prescrição iniciada, de modo que o seu prazo recomeça a
correr da data do ato que a interrompeu ou do ultimo ato do processo que a
interromper ( CC , art. 202. Paragrafo único )
• Casos de
interrupção da prescrição: Interrompem a prescrição atos do
titular reclamando seu direito, tais como: citação pessoal feita ao devedor, ordenada
por juiz; protesto judicial e cambial, que tem apenas efeito constituir o
devedor em mora; apresentação do título de crédito em juízo de inventário, ou
em concurso de credores, o mesmo sucedendo
com o processo de falência e de líquidação extrajudicial de bancos, bem como das companhias de seguro,
a favor ou contra a massa; atos judiciais que constituam em mora o devedor,
incluindo as interpelações, notificações judiciais e atos praticados na
execução da parte líquida do julgado, com relação à parte ilíquida; e atos
inequivocos ainda extrajudiciais que
importem reconhecimento do direito do devedor. Como pagamento parcial por parte
do devedor; pedido dêste ao credor, solicitando mais prazo; transferencia do saldo de certa conta,
de um ano para outro (Súmula 154 do STF).
Art.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração seja por parte do Senado
Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação
do projeto.
Doutrina
• Legitimidade
para promover a interrupção da prescrição: Podem
promover a interrupção do lapso prescricional quaisquer interessados, tais como
: o titular do direito em via de
prestação; seu representante legal salvo o dos incapazes do art. 3o do Código Civil; e terceiro com legítimo
interesse econômico ou moral, como o seu credor, o credor do credor ou o fiador
do credor.
Bibliografia
• M. Helena
Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 204); Levenhagen, Código Civil, cit.,
v. 1 (p. 236-7); W. Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1 (p. 302); Darcy
Arruda Miranda, Anota çôes, cit., v. 1 (p. 117).
Art.
§ 1o A interrupção por um dos credores
solidários aproveita aos outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor
solidário envolve os demais e seus herdeiros.
§ 2o
A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não
prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de
obrigações e direitos indivisíveis.
§ 3o
A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda seja da parte do Senado
Federal seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do
projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional
durante a revisão ortográfica por parte da consultoria legislativa da Câmara
dos Deputados.
Doutrina
• Efeitos da interrupção da prescrição: Quanto
aos efeitos da interrupção da prescrição, o princípio é de que ela aproveita
tão-somente a quem a promove, prejudicando aquele contra quem se processa.
Contudo, a interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros,
como, semelhantemente, operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, não prejudicará
aos demais coobrigados.
• Exceções à
regra “personam ad personwn non fit interruptio civiLis nÊr active nec
passive”: Se se tratar de obrigação solidária passiva ou ativa,
a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolverá os demais, e a
interrupção aberta por um dos credores solidários aproveitará aos outros, em
razão de conseqüência da solidariedade prevista nos arts.
Bibliografia
• Serpa Lopes. Curso,
cit., v. 1 (p. 611); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 205);
Levenhagen, Código Civil, cit., v. 1 (p. 239-40); Clóvis Beviláqua, Código
Civil comentado, cit., obs. ao art. 176, v. 1.
Seção IV
Art.
Histórico
• O presente dispositivo não serviu de palco a
qualquer alteração seja por parte do Senado Federal seja por parte da Câmara
dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
Prescrição ordinária ou comum: Se
a lei não fixar prazo menor para a pretensão ou exceção, este será de dez anos.
Art. 206. Prescreve:
§ 1o
Em um ano:
1 — a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de
víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da
hospedagem ou dos alimentos;
II — a pretensão do segurado contra o segurador, ou a
deste contra aquele, contado o prazo;
a) para o segurado, no caso de seguro de
responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de
indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza,
com a anuência do segurador;
b) quanto aos demais seguros, da
ciência do fato gerador da pretensão;
III — a pretensão dos tabeliães, auxiliares da
justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de
emolumentos, custas e honorários;
IV — a pretensão contra os peritos, pela avaliação
dos bens que entraram para a formação do capital de sociedade anônima, contado
da publicação da ata da assembléia que aprovar o laudo;
V – a pretensão dos credores não pagos contra os
sócios ou acionistas e os liquidantes, contando o prazo da publicação da ata de
encerramento da liquidação da sociedade.
$ 2o Em dois anos: a pretensão para haver prestações alimentares,
a partir da data em que se vencerem.
$ 3o Em tres anos :
I – a pretensão relativa a aluguéis de prédios
urbanos ou rústicos;
II – a pretensão para receber vencidas de rendas
temporárias ou vitalícias;
III – a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer
prestações acessórias, pagáveis, em periodos não maiores de um ano , com
capitalização ou sem ela;
IV — a
pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;
V—a
pretensão de reparação civil;
VI— a pretensão de restituição dos lucros ou
dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada
a distribuição;
VII— a pretensão contra as pessoas em seguida
indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado o prazo:
a) para os fundadores, da publicação dos atos
constitutivos da sociedade anônima;
b) para
os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos socios , do balanço
referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou
assembléia geral que dela deva tornar conhecimento;
e) para
os liquidantes, da primeira assembléia semestral posterior à violação;
VIII — a pretensão para haver o pagamento de título
de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial;
IX — a pretensão do beneficiário contra o segurador,
e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil
obrigatório.
§ 4o ~ Em quatro anos, a pretensão
relativa à tutela, a contar da data da aprovação das contas.
§ 5o
Em cinco anos:
1 — a pretensão de cobrança de dívidas líquidas
constantes de instrumento público ou particular;
II — a pretendo dos profissionais liberais em geral,
procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado
o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou
mandato;
III — a pretensão do vencedor para haver do vencido o
que despendeu em juízo.
Doutrina
Prazo
de prescrição especial: Há casos de prescrição especial
para os quais a norma jurídica estatui prazos mais exíguos, pela conveniência de
reduzir o prazo geral para possibilitar o exercício de certos direitos ou
pretensões.
Tal
prazo pode ser ânuo (CC, Art. 206, § 12, 1, II, a e b, III, IV,bienal
(CC, Art. 206, § 22), trienal (CC. Art. 206, § 3~, Ia IX), quatrienal (CC, Art.
206, § 42) e qüinqüenal (CC, Art. 206, § 52,
CAPITULO II
Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se
aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a
prescrição.
Histórico
O
presente dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração seja por
parte do Senado Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final
de tramitação do projeto.
Doutrina
Inaplicabilidade
à decadência das nonnas contidas nos arts.
Art. 208. Aplica-se à decadência o disposto nos arts.
195 e 198, 1o .
Histórico
O
presente dispositivo não sofreu alteração quer por parte do Senado Federal quer
por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Ação
regressiva contra representante: As pessoas jurídicas e os relativamente
incapazes têm ação regressiva contra representante legal que der causa à
decadência ou não a alegar no momento oportuno, e direito à reparação dos danos
sofridos (CC, ais. 186 e 927).
• Incapacidade
absoluta como causa impeditiva da decadência: O Art. 198,
1, do CC contém causa impeditiva da decadência; logo, esta não correrá contra
as pessoas arroladas no Art. 32 do Código Civil, ou seja, os absolutamente
incapazes.
Art. 209. E nula a renúncia à decadência fixada em
lei.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi atingido por qualquer espécie de modificação seja da parte
do Senado Federal seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• Renúncia de
decadência prevista em lei: A decadência resultante de prazo
legal não pode ser renunciada pelas partes, nem antes nem depois de consumada,
sob pena de nulidade.
Art. 210. Deve o juiz, de oficio, conhecer da
decadência, quando estabelecida por lei.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração seja por parte do Senado
Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação
do projeto.
Doutrina
• Decretação
“ex officio” da decadência: A decadência decorrente de prazo
legal deve ser considerada e julgada pelo magistrado, de ofício, independentemente
de argüição do interessado.
Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a
quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode
suprir a alegação.
Histórico
Na
redação original do projeto o artigo referia-se a “instância”. Emenda
apresentada na Câmara dos Deputados, ainda no período inicial de tramitação do
projeto, substituiu “instância” por “grau de jurisdição”.
• Argüição de decadência convencional: Se
o prazo decadencial for prefixado pelas partes, aquela a quem ele aproveitar
poderá alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não poderá, de
oficio, suprir tal alegação.
TÍTULO V
Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma
especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:
1 — confissão;
II— documento;
III — testemunha;
IV — presunção;
V — perícia.
Histórico
• A redação original
do artigo, tal como posta no projeto, era a seguinte:
“Salvo
os negócios a que se impõe forma especial, os fatos jurídicos poderão provar-se
mediante: 1 — confissão; II — documentos; III —testemunhas; IV — presunção; V —
exames e vistorias”. Emenda de autoria do Deputado Marcelo Gato, apresentada
ainda no período inicial de tramitação do projeto, deu ao dispositivo a redação
atual. A emenda visou “harmonizar o dispositivo, gramaticalmente. Porque, ou se
colocam todos os vocábulos no plural: confissões, testemunhas etc., ou no
singular. Visou harmonizá-lo também com o Art. 440 do Código de Processo
Civil, que, no termo ‘perícia’ inclui, genericamente, exames, arbitramentos,
vistorias”.
Doutrina
• Enumeração exemplificativa dos meios
probatórios: O Art. 212 arrola de modo exemplificativo e não
taxativo os meios de prova dos atos negociais a que não se impõe a forma
especial, que permitirão ao litigante demonstrar em juízo a sua existência,
convencendo o órgão judicante dos fatos sobre os quais se referem.
• Confissão: A
confissão judicial ou extrajudicial é o ato pelo qual a parte, espontaneamente
ou não, admite a verdade de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao
adversário (CPC, arts.
• Documentos
públicos ou particulares: Os documentos têm apenas força
probatória, representam um fato, destinando-se a conservá-lo para futuramente
prová-lo. Serão particulares se feitos mediante atividade privada (RT, 488/190),
p. ex., cartas, telegramas, fotografias, fonografias, avisos bancários,
registros paroquiais. Os documentos públicos são os elaborados por autoridade
pública no exercício de suas funções, p. ex., guias de imposto, laudos de
repartições públicas~ atos notariais e de registro civil do serviço consular
brasileiro (Dec. n. 84.451/80), portarias e avisos de ministros (CC, art. 126;
Lei n. 5.433168, regulamentada pelo Dec. n. 64.398/69, sobre
microfilmagem de documentos oficiais, e hoje pelo Dec. n. 1.799/96), certidões
passadas pelo oficial público e pelo escrivão judicial etc.
• Testemunha: Testemunha
é a pessoa que é chamada para depor sobre fato ou para atestar um ato negocial,
assegurando, perante outra, sua veracidade. A testemunha judiciária é a pessoa
natural ou jurídica representada, estranha à relação processual, que declara
em juizo conhecer o fato alegado, por havê-lo presenciado ou por ouvir algo a
seu respeito. A testemunha instrumentária (CC, Art. 227, c/c o art. 401 do
CPC) é a que se pronuncia sobre o teor de um documento que subscreveu (CPC,
arts.
• Presunção: Presunção
é a ilação tirada de um fato conhecido para demonstrar outro desconhecido. É a
conseqüência que a lei ou o juiz tiram, tendo como ponto de partida o fato conhecido
para chegar ao ignorado.
• Perícias: O
exame e a vistoria são as perícias do Código de Processo Civil (arts.
Bibliografia
• Paulo de
Lacerda. Manual, cit., v. 3, Parte 3 (p. 251-329); Levenhagen, Código
Civil, cii., v. 1 (p. 167-86); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1
(p. 268-71); Caio M. 5. Pereira, Instituições, cit., v. 1 (p. 519-30);
Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1 (p. 304-14); Bassil Dower, Curso
moderno, cit., v. 1 (p. 237-42); W. Barros Monteiro, Curso, cii.,
v. 1 (p. 262-74); Serpa Lopes, Curso, cit., v. 1 (p. 421-4); Rogério de M.
Fialho Moreira, Prova pericial: inovações na Lei n. 8 .455/92, Estudos
Jur,dwos, 61169-79; Moacyr Amaral Santos, Prova judiciária no cível e
comercial, Max Limonad (5 v.); César Antônio da Silva, Onus e qualidade
da prova cível, Aide, 1991; Morello, La prueba: tendencias modernas, 1991;
H. Souza Rego, Natureza dos normas sobre provas, 1985; Luis A. Thompson
flores Lenz, Os meios moralmente legítimos de prova, Ri’, 621/273;
Samuel Monteiro, Da prova pericial. 1985, v. 1 e 2; Humberto Theodoro
Jr.. Os poderes do juiz em face da prova, RF, 263139;
Art. 213. Não tem eficácia a confissão se provém de
quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados.
Parágrafo único. Se feita a confissão por um
representante, somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o
representado.
Histórico
• O
presente dispositivo não foi atingido por qualquer espécie de modificação seja
da parte do Senado Federal seja da pane da Câmara dos Deputados no período
final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Ineficácia da confissão: A
confissão de pessoa sem capacidade para dispor do direito alusivo aos fatos
confessados não produzirá efeito jurídico, mas, se for feita pelo
representante, apenas terá eficácia dentro dos limites em que puder vincular o
representado.
Art.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração seja por parte do Senado
Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação
do projeto.
Doutrina
• Irrevogabilidade
da confissão: Uma vez feita a confissão, tal relato será
insuscetível de retratação, por ser irrevogável.
• Nulidade
relativa da confissão: Se a confissão se deu por erro de
fato ou em virtude de coação, ela poderá ser anulada.
Art.
§ 1o Salvo quando exigidos por lei outros
requisitos, a escritura pública deve conter:
1— data e local de sua realização;
II— reconhecimento da identidade e capacidade das
partes e de quantos hajam comparecido ao ato, por si, como representantes,
intervenientes ou testemunhas
m — nome, nacionalidade, estado civil, profissão,
domicílio e residência das partes e dentais comparecentes, com a indicação,
quando necessário, do regime de bens do casamento, nome do outro cônjuge e filiação;
• IV — manifestação clara da vontade das
partes e dos intervenientes;
comparecentes,
ou de que todos a lerem;
VII — assinatura das partes e dos demais comparecentes,
bem como a do tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato~
& 2o
Se algum comparecente não puder ou não souber escrever , outra pessoa
capaz assinará por ele, a seu rogo.
§ 3o A
escritura será redigida na lingua nacional.
§ 4o
Se qualquer dos comparecentes não souber ~ língua
nacional e o tabelião não entender o idioma em que se expressa, deverá
comparecer tradutor público para servir
de Intérprete, ou, não havendo na localidade, outra peso. capaz que, a juízo do
tabelião, tenha idoneidade e conhecimento bastantes.
$ 5o
Se algum dos comparecentes não for conhecido do tabelião, nem puder
identificar-se por documento, deverão participar do ato pelo menos duas testemunhas que o conheçam e atestem sua identidade.
Doutrina
• Escritura
pública: A escritura pública é um documento dotado de fé pública,
lavrado por tabelião em notas, redigido em língua nacional, contendo todos os
requisitos subjetivos e objetivos exigidos legalmente, ou seja, a qualificação
das partes contratantes, a manifestação volitiva, data e local de mia
efetivação e assinatura dos, contratantes, dos demais comparecentes e do
tabelião e referência ao cumprimento das exigências legais. fiscais inerentes à legitimidade do
ato . Se algum comparecente não puder assinar, outra pessoa o fará a rogo. Se
algum dos comparecentes não souber a lingua nacional, deverá comparecer um
tradutor público, ou não havendo na localidade, outra pessoa capaz e
idônea para servir de intérprete. Se o tabelião não conhecer ou não puder
identificar um dos comparecentes, duas testemunhas deverão conhece-los e
atestar sua identidade.
Bibliografia
• Sllvio de Salvo
Venosa, Direito civil, cit., v. 1 (p, 396 e s.); Paulo de Lacerda, Manual,
cit., v. 3, Parte 3 (p. 169-213); M. Helena Diniz, Curso, cit., v.
1 (p. 266 e 269); José Carlos Moreira Alves, Os requisitos da escritura
pública, no direito brasileiro, Ajuris, 20/7; Sebastião Luiz Amorim e
José Celso de Mello Pilho, Aspectos da escritura pública, R.JTJSr 45/13.
Art. 216. Farão a mesma prova que os originais as
certidões textuais de qualquer peça judicial, do protocolo das audiências, ou
de outro qualquer livro a cargo do escrivão, sendo extraídas por ele, ou sob a
sua vigilância, e por ele subscritas, assim conto os traslados de autos, quando
por outro escrivão consertados.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação
do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente
redacional, durante a revisão ortográfica por parte da consultoria legislativa
da Câmara dos Deputados.
Doutrina
• Força
probante das certidões e dos traslados de autos: As
certidões textuais de peça processual, do protocolo das audiências ou, ainda,
de qualquer outro livro, feitas pelo escrivão, ou sob suas vistas, e
subscritas por ele, terão a mesma força probatória que os originais, sendo que
para os traslados de autos será, ainda, preciso que sejam conferidos por outro
escrivão.
• Certidão: A
certidão textual, seja verbo ad verbum (de inteiro teor), seja em breve
relatório, é a reprodução do conteúdo de ato escrito, registrado em autos ou em
livro, feita por pessoa investida de fé pública.
Art. 217. Terão a mesma força probante os traslados e
as certidões , extraidos por tabelião ou oficial de registro, de instrumentos
ou documentos lançados em suas notas.
Doutrina
•Fé
pública de documentos públicos originais: Constituem
documentos públicos os que constam dos livros e notas oficiais, tendo força
probatória.
•Força
probatória de traslados e certidões de instrumentos ou de documentos
notariais: Terão a mesma força probante dos originais as certidões
e os traslados que o oficial público extrair dos instrumentos e documentos
lançados em suas notas. Traslado de instrumento é a cópia do que estiver
escrito no livro de notas ou dos documentos constantes dos arquivos dos
cartórios, p. ex., traslado de escritura pública. 216
Bibliografia
• Levenhagen, Código
Civil, cit., v. 1 (p. 187); M. Helena Diniz, Curso. cit., v. 1 (p.
269); Paulo de Lacerda, Manual, ciL, v. 3, Parte 3 (p. 333-42); Clóvis
Beviláqua, Código Civil comentado, cli., obs. ao Art. 138. v. l~
Oliveira Machado, Noviçsimo guia dos taheliães, 1904, ~ 186 es.
Art. 218. Os traslados e as certidões
considerar-se-ão instrumentos públicos, se os originais se houverem produzido
em juízo como prova de algum ato.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração seja por parte do Senado
Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação
do projeto.
Doutrina
• Força probante
de traslado não conferido por outro escrivão: O traslado
de auto depende de concerto para fazer a mesma prova que o original, mas será
tido como instrumento público, mesmo sem conferência, se extraído de original
oferecido em juízo como prova de algum ato.
• Certidão de
peça de autos como instrumento público: A certidão
de peça de autos será considerada documento público se extraída de original
apresentado em juízo para produzir prova de algum fato ou ato.
Bibliografia
Paulo
de Lacerda, Manual, cit., v. 3, Parte 3 (p. 343-50); M. Helena Diniz, Curso,
cit., v. 1 (p. 269); Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit.,
obs. ao art. 139, v. 1.
Art. 219. As declarações constantes de documentos
assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários.
Parágrafo único. Não tendo relação direta, porém, com
as disposições principais ou com a legitimidade das partes, as declarações
enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las.
Histórico
• O presente dispositivo
não foi alterado por qualquer emenda seja da parte do Senado Federal seja da
parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. O
texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a
revisão ortográfica por parte da consultoria legislativa da Câmara dos
Deputados.
Doutrina
• Declarações
dispositivas: As declarações dispositivas ou disposições principais
aludem aos elementos essenciais do ato negocial.
• Declarações enunciativas: As
declarações relativas a enunciações são as enunciativas. As enunciativas
poderão ter relação direta com a disposição ou ser-lhe alheias. Apenas as
declarações meramente enunciativas que não tiverem quaisquer relações com as
disposições principais não liberam os interessados em sua veracidade do dever
de prová-las. Logo, há presunção de veracidade das declarações enunciativas diretas
que tiverem relação com as disposições principais e das declarações
enunciativas constantes de documento assinado, relativamente aos signatários. O
documento público ou particular assinado estabelece a presunção juris tantum
de que as declarações dispositivas ou enunciativas diretas nele contidas
são verídicas em relação às pessoas que o assinaram.
• Prova: Para
Clóvis Beviláqua, a prova é o conjunto de meios empregados para demonstrar,
legalmente, a existência de negócios jurídicos.
Bibliografia
• Clóvis
Beviláqua, Teoria, cit. (p. 260); M. Helena Diniz, Curso, cit.,
v. 1 (p. 267); Levenhagen, Código Civil, cit., v. 1 (p. 162-3);
Messineo, Manual de derecho civil y comercial, Buenos Aires, 1971, v. 2
(p. 506-7); Moacyr Amaral Santos, A prova judiciária no cível e no
comercial, São Paulo, Max LimonArt. 1949 (p. 3); Darcy Arruda Miranda, Anotações.
cit., v. 1 (p. 88-9); Paulo de Lacerda, Manual, cit., v. 3, Parte 3
(p. 105-51); Sebastião José Roque, Teoria geral, cit. (p. 140-4).
Art.
Histórico
O
presente dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração seja por
parte do Senado Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final
de tramitação do projeto.
Doutrina
• Prova da
anuência ou autorização para a prática de um negócio: Casos há em
que a lei requer para a efetivação de um ato negocial válido a anuência ou a
autorização de outrem, como ocorre com a venda de imóvel por pessoa casada,
não sendo o regime matrimonial de bens o de separação, em que há necessidade de
outorga marital ou uxória. A prova dessa anuência ou autorização indispensável
à validade do negócio jurídico far-se-á do mesmo modo que este, devendo sempre
que possível constar do próprio instrumento. Para a celebração de uma escritura
de compra e venda de um imóvel, a outorga uxória ou marital somente poderá ser
dada por meio de instrumento público, devendo sempre que for possível constar
daquela mesma escritura, ou seja, devendo ser declarada pelo oficial público
incumbido de lavrar o ato a que ela se aplica.
• Normas
aplicáveis à prova da aquiescência: Para provar a anuência ou
autorização exigida por lei para a realização de negócio válido, aplicáveis
serão as normas constantes do art. 219 do Código Civil.
Bibliografia
Paulo
de Lacerda, Manual, cit., v. 3, Parte 3 (p. 151-4); Darcy Arruda
Miranda, Anotações, cit. (p. 89); Levenbagen, Código Civil, cit.,
v. 1 (p. 164); Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., obs. ao
art. 132, v. 1.
Art. 221. 0 instrumento particular, feito e assinado,
ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus
bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos,
bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de
registrado no registro público.
Parágrafo único. A prova do instrumento particular
pode suprir-se pelas outras de caráter legal.
Doutrina
•Instrumento
particular: O instrumento particular é o realizado somente com a
assinatura dos próprios interessados, desde que estejam na livre disposição e
administração de seus bens, sendo subscrito por duas testemunhas. Prova a
obrigação convencional (contrato ou declaração unilateral de vontade), de
qualquer valor, sem ter efeito perante terceiros, antes de transcrito no
Registro Público (RT. 463/177 e 500/125). O reconhecimento de firmas
representaria tão-somente a autenticação do ato realizada por tabelião (Lei n.
6.0l5\73, art. 221, II).
• Função
probatória: O instrumento particular, além de dar existência ao
ato negocial. serve-lhe de prova. Possui, portanto, força probante do contrato
entre as partes, sendo que, para valer contra terceiro que do ato não
participou, deverá ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos, que autentica
seu conteúdo.
• Darcy Arruda Miranda, Anotações, cit., v. 1
(p. 90); M. Helena Diniz,Curso, cit., v. 1 (p. 269); Levenhagen, Código
Civil, cit., v. 1 (p. 166-7); Paulo de Lacerda, Manual, cit., v. 3,
Pane 3 (p. 213-50).
Art. 222.0 telegrama, quando lhe for contestada a
autenticidade, faz prova mediante conferência com o original assinado.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração seja por pane do Senado Federal
seja por pane da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do
projeto.
Doutrina
• Força probatória do telegrama: O
telegrama serve de prova, conferindo-se com o original assinado, se lhe for
contestada a autenticidade.
Art.
Parágrafo único. A prova não supre a ausência do
titulo de crédito, ou do original, nos casos em que a lei ou as circunstâncias
condicionarem o exercício do direito à sua exibição.
Histórico
• Na redação
original do projeto o artigo referia-se a “oficial público -Emenda apresentada na
Câmara dos Deputados, ainda no período inicial de tramitação do projeto,
substituiu “oficial público” por “tabelião de notas”, uma vez que são os
tabeliães ou seus substitutos legais, e não qualquer oficial dos serviços
respectivos, que conferem autenticidade aos documentos.
Doutrina
• Cópia
fotográfica de documento: A cópia fotográfica de documento,
autenticada por tabelião de notas, vale como prova de declaração da vontade e,
sendo impugnada sua autenticidade, o original deverá ser apresentado.
• Ausência do
título de crédito ou do original: Se a lei ou as circunstâncias
condicionarem o exercício do direito à exibição de título de crédito ou
original, a prova produzida, na falta deles, não suprirá sua não apresentação.
Art. 224. Os documentos redigidos em língua estrangeira
serão traduzidos para o português para ter efeitos legais no País.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração seja por parte do Senado
Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação
do projeto.
Doutrina
• Exigência da
língua vernácula nos atos negociais: Todos os documentos,
instrumentos de contrato, que tiverem de produzir efeitos no Brasil deverão ser
escritos em língua portuguesa. Se
escritos em estrangeira, deverão ser
vertidos para o português, por tradutor
juramentado, para que todos possam deles ter conhecimento (RF, 269/464),
pois não se pode exigir que o juiz possa compreender todas as línguas.
• Registro de documentos estrangeiros: Instrumentos
alienígenas poderão ser registrados em nosso país, no original, para fins de
sua conservação, mas, para que possam ter eficácia e para valerem contra
terceiros, deverão ser vertidos para o vernáculo, e essa tradução, por sua
vez, deverá ser registrada (Lei n. 6.015/73, art. 148).
Bibliografia
• Darcy Amida Miranda, Anotações, cit., v. 1
(p. 93); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 270); Paulo de Lacerda, Manual,
cit., v. 3, Pane 3 (p.350-5).
Art. 225. As produções fotográficas,
cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras
reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena
destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi atingido por qualquer espécie de modificação seja da parte
do Senado Federal seja da pane da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• Reproduções fotográficas,
cinematográficas, mecânicas ou
eletrônicas de fatos ou coisas e registros fonográficos: Registros
fonográficos e qualquer tipo de reprodução mecânica ou eletrônica de fatos ou
de coisas fazem prova plena destes, desde que aquele contra quem forem exibidos
não impugne sua exatidão.
Art. 226. Os livros e fichas dos empresários e
sociedades provam contra as pessoas a quem pertencem, e, em seu favor, quando,
escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros
subsídios.
Parágrafo único. A prova resultante dos livros e fichas
não é bastante nos casos em que a lei exige escritura pública, ou escrito
particular revestido de requisitos especiais, e pode ser ilidida pela comprovação
da falsidade ou inexatidão dos lançamentos.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração seja por parte do Senado
Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação
do projeto.
Doutrina
• Livros e
fichas de empresários e sociedades: Os documentos empresariais
servem não só de prova contra aqueles a quem pertencem, como também a seu favor
se escriturados sem quaisquer vícios, extrínsecos ou intrínsecos, puderem ser
confirmados por outros meios. Tais livros e fichas não constituirão prova
suficiente nos casos em que a lei exigir instrumento público ou, até mesmo,
particular revestido de requisitos especiais. E, havendo comprovação de
falsidade ou inexatidão dos lançamentos, sua força probatória poderá ser
ilidida.
Nas obrigações oriundas de atos ilícitos,
qualquer que seja seu valor será permitida prova testemunhal (Ri’, 516170
e 449/100).
• Subsidiariedade
de prova testemunhal: A prova testemunhal, qualquer que
seja o valor do contrato, sempre será admitida em juízo como complemento de
prova documental ou se houver começo de prova por escrito (CPC, art. 402, 1),
desde que o documento seja relativo ao contrato ou à obrigação e esteja
assinado pelo devedor. Admitir-se-á também a prova exclusivamente testemunhal,
seja qual for o valor contratual, quando o credor não puder, moral ou
materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de
parentesco, depósito necessário ou hospedagem em hotel (CPC, art. 402, II).
Bibliografia
• M. Helena
Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 270); Darcy Arruda Miranda, Anotações, cit.,
v. 1 (p. 93); Levenhagen, Código Civil, cit., v. 1 (p. 189); Clóvis
Beviláqua, Código Civil comentado, cit., obs. ao art. 141 do Código de
1916, v. 1.
Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova
exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não
ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que
foram celebrados.
Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio
jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da
prova por escrito.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda quer por parte do Senado Federal quer por
parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Testemunha instrumentária: Testemunha
instrumentária é a pessoa que se pronuncia sobre o teor do instrumento público
ou particular que subscreve. Nas
obrigações oriundas de atos ilícitos, qualquer que seja seu valor será
permitida prova testemunhal ( RT, 516\70 e 449\100)
Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:
I — os menores de dezesseis anos;
II — aqueles que, por enfermidade ou retardamento
mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil
III — os cegos e surdos, quando a ciência do fato que
se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam;
IV — o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o
inimigo capital das partes;
V — os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os
colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consangüinidade, ou
afinidade.
Parágrafo único. Para a prova de fatos que só elas
conheçam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este
artigo.
Doutrina
• Condições de
admissibilidade de prova testemunhal: Condições
precípuas de admissibilidade de prova testemunhal são a capacidade de testemunhar,
a compatibilidade de certas pessoas com a referida função e a idoneidade da
testemunha. Todavia, para provar fatos que só elas conheçam, o orgão judicante
pode admitir o depoimento de pessoas que não poderiam testemunhar.
• Incapacidade
para testemunhar: Não podem ser admitidos como testemunhas: os doentes
ou deficientes mentais; os cegos e surdos, quando a ciência do fato, que se
quer provar, dependa dos sentidos que lhes faltam; os menores de dezesseis
anos; o interessado no objeto do litígio (fiador de um dos litigantes,
ex-advogado da pane, sublocatário na ação de despejo movida contra o
inquilino); o ascendente e o descendente sem limitação de grau; o colateral
até o terceiro grau (RT, 481/189 e 494/137; Ciência Jurídica, 80/59),
por consangüinidade ou afinidade (irmãos, tios, sobrinhos e cunhados); os
cônjuges; o condenado por crime de falso testemunho; o que, por seus costumes,
não for digno de fé; o inimigo da parte ou seu amigo íntimo.
Bibliografia
• Stein, Die zivilprozessordnung fia das Deutsche Reich, 1911,
v. 1 (p. 935-6); Lessona, Trattato delle prove —prova testimoniale, 1908,
v. 4, n. 173; M. Helena Diniz. Curso, cit., v. 1 (p. 270); Levenhagen, Código
Civil, cit., v. 1 (p. 190-2); Gluck, Commentario alle pandette, trArt.
ital., Livro 22, tít. 5, § 1.176; Bonnier, Traité des preuves en
droit civil et en droit criminel (p. 250).
Art. 229. Ninguém pode ser obrigado a depor sobre
fato:
1 — a cujo respeito, por estado ou profissão, deva
guardar segredo;
II — a que não possa responder sem desonra própria,
de seu cônjuge, parente em grau sucessível, ou amigo íntimo;
III— que o exponha, ou às pessoas referidas no inciso
antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato.
• A única alteração relevante procedida no
dispositivo ainda pelo Senado Federal foi o acréscimo, no inciso III , da
expressão “perigo de vida”, além da substituição de “pessoas aludidas” por
“pessoas referidas” e de “inciso anterior” por “inciso antecedente”.
Doutrina
• Dispensa do
dever de prestar depoimento: Ninguém pode ser obrigado a depor
se por estado ou profissão tiver de guardar segredo de fatos que lhe foram
confiados, porque a não-revelação de segredo profissional é dever imposto legal
e constitucionalmente (CF/88, art. 52, XIV). Também há dispensa para depor
sobre fatos: a) a que não se possa responder sem desonrar a si próprio,
cônjuge, parente sucessível ou amigo íntimo; b) que possam expor o
depoente ou, ainda, seu consorte, parentes e amigos, a perigo de vida, de
demanda, ou de dano patrimonial imediato.
Art. 230. As presunções, que não as legais, não se
admitem nos casos em que a lei exclui a prova testemunhal.
Histórico
• O presente dispositivo não foi atingido por
qualquer espécie de modificação seja da pane do Senado Federal seja da parte
da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Presunções
“homin is” ou simples: São as deixadas ao critério e
prudência do magistrado, que se funda no que ordinariamente acontece e só podem
ser acatadas em casos graves, precisos e concordantes, não sendo admitidas se a
lei excluir, na hipótese sub examine, a prova testemunhal.
Mas
as presunções legais juris et de jure e juris tantum serão sempre
acatadas, inclusive nos fatos em que a lei não admitir depoimento de
testemunhas.
Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame
médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa.
Histórico
• Na redação
original do projeto o artigo referia-se a “oposição”. Emenda apresentada na Câmara
dos Deputados ainda no período inicial de tramitação do projeto, substituiu
“oposição” por recusa
Doutrina
• Exame médico
necessario Quem vier a negar-se a efetuar exame médico, p. ex., DNA,
que seja necessário para a comprovação de um fato, não poderá aproveitar-se de
sua recusa. Assim, se alegar violação à sua privacidade e não se submeter
àquele exame, ter-se-á presunção ficta da paternidade, por ser imprescindível
para a descoberta da verdadeira filiação, tendo em vista o superior interesse
do menor e o seu direito à identidade genética.
Art.
Histórico
• o presente
dispositivo não foi objeto de emenda quer por parte do Senado Federal quer por
parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
• Recuso à
perícia médica: Se alguém se recusar a efetuar perícia médica
ordenada pelo magistrado~ sua recusa poderá suprir a prova pretendida com
aquele. Assim sendo, como acima dissemos, a recusa ao exame de DNA poderá valer
como prova da maternidade ou da paternidade.
PARTE ESPECIAL
LIVRO I
TÍTULO 1
DAS
MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES
CAPÍTULO I
Das
obrigações de dar coisa certa
Art.
Doutrina
Obrigação
de dar: Na clássica definição de Clóvis Beviláqi1a “é aquela
cuja prestação consiste na entrega de uma coisa móvel ou imóvel, seja para
constituir um direito real, seja somente para facultar O uso, ou ainda, a
simples detenção, seja finalmente, para restitui-la ao seu dono. A definição
compreende duas espécies de obrigações: a de dar, propriamente dita, e a de
restituir (Direito das obrigações, 8.
ed., Rio de Janeiro, Paulo de Azevedø, 1954, p. 54).
O conceito
pode ser resumido em uma única frase: é a obrigação de efetuar a tradição.
• Obrigação de
dar coisa certa: Se o objeto da prestação já estiver certo e
determinado, ter-se-á que a obrigação é de dar coisa certa, em que o devedor
não se desobrigará oferecendo outra coisa, ainda que mais valiosa, conforme já
dispunha o art. 863 do Código Civil de 1916 (Princípio da Identidade da Coisa
Certa).
• O preceito
contido no art. 233 não inova o direito anterior. Trata-se de aplicação da
regra geral do direito romano “acessorium sequitur principale” expressa no art.
59 do Código Civil de 1916, segundo o qual o acessório tem o mesmo destino do
principal. Havendo uma obrigação de dar coisa certa, enfatiza Carvalho Santos,
“lógico e racional é que o obrigado faça a entrega dessa coisa ao credor em
toda a sua integridade, tal como se apresenta para servir à sua destinação. A
coisa, portanto, deve ser entregue com todas as suas partes integrantes. Vale
dizer: tudo aquilo que, conforme o uso local, constitui um elemento essencial
da coisa e que desta não pode ser separado sem a destruir, deteriorar, ou
alterar (Cód. Civil Suíço, art. 642)” (J. M. de Carvalho Santos, Código
Civil brasileiro interpretado, 10. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos,
1976,v. 11, p. 28).
• O próprio
artigo, no entanto, excetua a regra de acordo com a natureza do contrato ou as
circunstâncias do caso, elementos aferíveis pelos usos e costumes locais ou
ainda pelo comportamento anterior dos contraentes. Além do mais, os acessórios
que forem acrescidos à coisa durante o período em que ela estiver com o devedor
pertencerão a ele, que poderá inclusive exigir aumento do preço para entregar a
coisa (v. Art. 237), salvo se houver previsão em contrário no contrato.
Bibliografia
• João Luiz Alves, Código Civil anotado, Rio de
Janeiro, E Briguiet, 1917; Álvaro Villaça Azevedo, Teoria geral das
obrigações, 9. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001; Clóvis
Beviláqua, Código Civil comentado, 4. ed., Rio de Janeiro, Francisco
Alves, 1934, v. 4, e Direito das obrigações, 8. ed., Rio de Janeiro,
Paulo de Azevedo, 1954; J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro
interpretado, 10. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, v. 11; Maria Helena
Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 6. cd., São Paulo, Saraiva,
1990-1991. v. 2, e Código Civil anotado, São Paulo, Saraiva, 1995; Tito
Fulgêncio, Do direito das obrigações —das modalidades das obrigações,
2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1958; Orlando Gomes, Obrigações, 4.
ed., Rio de Janeiro, Forense, 1976; Hector LafaiIle, Tratado de ias
obligaciones, Buenos Alies Miar, 194’7, v. 1; João Frazen de Lima, Curso
de direito civil brasileiro, Rio de Janeiro, Revista Forense, 1958, v. 2;
Paulo Luiz Netto LObo, Direito das obdgações, Brasília, Ed. Brasffia
Jurídica, 1999; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 11.
cd., São Paulo, Saraiva, 1976, v. 4; Guilherme Alves Moreira, Instituições
do direito civil português, 2. ed., Coimbra, Coimbra E&, 1925, v. 2;
Abílio Neto, Código Civil anotado, II. cd., Lisboa, EDIFORUM, 1997; Caio
Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 15. ed., Rio de
Janeiro. Forense, 1997, v. 2; Robert Joseph Pothier, Tratado das obrigações,
trArt. Adrian Sotero de Witt Batista e Douglas Dias Ferreira, Servanda,
2001; Silvio Rodrigues, Direito civil, 24. cd., São Paulo, Saraiva, 1996, v. 2; Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso
de direito civil, 2. cd., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1957, v. 2;
Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil, São Paulo, Atlas, 2001, v. 2;
Amoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro — obrigações e
contratos, 3. cd., São Paulo, Sugestões Literárias, 1972; Code Civil (Código
Civil francês). 97. ei., Paris, Dalloz, 1997.
Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa
se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição
suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda
resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e
danos.
Histórico
• Este artigo não sofreu emenda, quer por parte do
Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é praticamente a mesma do art. 865 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Ocorrendo
perda total ou perecimento do objeto antes da entrega, resolve-se a obrigação,
aplicando-se a antiga regra do direito romano — res perit domino—, segundo
a qual a coisa perece para o dono, o que eqüivale a dizer que apenas o detentor
da coisa arcará com o prejuízo. Como ainda não houve a tradição, a coisa
pertence ao devedor, que estará obrigado a devolver ao credor o que já houver
recebido pelo negócio.
• Havendo culpa do
devedor, o credor que já houver pago o preço tem o direito de receber o
equivalente do objeto perecido, sempre em dinheiro, que é a moeda universal
das sub-rogações, uma vez que as coisas cenas nunca têm equivalente preciso em
outras coisas, como bem nos ensina Caio Mário da Silva Pereira (cf. Instituições
de direito civil, 15. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, v. 2, p. 39) ,
além, é claro, das perdas e danos, também em dinheiro, pelos prejuízos
material e imaterial sofridos.
Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor
culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de
seu preço o valor que perdeu.
Histórico
• Não foi atingido
por nenhuma espécie de modificação o presente dispositivo, seja da parte do
Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 866 do Código Civil
de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• A regra geral
é a de que o credor da coisa certa não estará obrigado a receber outra coisa,
diversa daquela que foi ajustada, ainda que mais valiosa (CC/19l6, art. 863, e
CC/2002, art. 313). Sendo assim, ou seja, se o credor não puder ser compelido a
receber outra coisa, ainda que mais valiosa, com maior razão não poderá ser
compelido a receber outra deteriorada e, portanto, menos valiosa.
• A
deterioração é a perda parcial ou danificação da coisa. Ocorrendo antes da
tradição, o prejuízo será, novamente, suportado pelo dono ou devedor, a quem
se abrem duas saídas: ou abate do preço o valor correspondente à depreciação,
se o credor aceitar receber a coisa danificada, ou fica com a coisa e devolve o
dinheiro que recebeu por ela.
Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos.
Histórico
• O artigo em
comentário não foi alvo de nenhuma espécie de modificação, seja por parte do
Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 867 do Código Civil
de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• Se a
deterioração se deu por culpa do devedor, que na obrigação de dar coisa certa
vem a ser o dono da coisa, o seu prejuízo será ainda maior, pois além da devolução
do dinheiro ou entrega da coisa com abatimento do preço, terá de indenizar o
credor pelos prejuízos sofridos.
• Em comentário
que fez ao artigo correspondente do Código Civil de 1916, observa João Luiz
Alves que “na hipótese de culpa, prevista por este artigo, ainda o credor tem
opção: ou recebe o equivalente, que é representado pelo valor da coisa, em
dinheiro (valor ao tempo em que a entrega devia ser feita), e mais as perdas e
danos, pelo fato de não receber a coisa de que precisasse; ou recebe a coisa,
com indenização por perdas e danos, que compreendem a diminuição do valor da
coisa, a diminuição de sua utilidade, etc.” (Código Civil anotado, Rio
de Janeiro, 1K Briguiet, 1917, p. 595).
• A indenização, no caso, deve se basear na diferença
entre o valor da coisa, antes e depois da deterioração.
Art. 237. Até a tradição pertence ao devedor a coisa,
com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no
preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação.
Parágrafo único. Os frutos percebidos são do devedor,
cabendo ao credor os pendentes.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Trata-se de repetição do art. 868 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Da mesma forma
como, havendo perda ou deterioração da coisa, o prejuízo é do devedor (dono),
havendo acréscimo, o lucro deve ser dele, salvo dispondo o contrato de modo
diverso. Assim, como a coisa há de ser entregue na sua integralidade, ou seja,
com todos os melhoramentos e acrescidos, poderá o devedor exigir aumento no
preço ou mesmo resolver a obrigação se o credor não concordar em pagar pela
valorização decorrente dos acréscimos.
• O parágrafo
único, por sua vez, dispõe que os acréscimos ainda não percebidos seguem a
regra geral de que o acessório acompanha o principal, pertencendo, portanto, ao
credor Quanto a esses não cabe ao devedor exigir aumento no preço, já que os
acessórios, em regra, são obtidos naturalmente sem obra ou dispêndio do
devedor (v. art. 241). Se já tiverem sido percebidos, pertencem ao
devedor, que, antes da tradição, era o dono da coisa principal.
Art. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e
esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a
perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da
perda.
Histórico
• O artigo em
análise não foi submetido a emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é praticamente a mesma do art. 869 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Obrigação de restituir: Na
obrigação de restituir, o dono da coisa é o credor, ao contrário da obrigação
de dar, em que a coisa pertence ao devedor até o momento da tradição. A
obrigação de dar é gênero e a de restituir, espécie daquela. Na primeira o
credor recebe o alheio; na segunda ele é o próprio dono da coisa. No primeiro
caso, cujo exemplo típico é a compra e venda, a perda da coisa resolve a
obrigação, com prejuízo do devedor, seu possuidor e proprietário; já na
obrigação de restituir, a perda da coisa resolve a obrigação, com prejuízo do
credor, seu proprietário, salvo, naturalmente, se tiver havido culpa do devedor
(v.Art. 239 deste Código).
• Havendo perda, o
princípio é, portanto, o mesmo já estudado quanto falamos da obrigação de dar, ou
seja, o dono, no caso o credor, experimenta o prejuízo. A coisa se perderá à
conta do proprietário. O Código ressalva, no entanto, os valores que sejam
devidos ao credor até o momento da perda, como ocorre por exemplo no contrato
de locação, em que os aluguéis serão devidos até a data do perecimento.
Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor,
responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte
do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do Art. 870 do Código Civil
de 1916, com pequena melhoria redacional, passando o dispositivo a mencionar
expressamente a obrigação de indenizar, deixando de fazer mera referência a
outro artigo, como fazia o texto anterior.
Doutrina
• Havendo culpa
do devedor no perecimento, o credor não suportará prejuízo algum. O devedor, além
de restituir o equivalente em dinheiro, indenizará o credor pelos danos
materiais e imateriais eventualmente suportados.
Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa
do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização;
se por culpa do devedor, observar-se-a o disposto no Art. 239.
Histórico
•Este dispositivo não foi
atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja
da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.
Trata-se de mera repetição do art. 871 do Código Civil de 1916, com pequena
melhoria redacional.
Doutrina
• No caso de deterioração, as regras são idênticas às
dos ais. 234 e 236.
Se
não houver culpa do devedor, o credor, que é o dono da coisa, fica com o
prejuízo: receberá de volta a coisa danificada, sem direito a qualquer
indenização. Havendo culpa do devedor, o credor receberá a coisa danificada,
acrescida do valor referente à depreciação e ainda as perdas e danos.
Art. 241. Se, no caso do Art. 238, sobrevier
melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará
o credor, desobrigado de indenização.
Histórico
• O dispositivo
sob análise não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação corresponde ao art. 872 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O princípio é o
mesmo do Art. 237. Os acréscimos e a valorização ocorridos antes da tradição e
decorrentes de fatos naturais para os quais não contribuiu o devedor pertencem
ao dono da coisa, que aqui vem a ser o credor Se os melhoramentos tiverem
resultado do trabalho ou de despesa do devedor, aplicar-se-á a regra do artigo
seguinte.
Art. 242. Se para o melhoramento, ou aumento,
empregou o devedor trabalho ou dispêndio, o caso se regulará pelas normas
deste Código atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou
de má-fé.
Parágrafo único. Quanto aos frutos percebidos,
observar-se-á, do mesmo modo, o disposto neste Código, acerca do possuidor de
boa-fé ou de má-fé.
Histórico
• O presente artigo não foi objeto de emenda, quer por parte
do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é
a mesma do projeto original remetido pelo Poder Executivo à Câmara em 1975.
Repetiu-se o Art. 873 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional,
passando a referir-se expressamente às normas atinentes às benfeitorias no
lugar de fazer referência aos artigos correspondentes.
Doutrina
• O devedor de
boa-fé que houver contribuído para o acréscimo tem direito à indenização pelos
melhoramentos considerados úteis e necessários e a levantar os voluptuários,
bem como de exercer o direito ~de retenção, até que o credor venha a
indenizá-lo.
• Se estiver de
má-fé, terá direito apenas à indenização pelas benfeitorias necessárias, desde
que existentes ao tempo da restituição, mas não poderá levantar as
voluptuárias, nem poderá exercer o direito de retenção.
• Quanto aos
frutos percebidos, vide ais.
Das
obrigações de dar coisa incerta
Art.
Histórico
• O dispositivo em
tela não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 874 do Código Civil de 1916, sem
qualquer alteração redacional.
Doutrina
• Obrigação
de dar coisa ince na: E aquela em que a coisa objeto da
prestação não está especificamente determinada, apenas genérica e numericamente.
Ou seja, a prestação não está individualizada, mas apenas mencionada pelo
gênero a que pertence e limitada pela quantidade, sendo indiferente ao credor,
como ressalta Carlos Alberto Dabus Maluf, receber uma ou outra partida, visto
que todas em tese são iguais, por conseguinte intercambiáveis. Em vez de
considerar a coisa em si, ela é considerada genericamente (cf. Das obrigações
de dar coisa incerta no direito civil, RF, 296/55). Essa indeterminação
da prestação, no entanto, não pode ser absoluta, nem elástica de tal modo que o
devedor pudesse se liberar, cumprindo o contrato, através da entrega de coisa
irrisória ou sem utilidade para o credor O Prof. Dabus Maluf retira da obra de
BaudryLacantinerie e Barde dois exemplos práticos dessas duas situações, em
que a obrigação seria nula: “a) quando o objeto da obrigação não seja
determinado senão pelo gênero, por exemplo — quando o devedor se obriga a entregar
um animal, sem dizer de que espécie; porque o devedor poderia, sem se afastar
dos termos da convenção, entregar ao credor um animal de nenhum valor, ou mesmo
um animal nocivo; b) se quando a coisa, objeto da convenção, for daquelas que
somente podem ser úteis se usadas em quantidade, o contrato não esclarece a
quantidade a ser entregue; por exemplo: o devedor promete arroz ou vinho, sem
dizer a quantidade. Porque aí, dentro dos termos da convenção, poderia ele
pagar, entregando apenas um grão de arroz ou uma gota de vinho, livrando-se da
obrigação com uma prestação verdadeiramente irrisória” (cf Das obrigações de
dar coisa incerta no direito civil, Carlos Alberto Dabus Maluf, RF, 296/55).
• Ainda à luz
do Código Civil de 1916, criticou-se a utilização da palavra “gênero”, que em
história natural vem a ser um grupo de espécies com características comuns,
enquanto espécie seria um grupo mais limitado de seres. O Código Civil preferiu
afastar-se dos conceitos utilizados por outras ciências, empregando a palavra
“gênero” como um conjunto de coisas semelhantes e resguardando a palavra
“espécie” para referir-se à“coisa certa”, já determinada. O Prof Álvaro Villaça
Azevedo tece críticas a essa opção do legislador, observando que melhor seria
“tivesse dito o legislador: espécie e quantidade. Não: gênero e quantidade,
pois a palavra gênero tem um sentido muito amplo. Considerando a terminologia
do Código, por exemplo, cereal é gênero e feijão é espécie. Se, entretanto,
alguém se obrigasse a entregar uma saca de cereal (quantidade: uma saca;
gênero: cereal), essa obrigação seria impossível de cumprir-se, pois não se
poderia saber qual dos cereais deveria ser o objeto da prestação jurídica.
Nestes termos, é melhor dizer-se: espécie e quantidade. No exemplo supra,
teríamos: quantidade (uma saca); espécie (de feijão). Dessa maneira que, aí, o
objeto se torna determinável, desde que a qualidade seja posteriormente
mostrada” (Teoria geral das obrigações, 9. ed., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 2001, p. 66).
•A alteração sugerida pelo Prof.
Villaça mostra-se em tudo procedente. Se o Código Civil é antes de tudo o
Estatuto do Cidadão como o Prof. Miguel Reale, sua linguagem deve ser acessível
ao homem comum, sendo assim preferível, sempre que possível, uniformizar os
conceitos e termos jurídicos com aqueles empregados em outras áreas do conhecimento
humano, a fim de se facilitar a compreensão do texto legal também por aqueles
que não possuem formação jurídica.
• Sugestão legislativa: Em
face do exposto acima, encaminhamos ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para
alteração deste dispositivo, que passaria a contar com a seguinte redação:
A
coisa incerta será indicada, ao menos, pela espécie e pela quantidade.
Art.
244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence
ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá
dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.
Histórico
• O presente dispositivo não foi
alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.
Trata-se de mera repetição do art. 875 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Ao exercer o seu direito de escolha, não pode
o devedor da coisa incerta escolher a pior, como também não poderá ser obrigado
a prestar a melhor Ou seja, a escolha está limitada a uma qualidade média, de
modo a coibir abusos, tanto do que pretende dar o menos como daquele que tenciona
exigir o mais. Trata-se de questão de fato; cuja controvérsia haverá de ser
dirimida em juízo ou por árbitros.
• A indeterminação da coisa, em muitos contratos, manifesta-se por
meio de expressões como “mais ou menos ou cerca de”. São contratos, como diz
Carvalho Santos, “que deixam latitude para exigir as prestações dentro de
margens mais ou menos precisas. Valendo o contrato, não somente quando se fixam
o máximo e o mínimo, dentro dos quais se pode exigir as entregas, mas também
quando se estabelecem cláusulas de ‘mais ou menos’, tolerâncias, etc. é que
elas, não obstante a imprecisão aparente, são perfeitamente determináveis. É o
que ocorre, geralmente, no fornecimento de matérias-primas para as indústrias,
ou de mercadorias para o comércio e, em muitos casos semelhantes, em que se
ajustam preços unitários, ou estipulações que deixam a uma parte a liberdade
de exigir as prestações de que necessite, sem fixar as quantidades precisas”
(J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, cit.,
p. 66 e 67).
• A cláusula final
do dispositivo (não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a
melhor) é considerada pela doutrina especializada como fonte de dúvidas e
incertezas e que melhor estaria o dispositivo se viesse a utilizar a expressão
“qualidade média”, no lugar de “coisa pior” ou “coisa melhor”. Hector Lafaille,
também citado por Dabus Maluf, enfatiza que: “La verdadera fórmula es la de una
‘calidad mediana’, como lo expresava VELEZ en cierta pasage. La estricta
aplicación dei texto conduciria a que sin colocarse en tal caso exigir los
objetos proximos a ellos, que no siendo ni los peores ni los mejores, fuesen
muy males o muy buenos sin embargo, con lo qual no se daria debido cumplimiento
ai proposito perseguido y parteceria la lealtad en las transaciones. De ahi ia
reforma de 1936, que se ajusta ai Anteproyecto” (cf. Hector Lafailie, Tratado
de las obligaciones, Buenos Aires, Ediar, 1947, v. 1)
• Sugestão
legislativa: Em face das ponderações doutrinárias antes aludidas,
encaminhamos ao Deputado Ricardo Fiuza proposta de alteração do dispositivo, a
fim de que passe a fazer referência a qualidade média. No que tange à
utilização da palavra “gênero”, sugerimos a mesma modificação proposta no artigo
anterior. O dispositivo passaria a contar com a seguinte redação:
Art. 244. Nas coisas determinadas pela espécie e pela
quantidade, a escolha pertence ao devedor se o contrário não resultar do título
da obrigação, mas não poderá dar a coisa pior nem será obrigado a prestar a
melhor estando compelido a entregar a coisa de qualidade média ou de qualidade
não inferior à média.
• Art. 245.
Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção antecedente.
Histórico
• O presente artigo
não sofreu nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte
da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto. Apenas na
fase de redação fmal pela Comissão Especial é que foi apresentada uma emenda de
redação, pelo Deputado Ricardo Fiuza, reposicionando a expressão “o credor”,
para inseri-la após a palavra “escolha”. Na redação original o artigo estava
posto na fórmula seguinte: “cientificado o credor da escolha, vigorará o
disposto na Seção antecedente”.
Doutrina
• O dispositivo
corresponde ao art. 876 do Código Civil de 1916, com substancial melhoria
redacional. A redação anterior era ambígua (feita a escolha, vigorará...), pois
não é bastante que o devedor faça a escolha. E preciso que a coisa seja
colocada à disposição do credor. Conforme a sedimentada doutrina de Washington
de Barros Monteiro, “não basta, absolutamente, que o devedor separe o produto
para entregá-lo ao credor É mister realize ainda ato positivo de colocá-lo à
disposição deste. Só nesse caso ele se exonerará da obrigação, caso se
verifique a perda da coisa” (Curso de direito civil, 11. cd., São Paulo,
Saraiva).
• Feita a
escolha ou concentração e dela cientificado o credor, a coisa deixa de ser incerta,
transformando-se a obrigação, a partir dali, em obrigação de dar coisa certa,
aplicando-se, portanto, as regras da seção anterior
Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor
alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso
fortuito.
Histórico
• O texto
original do dispositivo em exame era o seguinte: “Antes da escolha, não poderá
o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior, ou
caso fortuito, salvo se se tratar de dívida genérica restrita”. Durante a
tramitação no Senado, por, emenda do Senador Gabriel Hermes, foi suprimida a
cláusula final, considerada imprecisa, além de aparentemente contraditórias as
qualificações “genérica”e”restrita”, segundo o autor da emenda. A emenda
trouxe de volta ao corpo do projeto a redação do art. 877 do Código Civil de
1916.
Doutrina
• Até o momento da
concentração, todos os riscos são suportados pelo devedor Trata-se, aqui, da
aplicação do velho princípio do direito romano — genus nunquanperit, ou
seja, o gênero nunca perece. Como a coisa ainda não estava individualizada, a
sua perda ou deterioração, ainda que por caso fortuito ou força maior, não
aproveita ao devedor, vale dizer, a obrigação de entregar permanece. Assim, se
um fazendeiro se obrigou a entregar 10 (dez) sacas de milho e, antes da
entrega, todas as sacas desse produto existentes em sua fazenda venham a
perecer, ainda estará ele obrigado a fazer a entrega, mesmo porque poderá obter
em outra fazenda, ou mesmo no comércio, o milho prometido. A não ser que o
gênero da obrigação seja limitado. Digamos, voltando ao exemplo anterior, que o
fazendeiro tivesse se obrigado a entregar 10 (dez) sacas de milho de sua
fazenda. Aí sim, perecendo todas, a obrigação estaria resolvida. Por essa razão
é que a redação original do artigo, tal como concebida por Agostinho de Arruda
Alvim, continha a cláusula final “salvo se se tratar de dívida genérica
restrita”, infelizmente suprimida pelo Senado Federal.
• Também não se
compreende qual a razão de se haver mantido a expressão “antes da escolha’~,
principiando o artigo, quando, desde o anteprojeto, já se havia corrigido
equívoco semelhante contido no art. 876 do Código Civil de 1916— art. 245 do
CC/2002.
• Sugestão
legislativa: Pelos fundamentos expostos, apresentamos ao Deputado
Ricardo Fiuza sugestão para alteração deste artigo, o qual, uma vez aprovada a
proposta pela Câmara dos Deputados, passaria a redigir-se:
Antes de cientificado da escolha o credor não poderá
o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou
caso fortuito, salvo se o objeto da dívida for limitado.
• Sobre o
procedimento para a entrega de coisa incerta, vide arts.
CAPÍTULO II
Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e
danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele
exeqüível.
• O dispositivo
em comento não foi submetido a emenda, quer por parte do Senado Federal, quer
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
atual redação corresponde ao art. 880 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• A regra geral é a
de que a obrigação de fazer pode ser executada pelo próprio devedor ou por
terceiro à custa deste (art. 249), salvo quando a pessoa do devedor é eleita em
atenção às qualidades que lhe são próprias, quando, por exemplo, se contratam
os serviços de um advogado de nomeada ou se encomenda determinado quadro a um
pintor célebre. Dir-se-á nesses casos que a obrigação de fazer é
personalíssima.
• O art. 247
delineia a principal distinção entre as obrigações de dar e restituir e a
obrigação de fazer personalissima . Nos dois primeiros casos, o devedor pode
vir a ser forçado ao cumprimento da obrigação, ou seja, a entregar ou restituir
a coisa. No terceiro caso, não. Se o devedor não cumpre a prestação a que se
obrigou, a obrigação se resolve em perdas e danos, não havendo como compeli-lo
a executar, ele mesmo, o que fora avençado.
• Repugna aos
princípios do direito moderno que o devedor seja fisicamente coagido a cumprir
a prestação a que se obrigou. O Código Civil argentino já estabelecia que o
credor poderia exigir a execução forçada, desde que não implicasse violência
contra o devedor O Código Civil francês, mais liberal, estabelece que toda
obrigação de fazer e não fazer, em caso de inexecução pelo devedor, resolve-se
em perdas e danos (“art. 1142: Toute obligation de faire ou ne pas faire se
résout en dommages et intérêts, en cas d’inexécution de la part du débiteur”).
Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível
sem culpa do devedor, resolver-se-a a obrigação; se por culpa dele, responderá
por perdas e danos.
Histórico
• Este artigo
não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. Corresponde ao an. 879 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• A regra aqui é
idêntica à que rege as obrigações da dar coisa certa. Inexistindo culpa do
devedor, resolve-se a obrigação, retomando-se ao statu quo ante, sem que
o devedor tenha direito a qualquer reparação, além da devolução do que
eventualmente já houver pago. Se o devedor se houve com culpa, contribuindo
para a impossibilidade da prestação, o credor fará jus, também, às perdas e
danos.
Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro,
será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou
mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.
Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor,
independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato,
sendo depois ressarcido.
Histórico
• O dispositivo em
destaque não foi alvo de nenhuma espécie de alteração,
seja
por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, durante a
tramitação final do projeto. Corresponde ao art. 881 do CC de 1916, com
acréscimo de parágrafo único, no qual se prevê a execução direta das obrigações
pelo credor
Doutrina
• Vide arts.
• Se a obrigação
de fazer não é daquelas que só o devedor pode executar, e havendo recusa pelo
devedor, pode o credor optar entre mandar executar a obrigação por terceiro, à
custa do devedor, ou simplesmente receber as perdas e danos.
• O parágrafo
único inova de maneira substancial o direito anterior ao permitir que o credor,
em caso de urgência, realize ou mande realizar a prestação, independentemente
de autorização judicial. Trata-se, segundo Álvaro Villaça Azevedo, de
“princípio salutar de realização de justiça pelas próprias mãos do lesado,
pois a intervenção do Poder Judiciário retardaria, muito, a realização do seu
direito” (Teoria geral das obrigações, cit., p. 74).
CAPÍTULO III
Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde
que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se
obrigou a não praticar.
Histórico
• O art. 250 não
serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Tal
redação, na verdade, corresponde ao art. 882 dp Código Civil de 1916.
Doutrina
• A obrigação de não fazer pode resultar da lei (relações
de vizinhança, servidões etc.), de sentença ou de convenção das partes. Em
qualquer dessas hipóteses, se o ato é praticado inexistindo culpa do devedor,
resolve-se a obrigação, retornando-se ao statu quo ante. Se houver
culpa, o credor fará jus a perdas e danos. Em ambos os casos, fica o devedor
obrigado a devolver o que haja recebido para que o ato não se realize.
Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja
abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se
desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.
Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor
desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem
prejuízo do ressarcimento devido.
Histórico
• O dispositivo em análise não foi objeto de emenda
pelo Senado Federal nem pela Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto. Tratou-se de
repetir o Art. 883 do Código Civil de 1916, com o acréscimo do parágrafo único,
em que, à semelhança do Art. 249, se previu o desfazimento do ato mnotu
proprio pelo credor.
Doutrina
• O novo Código
avança em relação ao de 1916, permitindo no parágrafo único que, em casos de urgência,
o credor promova esse independentemente de autorização judicial. Comentando
sobre essa possibilidade ainda à luz do direito anterior, Beviláqua, citado
por Carvalho Santos, era contrário a essa possibilidade afirmando “que o credor
não poderá fazer por autoridade própria, porque seria uma fonte de abusos e uma
anarquia imprópria de uma legislação sistematizada”. E que “mesmo nos casos de
urgência e perigo, não é lícito fazer justiça com as próprias mãos, isto
porque, em regra, a lei fornece meios e medidas preventivas dos quais poderá
lançar mão o credor, para evitar qualquer dano. Por onde se vê que. em hipótese
alguma, poder-se-á admitir que o próprio credor aja sem estar autorizado pelo
juiz” (J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, cit.,
p. 92-3). A controvérsia resta agora definitivamente superada com o advento do
Código Civil de 2002, com grande vantagem para as partes, ao se evitar, nos
casos de urgência, a intervenção do Judiciário. Os eventuais abusos que possam vir
a ser praticados pelo credor serão coibidos e reparados por meio da competente
ação de perdas e danos.
CAPITULO IV
Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe
ao devedor, se outra coisa não se estipulou.
§ 1o
Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e
parte em outra.
§ 2o
Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção
poderá ser exercida em cada período.
§
3o No caso de pluralidade de
optantes, não havendo acordo unanime entre eles, decidirá o juiz, findo o
prazo por este amimado para a deliberação.
§ 4o Se o título deferir a opção a terceiro, e
este não quiser, ou não puder exerce-la, caberá ao juiz a escolha se não houver
acordo entre as partes.
• Obrigação
alternativa: Diz-se alternativa
a obrígação quando comportar duas prestações, distintas e independentes,
extinguindo-se a obrigação pelo cumprimento de qualquer uma delas, ficando a
escolha em regra com o devedor e excepcionalmente com o credor.
• O terceiro, até
pela denominação, não é sujeito da obrigação, mas sim mandatário ou
representante dos interessados.
Art. 253. Se uma das duas prestações não puder
ser objeto de obrigação ou se tomada inexeqüível, subsistirá o débito quanto à
outra.
Histórico
• O dispositivo
sob análise não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do
Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto, salvo no tocante a pequena correção gramatical no verbo “tornar”.
Trata-se de mera repetição do art. 885 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Se cabia ao
devedor a escolha e uma das prestações se impossibilita, quer a impossibilidade
seja natural ou jurídica, quer o devedor tenha agido ou não com culpa, a
solução será uma só: a obrigação ficará concentrada na prestação remanescente,
indiferentemente de manifestação do credor. A solução é a mesma dada pelo
Código Civil francês: “Art. 1193:
L’obligation
alternative devient pure et simple, si l’une des choses promises périt et ne
peut plus être livrée, même par la faute du débiteur”.
• Se a escolha era
do credor e não houve culpa do devedor, a solução é a mesma. Se, porém, tiver
havido culpa do devedor, na impossibilidade de uma das prestações, pode o
credor optar entre receber a prestação remanescente ou o equivalente em
dinheiro da que se impossibilitou, acrescido de perdas e danos ( Art. 255, 1a
parte).
Art. 254. Se, por culpa do devedor, não se puder
cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará
aquele obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, mais as
perdas e danos que o caso determinar.
• O artigo
em destaque não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Tal redação, na verdade, é mera repetição do art. 886 do Código
Civil de 1916, sem qualquer alteração.
Doutrina
• Se houver culpa
do devedor, diante da impossibilidade de todas as prestações, e couber a ele a
escolha, a solução encontrada pelo legislador foi a de obrigá-lo a pagar
a que por último se impossibilitou, mais perdas e danos. Como ensina Pothier,
nesse caso o devedor perde o direito de escolher, porque com a extinção da
primeira prestação ficou devendo obrigatoriamente a segunda, já a única devida,
de modo que, tornando-se também esta impossível, só por ela deve responder o
devedor (di Tratado das obrigações, cit., p. 204).
• Sempre que houver culpa, haverá perdas e danos.
Art. 255. Quando a escota couber ao credor e uma das
prestações tornar-se impossível por culpa do devedor, o credor terá direito de
exigir a prestação subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos; se, por
culpa do devedor, ambas as prestações se tornarem inexeqüíveis, poderá o credor
reclamar o valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos.
Histórico
• O presente artigo não foi objeto de emenda, quer
por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados no período
final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do Art. 887 do Código
Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.
Doutrina
• Se a escolha
couber ao credor, pode ele exigir o valor em dinheiro de qualquer das
prestações que se impossibilitaram, além das perdas e danos. Não fosse assim,
estar-se-ia subtraindo ao credor o direito de escolha, quando, na verdade, o
credor só poderá ficar privado desse direito por um fato decorrente de caso
fortuito ou força maior, jamais por ato culposo do devedor, que poderia.
propositadamente, fazer perecer a prestação mais valiosa, no intuito de causa
prejuízo ao credor
Art. 256. Se todas as prestações se tornarem
impossíveis sem culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação.
Mám üa DSQSP~Nø aiq
Histórico
• O dispositivo em
análise não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Trata-se de mera repetição do Art. 888 do Código Civil de 1916, com
pequena melhoria redacional.
Doutrina
• A obrigação
se exaure por falta de objeto, desde que não tenha havido culpa do devedor ou
do credor. É a chamada “impossibilidade inocente”. Despiciendo ressaltar que o
devedor estará obrigado a restituir o que houver recebido pelas prestações que
se impossibilitarem.
• Se, no entanto,
tiver havido culpa do credor, este terá de indenizar o devedor pelo valor de
uma das prestações. E a razão é óbvia, como diz Carvalho Santos: “o devedor
estava obrigado a efetuar uma só das prestações, embora a escolha fosse feita
entre duas ou mais, de sorte que o desaparecimento de ambas as coisas, por
culpa do credor, importa para o devedor em desfalque de seu patrimônio, que
precisa ser indenizado; ele perdeu a coisa que ficaria em seu poder, depois de
feita a escolha e satisfeita a obrigação com a entrega da que fora escolhida” (Código
Civil brasileiro interpretado, cit., p. 132).
CAPÍTULO V
DAS
OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS
Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores.
Histórico
• Este dispositivo
não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal,
seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. Trata-se de mera repetição do Art. ~9o O do Código Civil de
1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• Obrigação
divisível: São divisíveis as obrigações cujas prestações podem
ser cumpridas parcialmente e em que cada um dos devedores só estará obrigado a
pagar a sua parte da dívida, assim como cada credor só poderá exigir a sua
porção do crédito. Diferentemente do que ocorre com as obrigações alternativas,
aqui a prestação é uma só. A pluralidade é dos sujeitos da obrigação.
• Se houver um
só credor e um só devedor, a obrigação será sempre indivisível, já que nem o
credor estaria obrigado a receber pagamentos parciais, nem o devedor estaria
compelido a fazê-los. Nesse sentido dispunha o art. 889 do Código Civil de
1916.
Art.
Histórico
• Este artigo não
serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto• Não
há artigo correspondente no Código Civil de 1916.
Doutrina
Obrigação
indivisível: Diz-se indivisível a obrigação caracterizada pela
impossibilidade natural ou jurídica de fracionar a prestação, na qual cada
devedor é obrigado pela totalidade da prestação e cada credor sé pode exigi-la
por inteiro. O conceito, inexistente no Código Civil de 1916, já estava
presente no Código Civil francês: “Art. 1218: L’obligation est indivisible,
quoique la chose ou le fait qui en est l’objet soit divisible par sa nature, si
le rapport sous lequel elle est considérée dans l’obligation ne la rend pas
susceptible d’exécution partielle”.
O novo Código inova o direito anterior,
não, somente pelo acréscimo do conceito de obrigação indivisível, como
sobretudo por deixar claro que a indivisibilidade não decorre apenas da
natureza da prestação (indivisibilidade física) ou da lei (indivisibilidade
legal), mas também por motivo de ordem econômica, posição que já era trilhada
pela doutrina. Ou seja, é também indivisível a prestação cujo cumprimento
parcial implique a perda de sua viabilidade econômica.
Sobre O conceito de bens indivisíveis, vide ainda
art. 87 deste Código.
Art. 259. Se, havendo dois ou mais devedores, a
prestação não for divisível, cada um será obrigado pela divida toda.
parágrafo único. O devedor, que paga a divida,
sub-roga-Se no direito do credor em relação aos outros coobrigados.
Histórico
O
presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado
Federal, quer por parte da Câmara dos
Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a
mesma do art. 891 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de
ordem redacional.
Doutrina
• Não pode o
co-devedor de prestação indivisível quitar parcialmente a dívida, ou seja,
mesmo não estando obrigado pela divida toda, deve pagá-la integralmente, pois não
pode dividir a obrigação. Não se trata de solidariedade, como veremos mais
adiante, em que o devedor deve o todo.
• Prescrição :
Questão das mais palpitantes em tema de obrigação indivisível
diz respeito à prescrição. A regra geral é a de que a prescrição de uma dívida
indivisível aproveita a todos os co-devedores e prejudica igualmente a todos os
co-credores É natural que, se a própria obrigação foi atingida pela
prescrição, nenhum dos devedores estará compelido a cumpri-la, nem qualquer
dos credores poderá cobrá-la. O problema surge quando nas obrigações
indivisíveis, havendo pluralidade de devedores, a prescrição é operada apenas
em favor de um deles. Indaga-se: aproveita aos demais? Clóvis Beviláqua,
Art. 260. Se a pluralidade for dos credores , poderá
cada um destes exigir a dívida inteira; mas o devedor ou devedores se
desobrigarão pagando:
I— a todos conjuntamente
II — a um, dando este caução de ratificação dos
outros credores
Doutrina
• A pluralidade de credores, também chamada de
concurso ativo, pode ser originária ou sucessiva, ou seja, pode a obrigação já
nascer com vários credores ou apenas com um só e depois sobrevir o concurso,
decorrente de sucessão, por ato inter vivos ou mortis causa.
• Embora
facultado a um só dos concredores exigir a dívida toda, em regra, não pode o
devedor liberar-se da obrigação pagando o total da dívida a um só deles, como
lapidarmente sintetiza Tito Fulgêncio:
“Demanda
facultativamente individual, mas pagamento obrigatoriamente coletivo” (Do
direito das obrigações, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1952, p. 218).
• A regra,
entretanto, não é absoluta. O próprio inciso fl do artigo em comento traz a
primeira exceção, consubstanciada na hipótese de o concredor que receber
apresentar uma autorização ou prestar caução de ratificação pelos demais. Essa
caução nada mais é do que uma garantia oferecida pelo credor que recebe o
pagamento de que os outros co-credores o reputam válido e não cobrarão
posteriormente do devedor as suas quotas no crédito. A segunda exceção ocorre
quando o pagamento feito a um só dos concredores aproveitar a todos. Bufnoir,
citado por Tito Fulgencio, lembra o caso de construção a se levantar em
terreno comum, quando nenhum dos outros credores teria interesse em acionar o
devedor (cf. Do direito das obrigações, cit., p. 219).
Art. 261. Se um só dos credores receber a prestação por
inteiro, a cada um dos outros assistirá o direito de exigir dele em dinheiro a
parte que lhe caiba no total.
• Se o objeto da
prestação for fracionável. o credor que recebeu dará a cada concredor a sua
parte na coisa divisível. Se não for possível o fracionamento, aplica-se o
disposto no presente artigo e o valor a ser exigido pelos demais credores deve
ser apurado de acordo com aparecia que caberia a cada um na obrigação.
Art 262. Se um dos credores remitir a divida, a obrigação
não ficará extinta para com os outros; mas estes só a poderão exigir,
descontada a quota do credor remitente.
Parágrafo único. O mesmo critério se observará no
caso de transação, novação, compensação ou confusão.
• O presente dispositivo não foi alvo de nenhuma espécie
de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos
Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera
repetição do Art. 894 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O preceito em
comento, além de não inovar o direito anterior, repete no novo Código redação
que já era criticada à luz do Código Civil de 1916, como observa João Luiz
Alves: “A prestação indivisível pode ser de coisa divisível ou indivisível. No
primeiro caso, pode ser descontada a quota do credor remitente; no segundo,
evidentemente, não. O devedor, nesse caso, tem direito de ser indenizado do
valor da parte remitido (Código Civil anotado, cit., p. 611). Ou seja,
se o objeto da prestação não for divisível, não se poderia falar em desconto.
• Diz Álvaro
Villaça Azevedo que se o objeto da prestação for divisível, os devedores
efetuarão o “desconto do valor dessa cota para entregarem só o saldo aos
credores não remitentes. (...) Na obrigação indivisível, como este desconto é
impossível, os devedores têm de entregar o objeto todo, para se reembolsarem do
valor correspondente à cota do credor, que perdoou a dívida” (Teoria geral
das obrigações, cit., p. 94).
• Sugestão
legislativa: Pelas razões expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo
Fiuza proposta para alteração deste dispositivo, cujo caput passaria a contar com a seguinte redação:
Art. 262. Se um dos credores remitir a dívida, a
obrigação não ficara extinta para com os outros; mas estes só poderão exigir
reembolsando o devedor pela quota do credor remitente.
Art. 263. Perde a qualidade de indivisível a
obrigação que se resolver em perdas e danos.
§ 1o
Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os
devedores, responderão todos por partes iguais.
§ 2o Se for de um só a culpa, ficarão
exonerados os outros, respondendo só esse pelas perdas e danos.
Histórico
• O dispositivo em
análise não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do art. 895 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• A indenização
pelas perdas e danos é expressa sempre em dinheiro, sendo a obrigação
pecuniária divisível por sua própria natureza, dai por que seria até mesmo
desnecessário o caput do dispositivo.
• Se houver
culpa de todos os devedores na resolução, todos responderão pela indenização em
partes iguais. Se a só um deles for imputada a culpa, é lógico que só o culpado
deverá responder pelas perdas e danos.
• Observa-se,
no entanto, que o § 2o se
refere à exoneração dos demais co-devedores apenas no tocante às perdas e danos
e não à quitação de suas quotas na dívida.
CAPÍTULO VI
Seção 1
Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação
concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou
obrigado, à dívida toda.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Trata-se de mera repetição do parágrafo único do art. 896 do Código
Civil de 1916, erigido à condição de artigo autônomo, mas sem qualquer
alteração, nem mesmo de ordem redacional, tal qual fez o Projeto de Código de
Obrigações em seu art. 122 (Projeto n. 673, de 1967).
Doutrina
• Obrigação
solidária: Diz-se solidária a obrigação quando a totalidade da
prestação puder ser exigida indiferentemente por qualquer dos credores de
quaisquer dos devedores. Cada devedor deve o todo e não apenas sua fração
ideal, como ocorre nas obrigações indivisíveis. Diferencia-se da
indivisibilidade, visto que esta se relaciona ao objeto da prestação, enquanto
a solidariedade se funda em relação jurídica subjetiva. Tanto é assim que,
convertida a obrigação em perdas e danos, desaparece a indivisibilidade,
permanecendo, no entanto, a solidariedade (art. 271).
Art.
Histórico
• Este artigo não
foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal,
seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. Trata-se de mera repetição do caput do art. 8% do Código Civil
de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
O
artigo em comento elenca as duas únicas fontes da solidariedade: a lei ou a
vontade das partes. Não havendo previsão expressa na lei ou no contrato,
presume-se inexistente a solidariedade, salvo prova em contrário, admitida,
aqui, inclusive a prova testemunhal.
Art.
Histórico
• O
dispositivo em análise não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte
do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• O art. 266
procurou manter no novo diploma a disposição contida no art. 897 do Código
Civil de 1916, além de promover o acréscimo da cláusula final “pagável em lugar
diferente”, como aliás já havia feito o Projeto de Código de Obrigações (Art.
123).
• O modo de ser
da obrigação solidária pode variar de um co-devedor ou co-credor para outro. A
obrigação pode até ser válida para um e nula para o outro, sem afetar a
solidariedade. Observa a Prof’ Maria Helena Diniz não ser “incompatível com a
sua natureza jurídica a possibilidade de estipulá-la como condicional ou a
prazo para um dos co-credores ou co-devedores, e pura e simples para outro, desde
que estabelecido no título originário. Assim, o co-devedor condicional não pode
ser demandado senão depois da ocorrência do evento futuro e incerto, e o
devedor solidário puro e simples somente poderá reclamar reembolso do
co-devedor condicional se ocorrer a condição. Como se vê, não há prejuízo
algum à solidariedade, visto que o credor pode cobrar a dívida do devedor cuja
prestação contenha número menor de óbices, ou seja, reclamar o débito todo do
devedor não atingido pelas cláusulas apostas na obrigação” (Curso de
direito civil brasileiro, 6. ed., São Paulo, Saraiva, 1990-1991, ‘.‘. 2.
p. 131).
• O dispositivo inova o direito anterior
somente quando fez inserir a clausula final acerca do pagamento em lugar
diferente apenas em relação a alguns dos devedores solidários. A disposição foi
transplantada do projeto de Código de Obrigações ( art. 123)/
• No caso de cláusula ou condição pactuada
após o surgimento da obrigação, vide Art. 278.
Seção
Art. 267. Cada um dos credores solidários tem direito a
exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro.
Histórico
• O presente artigo não foi objeto de emenda, quer
por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período
final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do Art. 898 dá Código
Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• Eis aqui a essência da solidariedade ativa o direito
que cada credor tem de exigir de cada devedor a totalidade da dívida e não
poder o devedor ou os devedores negarem-se a fazer o pagamento da totalidade da
dívida, ao argumento de que existiriam
outros credores.
Art. 268. Enquanto alguns dos credores solidários não
demandarem o devedor comum, a qualquer daqueles poderá este pagar.
Doutrina
• Iniciada a
demanda, o devedor só poderá pagar ao autor da ação e não mais a quaisquer dos
co-credores. Isso porque o credor que primeiro exerceu o seu direito previne o
exercício do mesmo direito pelos demais credores. Uma vez submetida a questão
ao Judiciário, deverá o devedor pagar em Juízo.
Art. 269. O pagamento feito a um dos credores
solidários extingue a dívida até o montante do que foi pago.
Histórico
• O dispositivo em
tela não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do
Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. Corresponde ao art. 900 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O dispositivo
inova de forma substancial o direito anterior ao estabelecer que o devedor
poderá pagar parcialmente o débito, visto que a extinção da obrigação se dará
na proporção do que foi pago. O artigo avançou em relação ao seu correspondente
no Código Civil de 1916 (Art. 900), em que só havia previsão para o pagamento
total da dívida.
• O devedor, se
não houver sido cobrado pelo todo, pode pagar apenas uma parcela da divida a
qualquer dos co-credores, uma vez que permanece a obrigação solidária em
relação ao remanescente. Qualquer dos demais co-credores poderá exigir do
devedor o restante da dívida, abatendo o que foi pago.
Art. 270. Se um dos credores solidários falecer
deixando herdeiros, cada um destes só terá direito a exigir e receber a quota
do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação
for indivisível.
Histórico
•O dispositivo em comento não sofreu nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 901 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.
Doutrina
• A
solidariedade desaparece para os herdeiros, mas permanece em relação aos
demais co-credores sobreviventes. Ressalta Washington de Barros Monteiro que
“os herdeiros do credor falecido não podem exigir, por conseguinte, a
totalidade do crédito e sim apenas o respectivo quinhão hereditário, isto é, a
própria quota no crédito solidário de que o de cujus era titular,
juntamente com os outros credores. Assim não acontecerá, todavia, nas hipóteses
seguintes: a) se o credor falecido só deixou um herdeiro; 1» se todos os
herdeiros agem conjuntamente; c) se indivisível a prestação. Em qualquer desses
casos, pode ser reclamada a prestação por inteiro. Para os demais credores,
nenhuma inovação acarreta o óbito do consorte; para eles permanece intacto, em
toda a plenitude e em qualquer hipótese, o vínculo de solidariedade, com todos
os seus consectários” (Curso de direito civil, cit., p. 170).
• Parece, no
entanto, ser desnecessária a referência feita à obrigação indivisível. Qualquer
dos herdeiros do credor solidário poderá exigir a totalidade do crédito, não em
decorrência da solidariedade, mas pelo fato de ser indivisível a obrigação.
Aplicar-se-iam, portanto, as regras dos arts.
Art. 271. Convertendo-se a prestação em perdas e
danos, subsiste,para todos os efeitos, a solidariedade.
Histórico
• O presente dispositivo
não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Corresponde ao
Art. 902 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O Art. 271 procurou
manter no novo Código a regra insculpida no Art. 902 do Código Civil de 1916,
suprimindo, no entanto, a sua antiga cláusula final: “e em proveito de todos os
credores correm os juros de mora”.
Nesse
particular inova o direito anterior ao eliminar disposição supérflua. Se
permanece a solidariedade, é obvio que os juros de mora aproveitarão a todos
os co-credores.
• Conforme
tivemos a oportunidade de expor em nossos comentários ao art. 261, reside aqui
um dos principais traços diferenciadores entre solidariedade e
indivisibilidade. Nesta, resolvida a obrigação em perdas e danos, desaparece o
vínculo e cada credor só poderá exigir do devedor a sua parte.
Art. 272. O credor que tiver remitido a dívida ou recebido o pagamento responderá aos outros pela parte que lhes caiba.
Histórico
• O anteprojeto
de Agostinho Amida Alvim atribuía redação diversa ao dispositivo: “O credor que
tiver remido a dívida ou recebido o pagamento, responderá aos outros pela
pane, que lhes cabia”. Durante a tramitação no Senado, alteração promovida pelo
então Senador Fernando Henrique Cardoso restaurou a redação então em vigor no
art. 903 do Código de 1916. Alegou o Senador Fernando Henrique que se a forma
verbal “remitido’~, não sendo incorreta, já ingressou na prática jurídica,
inconveniente seda substituí-la.
Doutrina
Quando
o credor solidário, por ato pessoal, libera o devedor do cumprimento da
obrigação, assume responsabilidade perante os demais co-credores, que poderão
exigir do que recebeu ou remitiu a parte que lhes caiba. Só que aí cada um só
poderá exigir a sua quota e não mais a dívida toda, uma vez que a solidariedade
se estabelece apenas entre credor e devedor e não entre os diversos credores ou
diversos devedores entre si. Nas relações dos credores solidários entre si, há
tantos créditos quantos são os credores, e a responsabilidade entre eles é
sempre pro parte.
Art.
Doutrina
• O dispositivo
inova o direito anterior ao introduzir na Seção II, que trata da solidariedade
ativa, comando antes presente apenas no regramento da solidariedade passiva (art.
911 do CC/1916). Apesar de criticado por alguns, entendemos merecer elogios a
inserção do artigo, que se harmoniza com o disposto no art. 281. O dispositivo
vem deixar expressa a regra de que as defesas que o devedor possa alegar contra
um só dos credores solidários não podem prejudicar aos demais. VaJt dizer, se a
defesa do devedor diz respeito apenas a um dos credores solidários, sé contra
esse credor poderá o vício ser imputado, não atingindo o vínculo do devedor com
os demais credores (t’. art. 274). .
• Observa,
ainda, o Prof. Álvaro Vilaça Azevedo a propriedade -de utilizar a palavra
“exceção”, que tem significado técnico específico, previsto na lei processual.
O melhor seria, na opinião do mestre, utilizar o vocábulo genérico “defesas”.
• Sugestão
legislativa: Em face do acima exposto, encaminhamos ao Deputado
Ricardo Fiuza proposta para alterar a redação dos arts. 273, 274, 281, 294 e
302, substituindo a palavra “exceção” por “defesa”.
Art. 274. O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve.
Histórico
•O artigo em tela não foi alvo de nenhuma espécie de alteração,
seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no
período final de tramitação do projeto, havendo sido copiado do Projeto de
Código de Obrigações organizado pelo Professor Caio Mário da Silva Pereira
(art. 217), em que se procurou deixar explícita a regra de que o comportamento
de um só dos co-credores não pode prejudicar aos demais.
• O dispositivo, inexistente no Código Civil de 1916.
complementa o au. 273 e constitui um dos desdobramentos da regra geral contida
no art. 266 deste Código (Art. 897 do CC/19l6), segundo a qual a obrigação pode
ter características de cumprimento diferentes para cada um dos co-credores,
podendo, inclusive, vir a ser considerada inválida apenas em relação a um
deles, sem prejuízo aos direitos dos demais.
Seção III
Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de
— ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento
tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados
solidariamente pelo resto.
Parágrafo único. Não importará renúncia da
solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos
devedores.
Histórico
• O dispositivo em análise não foi alvo de nenhuma
espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Procurou-se
reunir em um só artigo as regras constantes dos ais. 904 e 910 do Código Civil
de 1916.
Doutrina
• Na solidariedade passiva, cada um dos devedores
está obrigado ao cumprimento integral da obrigação, que pode ser exigida de
todos conjunta-mente ou apenas de algum deles. Como a solidariedade passiva é
constituída em benefício do credor, pode ele abrir mão da faculdade que tem de
exigir a prestação por inteiro de um só devedor, podendo exigi-la, parcialmente,
de um ou de alguns. Só que nesta última hipótese permanece a solidariedade dos
devedores quanto ao remanescente da dívida. Nesse sentido é a doutrina
consolidada.
• Observa o mestre Alves Moreira que “o direito que o
credor tem de exigir a dívida de qualquer dos devedores pode ser limitado pelo
acordo feito entre ele e os devedores, em virtude do qual se determine a ordem
por que deve ser feito o pedido” (Guilherme Alves Moreira
• O parágrafo único, que no Código Civil de 1916
estava posto como artigo autônomo, estabelece que o fato de o credor propor
demanda judicial
contra
um dos devedores não o impede de acionar os demais. Isso porque, “enquanto não
for integralmente paga a dívida, mantém-se íntegro o direito do credor em
relação a todos e a qualquer dos outros devedores, não se podendo, mesmo,
presumir a renunciar de tais direitos do fato de já ter sido iniciada a ação
contra um dos devedores” (J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro
interpretado, cit., p. 250). Se, no entanto, for proposta mais de uma ação
pelo credor, devem os processos Ser reunidos, a fim de se evitar julgamentos
contraditórios (v. Art. 77, inciso li!, do Código de Processo Civil).
Art. 276. Se um dos devedores solidários falecer
deixando herdeiros, nenhum destes será obrigado a pagar senão a quota que corresponder
ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível; mas todos
reunidos serão considerados como um devedor solidário em relação aos demais
devedores.
Histórico
• Este dispositivo não foi objeto de emenda, quer por
parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período
final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto concebido
pelo mestre Agostinho de Amida Alvim e trata-se de mera repetição do Art. 905
do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.
• O artigo dá aplicação ao princípio geral de que os
herdeiros só respondem pelos débitos do de cujus até os limites de suas
quotas na herança.
• Não há qualquer inovação em relação ao direito
anterior. Sobre o assunto, Lacerda de Almeida, citado por João Luiz Alves, já
explanava: “Falecendo um dos devedores solidários, a obrigação, obedecendo a
um princípio geral, divide-se de pleno direito entre os herdeiros. Em virtude
deste princípio ficam os herdeiros do devedor solidário na posição entre si de
devedores simplesmente conjuntos ( pro parte )
Todavia, como pelo fato de passar a herdeiros a condição da dívida não
se transmuta, são eles.
coletivamente
considerados e em relação aos co-devedores originários como constituindo um
devedor solidário (Obrigs.. 5 41, pdg. 53)” (Código Civil anotado, cit..
p. 618).
Sobre
o assunto, vide ainda comentários ao art. 270.
Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores
e a remissão por ele obtida não aproveitam aos outros devedores, senão até à
concorrência da quantia paga ou relevada.
Histórico
O
dispositivo em análise não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte
do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do Art.906 do Código Civil de
1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
Essa
disposição vem desde o Digesto Português, não implicando inovação, nem mesmo
quando da publicação do Código Civil de 1916.
• Divergindo aqui do Código francês, o nosso Código não
exonera os coobrigados solidários na hipótese de o credor perdoar um deles ou
receber de apenas um o pagamento parcial das dívidas. A solidariedade subsiste
quanto ao débito remanescente, ou seja, os outros devedores permanecem
solidários, descontada a parte do co-devedor que realizou o pagamento parcial
ou foi perdoado.
• Sobre remuneração da solidariedade em face de um dos
co-devedores, ver Art. 282.
Art. 278. Qualquer cláusula, condição ou
obrigação adicional, estipulada entre um dos devedores solidários e o credor,
não poderá agravar a posição dos outros sem consentimento destes.
Doutrina
•A
alteração gravosa da obrigação só pode ocorrer com a aquiescência de todos os devedores solidários. Nenhum dos
co-devedores poderá. Sozinho, agravar a posição do outro na relação
obrigacional.
Art.
279-Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores
solidários, Subsiste para todos o
encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o
culpado.
Doutrina
• O princípio é
o mesmo do direito romano. Não havendo culpa, resolve-se a obrigação. Havendo
culpa de todos os co-devedores, todos eles responderão solidariamente pelo
valor da prestação. além das perdas e danos.
Se a culpa, no entanto, foi de apenas um dos
co-devedores, só o culpado
responderá
pelas perdas e danos, mas a obrigação de repor ao credor o equivalente em
dinheiro pela prestação que se impossibilitou será de todos e, quanto a esta,
permanece a solidariedade.
Art. 280. Todos os devedores respondem pelos juros da
mora, ainda que a ação tenha sido proposta somente contra um mas o culpado
responde aos outros pela obrigação acrescida.
Histórico
• O artigo em
análise não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do
Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
Se
todos são solidários na dívida, devem responder conjuntamente pelas
conseqüências do inadimplemento, ainda que um só deles seja culpado pelo
atraso. Como assinala Washington de Barros Monteiro, “embora o retardamento
culposo imputável seja a um só devedor, respondem todos perante o credor pelas
conseqüências da inexecução da obrigação, entre as quais se incluem juros da
mora. Essa responsabilidade coletiva decorre da força comunicativa inerente à
constituição
Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as
exceções que lhe forem pessoais e as comuns a todos; não lhe aproveitando as
exceções pessoais a outro co-devedor.
Histórico
• O presente dispositivo não serviu de palco a
nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara
dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera
repetição do art.911 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.
• O
dispositivo foi praticamente copiado do Código Civil francês (Art. 1.208), não
constituindo novidade, mesmo à época de elaboração do Código Civil de 1916. Já
nos ensinava Alves Moreira que “quanto às exceções ou meios de defesa
pessoais, o devedor solidário não pode invocar os que sejam pessoais dos outros
devedores, mas só os que pessoalmente lhe competem. E assim que ele não poderá
defender-se, quando seja demandado pelo credor, com a não realização duma
condição suspensiva, nem com o fato do dolo, erro ou violência, ou por qualquer
incapacidade relativa, quando os fatos e a incapacidade referidos não digam
respeito a ele, mas a outros dos condevedores solidários” (Guilherme Alves
Moreira.
• Explica, ainda,
Silvio Venosa que “podem existir meios de defesa, exceções. particulares e
próprias só a um (ou alguns) dos devedores. Aí então , só o devedor
exclusivamente atingido por tal exceção é que poderá alegá-la. São as exceções
pessoais, que não atingem nem contaminam o vínculo dos demais devedores. Assim,
um devedor que se tenha obrigado por erro, só poderá alegar esse vício de
vontade em sua defesa. Os wtros devedores, que se obrigam sem qualquer vício,
não podem alegar da sua defesa a anulabilidade da obrigação, porque o outro
coobrigado laborou
• Sobre propostas
de alteração deste artigo, vide comentários ao Art. 273.
Art. 282. O credor pode renunciar à solidariedade em
favor de um, de alguns ou de todos os devedores.
Parágrafo
único. Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistirá a
dos demais.
• Não foi o Art.
282 objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual
é a mesma do anteprojeto e corresponde ao art.9l2 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Se o credor renunciar ou exonerar da
solidariedade todos os devedores, cada um passará a responder apenas pela sua
participação na dívida. Extinguir-se-á a obrigação solidária passiva, surgindo,
em seu lugar, uma obrigação conjunta, em que cada um dos devedores responderá
exclusivamente por sua parte.
• Observe-se que
estamos tratando de renúncia à solidariedade e não de renúncia à obrigação, que
permanece intacta. Como bem observa Maria Helena Diniz “nítida é a diferença
entre remissão da dívida e renúncia ao benefício da solidariedade, pois o
credor que remite o débito abre mão de seu crédito, liberando o devedor da
obrigação, ao passo que apenas aquele que renuncia a solidariedade continua
sendo credor, embora sem a vantagem dc poder reclamar de um dos devedores a
prestação por inteiro” (Curso de direito civil brasileiro, cit,, p.
141).
• Se a exoneração
for apenas de um ou de alguns dos co-devedores, permanece a solidariedade
quanto aos demais. Nessa outra hipótese, só poderá o credor acionar os
co-devedores solidários não exonerados abatendo a parte daquele cuja
solidariedade renunciou. A obrigação do devedor beneficiado permanece como
obrigação simples. Ter-se-á, então, urna dupla obrigação: a simples, em que o
devedor beneficiado passará a ser sujeito passivo, e a solidária, na qual
figuram no pólo passivo os demais co-devedores.
Art. 283. O devedor que satisfez a dívida por inteiro
tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se
igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no
débito, as partes de todos os co-devedores.
Histórico
O artigo
em comento não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do
Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. Corresponde ao art. 913 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O dispositivo
não inova o direito anterior. O co-devedor que sozinho paga a dívida, paga além
da sua parte e por isso tem o direito de reaver dos outros coobrigados a quota
correspondente de cada um. Ressalta novamente a Protb Maria Helena Diniz que é
“mediante ação regressiva que se restabelece a situação de igualdade entre os
co-devedores, pois aquele que paga o débito recobra dos demais as suas
respectivas partes (RF, 148:108; Ad, 100:134; RT, 81:146). Todavia,
as partes dos co-devedores
podem
ser desiguais. pois aquela presunção é relativa ou jurts tantum assim, o
devedor que pretender receber mais terá o onus probandi da desigualdade
nas quotas, e se o co-devedor demandado pretender pagar menos, suportará
o encargo de provar o fato (CPC, Art. 333, 11)” (Curso de direito civil
brasileiro, cit., p. 144).
• Sobre as origens
do direito de regresso em face dos demais co-devedores, vide ainda
Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, cit., p. 190-2.
• O novo Código, entretanto, repete no artigo
expressão que já era criticada no Código Civil de 1916, quando se refere ao
pagamento ou satisfação da dívida “por inteiro”, fazendo parecer que o devedor
solidário que fez um pagamento parcial não teria direito de regresso contra os
demais co-obrigados. João Luiz Alves, ainda em 1917, já se contrapunha à expressão,
afirmando: “O código refere-se a pagamento por inteiro. Se o pagamento, não
for por inteiro, mas de metade ou de dois terços da dívida, perderá o devedor o
direito de haver dos co-obrigados a sua quota, proporcional a esse pagamento?
Ninguém o afirmará. Por isso, seria preferível a redação sem a ‘cláusula por
inteiro”’ (Código Civil anotado, cit., p. 622).
• Sugestão legislativa . Pelos fundamentos expostos, apresentamos
ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão no sentido de propor à Câmara dos Deputados
a supressão da expressão “por inteiro”, em benefício da clareza.
Art. 284. No caso de rateio entre os co-devedores,
contribuirão também os exonerados da solidariedade pelo credor, pela parte que
na obrigação incumbia ao insolvente-
Histórico
• O dispositivo em
tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do
Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Corresponde ao art. 914 do Código Civil de 1916, com pequena
melhoria redacional.
Doutrina
• Assegura o dispositivo, como observa Washington
de Barros Monteiro, fazendo remissão ainda a Clóvis BeviLâulua e Seiva Lopes, o
“direito dos co-devedores repartir, entre todos, a parte do insolvente.
Trata-se de ponto importante, porque o rateio alcança o devedor exonerado pelo
credor.
Pode
este romper o vínculo da solidariedade em relação ao seu crédito, mas não pode
dispor do direito alheio, O exonerado da solidariedade pelo credor contribuirá,
portanto, proporcionalmente, no rateio destinado a cobrir a quota do
insolvente” (Curso de direito civil, cit., p. 192-3).
Art 285. Se a dívida solidária interessar
exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda ela para com aquele
que pagar.
Histórico
• Este dispositivo
não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.
Tal redação, na verdade, corresponde ao art. 915 do Código Civil de 1916, sem
qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Este
artigo prevê hipótese em que o co-devedor que paga a dívida toda não tem
direito de regresso contra os demais, mas apenas contra aquele a quem a dívida
interessava exclusivamente. O exemplo clássico é o da fiança: sendo um o
afiançado e vários os fiadores, e estabelecida no contrato a renúncia ao
benefício de ordem, poderá o credor acionar indistintamente tanto o afiançado
como quaisquer dos fiadores. Mas o fiador que pagar integralmente o débito só
terá o direito de reembolsar-se do afiançado, que tinha interesse exclusivo na
dívida, não podendo acionar os demais co-fiadores. O mesmo se dá quando é o
afiançado quem paga a dívida. É óbvio que não existirá direito de regresso
deste contra os fiadores.
TÍTULO II
DA TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES
(*) Na nova conformação
do direito das obrigações foi acrescido o Título II, versando sobre a
transmissão das obrigações, em que foram agrupadas as regras atinentes à
cessão de crédito (arts.
Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a
isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o
devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário
de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.
• Cessão de crédito: O conceito mais
objetivo, na doutrina brasileira, desse instituto nos foi legado por Orlando
Gomes: “é o negócio pelo qual o credor transfere a terceiro sua posição na
relação obrigacional” (Obrigações, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense,
1976, p. 249).
• O Art. 286 versa
sobre o objeto da cessão, fazendo alusão aos créditos que não podem ser
cedidos, quer seja pela própria natureza da obrigação, como é o caso da pensão
alimentícia, quer seja por disposição expressa em lei, a exemplo dos créditos
já penhorados, ou ainda por convenção com o devedor, ou seja, quando as partes
ajustarem ser o crédito inalienável. A cessão pode ser total ou parcial.
• Sobre cessão de
exercício de direito, ver ainda Caio Mário, Instituições de direito civil, cit.,
p. 258.
Bibliografia
• João Luiz
Alves, Código Civil anotado, Rio de Janeiro, IR Briguiet, 1917; Álvaro
Villaça Azevedo, Teoria geral das oKlgações, 9. ed., São Paulo, Revista
dos Tribunais, 2001; Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, 4 cd, Rio
de Janeiro, Francisco Alves, 1934. v. 4. e Direito das obrigações, 8
cd, Rio de Janeiro, Paulo de Azevedo, 1954; J. M. de Carvalho Santos, Código
Civil brasileiro interpretado, 9. cd., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, v.
13; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 6. cd., São
Paulo, Saraiva, 1990-1991, v. 2, e Código Civil anotado, São Paulo,
Saraiva, 1995; Emilio Eiranova Encinas, Código civil alemdn comentado, Madrid,
Marcial Pons, Ediciones Juridicas y Sociales, 1998; Luiz Roldão Oomes de
Freitas, Da assunção de dívida e sua estrutura negocial, 2. ed., Rio de
Janeiro, Lumen Juris, 1998; Orlando Gomes, Obrigações, 4. ed., Rio de
Janeiro, Forense, 1976; João Frazen de Lima, Curso de direito civil
brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 1958, v. 2; Washington de Barros Monteiro,
Curso de direito civil, 11. ed., São Paulo, Saraiva, 1976, v. 4;
Guilherme Alves Moreira, Instituições do direito civil português, 2.
ed., Coimbra, Coimbra Ed., 1925, v. 2; Abílio Neto, Código Civil anotado, li.
cd., Lisboa, EDIFORIJM, 1997; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de
direito civil, 15. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, v. 2; Robert Joseph
Pothier, Tratado das obrigações, trArt. Adrian Sotero de Witt Batista e
Douglas Dias Ferreira, Servanda, 2001; Silvio Rodrigues, Direito civil, 24.
ed., São Paulo, Saraiva, 1996, v. 2; Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de
direito civij 2. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos. 1957, v. 2; Silvio de
Salvo Venosa, Direito civil, São Paulo, Atlas, 2001, v. 2.
Art.
287. Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos
os seus acessórios.
Histórico
• Este
dispositivo não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do
Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. Corresponde ao art. 1.066 do Código Civil de 1916, com
pequena melhoria redacional.
Doutrina
• A regra geral
é aquela já mencionada anteriormente, ou seja, a de que o acessório tem o mesmo
destino do principal (acessorium sequitur principale), a não ser que as
partes convencionem o contrário.
• Vide comentários
ao art. 233.
Art 288. É ineficaz, em relação a terceiros, a
transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento
particular revestido das solenidades do § 1o do Art. 654.
Histórico
• O dispositivo
em análise não foi atingido por nenhuma modificação, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. Tratou-se de repetir o caput do art. 1.067 do Código Civil de
1916, simplificando-lhe o conteúdo, inclusive para eliminar a exigência de que
o instrumento particular de cessão tenha que ser subscrito por duas testemunhas
para ter validade perante terceiros. Também se substituiu a referência que se
fazia à validade do ato, por ineficácia, assim justificada por Agostinho Alvim,
em sua exposição de motivos: “Ao tratar da transmissão do crédito, o Art. 288
usa da expressão ‘ineficaz’, em lugar de dizer que nega validade ao ato. Aquela
locução aparece em muitos outros lugares porque o Anteprojeto, seguindo a
moderna orientação dos civilistas, estabeleceu distinção entre invalidade e
ineficácia do negócio jurídico. Ele o fez, casuisticamente, sempre que se lhe
deparou oportunidade, mas sem regulamentar a matéria, de modo normativo,
disciplina esta cujo lugar seria na Parte Geral, onde se dispõe sobre a
invalidade do negócio jurídico. Com efeito, geralmente se toma a ineficácia
como gênero, sendo a nulidade uma forma de ineficácia (cfi Manuel Domingues de
Andrade, Teoria geral da relação jurídica, Coimbra, 1966). Os códigos
não têm disciplinado o assunto. Dele não trata o português de 1966, nem o
italiano de 1942. Este último, segundo Trabucchi, dispõe sobre a matéria nos
Capítulos X a XV, do Liv. IV, Tít. II. O que aí está relaciona-se com a
ineficácia, mas não disciplina o instituto, continuando a distinção entre
ineficácia e invalidade a ser matéria de pura doutrina (cf? Betti, Teoria
generali dcl negocio giuridico, p. 468, ed. 1960). Entre nós os civilistas
abstêm-se de dissertar sobre esse ponto. Ocorrem-nos duas exceções: Pontes de
Miranda e Amoldo Wald que a ele se referem, resumidamente. Os civilistas
franceses atuais silenciam a respeito, em seus cursos (Mazeaud, Carbonnier, Max
Well). Em Portugal a matéria permanece no campo da doutrina (Cabral de Moncada,
Lições de direito civil). Por isso mesmo, falta critério de distinção
extraído da lei, donde resulta a insegurança na aplicação. O mais certo,
segundo a média de opiniões, será considerar inválido o negócio quando os seus
elementos ou requisitos essenciais estiverem atingidos, enquanto que a
ineficácia é a privação total oq parcial de efeitos de um negócio válido,
podendo ser congênita ou posterior. Por isso mesmo que se trata de um assunto
novo e inseguro, redobraram-se os esforços para que as distinções fossem sempre
feitas com possível firmeza” (Anteprojeto de Código Civil, 2. cd.,
1973, p. 72).
Doutrina
• Além do instrumento
público, a cessão de crédito pode operar-se por força da lei ou de decisão
judicial, hipóteses em que, naturalmente, não se subordina às exigências do
presente artigo, como desnecessariamente repetia o art. 1.608 do Código Civil
de 1916, em boa hora suprimido no novo Código.
• Em sua nova
conformação, a cessão de crédito pode operar-se também por instrumento
particular revestido apenas das formalidades do § 1o do Art. 654, atinentes ao instrumento de
mandato. Assim, basta que o instrumento particular contenha a indicação do
lugar em que foi passado, a qualificação das partes, o objetivo e a extensão da
cessão. Não há mais a exigência de que seja subscrito por duas testemunhas e
posteriormente registrado
• A Lei n.
6.015/73 (LRP), entretanto, continua a exigir o registro (Art. 129) do
instrumento de cessão apenas como requisito para oponibilidade do ato frente a
terceiros e não como requisito de validade da própria cessão inter partes.
Art. 289. O cessionário de crédito hipotecário tem o
direito de fazer averbar a cessão no registro do imóvel.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Repetiu-se o parágrafo único do art. 1.067 do Código Civil de 1916,
agora transformado em artigo autônomo.
Doutrina
• A cessão de
crédito garantida por hipoteca abrange a garantia (Art. 287), e por se tratar
de crédito real imobiliário, é de toda conveniência para o cessionário que se
proceda à averbação da cessão ao lado do registro da hipoteca. Diz Caio Mário,
ainda, que a cessão deverá constar do mesmo registro, a fim de habilitar o
cessionário a agir como sub-rogado do credor. Mas, vale lembrar, é apenas uma
faculdade, e não dever, do cessionário. Trata-se, segundo Serpa Lopes, de “duas
relações jurídicas distintas, embora uma subordinada a outra, em que o
acessório é considerado um direito imobiliário e mobiliário o
principal” (Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de direito civil, 2. cd.,
Rio de Janeiro, Freitas Rastos, 1957, v. 2, p. 537).
Art.
Histórico
• Não foi objeto
de emenda o artigo em análise, quer por parte do Senado Federal, quem por parte
da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do Art. 1.069 do Código Civil de 1916.
• Conforme já constava do anteprojeto e do projeto de
Código de Obrigações, bem como do Código Civil de 1916, “pode a cessão ser
notificada por via judicial, como também particular, ou ainda revestir a
modalidade da notificação presumida, que assim se considera a que resulta de
qualquer escrito público ou particular, no qual o devedor manifesta a sua
ciência (Código Civil, Art. 1.069; Anteprojeto, Art. 165; Projeto,
Art. 169). Nesse sentido doutrinam os doutores, como ainda naquele de
considerar que, enquanto não notificada, ou aceita a cessão não é oponível ao
devedor” (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, cit.,
p. 260).
• Na vigência do Código Civil de 1916 contestava-se
a necessidade do presente dispositivo, uma vez que os efeitos da cessão em
relação a terceiro (o devedor não é pane no contrato de cessão) já estavam regulados
em outro artigo (Art. 1.067 do CC/1916 e art. 288 do CC/2002).
Entretanto,
com a simplificação do modo de se instrumentalizar a cessão, revigorou-se a
necessidade e conveniência da manutenção desse artigo no novo Código.
Art. 291. Ocorrendo várias cessões do mesmo crédito,
prevalece a que a completar com a tradição do título do crédito cedido.
• O dispositivo em tela não foi alvo de nenhuma espécie
de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos
Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera
repetição do Art. 1.070 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem
mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• Ocorrendo
pluralidade de cessões, cujo título representativo seja da essência do
crédito, como se dá nas obrigações cambiais, não há maiores problemas. O
devedor deve pagar a quem se apresentar como portador do instrumento. Nas
demais, Caio Mário nos oferece as opções para que venha o devedor decidir a
quem pagar: “a primeira, e de maior monta, éa que se prende à anterioridade da
notificação, que se apura com o maior rigor, indagando-se do dia e até da hora
em que se realize. No caso de serem simultâneas as notificações, ou de se não
conseguir a demonstração de anterioridade, rateia-se o valor entre os vários
cessionários” (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, cit.,
p. 265).
Art. 292. Fica desobrigado o devedor que, antes de
ter conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de mais
de uma cessão notificada, paga ao cessionário que lhe apresenta, com o título
de cessão, o da obrigação cedida; quando o crédito constar de escritura
pública, prevalecerá a prioridade da notificação.
Histórico
• O dispositivo
sob análise não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte
do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• Procurou o
pré-legislador do anteprojeto manter no novo Código a regra do art. 1.701 do
Código Civil de 1916, com o acréscimo da cláusula final, correspondente ao art.
161 do Projeto de Código de Obrigações de 1967.
• Se o devedor não foi notificado da cessão, deve
pagar ao credor primitivo. Se foi notificado mais de uma vez, deve pagar a
quem apresentar o titulo da obrigação cedida, salvo se a obrigação constar de
escritura pública, hipótese em que prevalecerá a anterioridade da notificação.
Art. 293. Independentemente do conhecimento da cessão
pelo devedor, pode o cessionário exercer os atos conservatórios do direito
cedido.
Histórico
• O presente artigo não sofreu nenhuma alteração, seja
por pane do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período
final de tranútação do projeto. Não tem correspondente no Código Civil de 1916
e foi integralmente copiado do Projeto de Código de Obrigações (Art. 162).
Doutrina
• A notificação do
devedor é requisito de eficácia do ato, quanto a ele, devedor Mas não impede o
cessionário de investir em todos os direitos relativos ao crédito cedido,
podendo não só praticar os atos conservatórios, mas todos os demais atos
inerentes ao domínio, inclusive ceder o crédito a outrem. A cessão de crédito
produz efeitos imediatamente nas relações entre cedente e cessionário. Assim
todas as prerrogativas que eram do cedente passam de logo ao cessionário.
Apenas a eficácia do ato frente ao devedor é que fica dependente da
notificação.
Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as
exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter
conhecimento da cessão, tinha contra o cedente.
Histórico
Este
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do anteprojeto.
Doutrina
• Procurou-se manter no novo Código a disposição do Art.
1.072 do Código Civil de 1916, aclarando-lhe a redação e suprimindo a cláusula
final referente à impossibilidade de se opor ao cessionário de boa fé a simulação
do cedente, ante a desnecessidade manifesta da disposição. A vedação já
constitui princípio geral de direito, segundo o qual ninguém pode beneficiar-se
da própria torpeza.
• o crédito é
transferido com as mesmas características que possuía à época da cessão, não
podendo o cedente por óbvio, transferir mais direito do que tenha. O cessionário
passa a ter os mesmos direitos do cedente, incluindo bônus e ônus. Sendo
assim, poderá o devedor opor contra o cessionário todas as formas de defesa de
que dispunha contra o cedente, ao tempo em que teve conhecimento da cessão.
• A redação do
artigo em comento é bem mais clara que a do Art. 1.072 do Código Civil de 1916,
pois deixa expresso que o devedor só poderá opor contra o cessionário as
alegações que teria contra o cedente, fosse ele ainda o titular do crédito,
pois, como ressaltava o mestre Carvalho Santos, “~ claro que, depois da cessão
notificada, não é possível verificar-se a hipótese de o devedor poder opor
qualquer exceção ao cedente” (
• Sobre propostas
de alteração deste artigo, vide comentários ao art. 273.
Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente,
ainda que não se responsabilidade fica responsável ao cessionário pela
existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito. se
tiver procedido de má-fé.
Doutrina
Nas
cessões onerosas, o cedente sempre será responsável pela existência do crédito,
mesmo na ausência de convenção a esse respeito (garantia de direito).
Importante ressaltar que não se trata apenas de existência material do
crédito, tuas a existência em condições de permitir ao adquirente desse crédito
o exercício dos direitos de credor, vale dizer, a viabilidade do exercício da
cessão. o crédito cedido, mesmo existente, pode. por exemplo, ser de difícil OU
impossível cobrança. o que não se confunde com a solvência do devedor (garantia
de fato), em que o cedente só responderá quando previsto no contrato (v. Art.
296 deste Código).
• Nas cessões
gratuitas (doação, legado etc.),O cedente só será responsabilizado, inclusive
pela existência do crédito, se tiver agido de má-fé.
Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente
não responde pela solvência do devedor
Doutrina
• Não está o
cedente, em regra, obrigado pela liquidação do crédito, salvo se tiver agido de
má-fé, como se dá nos casos em que, já sabendo da insolvência do devedor,
afirma o contrário, induzindo o cessionário a celebrar um negócio que lhe será
prejudicial. Nada impedes porém~ que as partes venham a consignar expressamente
essa responsabilidade. E o que a doutrina chama de garantia simplesmente de fato, vale dizer, a responsabilidade pela solvibilidade do devedor.
Art. 297. O cedente, responsável ao cessionário pela
solvência do devedor, não responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos
juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cessão e as que o cessionário
houver feito com a cobrança.
Histórico
• O artigo sob
análise não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Tal redação, na verdade, corresponde ao art. 1.075 do Código Civil
de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• Enquanto na garantia de direito (art. 295) o cedente
será responsável pelo valor total da dívida cedida, na chamada garantia de
fato, denominação que a doutrina usa para se referir à responsabilidade do
cedente pela solvência do devedor, aquele só responderá pelo que recebeu do
cessionário e não pelo total da dívida cedida. Deve, no entanto, fazer
retornar o cessionário à situação anterior à celebração da cessão,
devolvendo-lhe o que houver gasto, tentando cobrar a dívida do devedor
insolvente.
Art. 298. O crédito, uma vez penhorado, não pode mais
ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora; mas o devedor que
o pagar, não tendo notificação dela, fica exonerado, subsistindo somente contra
o credor os direitos de terceiro.
Histórico
• O presente
artigo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do art. 1 .077 do Código Civil de 1916, sem qualquer
alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• artigo
não inova o direito anterior, simplesmente repetindo o art. 1.077 do Código Civil
de
CAPITULO II
Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação
do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor
primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o
ignorava.
Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar
prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o
seu silêncio como recusa.
Histórico
O artigo
em análise não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do
Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. Buscou-se introduzir no Código Civil a disciplina da
assunção da dívida, pondo fim às celeumas doutrinárias sobre a sua
admissibilidade no direito pátrio, O dispositivo corresponde ao art. 167 do
Projeto de Código de Obrigações.
Doutrina
• Assunção de dívida: A
denominação ve.m do direito alemão (Die Schuldübernahme). Diz-se do
negócio jurídico bilateral pelo qual um terceiro, estranho à relação
obrigacional, assume a posição de devedor, responsabilizando-se pela dívida,
sem extinção da obrigação, que subsiste com os seus acessórios. Ou seja, é a
sucessão a título singular do pólo passivo da obrigação, permanecendo intacto o
débito originário, ao contrário do que ocorre com a novação, como veremos mais
adiante.
• Durante muito
tempo discutiu-se entre nós a admissibilidade da assunção, ante a falta de
previsão expressa no Código Civil de
• Objeto: Seu
objeto podem ser todas as dívidas, presentes e futuras, aí Incluídos os deveres
secundários do devedor, a exemplo da atualização monetária e dos juros de mora.
Nos casos de transferência de estabelecimento comeitial, o novo Código
disciplina a assunção do passivo nos arts. 1.145 e 1.146, adiante comentados.
• Espécies: Ensinam os
mestres que a assunção de dívida pode operacionalizar-se de duas formas
distintas: a) forma de expromissão, caracterizada pelo contrato entre credor e
um terceiro, que assume a posição de novo devedor, sem necessidade de
comparecimento do antigo devedor; e b) forma de delegação, caracterizada pelo
acordo entre o devedor originário e o terceiro que vai assumir a dívida, cuja
validade depende da aquiescência do credor As duas modalidades podem, ainda,
possuir efeitos liberatórios ou cumulativos. Na assunção liberatória ocorre a
liberação do primitivo devedor. Na cumulativa, dá-se o ingresso do terceiro no
pólo passivo da obrigação, sem que ocorra a liberação do antigo devedor, que
permanece na relação, com liame de solidariedade com o novo. Aqui, diz Luiz
Roldão de Freitas Gomes, “o assuntor se vincula, solidariamente, ao lado do
primitivo devedor, pela mesma obrigação deste, diante do credor, que pode
cobrar a prestação quer de um, quer de outro, de modo indistinto” (Da
assunção de dívida e sua estrutura negocial, cit., p. 306). Não se confunde
com a fiança, em que o fiador responde por dívida alheia, enquanto o assuntor
cumulativo é titular do débito, em nome próprio. E também chamada de
co-assunção, adesão ou adjunção à dívida.
• O art. 299. ora
em comento, não dispôs sobre as modalidades de assunção, pois sua intenção
parece referir-se apenas à segunda modalidade de assunção de dívida (forma
delegatória), no qual o consentimento expresso do credor constitui requisito
de eficácia do ato. Na forma expromissória não haveria que se falar em
consentimento do credor, uma vez que é este quem celebra o negócio com o
terceiro que vai assumir a posição do primitivo devedor. O artigo também se
omitiu de mencionar os efeitos da assunção delegatória antes do assentimento do
credor, além de se abster completamente de tratar da assunção cumulativa.
• O artigo exige,
ainda, que a aceitação do credor seja expressa, não admitindo, em regra, a
aceitação tácita, que ocorre, como observa Orlando Gomes, “quando o credor, sem
reserva de espécie alguma, recebe parte da dívida ou consente a prática de
outro ato que faça supor ter o terceiro a qualidade de devedor” (Obrigações,
cit., p. 265). O novo Código, no entanto, admite em um único caso a
aceitação tácita, na hipótese de inação do credor, prevista no art. 303,
comentado logo adiante.
• Ocorrendo a insolvência do novo devedor, fica
sem efeito a exoneração do antigo. Nesse aspecto, o dispositivo é também
criticado por Luiz Roldão de Freitas Gomes, por não haver ressalvado a
hipótese de que as partes, aceitando correr o risco, exonerem o primitivo
devedor mesmo se o novo for insolvente à época da celebração do contrato. Da
forma como se encontra redigido o dispositivo, diz o autor, “parece não haver
alternativa: se o novo devedor já era insolvente à época da assunção e o credor
o ignorava, não resulta exonerado o antigo devedor. Mas pode o credor preferir
correr o risco, liberando, por motivos vários, aquele” (Da assunção de
dívida, cit., p. 288).
O parágrafo único do art. 299 foi praticamente
copiado do Código Civil alemão (art. 415). Emilio Eiranova Encinas,
• Sugestão
legislativa: Em face das considerações anteriores, encaminhamos
ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para alteração do dispositivo, que passaria
a contar com a seguinte redação:
Art 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação
do devedor. podendo a assunção verificar-Se! 1 — Por
contraio com o credor independentemente do assentimento do devedor; II — Por
contrato com o devedor com o consentimento expresso do credor ~ P Em qualquer
das hipóteses referidas neste artigo, a assunção só exonera o devedor primitivo
se houver declaração expressa do credor Do contrário, o novo devedor
responderá solidariamente com o antigo. * Y Mesmo havendo declaração
expressa do credor tem-se como insubsistente a exoneração do primitivo devedor
sempre que o novo devedor ao tempo da assunção~ era insolvente e o credor o
ignorava, salvo previsão em contrário no instrumento contratual. § 3~
Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção
da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa. 5ç 42
Enquanto não for ratificado pelo credor podem as partes livremente distratar o
contrato a que se refere o inciso II deste artigo.
Art. 300. Salvo assentimento expresso do devedor
primitivo consideram-se extintas , a partir da assunção da divida, as garantias
especiais por ele originariamente dadas ao credor.
Doutrina
• A redação do Código
Civil português é mais clara: “Art. 599, I — Com a dívida transmitem-se para o
novo devedor, salvo convenção em contrário, as obrigações acessórias do antigo
devedor que não sejam inseparáveis da pessoa deste. 2 — Mantêm-se nos mesmos
termos as garantias do crédito, com exceção das que tiverem sido constituídas
por terceiro ou pelo antigo devedor, que não haja consentido na transmissão da
dívida”.
• As chamadas
garantias especiais dadas pelo devedor primitivo ao credor, vale dizer, aquelas
garantias que não são da essência da dívida e que foram presadas em atenção à
pessoa do devedor, como, por exemplo, as garantias dadas por terceiros (fiança,
aval, hipoteca de terceiro), só subsistirão se houver concordância expressa do
devedor primitivo e, em alguns casos, também do terceiro que houver prestado a
garantia. Isso porque várias das garantias prestadas por terceiros só poderão
subsistir com a ressalva destes. Nesse ponto merece correção o dispositivo.
• Já as
garantias reais prestadas pelo próprio devedor originário não são atingidas
pela assunção. Vale dizer, continuam válidas, a não ser que o credor abra mão
delas expressamente.
• O artigo também
silencia no tocante aos acessórios da dívida.
• Sugestão
legislativa: Pelo acima exposto. encaminhamos ao Deputado Ricardo
Fiuza proposta para alteração do dispositivos que passaria a contar com a
seguinte redação:
Art. 300.
Com a assunção da dívida transmitem-se ao novo devedor, todas as garantias e
acessórios do débito, com exceção das garantias especiais originariamente e
dadas ao credor pelo primitivo devedor e inseparáveis da pessoa deste. parágrafo única
Art 301. Se a substituição do devedor vier a ser
anulada, restaura-se o débito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas
por terceiros, exceto se este conhecia o vício que inquinava a obrigação.
Histórico
O
artigo em análise, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara
dos Deputados, não foi submetido a emenda, no período final de tramitação do
projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916, tratando o
legislador de incorporar ao texto do novo Código o disposto no art. 170 do
projeto de Código de Obrigações.
Doutrina
• Se o contrato de
assunção vier a ser anulado, ocorre o renascimento da obrigação para o devedor
originário, com todos os seus privilégios e garantias, salvo as que tiverem
sido prestadas por terceiro. E a razão dessa regra é bastante simples: se a
substituição do devedor não ocasiona alteração na relação obrigacional, que
permanece intacta, com todos os seus acessórios, também se mantém inalterada a
obrigação se a substituição é invalidada, retomando o primitivo devedor ao pólo
passivo. Entretanto, as garantias especiais prestadas por terceiros, e que
haviam sido exoneradas pela assunção, não podem ser restauradas, em prejuízo
do terceiro, salvo se este tinha conhecimento do defeito jurídico que viria pôr
fim à assunção. Trata-se, aqui, de simples aplicação do princípio da boa-fé.
Art. 302. O novo devedor não pode opor ao credor as
exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo.
Histórico
• O dispositivo em
tela não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do
Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de
traniitação do projeto. O artigo foi praticamente copiado do projeto de Código
de Obrigações (ali. 169).
Doutrina
• Aquele
que assume a posição do devedor na relação obrigacional só pode alegar contra o
credor as defesas decorrentes do vínculo anterior existente entre credor e
primitivo devedor, não lhe cabendo invocar as defesas pessoais que derivem das
relações existentes entre ele, o novo devedor, e o primitivo devedor, ou entre
este e o credor. Não pode alegar, por exemplo, o direito de compensação que
possuía o primitivo devedor em face do credor
• Sobre propostas
de alteração desse artigo, vide comentários ao art. 273.
Art. 303. O adquirente de imóvel hipotecado pode tornar a
seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não
impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender-se-á dado o
assentimento.
Histórico
• O artigo em
comento não foi submetido a nenhuma espécie de alteração, seja por parte do
Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916.
Doutrina
• O art. 303 representa
a tentativa do legislador de relativizar a orientação adotada pelo projeto de
que o consentimento do credor será sempre expresso, vez que parte da doutrina
se manifesta a favor do cabimento da aceitação tácita.
• O
dispositivo, excetuando a regra geral de que o consentimento do credor há de
ser expresso, admite a hipótese de concordância tácita do credor hipotecário
que, notificado da assunção, não a impugna no prazo de trinta dias. A hipótese,
segundo Silvio Rodrigues, deveria ser até mesmo de dispensa da anuência do
credor, sobretudo se o valor da hipoteca for superior ao débito, devendo “a lei
permitir a cessão por mero acordo entre devedor e cessionário, pois a oposição
do credor não encontra outro esteio que não seu capricho, visto que seu
interesse não sofre ameaça, por força da excelência da garantia” (Direito
civil, 24. ed., São Paulo, Saraiva, 1996, v. 2, p. 310). De fato, em
hipóteses tais, a segurança do credor reside muito mais na garantia em ~i do
que na pessoa do devedor. Se a assunção do débito pelo terceiro adquirente do
imóvel possibilita a permanência da garantia real, pouca ou nenhuma diferença
fará ao credor se o devedor será A ou B. Dai a mitigação da exigência de que o
consentimento do credor seja expresso, sobretudo nessas hipóteses em que a
garantia é superior ao débito.
TÍTULO III
DO
ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
CAPÍTULO 1
Seção 1
Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida
pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração
do devedor.
Parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro não
interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, salvo oposição deste.
Histórico
• Este
dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Tal redação, na verdade, corresponde ao texto original do Projeto
de Lei n. 675/75, em que se tratou de repetir o ali. 930 do Código Civil de
1916, com inovação operada no parágrafo único, para fazer constar expressamente
a possibilidade de o devedor se opor à realização do pagamento pelo terceiro
não interessado (v. ali. 306).
Doutrina
• São
interessados no pagamento da dívida o fiador, o avalista, o devedor solidário,
o sublocatário, o sócio, o terceiro que prestou hipoteca ou penhor, o
herdeiro. Todos eles podem pagar independentemente do consentimento do devedor
ou do credor e mesmo contra a sua vontade.
• Já o terceiro não interessado só pode pagar
pelo devedor e, em conseqüência desse pagamento, sub-rogar-se nos direitos de
credor do devedor, se este não se opuser. Havendo oposição do devedor, o
terceiro só poderá pagar em nome próprio, aplicando-se a regra do art. 305.
Observe-se
que a única inovação trazida no bojo desse Art. 304 foi justamente a inserção
dessa cláusula final no parágrafo único, privilegiando as hipóteses em que,
por razões de ordem moral, religiosa ou jurídica, não seja conveniente ao
devedor que determinada pessoa realize o pagamento.
Bibliografia
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Janeiro, F. Briguict,1917; Agostinho Alvim, Do enriquecimento sem causa, RT,
n. 259, São Paulo, s.d.; Eduardo Jiménez de Aréchaga, Código Civil de
4.
ed., Rio de Janeiro, Forense, 1976; N. Tolentino Gonzaga, Extinção das
obrigações, São Paulo, Francisco Alves, 1925; João Frazen de Lima, Curso
de direito civil brasileiro. Rio de Janeiro, Forense, 1958, v. 2;
Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 11. ed., São
Paulo, Saraiva, 1976, v. 4; Guilherme Alves Moreira, Instituições do direito
civil português, 2. cd., Coimbra, Coimbra Ed., 1925. v. 2; Abílio Neto, Código
Civil anotado, 11. cd., Lisboa, EDIFORUM, 1997; Caio Mário da Silva
Pereira, Instituições de direito civil, 15. ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1997, v. 2; Robert Joseph Pothier, Tratado das obrigações, trArt.
Adrian Sotero de Witt Batista e Douglas Dias Ferreira, Servanda, 2001; Silvio
Rodrigues, Direito civil, 24. ed., São Paulo, Saraiva, 1996, v. 2, e Enciclopédia
Saraiva do Direito, São Paulo, Saraiva, 1977, v. 63; Regina Beatriz Papa
dos Santos, Cláusula “rebus sic stantibus” ou teoria da imprevisão — revisão
contratual, Belém, Cejup, 1989; Miguel Maria de Serpa Lopes, Cur~o de
direito civil, 2. cd., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1957, v. 2~ Soriano
de Souza Neto, Da novação, 2. cd.. 1937, n. 1; Sflvio de Salvo Venosa, Direito
civil, São Paulo, Atlas, 2001, v. 2; Amoldo Wald. A cláusula de escala
móvel, 2.
cd.,
Rio de Janeiro. Ed. Nacional de Direito, 1959.
Art. 305. O terceiro não interessado, que paga a
dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não
se sub-roga nos direitos do credor.
Parágrafo único. Se pagar antes de vencida a dívida,
só terá direito ao reembolso no vencimento.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.
Trata-se de mera repetição do art. 931 do Código Civil de 1916, sem qualquer
alteração.
Doutrina
• Mesmo havendo
oposição do devedor, pode o terceiro não interessado quitar a dívida, desde que
o faça em nome próprio, ainda que em benefício do devedor.
• Em respeito à
regra geral de vedação ao enriquecimento sem causa, pode o terceiro
reembolsar-se, junto ao devedor, pelo que houver pago, sem, no entanto,
sub-rogar-se nos direitos do primitivo credor Como não lhe seria possível
onerar a posição do devedor, pagando valor superior ao devido ou em data
anterior ao vencimento, o reembolso estará limitado ao valor do débito e só
poderá ser cobrado na data do vencimento.
Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com
desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a reembolsar aquele que
pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação.
Histórico
• O artigo em tela
não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto.
Doutrina
• Promoveu-se
aqui substanciosa alteração no correspondente art. 932 do Código Civil de 1916,
para prever hipótese em que o devedor se eximirá da obrigação de reembolsar o
terceiro que houver pago o débito, independentemente do beneficio que tinha
experimentado, sempre que o pagamento se dê sem o seu consentimento ou com a
sua oposição, quando tinha, ele, devedor, meios ou instrumentos de evitar a
cobrança do débito pelo credor, como se dá, por exemplo, nas hipóteses cm que o
devedor dispõe de defesas pessoais, só oponíveis ao primitivo credor.
• Na antiga
redação do art. 932 do Código Civil de 1916, o devedor, mesmo opondo-se ao
pagamento pelo terceiro não interessado, estava obrigado a reembolsá-lo, ao
menos até a importância em que o pagamento lhe foi útil. O art. 306 do novo
Código promove importante modificação na regra de reembolso, passando a dispor
que o devedor, mesmo aproveitando-se, aparentemente, do pagamento feito pelo
terceiro, não estará mais obrigado a reembolsá-lo, desde que dispusesse, à
época, dos meios legais de ilidir a ação do credor, vale dizer, de evitar que o
credor viesse a exercer o seu direito de cobrança. Na verdade, se o devedor
tinha meios para evitar a cobrança, e ainda assim, com a sua oposição ou seu
desconhecimento, vem um terceiro e paga a dívida, sofreria prejuízo se tivesse
que reembolsar àquele, significando inaceitável oneração de sua posição na
relação obrigacional por fato de terceiro. Merece, portanto, os maiores
elogios a inovação do art.
• Entendemos
assistir parcial razão ao mestre Villaça.
• Sugestão
legislativa: Pelas razões antes expostas, oferecemos ao Deputado
Ricardo Fiuza a seguinte sugestão de redação para o dispositivo:
Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com
desconhecimento ou oposição do devedor não obriga a reembolsar aquele que
pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação do credor na cobrança do
débito.
Art. 307. Só terá eficácia o pagamento que importar
transmissão da propriedade, quando feito por quem possa alienar o objeto em que
ele consistiu.
Parágrafo única: Se se der em pagamento coisa fungivel não se
poderá mais reclamar do credor que, de boa-fé, a recebeu e consumiu, ainda que
o solvente não tivesse o direito de aliená-la.
• O presente
artigo sofreu emenda por parte da Câmara dos Deputados no período inicial de
tramitação do projeto. A redação original proposta pelo Prof. Agostinho Alvim
no anteprojeto repetia a redação do art. 933 do Código Civil de
Doutrina
• A única inovação
relevante do dispositivo em relação ao direito anterior foi a substituição da
palavra “validade” por “eficácia”. Sobre o assunto, vide nota ao art.
288.
• O pagamento
que importar em alienação (obrigação de dar) não terá eficácia se feito por
quem não era dono da coisa (alienação a non domino).
Se
porém era fungível a coisa e o credor a recebeu e a consumiu de boa-
fé,
reputa-se eficaz o pagamento e do credor nada se poderá reclamar, cabendo ao
terceiro, que era o verdadeiro proprietário, buscar as reparações cabíveis do
devedor que entregou o que não lhe pertencia.
Seção II
Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a
quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de por ele
ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito.
• O pagamento
só produzirá eficácia liberatória da dívida quando feito ao próprio credor
(aqui incluídos os concredores de dívida solidária , os cessionários , os
portadores de título de crédito , entre outros). seus sucessores ou
representantes. Essa é a regra geral. Será eficaz também se, feito a um
estranho, vier a ser posteriormente ratificado pelo credor, expressa ou
tacitamente. Ou ainda se se converter em utilidade ao credor. Se o pagamento,
mesmo frito a um estranho não credor, ainda assim “refletiu, favoravelmente,
sobre o credor, proporcionando-lhe as mesmas vantagens, que poderia haurir se
pessoalmente funcionasse cumprimento da
prestação, é perfeitamente eqüitativo que se considere como realmente desatado
o elo da cadeia obrigacional, que Jungia o devedor (Clóvis Beviláqua, Direito
das obrigações, cit., p. 88) . Cabe ao devedor provar que o pagamento
verteu em beneficio do credor.
Art. 309.0 pagamento feito de boa-fé ao credor
putativo é válido, ainda provado depois que não era credor.
Histórico
• Não foi este
artigo objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do Anteprojeto, repetindo-se o art. 935 do Código Civil de
1916, com pequena modificação redacional.
Doutrina
• Credor
putativo: É aquele que, não só à vista do devedor, mas nos
olhos de todos, aparenta ser o verdadeiro credito o seu legitimo representante.
Título
da obrigação. Uma variante bastante interessante desse caso é a do pagamento
feito ao possuidor de título litigioso, que vem posteriormente a perder a
propriedade do crédito. A hipótese é descrita por Beviláqua: “o pagamento ao
possuidor do crédito é válido, ainda que, posteriormente, seja este vencido em
juízo sobre a propriedade da dívida. Aparentemente era esse o credor, e o
direito lhe reconhecia e garantia essa qualidade, enquanto se não demonstrasse
que, em verdade, lhe não cabia ela por lei; por isso é chamado credor putativo.
Até que chegue esse momento, não há outro a quem pagar. E, feito o pagamento
durante o decurso de tempo, em que o indivíduo era, juridicamente, o sujeito
ativo da obrigação, sem ânimo doloso, sem outra intenção, é óbvio que o
pagamento está válido e irrevogavelmente feito. Ao possuidor, porém, que assim
recebeu o que se veio a verificar não lhe pertencer, cumpre restituir o que,
por equívoco, lhe foi às mãos” (Clóvis
Beviláqua, Direito das obrigações, cit., p. 87). Outra situação
interessante é a relatada por Sílvio Venosa: “Suponhamos o caso de alguém que,
ao chegar a um estabelecimento comercial, paga a um assaltante, que naquele
momento se instalou no guichê de recebimentos, ou a situação de um
administrador de negócio que não tenha poderes para receber, mas aparece aos
olhos de todos como efetivo gerente. Não se trata apenas de situações em que o
credor se apresenta falsamente com o título ou com a situação, mas de todas
aquelas situações em que se reputa o accipiens como credor” (Sflvio de
Salvo Venosa, Direito civil, cit., p. 170).
• A condição de
eficácia do pagamento feito ao credor putativo é a boa-fé do devedor,
caracterizada pela existência de motivos objetivos que o levaram a acreditar
tratar-se do verdadeiro credor Não basta a crença subjetiva. Efetivado o
pagamento nessas condições, fica o devedor exonerado, só cabendo ao verdadeiro
credor reclamar o seu débito do credor putativo, que o recebeu indevidamente.
Art. 310. Não vale o pagamento cientemente feito ao
credor incapaz de quitar, se o devedor não provar que em benefício dele
efetivamente reverteu.
Doutrina
O
pagamento, como todo e qualquer ato jurídico, exige plena capacidade das
partes. Se feito ao absolutamente incapaz, é nulo de pleno direito. Se feito ao
relativamente incapaz, poderá ser ratificado posteriormente, quer pelo seu
representante legal, quer pelo próprio incapaz, após cessada a incapacidade. Em
ambos os casos, será válido o pagamento, provando o devedor que foi proveitoso
ao incapaz.
O
dispositivo, apesar de transplantado do Código Civil de 1916, afigura-se, até
certo ponto, dispensável, uma vez que suas hipóteses de incidência podem ser
compreendidas como abrangidas pelo art. 308 deste Código. Se o credor é incapaz
de quitar, não pode receber o pagamento, que deve ser feito ao seu
representante legal. Equipara-se ao pagamento feito ao não-credor, sobre o
qual já discorremos. Vide nossos comentários ao art. 308.
• Se o devedor,
por justificada razão, desconhecia a incapacidade do credor, aplica-se o mesmo
princípio do artigo anterior, reputando-se válido o pagamento,
independentemente de comprovação de que trouxe proveito ao incapaz.
Art 311. Considera-se autorizado a receber o
pagamento o portador da quitação, salvo se as circunstâncias contrariarem a
presunção daí resultante.
Histórico
• A nenhuma
alteração se submeteu o presente artigo, seja por parte do Senado Federal, seja
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.
Tal redação, na verdade, corresponde ao art. 937 do Código Civil de 1916, com
pequena modificação redacional.
Doutrina
• O
dispositivo foi praticamente copiado do Código Civil alemão (art. 370). A
presunção é juris tantum (presume-se què o credor autorizou o portador a
receber a dívida, caracterizando verdadeiro mandato tácito). O portador da
quitação deve, no entanto, aparentar a qualidade pela qual se apresenta, a
ponto de induzir o devedor a erro, tal qual a hipótese do credor putativo.
Havendo controvérsia sobre o portador da quitação, não terá eficácia o
pagamento. Caberá, no entanto, ao credor provar que o devedor sabia ou tinha
motivos para saber que o portador não podia usar a quitação.
Art. 312. Se o devedor pagar ao credor, apesar de
intimado da penhora feita sobre o crédito, ou da impugnação a ele oposta por
terceiros, o pagamento não valerá contra estes, que poderão constranger o
devedor a pagar de novo, ficando-lhe ressalvado o regresso contra o credor.
Histórico
• Este dispositivo
em tela não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 938 do Código Civil
de 1916, com pequena modificação redacional.
Doutrina
• O artigo versa
sobre a hipótese em que o pagamento é feito ao verdadeiro credor mas, mesmo
assim, não tem eficácia, vez que o credor estava impedido legalmente de
receber. A penhora retira o crédito da esfera de disponibilidade do credor, razão
por que ele não pode recebê-lo. Se o devedor é intimado de penhora incidente
sobre o crédito ou de impugnação judicial oposta por terceiros e, ainda assim,
paga ao credor, estará pagando mal, e corre o risco de vir a ser compelido a
pagar novamente. Em tais casos, como observa Franzen de Lima, “o exeqüente e o
oponente substituem o credor por ação judicial e o pagamento deverá ser feito
a eles no momento oportuno, ou por depósito judicial, livrando-se o devedor da
obrigação” (João Frazen de Lima, Curso de direito civil brasileiro, Rio
de Janeiro, Forense, 1958, v. 2, p. 126).
• O objetivo do
dispositivo é proteger os direitos dos credores do credor, uma vez que os
créditos fazem parte de seu patrimônio e este é a garantia dos credores. O
devedor, ciente da penhora ou da oposição judicial que paga o débito
diretamente ao credor, será cobrado novamente pelos credores daquele, nada lhe
restando fazer senão procurar reaver do seu credor o que havia pago.
Seção III
Do
objeto do pagamento e sua prova
Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação
diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.
Histórico
• Não foi este
dispositivo objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do Projeto n. 634, de 1975. Trata-se de mera repetição do art.
863 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.
Doutrina
• Este artigo, no
Código Civil de 1916, estava inserido na Seção Ido Capítulo 1, que tratava das
obrigações de dar coisa certa. No novo Código o dispositivo foi deslocado para
o Capítulo II, referente ao pagamento, posição, a nosso ver, mais adequada,
uma vez que a norma se aplica às várias espécies de obrigações, e não apenas à
de dar coisa certa.
• O devedor só se
desonera da obrigação após entregar ao credor exatamente o objeto que prometeu
dar, ou realizar o ato a que se comprometeu, ou se abster da prestação, nas
obrigações de não fazer. Do contrário, a obrigação converter-se-á em perdas e
danos, conforme já tivemos oportunidade de explicar nos comentários
anteriores.
Art. 314. Ainda que a obrigação tenha por objeto
prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a
pagar, por partes, se assim não se ajustou.
Histórico
• O artigo em
análise não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do
Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• O presente
dispositivo não inova o direito anterior, visto que se trata de mera repetição
do art. 889 do Código Civil de 1916, cabendo idêntico tratamento doutrinário.
• As
prestações parciais só podem ser aceitas quando houver previsão específica no
contrato ou assentimento expresso do credor.
Art. 315. As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no
vencimento , em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos
subseqüentes.
Histórico
• Os arts.
Doutrina
Dívidas
em dinheiro: São aquelas cujo objeto da prestação é a própria na moeda, ou seja, o dinheiro em si, como se
dá no mútuo. Diferem das dívidas de valor, aquelas em que o dinheiro serve
apenas para medir ou valorar o objeto na prestação. Exemplos típicos de dívida
de valor, citados por Alvaro Villaça Azevedo, são a pensão alimentícia, na
qual “o devedor deve ao credor não determinada soma de dinheiro, mas a que for
necessária à subsistência do credor dessa pensão”, e a indenização devida nas
desapropriaçõeS, em que será “paga ao expropriado não uma soma em dinheiro, simplesmente
mas uma importância que corresponda ao valor da coisa desapropriada” (Teoria
geral das obrigações, eit., p. 132).
Art. 316. É licito convencionar o aumento progressivo
de prestações sucessivas.
Histórico
• Tal como se
apresentavam na redação aprovada inicialmente
pela Câmara, os mis.
Doutrina
• o dispositivo
permite a atualização monetária das dívidas em dinheiro e daquelas de valor, ao
dispor sobre a possibilidade de as partes convencionarem o aumento progressivo
das prestações sucessivas. É o que a doutrina convencionou chamar de “cláusula
de escala móvel”, mediante a qual o valor da prestação será automaticamente
reajustado. após determinado lapso de tempo, segundo índice escolhido pelas
partes. A aplicação dessa cláusula serve também para afastar o vetusto
princípio do nominalismo, segundo o qual a obrigação só poderá ser satisfeita
levando-se em conta o seu valor nominal, o que em época de inflação daria azo
ao enriquecimento sem causa de uma das partes.
• A Lei n. 10.192,
de 14-2-2001, declara nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou
correção de periodicidade inferior a um ano.
Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier
desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o momento de sua
execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure,
quanto possível, o valor real da prestação.
Doutrina
• O dispositivo,
invocando o direito anterior, adota a teoria da imprevisão, a fim de permitir
que o valor da prestação seja corrigido por decisão judicial, sempre que houver
desproporção entre o que foi ajustado durante a celebração do contrato e o
valor da prestação na época da execução. Para tanto, é imprescindível que a
causa da desproporção tenha sido realmente imprevisível e que tenha havido
pedido expresso de urna das partes, sendo vedado ao juiz determinar a correção
de ofício. Na vigência do Código Civil de
• A cláusula rebus
sic stantibus, diz Regina Beatriz lavares da Silva, “é a abreviação da
fórmula contractus qui habent tractum sucessivum et depenílentiam de finura
rebus sic stantibus intelliguntur, que, na Idade Média, era admitida
tacitamente nos contratos com dependência do futuro e que equivalia a estarem
todos os contratos sucessivos ou a termo dependentes da permanência da situação
fática existente na data da celebração contratual. Como conseqüência do
‘individualismo’, que passou a prevalecer nas relações jurídicas, tal
entendimento foi relegado ao esquecimento no decorrer do século XIX, mas
ressurgiu com as novas idéias ‘solidaristas’, que começaram a ganhar vulto
desde o início do presente século. Resultou, assim, da antiga cláusula rebus
sic stantibus a ‘teoria da imprevisão’, com a preocupação moral e jurídica
de evitar graves injustiças, ao ser exigido cumprimento de contratos que não
tenham execução imediata, na forma estipulada, admitindo-se sua revisão ou resolução,
por meio de intervenção judicial, se as obrigações assumidas tornarem-se
excessivamente onerosas pela superveniência de fatos anormais e imprevisíveis
à época da vinculação contratual” (Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos
Santos, Cláusula “rebus sic stantibus” ou teoria da imprevisão, Belém,
Cejup, 1989, p. 9).
• A regulamentação
da cláusula rebus sic stantibus vinha sendo tentada no Brasil desde 1941,
com o primeiro Anteprojeto do Código de Obrigações. O novo Código, nesse
particular, tomou como modelo o Código italiano de 1942, que, sem se afastar
da regra geral pacta sunt servanda, previu a intervenção judicial nos
contratos, sempre que houver desproporção manifesta no valor da prestação,
decorrente de fato imprevisível.
• Sobre “Teoria da
Imprevisão”, vide ainda comentários ao art. 478.
Art. 318 São nulas as convenções de pagamento em ouro em ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial.
Histórico
• Este
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do Anteprojeto. Corresponde ao art. 947 do Código Civil
de 1916.
Doutrina
• O novo Código
repete regras constantes no Decreto n. 23.501, de 27-111933, e no Decreto-Lei
n. 857, de 11-9-1969, que já declaravam nulas quaisquer estipulações de
pagamento em ouro ou em outra espécie de moeda que não fosse a nacional, salvo
previsão em legislação específica.
É o que a doutrina chama de “curso forçado da moeda
nacional”.
• A Lei n. 10.192,
de 14-2-2001, estabelece expressamente, em seu art. 12, incisos I e II, in
verbis: “Art. 12 As estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias
exeqüíveis no território nacional deverão ser feitas em Real, pelo seu valor
nominal. Parágrafo único. São vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer
estipulações de: 1 — pagamento expressas em, ou vinculadas a ouro ou moeda
estrangeira, ressalvado o disposto nos arts. 22 e 32 do Decreto-Lei n. 857, de
11 de setembro de 1969, e na parte final do art. 6o da Lei n. 8.880, de 27 de maio de 1994; II —
reajuste ou correção monetária expressas em, ou vinculadas a unidade monetária
de conta de qualquer natureza
• As exceções
previstas em lei especial, portanto, são as seguintes: —contratos de exportação
e importação em geral, bem como os acordos resultantes de sua rescisão;
contratos de compra e venda de câmbio;contatos celebrados com pessoa residente
e domiciliada no exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis
situados no território nacional, bem como a sua transferência ou modificação a
qualquer título, ainda que ambas as partes já estejam nessa oportunidade residindo
no País.
— contratos de
locação de bens móveis, desde que registrados no Banco Central do Brasil;
— contratos de leasing
celebrados entre pessoas residentes no País, com base em recursos captados
no exterior.
Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitação
regular, e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada.
Histórico
• O artigo em análise
não foi submetido a nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 939 do Código Civil de 1916, com
pequena melhoria redacional.
Doutrina
• Quitação: Na
clássica lição de Silvio Rodrigues, é “um escrito no qual o credor,
reconhecendo ter recebido o que lhe era devido, libera o devedor, até o
montante do que lhe foi pago” (Enciclopédia Saraiva do Direito, São
Paulo, Saraiva, 1977, v. 63, p. 106).
• Prova-se o
pagamento pela quitação ou recibo. Se o devedor satisfez a obrigação, tem o
direito de exigir a comprovação de seu ato. Recusando-se o credor, pode o
devedor reter o pagamento ou obter decisão judicial que substitua a quitação
mediante ação de consignação em pagamento ou medida cautelar de depósito.
Art.
Parágrafo único. Ainda sem os requisitos
estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus termos ou das
circunstâncias resultar haver sido paga a dívida.
Doutrina
• O caput do
artigo, repetindo o art. 940 do Código Civil de 1916, estabeleceu os
requisitos da quitação, ao tempo em que o parágrafo único, acrescido no novo
Código, releva esses mesmos requisitos, sempre que, pelos próprios termos do recibo
ou pelas circunstâncias em que ele foi passado, se puder concluir que a dívida
foi paga.
• O Código de
Processo Civil de 1973 já admitia em seus arts. 402 e
Art 321. Nos débitos, cuja quitação consista na
devolução do título, perdido este, poderá o devedor exigir, retendo o
pagamento, declaração do credor que inutilize o título desaparecido.
Histórico
• O artigo sob
análise não se submeteu a nenhuma espécie de modificação, seja da parte do
Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do Art. 942 do Código Civil
de 1916, com pequena melhoria redacional.
Doutrina
• A declaração de
inutilização do título em que se fundamenta a dívida produz os mesmos efeitos
da quitação regular, desde que ele seja intransferível. Isso porque nos títulos
ao portador ou à ordem, que podem ser transferidos ou cedidos, se o título
tiver sido transferido a terceiro de boa-fé, este poderá exigi-lo do devedor,
que, mesmo de posse da declaração de inutilização, será obrigado a pagar
novamente.
• A melhor solução
para o devedor, nessas hipóteses, será o pagamento em Juízo, com citação
editalícia dos terceiros, a fim de se evitar futura alegação de
desconhecimento do pagamento realizado.
Art. 322. Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores.
Histórico
• Não foi objeto
de emenda, quer par pane do Senado Federal, quer par parte da Câmara dos Deputados, o presente dispositivo, no
período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 943
do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem
redacional.
Doutrina
• Nas obrigações
de prestações sucessivas, a exemplo dos contratos de locação, o pagamento da
última parcela faz supor (presunção juris tantum) que as anteriores
estejam pagas.
• A razão dessa presunção
reside na ponto de não ser natural ao credor receber a cota subseqüente sem que
as anteriores tenham sido adimplidas. Ressalta Beviláqua, no entanto, que “a
presunção é em beneficio do devedor, ainda pelo motivo de que ele é, de
ordinário, a parte mais fraca, e de que a obrigação lhe restringe direitos”
(Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, 4. ed., Rio de Janeiro,
Francisco Alves, 1934, v. 4, p. 99).
Art. 323. Sendo a quitação do
capital sem reserva dos juros, estes presumem-se pagos.
Histórico
• O artigo em
análise não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 944 do Código Civil de 1916, sem
alteração alguma, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• A regra geral já
explicitada em comentários anteriores é a de que o acessório acompanha o
principal. Assim, é de presumir que a quitação liberatória da obrigação
principal também libere o devedor da obrigação acessória, que não tem
existência autônoma.
• A presunção, na entanto, tal qual a estabelecida no
artigo anterior, éjuris tantum, cabendo ao credor provar que não recebeu
os juros.
Art.
Parágrafo único. Ficará sem efeito a quitação assim
operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta do pagamento.
Histórico
• Este artigo não
serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja
por pane da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação da projeto.
Corresponde ao art. 945 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O artigo
estabelece outra presunção juris tantum, em benefício do devedor, mas
não constituiu inovação, nem mesmo em 1916, pais já estava presente no direito
português e na maioria dos códigos da época, a exemplo do francês, do
espanhol, do mexicano, do uruguaia e do argentino. Já nos explicava Beviláqua,
à época, o fundamento dessa presunção: “o título é a prova da existência da
obrigação; extinta esta, o credor o restitui ao devedor; conseqüentemente, se o
título se acha nas mãos do devedor, é parque o credor, satisfeito o débito, lho
entregou. Como, entretanto, a entrega do título deve ser feita,
voluntariamente, pelo credor, na momento de receber a pagamento, e pode
acontecer que esse documento vá ter às mãos da devedor por meios ilícitas
(violentos ou dolosos), tem o credor direito de provar que o não entregou,
voluntariamente, que não foi solvida a obrigação. Este seu direito extingue-se
em sessenta dias” (Clóvis Beviláqua. Código Civil comentado, cit., p.
101).
• No Código de
1916 (art. 945, § 2~), vedava-se ao credor fazer a contraprova sempre que a
quitação se desse par escritura pública. O dispositivo, em boa hora suprimida,
continha cláusula estranha ao artigo, já que, havendo escritura pública de
quitação, pouco importaria se o título tivesse sido entregue ou não. A
presunção pela entrega do título, já dizia João Luiz Alves, só se justificava
por não haver outro instrumento de quitação.
Art. 325. Presumem-se a cargo do devedor as despesas com
o pagamento e a quitação; se ocorrer aumento por fato do credor, suportará
este a despesa acrescida.
Doutrina
• Apesar de
manter a regra geral já constante do art. 946 do Código Civil de 1916, no
sentido de competir ao devedor as despesas com o pagamento e a quitação. o art.
325 generaliza a responsabilidade do credor sempre que a devedor vier a arcar
com ônus a que não deu causa.
• Entre as
despesas referidas no artigo estão o transporte, a pesagem. a contagem. taxas
bancárias etc. Claro que o dispositivo se refere apenas aos ônus extrajudicial.
pois os encargos judiciais. no caso de execução forçada da divida, serão pagos
de acordo com o que vier a ser estabelecido no titulo judicial.
Art. 326. Se o pagamento se houver de fazer por medida,
ou peso, entender-se-á no silêncio das
partes, que aceitaram os do lugar da execução.
Histórico
• O artigo sob
comento, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos
Deputados, no período final de tramitação do projeto, não se submeteu a emenda.
Trata-se de mera repetição do art. 949 do Código Civil de 1916, sem qualquer
alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• Os sistemas de
pesos e medidas podem variar de acordo com o país. Vê-se, por exemplo, que nos países
de colonização anglo-saxônica as distâncias são medidas em milhas, enquanto
aqui a unidade utilizada é o quilômetro. O art 326 estabelece, portanto, que
todas as obrigações exeqüíveis no Brasil regular-se-ão, no silêncio das partes,
pelo sistema métrico. Claro que as partes podem convencionar medir ou pesar a
prestação por sistema diverso.
• Algumas medidas
podem variar dentro do próprio País. Maria Helena Diniz cita o exemplo da
arroba, que “em determinados lugares corresponde
Seção IV
Art. 327. Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do
devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário
resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias.
Parágrafo único. Designados dois ou mais lugares, cabe
ao credor escolher entre eles.
Histórico
O dispositivo em tela não foi alvo de nenhuma
alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos
Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera
repetição do art. 950 do Código Civil de 1916, com pequena’ melhoria
redacional.
Doutrina
• Lugar do
pagamento: É o local onde deve ser cumprida a obrigação. Sua
fixação tem importância prática inclusive para o estabelecimento da mora. Quem
pagar em local errado, arcará com os ônus decorrentes.
• Dívidas
quesíveis e portáveis: Diz-se quesível ou quérable a
dívida que houver de ser cobrada pelo credor, no domicilio do devedor. Compete
ao credor procurar o devedor para receber o pagamento. Portável ouportáble é
a dívida que deve ser paga no domicilio do credor Cabe ao devedor portar,
levar, o pagamento até a presença do credor. Em regra, toda dívida é quérable,
ou seja, deve ser buscada pelo credor no domicilio do devedor É o que
estabelece o art. 327 ora em comento: no silêncio do contrato, presume-se que
aquela foi a vontade das partes.
• Exceções
à regra geral: O lugar do pagamento é de livre convenção das partes,
daí que a regra geral da dívida quesível só tem aplicação quando os
contratantes não convencionarem do modo diverso. E mesmo no silêncio do
contrato, muitas vezes as circunstâncias da avença, a natureza da obrigação ou
a própria lei é que determinam o lugar do pagamento. Assim é que no caso de
mercadoria despachada por reembolso postal, a dívida será paga pelo devedor no
lugar da retirada. As dívidas fiscais devem ser pagas na repartição competente,
por imposição legal.
• Se o
contrato estabelecer mais de um lugar para o pagamento, caberá ao credor, e não
ao devedor, escolher aquele que mais lhe aprouver. Compete ao credor
cientificar o devedor, em tempo hábil, sob pena de o pagamento vir a ser
validamente efetuado pelo devedor em qualquer dos lugares, à sua escolha.
• Se o devedor de dívida
quesível muda de domicilio, sem anuência do credor, caber-lhe-ão as despesas
que o credor houver tido com a mudança do local do pagamento, tais como taxas
de remessa bancária, correspondências etc.
Art. 328. Se o pagamento consistir na tradição de um
imóvel, ou em prestações relativas a
imóvel, far-se-á no lugar onde situado o bem.
Histórico
Este
dispositivo, no período final de tramitação do projeto, não serviu de palco a
nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara
dos Deputados. Trata-se de mera repetição do art. 951 do Código Civil de 1916,
com pequena melhoria redacional.
Doutrina
O art. 328 não inova o direito anterior,
limitando-se a repetir regra constantedo art. 951 do Código Civil de 1916, já
objeto de críticas dos doutos (cf. Franzen de Lima e Clóvis Beviláqua). A
primeira parte do dispositivo é flagrantemente redundante: se o pagamento
consistir na entrega de um imóvel, é óbvio que só poderá se realizar no local
da situação do bem. A transferência da propriedade imobiliária só ocorre com o
registro do título no cartório de imóveis do lugar do bem. Já a segunda parte
do dispositivo é confusa, pois dá a entender que toda e qualquer prestação
relativa ao imóvel, a exemplo dos aluguéis, terá de ser realizada no lugar da
situação, o que nem sempre é verdade. Pacificou-se na doutrina que as
“prestações” referidas no artigo não abrangem os aluguéis, mas apenas as
decorrentes de serviços só realizáveis no local do imóvel, como a construção
de um muro, a restauração de uma fachada etc. E mesmo nesses casos a regra não
é absoluta. Podem as partes convencionar que o pagamento seja feito mediante
depósito em determinado banco, que não tem agência na mesma localidade do
imóvel.
Sugestão
Legislativa: Em face dos argumentos acima aludidos, encaminhamos ao
Deputado Ricardo Fiuza proposta para alteração do dispositivo, que passaria a
contar com a seguinte redação:
Se o pagamento consistir na
tradição de um imóvel, far-se-á no lugar onde situado o bem. Se consistir em
prestação decorrente de serviços realizados no imóvel, no local do serviço,
salvo convenção em contrário das partes.
Art. 329. Ocorrendo motivo grave para que se não efetue o pagamento no lugar determinado, poderá o devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor.
Histórico
• O artigo em
análise não se submeteu a nenhuma espécie de modificação, seja da parte do
Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916.
Doutrina
• O dispositivo
não esteve presente no Código Civil de 1916, inovando o direito anterior ao
estabelecer que o devedor pode alterar o local predeterminado para o
pagamento, sempre que ocorrer motivo grave e desde que não haja prejuízo ao
credor
• Apesar da
crítica de alguns juristas no que tange à indeterminação da expressão “motivo
grave”, que poderia dar azo a alguma mutabilidade, consideramos salutar a
inserção desse novo comando normativo. Caberá ao juiz, em cada caso concreto,
decidir sobre a gravidade do motivo. Aliás, esse é o espírito do novo Código,
como vem afirmando de maneira reiterada o relator-geral Ricardo Fiuza: manter
os seus comandos suficientemente abertos, afastando o positivismo exagerado do
Código Civil de 1916 e permitindo que o texto possa se amoldar tal como as
circunstâncias sociais do presente e do futuro, sem que venha a necessitar de
grandes modificações. O que é motivo grave hoje, pode deixar de sê-lo amanhã,
não competindo à lei que se quer perene definir hermeticamente a gravidade do
motivo.
• Se a mudança do
local do pagamento implicar o acréscimo de quaisquer despesas, estas serão de
responsabilidade do devedor.
Art. 330. O pagamento reiteradnamente feito em outro
local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.
Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916.
Doutrina
• O art. 330
também constitui inovação em relação ao Código Civil de 1916. Trata-se de
prática já bastante consagrada na doutrina e na jurisprudência, ou seja, se o
credor habitualmente aceita que o pagamento seja feito em local diverso, é
porque tem a intenção de mudar o lugar do pagamento. A presunção no entanto
admite prova em contrário (presunção juris tantum).
Seção V
Art. 331. Salvo disposição legal em contrário, não tendo
sido ajustada época para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente.
Histórico
• Este artigo
não sofreu nenhuma espécie de alteração, seja por pane do Senado Federal, seja por
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.
Trata-se de mera repetição do art. 952 do Código Civil de 1916, com pequena
melhoria redacional.
Doutrina
• Obrigações
puras e impuras: Na classificação doutrinária das obrigações,
chamam-se “puras” aquelas em que as partes não estipularam prazo para o
pagamento e por isso podem ser exigidas imediatamente. As obrigações impuras ou
a termo são aquelas com prazo fixado. Dizem-se impuras porque sua estrutura
teria sido desvirtuada com o estabelecimento do prazo.
obrigação
pura é exigível de imediato, salvo:
a) se a execução tiver de ser feita em local
diverso ou depender de tempo (v.. comentários ao art. 134);
b) se a própria lei dispuser de modo diverso.
• Explica
Carvalho Santos que não se deve interpretar com rigor a palavra
“imediatamente”,
mas “ser entendida em termos hábeis, excluindo-se a sua aplicação ao pé da
letra em todas as hipóteses em que se admitem
os prazos tácitos, que são aqueles precisamente resultantes da própria
natureza da prestação, como, por exemplo, se a prestação tiver de ser feita em
lugar diverso, ou depender de tempo. Se alguém se obriga a pagar ao credor em
determinada cidade, é claro que a obrigação não poderá ser exigida
imediatamente, mas com o tempo suficiente para que o devedor possa se
transportar àquela localidade” (J. M. de Carvalho Santos, Código Civil
brasileiro interpretado, cit., p. 290).
• Não havendo
prazo ajustado, é imprescindível que o credor notifique o devedor para que
cumpra a obrigação.
Art. 332. As obrigações condicionais cumprem-se na
data do implemento da condição, cabendo ao credor a prova de que deste teve
ciência o devedor.
Histórico
• Este
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, nem da parte do Senado
Federal, nem da pane da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. Trata-se de mera repetição do art. 953 do Código Civil de 1916, com
pequena melhoria redacional.
Doutrina
• Obrigações
condicionais: São aquelas cujo cumprimento se encontra subordinado
a evento futuro e incerto. Ou seja, a obrigação só se implementa após o
advento da condição. Dependendo da natureza da condição, a obrigação
condicional pode ser suspensiva ou resolutiva. No primeiro caso, a eficácia do
negócio jurídico fica postergada até o advento da condição. No segundo, é a
ineficácia do ato negocial que fica a depender de evento futuro e incerto.
• Se a
obrigação só adquire ou perde a eficácia com o advento da condição, compete ao
credor provar que o devedor teve ciência da verificação da condição.
Art 333. Ao credor assistirá o direito de cobrar a
dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste
Código:
1— no caso de falência do devedor, ou de concurso de
credores;
II — se os bens, hipotecados ou empenhados, forem
penhorados em execução por outro credor;
111 — se cessarem, ou se se tornarem
insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor,
intimado, se negar a reforçá-las.
Parágrafo único. Nos casos deste artigo, se houver, no
débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros
devedores solventes.
Histórico
• O artigo em análise
não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da pane do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Corresponde ao art. 954 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Em regra não
pode o credor exigir o pagamento antes do vencimento, salvo:
a) se executado
o devedor e não sendo os seus bens suficientes ao pagamento do débito, for
instaurado o concurso creditório, como se dá nas hipóteses de falência e
insolvência civil;
b) se os bens do
devedor, já gravados por ônus real, forem penhorados em execução proposta por
outro credor;
e) se as
garantias que o devedor houver dado ao credor cessarem ou se tornarem
insuficientes, hipótese, por exemplo, em que for desapropriado o objeto da
garantia.
• Pode o devedor,
no entanto, como regra geral, pagar a dívida antes do vencimento, salvo:
a) se o prazo
tiver sido estabelecido em proveito do credor, como no exemplo citado por Sílvio
Venosa do “comprador de uma mercadoria que fixa o prazo de 90 dias para
recebê-la, porque neste período estará construindo um armazém para guardá-la. O
prazo foi instituído a seu favor, porque o recebimento antecipado lhe seria
sumamente gravoso
Art. 334.
Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em
estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais.
Doutrina
• Pagamento em consignação
ou consignação em pagamento: É o depósito da coisa devida, à disposição
do credor. Não é pagamento mas produz os mesmos efeitos extintivos da obrigação. Na clássica
definição de Serpa Lopes,‘é o processo por meio do qual o devedor pode liberar-se,
efetuando o depósito judicial da prestação devida, quando recusar-se o credor
recebê-la ou se para esse recebimento houver qualquer motivo legal impeditivo” (Curso
de direito civil, cit.. p. 246).
• O art. 334
inova o direito anterior ao permitir a consignação da coisa devida em
estabelecimento bancário, tal qual já havia feito o Código de Processo Civil
seu art. 890, com a redação dada pela Lei 8.951\94 sempre que se trata-se de obrigação
pecuniária. O novo Código avança em relação ao próprio CPC, pois não restringe
a possibilidade do depósito bancario apenas às dívidas
Art.
1— se o credor não puder, ou, sem justa causa,
recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma;
II— se o credor não for nem mandar receber a coisa no lugar,tempo e
condição devidos;
III
— se o credor for incapaz de, receber, for desconhecido, declarado ausente, ou
residir -em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;
IV — se ocorrer dúvida sobre quem deva
legitimamente receber o objeto do pagamento;
V — se pender litígio sobre o objeto
do pagamento.
Histórico
• O artigo sob
análise não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Corresponde ao art. 973 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O pagamento
em consignação constitui forma excepcional de extinção do vínculo obrigacional
e só pode ser admitido nas hipóteses expressamente previstas no texto legal,
razão por que o elenco de que trata o artigo em comento deve ser considerado
taxativo e não meramente exemplificativo.
• A ação de
consignação em pagamento encontra-se disciplinada nos arts.
• As hipóteses
legais que admitem a propositura da ação de consignação em pagamento são as
seguintes:
a) mora do
credor, que se nega a receber (dívida portáble) ou a mandar buscar o
pagamento (dívida quérable), ou ainda a dar a quitação, na forma devida;
b) credor
incapaz, desconhecido, declarado ausente ou residente em local perigoso,
incerto ou de difícil acesso;
c) ocorrer
dúvida sobre a legitimidade do credor;
d) existência de
litígio sobre o objeto do pagamento.
Art. 336. Para que a consignação tenha força de
pagamento, será mister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e
tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento.
Doutrina
Os
Requisitos necessários para a validade da consignação estão previstos neste
código nos arts.
Art
337. O depósito requerer-se-á no lugar do pagamento, cesssando , tanto que se
efetue, para o depositante, os juros da dívida e os riscos salvo se for julgado improcedente.
Doutrina
Pegar da consignação: E o mesmo
local convencionado para o pagamento, afigurando-se de certa forma
desnecessária a cláusula inicial do art. 336, que condiciona a validade da
consignação aos mesmos requisitos de validade do pagamento. Vide arts.
• Efetuado o
depósito, cessam para o depositante os juros da dívida, salvo se vier a ser
julgado improcedente. Nesse caso e como se nunca tivesse ocorrido o depósito, e
os juros são estabelecidos desde quando vencida a dívida.
Art. 338. Enquanto o credor não declarar que aceita o
depósito, ou não o impugnar, poderá o devedor requerer o levantamento, pagando
respectivas despesas, e subsistindo a obrigação para todas as consequencias direito.
Doutrina
• Observa o
mestre Clóvis Beviláqua que “as legislações estrangeiras, em geral, autorizam a
retirada do depósito até a aceitação do credor ou A sentença, que julga,
definitivamente, a consignação. Nosso Código preferiu, porém, A época da
sentença, a da contestação da lide, em obediência aos princípios dominantes no
direito processual. Depois da litiscontestação real, ou presumida, não pode o
autor desistir das instâncias (Pereira e Souza, Primeiras linhas, n. 383; Seve
Nazaro, Processo civil, art. 4-47, nota 713). Da mesma forma, se, em vez de
impugnar a consignação, o credor aceitar o pagamento, já não pode o devedor
retirar o depósito, porque, sendo o fim da consignação tornar efetivo o pagamento,
esse fim já está alcançado pela aceitação do credor, e não é admissível que o
devedor possa reaver do credor aquilo que lhe pagou...”
(Código Civil comentado, cit., p.
141).
• O credor só
poderá impugnar o depósito contestando a respectiva ação de consignação
• Sugestão legislativa:
Pelas razões expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo
Fiuza sugestão no sentido de propor à Câmara dos Deputados que o artigo faça
referência a contestação e não a impugnação, termo genérico e
tecnicamente impreciso, até mesmo para fins de compatibilização com o art. 340
deste Código.
Art. 339. Julgado procedente o depósito, o devedor já
não poderá levantá-lo, embora o credor consinta, senão de acordo com os outros
devedores e fiadores.
Doutrina
Julgado
procedente o pedido consignatório, operar-se-á a extinção do vínculo
obrigacional, não cabendo mais ao devedor pleitear o levantamento do depósito,
salvo se o credor e todos os demais co-obrigados pelo débito consentirem. Como
bem observa Beviláqua, se “o credor consentir no levantamento do depósito pelo
devedor, entende-se que entrou com ele em acordo, para conceder-lhe essa
vantagem. Enquanto a operação se passar entre os dois, nada há que opor; cada
um regula os seus interesses como lhe parece conveniente. Mas, se há
co-obrigados, é claro que, achando-se também para eles extinta a obrigação,
desde a data do depósito, é necessário que manifestem a sua vontade de aceitar
a renovação do vínculo. Sem isso, embora o credor e o devedor concordem no
levantamento do depósito por este último, tal se não poderá fazer, sem
aquiescência dos co-obrigados, quer por solidariedade, ou indivisibilidade da
obrigação, quer por fiança” (Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit.,
p. 142).
• A redação desse dispositivo, a nosso ver, não foi das
mais felizes, pois nem sempre existirão outros co-obrigados pelo débito. E
nesse caso o devedor sempre poderia levantar o depósito, desde que contasse com
o assentimento do credor.
• Sugestão legislativa: Em face dos
argumentos acima aludidos, encaminhamos ao Deputado Ricardo Fiuza proposta
para alteração do dispositivo, que passaria a contar com a seguinte redação:
Art. 339. Julgado procedente o depósito, o devedor só
poderá levantá-lo, com o consentimento do credor Havendo outros devedores e
fiadores, imprescindível o assentimento destes.
Art. 340. O credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depósito, aquiescer no levantamento, perderá a preferência e a garantia que lhe competiam com respeito à coisa consignada, ficando para logo desobrigados os co-devedores e fiadores que não tenham anuído.
Histórico
• O presente
artigo não se submeteu a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal,
seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. Trata-se de mera repetição do art. 979 do Código Civil de 1916, com
pequena melhoria redacional.
Doutrina
• No Art. 339 tratou-se da ação de consignação já
julgada, ao passo que no presente artigo, na ação consignatória, ainda não foi
proferida sentença, embora já apresentada a contestação ou aceito o depósito
pelo credor
• Mesmo depois da contestação ou da aceitação do
depósito, poderá o devedor proceder ao levantamento, desde que consinta o
credor. E é natural que isso seja possível, já que o devedor poderia, com o
assentimento do credor e dos demais co-obrigados, levantar o depósito até mesmo
depois de julgada a ação.
• O acordo entre credor e devedor, a implicar verdadeira
novação, não pode prejudicar os co-devedores e fiadores que não tenham anuído
ou participado da avença.
Art. 341. Se a coisa devida for imóvel
ou corpo certo que deva ser entregue no mesmo lugar onde está, poderá o devedor
citar o credor para vir ou mandar recebê-la, sob pena de ser depositada.
Histórico
• O dispositivo
em tela não foi atingido por nenhuma modificação, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Corresponde ao au. 980 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Corpo certo é
o mesmo que coisa ceda, ou seja, objeto perfeitamente identificado em todos os
seus contornos.
• A referência a imóvel acrescida no novo Código
parece-nos desnecessária. Se a entrega ou tradição do imóvel opera-se com o
registro do título no cartório respectivo, é obvio que só poderá ocorrer no
local de situação do bem.
Art. 342. Se a escolha da coisa indeterminada competir
ao credor, será ele citado para esse fim, sob cominação de perder o
direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha
pelo devedor, proceder-se-á como no artigo antecedente.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda pelo Senado Federal, nem pela Câmara dos
Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera
repetição do art. 981 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.
Doutrina
• Sobre escolha ou
concentração da coisa incerta, vide arts. 244 e 245 deste Código.
• Competindo a escolha ao credor, há de ser ele
citado para exercer o seu direito, no prazo assinalado pelo juiz. Não atendendo
à citação, transfere-se ao devedor o direito de escolher a coisa a ser
depositada. Feita a
escolha
pelo devedor, far-se-á nova citação ao credor para vir ou mandar receber a
coisa, sob pena de ser depositada.
Art. 343. As despesas com o depósito, quando julgado
procedente, correrão à conta do credor, e, no caso contrário, à conta do
devedor
Histórico
• O artigo em
comento não sofreu nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Trata-se de mera repetição do Art. 982 do Código Civil de 1916, com
pequena melhoria redacional.
Doutrina
•0 art. 343 contém matéria tipicamente processual
(sucumbência), afigurando-se
manifestamente desnecessário, inclusive em face dó disposto no parágrafo
único do art. 897 do CPC.
• É óbvio que quem
perde a demanda deve arcar com as despesas correspondentes.
Art. 344. O devedor de obrigação litigiosa
exonerar-se-á mediante consignação, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores,
tendo conhecimento do litígio, assumirá o risco do pagamento.
Doutrina
• A ação de
consignação, em regra, é privativa do devedor que pretende exonerar-se da
obrigação. Excepcionalmente, em caso de litígio de credores sobre o objeto da
dívida, poderá a consignatória ser proposta por um dos credores litigantes,
logo que se vencer a dívida, ficando de logo exonerado o devedor e permanecendo
a coisa depositada até que se decida quem é o legítimo detentor do direito
creditório.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 983 do Código Civil de 1916, sem
qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• Obrigação
litigiosa: É aquela objeto de litígio, de demanda judicial.
• Já em 1916
registrava Beviláqua que o “litígio não impede o pagamento no tempo oportuno;
mas o devedor deve fazê-lo por consignação, porque não tem autoridade para
decidir a quem cabe o direito de receber a dívida, a respeito da qual litigam
pessoas, que se julgam, igualmente, autorizadas. Se pagar, não obstante o
litígio, e vier a se decidir, afinal, que outro que não o da sua escolha é o
verdadeiro credor, não terá valor o pagamento feito. Pagará, novamente, embora
com direito de pedir a restituição do que deu por erro” (Cldvis Beviláqua. Código
Civil comentado, cit., p. 145).
Art. 345. Se a dívida se vencer, pendendo
litígio entre credores que se pretendem mutuamente excluir, poderá qualquer
deles requerer a consignação.
Histórico
• Não foi este
artigo submetido a nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Trata-se de mera repetição do Art. 984 do Código Civil de 1916, sem
qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
CAPITULO III
Art.
1— do credor que paga a dívida do devedor comum;
II— do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a
credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado
de direito sobre imóvel;
III — do terceiro interessado, que paga a
dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.
Histórico
• O presente
artigo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.
Corresponde ao art. 985 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Sub-rogação: Consiste na
substituição de uma coisa ou pessoa por outra, daí a divisão entre sub-rogação
real e pessoal. No pagamento com sub-rogação ocorre a substituição de um credor
por outro, por imposição da Lei (sub-rogação Legal, Art. 346) ou do contrato
(sub-rogação convencional, Art. 347).
• Pagamento com sub-rogação: Na
clássica lição de Clóvis Beviláqua, é “a transferência dos direitos do credor
para aquele que solveu a obrigação. ou emprestou o necessário para solvê-la. A
obrigação pelo pagamento extingue-se; mas, em virtude da sub-rogação, a dívida,
extinta para o credor originário, subsiste para o devedor, que passa a ter por credor,
investido nas mesmas garantias, aquele que lhe pagou ou lhe permitiu pagar a
dívida” (Código Civil comentado, cit., p. 147 e 148). Trata-se,
portanto, de pagamento não liberatório para o devedor, ainda que extintivo da
obrigação em relação ao credor originário.
• Hipóteses de
sub-rogação Legal no Código Civil: são aquelas previstas nos incisos III do art. 346, das quais a única inovação em
relação ao Código Civil de 1916 foi o acréscimo da cláusula final do inciso II,
para fins de proteção ao terceiro interessado, com direito sobre o imóvel
hipotecado, que paga ao credor hipotecário, visando à preservação de seu
direito.
Art.
1 — quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente
lhe transfere todos os seus direitos;
II — quando terceira pessoa empresta ao devedor a
quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o
mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.
Histórico
• Não foi alvo de
nenhuma alteração o artigo em tela, seja por parte do Senado Federal, seja por
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.
Trata-se de mera repetição do Art. 986 do Código Civil de 1916, sem qualquer
alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• Na hipótese
prevista no inciso 1 desse artigo, ocorre verdadeira cessão de crédito,
aplicando-se o disposto nos arts.
• O inciso II regula
a sub-rogação do devedor que, pagando ao credor com dinheiro de terceiro,
transfere a terceiro os direitos creditórios, com todas as garantias e
privilégios antes concedidos ao primitivo credor.
Art. 348. Na hipótese do inciso 1 do artigo antecedente, vigorará o disposto quanto à cessão do crédito.
Histórico
• Este dispositivo
não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja
por parte da Câmara dos Deputados, no período
final
de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do Art. 987 do Código
Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.
Doutrina
• Vide nossos
comentários aos arts.
• As proibições legais sobre compra e venda, e que são também
aplicáveis à cessão de crédito, nenhuma aplicação têm à sub-rogação: a) assim,
mesmo não sendo permitida a compra e venda de direitos litigiosos, podem estes
ser objeto de sub-rogação; b) quem não pode alienar, não pode ceder, mas pode
sub-rogar, recebendo pagamento; e) quem não pode ser cessionário, pode, porém,
ser sub-rogado.
Art.
Histórico
• O artigo em análise não foi atingido por nenhuma
espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de
mera repetição do art. 988 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração,
nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• O principal
efeito da sub-rogação é que ela transfere para o novo credor todos os
direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo credor em relação à
dívida, tanto contra os fiadores como contra o devedor principal.
• Importante não
confundir os efeitos da sub-rogação com os da cessão. A cessão transfere o
próprio crédito (arts. 286 e 287), enquanto a sub-rogação transfere os direitos,
privilégios e garantias incidentes sobre o crédito. O cedente fica responsável
ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que fez a cessão (Art.
295). Na sub-rogação, só se aplica este dispositivo no caso do n. 1 do Art.
347, ou seja, quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente
lhe transfere todos os seus direitos.
Art. 350. Na sub-rogação — o
sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à
soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.
Histórico
• Este dispositivo
não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por pane da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera
repetição do Art. 989 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem
mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• O dispositivo
refere-se apenas à sub-rogação legal. Na sub-rogação convencional, a limitação
tem de estar expressamente convencionada.
• Beviláqua
aconselha, para obviar aos inconvenientes do dispositivo que “os devedores,
quando convencionarem a sub-rogação com aqueles que lhes emprestarem dinheiro
para solver as suas dívidas, atendam a que, se não limitarem os direitos do
sub-rogado, sempre que o pagamento não for total, transferem-se para o mutuante
direitos de extensão igual aos do credor originário, sem ter extinto os deste,
senão em pane” (Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., p. 151).
Art. 351. 0
credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na
cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar
inteiramente o que a um e outro dever.
Histórico
• Não foi este
dispositivo alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Trata-se de mera repetição do Art. 990 do Código Civil de 1916, sem
qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• Aplicável às
hipóteses de sub-rogação legal e convencional.
Na sub-rogação parcial, em que o
credor originário continua credor pela parte da dívida não sub-rogada, tem esse
credor primitivo preferência sobre o sub-rogado, na hipótese de
insolvência do devedor.
CAPÍTULO IV
Art.
Histórico
• O artigo sob
análise não sofreu nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja
por parte da Câmara dos Deputados, no período final, de tramitação do projeto.
Corresponde ao art. 991 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Imputação do
pagamento: Já ensinava Pothier, citando Ulpiano, que “o devedor,
quando paga, tem o direito de declarar qual é a dívida que está pagando, dentre
todas as que ele tem” (Tratado das obrigações, cit., p. 498). A essa
operação, pela qual o devedor de várias dívidas a um mesmo credor, ou o próprio
credor em seu lugar, diante da insuficiência do pagamento para saldar todas
elas declara qual das dívidas estará sendo extinta, denomina-se imputação do
pagamento. Carvalho Santos, em síntese copiada, diz apenas ser “o ato pelo qual
o devedor, de mais de uma dívida da mesma natureza, a um só credor, escolhe
qual delas quer extinguir (Cfr. Vampré, Manual de Direito Civil, vol. 2,
§ 150)” (J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro
interpretado, v. 13, cit., p. 111).
• Requisitos da
imputação: a) Existência de duas ou mais dívidas, líquidas e
vencidas, de um só devedor para com um só credor; b) idêntica natureza das
dívidas.
Art 353. Não tendo o devedor declarado em qual das dividas
liquidas e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitação de uma
delas, não terá direito a reclamar contra imputação feita pelo credor, salvo
provando haver ele cometido violência ou
dolo .
Histórico
• Este dispositivo
não foi atingido por nenhuma espécie de modificação seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 992 do Código Civil de 1916, sem
qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• Compete ao
devedor imputar o pagamento a uma das dívidas líquidas, certas e vencidas que
possui junto ao credor. No ato do pagamento, deve ele declarar qual das dívidas
pretende quitar. Se não o fizer e aceitar a imputação feita pelo credor, não
poderá reclamar a posteriori, a não ser provando que o credor agiu com
dolo ou violência.
• O dispositivo
foi praticamente copiado do Código Civil francês (“Art. 1.255. Lorsque te
débiteur de diverses dettes a accepté une quittance par laquelle le créancier a
imputé ce qu’il a rcçu sur Pune de ces dettes spécialement, le débiteur ne peut
plus demander l’imputation sur une dette différente, à moins qu’it n’y ait eu
dol ou surprise de la part du créancier”).
Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento
imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo
estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do
capital.
Histórico
• O presente dispositivo
não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de
mera repetição do art. 993 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem
mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• Tratando-se de
exceção à regra geral de que a imputação pressupõe a existência de dois ou mais
débitos a um só credor, aqui existe apenas uma única dívida, vez que os juros
constituem mero acessório.
• Como
bem coloca João Luiz Alves, “devendo capital e juros, não pode o devedor forçar
o credor a imputar pagamento no capital, antes de pagos os juros vencidos,
porque de outro modo prejudicaria ao credor,
desde
que pagando o capital, o priva da respectiva renda. Assim o pagamento, salvo
acordo, se imputa primeiro nos juros vencidos e exigíveis e depois no capital” (Código
Civil anotado, Rio de Janeiro, E. Briguiet, 1917, p. 670).
• Os juros podem
ser compensatórios ou moratórios.
• Ressalta
Beviláqua que “quando houver mais de uma dívida vencendo juros, e o devedor
puder, por serem elas vencidas e líquidas, escolher qual deve ficar extinta, é
claro que não se imputa nos juros das outras dívidas, o pagamento destinado a
uma dívida determinada com os juros respectivos” (Clóvis Beviláqua, Código
Civil comentado, cit., p. 156).
Art. 355. Se o devedor não fizer a indicação
do art. 352, e a quitação for omissa quanto a imputação, esta se fará nas
dívidas liquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dívidas forem todas liquidas
e vencidas ao mesmo tempo, a imputação far-se-a na mais onerosa.
Histórico
• O artigo sob
análise não sofreu nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se
de mera repetição do art. 994 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria
redacional.
Doutrina
• Imputação
legal: Tem lugar na ausência de indicação expressa do devedor
ou do credor. Assim, far-se-á a imputação:
a) por conta da dívida
líquida em concorrência com outra ilíquida;
b) na
concorrência de dívidas igualmente líquidas, por conta da que for mais onerosa;
c) havendo
igualdade na natureza dos débitos, imputar-se-á o pagamento da dívida vencida
em primeiro lugar
• O dispositivo
aprimora a redação do art. 994 do Código Civil de 1916, ao substituir a
expressão “dívida mais antiga” por “dívida vencida em primeiro lugar”. No
direito anterior havia a dúvida se “mais antiga” seria a de origem mais remota
ou a que primeiro vencesse.
CAPÍTULO V
Art 356. O credor pode consentir em receber prestação
diversa da que lhe é devida.
Histórico
• O presente
dispositivo não se submeteu a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal,
seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. Corresponde ao art. 995 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Dação em
pagamento: Também chamada datio in solutum pelos romanos,
é o acordo liberatório feito entre o credor e o devedor, em virtude do qual
consente ele em receber coisa que não seja dinheiro, em substituição à
prestação que lhe era devida — aliud pro alio.
• A dação pode
ter por objeto qualquer tipo de prestação, positiva (dar e fazer) e negativa (não
fazer), bens móveis e imóveis, direitos reais ou pessoais, cessão de crédito
etc.
• Não se pode
confundir dação e novação, porque esta substitui a obrigação por outra,
enquanto aquela extingue definitivamente a obrigação.
Art. 357. Determinado o preço da
coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas
do contrato de compra e venda.
Histórico
• O dispositivo
em exame não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do
Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do Art. 996 do Código Civil
de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
·
dispositivo só tem aplicação quando
o objeto da dação consistir na entrega da coisa, móvel ou imóvel, corpórea ou
incorpórea, e cujo preço
Art. 358. Se for título de crédito a coisa dada aos pagamento, a transferência importará em cessão.
Histórico
• O presente artigo
não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Importando a
transferência em cessão do credito dado em pagamento, resulta a observância do
disposto nos arts.
• Assim, a
operação deve ser notificada ao devedor e quem fez a dação fica responsável
pela existência do crédito.
Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida
em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a
quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros.
Histórico
• Este artigo não
sofreu nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.
Corresponde ao art. 998 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Evicção: É a
perda da coisa por decisão judicial proferida em ação de reivindicação proposta
pelo legítimo dono. Vide comentários aos arts.
• Carvalho de
Mendonça. citado por Beviláqua, resume com maestria a situação: “Se a dação é
uma forma dc pagamento, não se compreende que este se possa fazer senão de modo
a libertar o devedor e satisfazer, plenamente, os interesses do credor. Ora, se
o que ele prestou não era seu, não se pode ver de que modo ele possa se
exonerar Por outro lado, se o credor pode ser ainda incomodado por terceiro, se
aquilo que recebeu como uma prestação, que lhe era devida, deixa de o ser, de
fato, a que ficaria reduzido o seu direito creditório’ (Código Civil comentado,
cit., p. 160).
CAPÍTULO VI
Art. 360. Dá-se a novação:
1 — quando o devedor contrai com o credor nova dívida
para extinguir e substituir a anterior;
II— quando novo devedor sucede ao antigo, ficando
este quite com o credor;
III — quando, em virtude de obrigação nova, outro
credor é substituído ao antigo, ficando
o devedor quite com este.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a nenhuma modificação, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Trata-se de mera repetição do Art. 999 do Código Civil de 1916, sem
qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
* O
Art. 362 do novo Código, repetindo regra constante do art. 999 do Código Civil
de 1916, especifica as três espécies de
novação: a) Novação objetiva: assim chamada quando não ocorre alteração nos
sujeitos da obrigação.
O mesmo devedor contrai com o mesmo credor
nova dívida para extinguir e substituir a anterior (inciso 1); b) novação
subjetiva passiva:
quando
ocorre substituição no pólo passivo da obrigação. Novo devedor sucede e exonera
o antigo, firmando novo pacto com o credor (inciso II); e e) novação subjetiva
ativa: quando, em virtude de obrigação nova, outro credor sucede ao antigo,
ficando o devedor exonerado para com este (inciso III).
Art. 361. Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.
Histórico
• O artigo sob
análise não se submeteu a nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Trata-se de mera repetição do Art. 1.000 do Código Civil de 1916,
com pequena melhoria redacional.
Doutrina
• Requisitos da
novação: a) Existência de uma obrigação anterior; b) constituição
de uma nova obrigação; c) capacidade das partes; e d) intenção de novar,
representada pelo consentimento das partes.
• Animus
novandi: Sem que as partes tenham a intenção inequívoca de
novar, extinguindo o vínculo obrigacional anterior, não há que se falar
Art.
Doutrina
• Novação: Na clássica
definição de Soriano Neto, “é a extinção de uma obrigação porque outra a
substitui, devendo-se distinguir a posterior da anterior pela mudança das
pessoas (devedor ou credor) ou da substância, isto é, do conteúdo ou da causa debendi”
(cf. Soriano de Souza Neto, Da novação, 2. ed., 1937, n. 1).
Doutrina
• Novação subjetiva passiva: Ocorre
quando novo devedor sucede ao antigo e, em geral, independe do consentimento
deste. Assume a forma de expromissão quando o terceiro paga a dívida sem o
consentimento do devedor. Toma a forma de delegação quando feita com a
participação do devedor que, mediante anuência do credor, indica uma terceira
pessoa para resgatar o seu débito.
• O Art. 362 trata apenas da novação expromissória.
Segundo Carvalho Santos, “a omissão do Código, porém, não significa que fosse
sua intenção excluir a possibilidade da delegação. Nada disso. Previu apenas o
caso de expromissão, precisamente porque precisava deixar claro que a novação
pode se operar sem o consentimento do devedor, um dos interessados, de vez que
ocorre uma exceção, que não se podia admitir sem lei expressa. O mesmo já não
sucede com a delegação, em que basta aplicar as regras gerais, para se obter a
certeza da possibilidade da novação, em casos tais, pois a delegação, em última
análise, não é senão um novo contrato, em que todos os interessados precisam
dar o seu consentimento” (J. M. de Carvalho Santos, Código Civil
interpretado, cit., p. 183).
• Essa espécie de
novação perde o sentido prático no novo Código Civil em face da inserção do
capítulo referente à assunção de dívida, sobre o qual já comentamos.
Art. 363. Se o novo devedor for
insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro,
salvo se este obteve por má-fé a substituição.
Histórico
• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer
por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no
período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art.
1.002 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.
Doutrina
• O dispositivo trata do restabelecimento da dívida
anterior, em caso de insolvência do novo devedor, só admissível se o antigo
devedor tiver agido de má-fé, fazendo-se substituir por um outro devedor, cujos
bens estavam todos onerados.
• Ao contrário da dação em pagamento, em que a evicção
faz restabelecer a obrigação extinta, na novação não tem o credor ação
regressiva contra o primeiro devedor, verificada a insolvência do novo, que foi
aceito.
Art.
Histórico
O artigo em tela
não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal,
seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. Corresponde aos arts. 1.003 e 1.004 do Código Civil de 1916.
Doutrina
Sendo
a novação um ato liberatório, extinguindo-se a obrigação principal, ficam
extintos os acessórios e garantias. salvo se o contrário for estipulado. Só as
exceções referentes à segunda obrigação poderão ser apostas.
• O penhor, a hipoteca ou a anticrese são acessórios que
se extinguem com a obrigação principal. Se houver estipulação em contrario,
podem esses acessórios e garantias deixar de se extinguir com a novaçao; mas,
se a garantia pertencer a terceiro, é necessário o consentimento deste. Ou
seja, tomando por empréstimo as lições do mestre Soriano Neto, as garantias
reais constituídas por terceiros só passarão ao novo crédito se os terceiros
derem o seu consentimento.
Art. 365. Operada a novação entre o credor e um dos
devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação
subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores
solidários ficam por esse fato exonerados-
Histórico
• O dispositivo em análise não sofreu alteração da parte
do Senado Federal, nem da parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. Corresponde ao Art. 1.005 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Extinta a dívida anterior pela novação, ~ óbvio que a nova
dívida não poderá vincular os devedores solidários da primeira, que não
tornaram conhecimento da novação.
• Se todos os
co-devedores solidários participarem da novação, ficam mantidas as garantias e
privilégios sobre os bens de cada um deles.
Art. 366. Importa exoneração do fiador a novação
feita sem seu consenso com o devedor principal.
Histórico
• O artigo em tela não foi atingido por nenhuma espécie
de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados,
no período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art.
1.006 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem
redacional.
Doutrina
• Extinta a dívida pela novação, o mesmo caminho seguem
os seus acessórios, de que é exemplo a fiança. Para que subsista afiança, é
imprescindível que o fiador consinta em garantir a nova dívida.
• A recíproca não é verdadeira, ou seja, a novação entre
o credor e o fiador não afeta o devedor principal, que continua sujeito ao ônus
de seu débito.
Art. 367. Salvo as obrigações
simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou
extintas.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.
Corresponde aos arts. 1.007 e 1.008 do Código Civil de 1916
Doutrina
• Se um dos requisitos da novação é justamente a
existência de uma obrigação anterior, que a novação vem extinguir, é claro
que, sendo nula ou inexistente a anterior, não haverá o que novar.
• Obrigações
naturais e prescritas: Da mesma forma que o pagamento da
obrigação natural ou prescrita não pode ser repetido, tem-se como válida a
novação de dívida natural ou prescrita.
CAPÍTULO VII
Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor
e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.
Histórico
• O artigo em análise seja por parte do Senado Federal,
seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto não foi alvo de nenhuma espécie de alteração. Trata-se de mera
repetição do artigo 1.009 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem
mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• Compensação: É um
encontro de créditos entre duas pessoas ao mesmo tempo credoras e devedoras,
uma da outra, a fim de extinguir total ou parcialmente as dívidas até a
concorrente quantia.
• Espécies: A
compensação pode ser legal, convencional ou judicial. É legal quando
determinada em lei e não pode ser recusada por uma das partes. O juiz não pode
declará-la de ofício, porque deve ser alegada, mas seus efeitos retroagem à
data em que se verificou. E convencional se resulta de contrato entre as
partes, e assim depende do acordo seu modo de ser, sua extensão e efeitos. A
judicial é resultante de reconvenção (v. arts.
• Os arts. 368 e seguintes ora em comento tratam da
compensação legal.
Art.
• O artigo em comento não serviu de palco a nenhuma
alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos
Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera
repetição do Art. 1.010 do Código Civil de 1916. sem qualquer alteração, nem
mesmo de ordem redacional.
Doutrina
Requisitos
da compensação legal: a) Reciprocidade de dívidas: as partes
devem ser concomitantemente credoras e devedoras umas das outras; b) liquidez
das dívidas: a dívida é líquida quando é certa, quanto à sua existência, e
determinada, quanto à sua quantia, isto é, quando consta o que é devido e
quanto é devido. Assim é que a contestação da dívida em juízo retira-lhe o
requisito de liquidez, porque a certeza da sua existência depende da sentença
que decidir o pleito. Mas, se a sentença reconhece a dívida, fica ipso facto
declarada a compensação, que retroagem ao tempo do vencimento respectivo;
c) exigibilidade das dívidas: se a compensação equivale ao pagamento e este só
pode ser exigido quando a dívida estiver vencida, também a compensação só se
pode operar entre dívidas vencidas; d) coisas fungíveis: só se pode compensar
coisas fungíveis, ou seja, aquelas que podem ser substituídas por outras de
mesma espécie, qualidade e quantidade.
Art. 370. Embora sejam do mesmo
gênero as coisas fungíveis, objeto das duas prestações, não se compensarão,
verificando-.se que diferem na qualidade, quando especificada no contrato.
Histórico
• Este dispositivo não sofreu nenhuma de modificação,
seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no
período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do Art.
1.011 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.
Doutrina
• Já em 1916 anotava o mestre João Luiz Alves que “só se
podem compensar coisas fungíveis, da mesma qualidade. Não seria pagar,
entregar um cavalo, em vez de um boi; não se pode, por isso, compensar a obrigação
de dar um cavalo com a de entregar um boi” (Código Civil anotado, cit.,
p. 682).
• O Art. 370 vem esclarecer o caráter de fungibilidade
recíproca, indispensável para que se possam compensar as obrigações. Se no
contrato se especifica a qualidade das prestações, embora do mesmo gênero, não
poderão ser compensadas se diferirem uma da outra.
Art. 371.0 devedor somente pode compensar com o credor
o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu
credor ao afiançado.
Histórico
• O presente
artigo não foi objeto de emenda, quer por parte
do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período
final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.013 do
Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.
Doutrina
• A regra geral é a de que a compensação só pode ser
oposta pelo próprio devedor ao próprio credor. Excepcionalmente admite o Código
que o fiador possa realizar a compensação de sua dívida decorrente de fiança
com aquela que o credor tiver para com o afiançado. No caso concreto, se o
locador aciona diretamente o fiador, cobrando aluguéis em atraso, e este mesmo
locador é também devedor do locatário, pode o fiador invocar a compensação.
• Se a dívida do credor para com o devedor extingue a
obrigação principal, não poderá subsistir a fiança, que é obrigação acessória.
• Não pode o afiançado opor ao credor a dívida deste
para com o fiador
Art. 372. Os prazos de favor, embora consagrados pelo
uso geral, não obstam a compensação.
Histórico
• O dispositivo em análise não foi alvo de nenhum tipo
de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados,
no período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do Art.
1.014 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem
redacional.
Doutrina
• Prazos de favor: São
concedidos verbalmente pelo credor em atenção ao devedor A pretexto desse
prazo, o devedor não pode recusar o encontro da sua dívida com o seu crédito,
alegando que a mesma ainda não venceu.
Art.
1 — se provier de esbulho, furto ou roubo;
II — se uma se originar de comodato, depósito
ou alimentos;
III — se uma for de coisa não suscetível de penhora.
Histórico
• O artigo em análise não sofreu nenhuma alteração, seja
por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no
período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do Art.
1.015 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.
Doutrina
• A regra geral em matéria de compensação legal repousa na
ausência de questionamento sobre a causa debendi das obrigações que se
compensam. Ou seja, presentes os requisitos legais, as dívidas se compensam,
qualquer que seja a respectiva causa geradora.
• O Art. 373, repetindo o Art. 1.015 do Código Civil de
1916, estabelece três exceções à regra geral, a saber: a) se uma das dívidas
provier de esbulho, furto ou roubo: é óbvio que se não poderão compensar
dívidas procedentes de atos contrários ao direito; b) se uma das dívidas tiver
origem em comodato, depósito ou alimentos: o comodatário e o depositário têm
de restituir coisa certa que lhes foi confiada, pois admitir a compensação com
outras dívidas seria desvirtuar a natureza desses contratos. No que tange aos
alimentos, o próprio Código veda a compensação (Art. 1.707); c) se uma das
dívidas for impenhorável: a compensação, no caso, consistiria em burla à
impenhorabilidade.
Art.
Histórico
• O texto original do projeto restaurava a redação já
estatuída no Código de 1916, estabelecendo que “A matéria da compensação, no
que concerne às dívidas fiscais, é regida pela legislação especial a respeito”.
O Deputado Ricardo Fiuza propos
alteração no artigo a fim de evitar que a Administração Fazendária, por
meio de legislação extravagante, pudesse restringir o direito dos
contribuintes à compensação legal.
Doutrina
• Em face da importância capital deste dispositivo, que inova
radicalmente o direito anterior no que tange à compensação das dívidas fiscais,
consideramos imprescindível a transcrição da justificativa apresentada pelo
Deputado Ricardo Fiuza quando propôs a inovação, manifestada nos seguintes
termos: “Os pressupostos necessários à compensação legal de créditos são: a
reciprocidade, a liquidez, a exigibilidade e a fungibilidade dos créditos. A
compensação legal tem como característica independer da vontade das partes e
operar mesmo que uma das partes a ela se oponha, posto que constitui um direito
potestativo que não se confunde com a figura contratual da dação em pagamento
que para sua realização depende da vontade das partes. Daí por que, é de se
ressaltar que inexiste fundamentação lógica para exclusão das dívidas fiscais
do instituto da compensação regulado pelo Código Civil, para remetê-las para
legislação especial. A compensação é uma só, quer seja de dívidas privadas quer
seja do indébito tributário, sendo efetuada diretamente pelo contribuinte e,
no caso dos débitos fiscais, posterior-mente, comunicada à autoridade
fazendária. Não há necessidade, no caso, de um reconhecimento prévio, em
processo administrativo, do pagamento indevido do tributo, ou, de sua liquidez,
certeza e exigibilidade por parte da devedora, que futuramente tratará de
cobrar o que eventualmente não pudesse ter sido objeto da compensação. A administração
fazendária não pode, em hipótese alguma, limitar, restringir ou negar ao
contribuinte o direito à compensação sempre que a parte for credora da Fazenda
Pública de um crédito líquido, certo e exigível. O direito à compensação do
indébito tributário é corolário lógico do próprio direito de propriedade,
constitucionalmente amparado. Assim, não há que se remeter à legislação
especial, mais precisamente, à legislação tributária, a definição dos limites
ao direito à compensação, quando for a Fazenda Pública a devedora.
• O Art. 374 representa uma das importantes inovações do
novo Código, pois rompe toda a tradição seiscentista do direito obrigacional
brasileiro, com origem no velho direito filipino, que proibia a compensação de
dívidas fiscais (Ord., Liv. IV, Tít. 78, §52) ao argumento de que certos
créditos do Estado não poderão ficar sujeitos ao direito comum. Carvalho
Santos chegava a dizer que “As contribuições fiscais são para o Estado o que os
alimentos são para o homem. Elementos essenciais para a própria manutenção,
escapam necessariamente a qualquer compensação porque acima dos interesses
privados estão colocados os interesses superiores de ordem pública, traduzidos
no interesse da própria conservação do Estado” (Código Civil brasileiro
interpretado, Freitas Bastos, 1938, v. 13, p. 308).
• O novel
dispositivo não colide com nenhuma das regras constitucionais atinentes à
tributação. Também não há conflito com o CTN, cujo Art. 170 ainda elastece o
direito à compensação, ao permitir que, em determinados casos, ela se dê entre
débitos vincendos.
• O grande efeito
prático dessa modificação introduzida pelo relator Ricardo Fiuza é exatamente
assegurar eficácia a todos os dispositivos legais anteriores que já asseguravam
ao contribuinte o direito à compensação. Esses dispositivos continuam em
vigor, inclusive porque o novo Código não veda a chamada compensação
convencional entre o contribuinte e a Fazenda. A Lei n. 9.430/96 e o Decreto n.
2.138/97, que tratam da compensação tributária convencional, também chamada de
compensação administrativa, ou seja, aquela que é decorrente do acordo de
vontades entre contribuinte e Fazenda, continuam em vigor e serão aplicados
sobretudo quando o contribuinte pretender compensar tributos e contribuições de
naturezas diversas, ou com débitos vincendos, uma vez que a compensação de que
trata o Código Civil pressupõe que as dívidas estejam vencidas, cabendo à
Secretaria da Receita Federal, nesses casos, os procedimentos internos para a
correta alocação dos valores compensados. O que não pode mais ocorrer é a
administração fazendária restringir ou negar ao contribuinte o direito à
compensação de um crédito líquido, certo e exigível só porque a outra parte é a
Fazenda Pública. O direito à compensação do indébito tributário decorre do
direito de propriedade, amparado constitucionalmente.
• Os créditos
contra a Fazenda Pública, a partir da vigência do novo Código Civil, e desde
que preenchidos os requisitos aqui estabelecidos, poderão, inclusive, ser
objeto de cessão e utilizados pelo cessionário para compensação, bastando, para
isso, mera comunicação à Secretaria da Receita Federal.
Art. 375. Não haverá compensação quando as partes,
por mútuo acordo, a excluirem, ou no caso de renúncia prévia de uma delas.
Histórico
O
dispositivo em tela não foi submetido a nenhuma espécie de modificação, seja da
parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período
final de tramitação do projeto. Corresponde aos arts. 1.016 e 1.018 do Código
Civil de 1916.
Doutrina
• A compensação é faculdade das partes e só se opera
quando alegada. Logo, óbice algum pode haver à renúncia, expressa ou tâcita, ao
direito de compensar.
Art. 376. Obrigando-se por terceiro uma pessoa, não pode
compensar essa dívida com a que o credor dele lhe dever
Histórico
• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer
por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no
período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do Art.
1.019 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.
Doutrina
• Conforme já expressamos em comentário anterior, a
compensação, em regra, só pode ser oposta pelo próprio devedor ao próprio
credor (v. Art. 371).
• Aquele que se obriga em favor de terceiro não se pode
eximir de sua obrigação, pretendendo compensá-la com o que lhe deve o credor de
terceiro, por faltar o requisito da reciprocidade. Assim, se um tutor deve ao
credor e o credor deve ao tutelado, não pode o tutor pretender compensar a sua
dívida com a dívida que o credor tem para com o tutelado.
Art. 377. O devedor que, notificado, nada opõe à cessão
que o credor faz a terceiros dos seus direitos, não pode opor ao cessionário a
compensação, que antes da cessão terfa podido opor ao cedente. Se, porém, a
cessão lhe não tiver sido notificada, poderá opor ao cessionário compensação do
crédito que antes tinha contra o cedente.
Histórico
• O artigo em
tela não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal,
seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. Trata-se de mera repetição do Art. 1.021 do Código Civil de 1916, com
pequena melhoria redacional.
Doutrina
• O devedor que
aceitar a cessão feita pelo credor não poderá opor ao cessionário a compensação
da dívida que tinha com o cedente, sobretudo se a dívida do cedente é posterior
à cessão.
• A aceitação da
cessão se verifica quando o devedor, notificado, manifesta-se expressamente a
favor da cessão ou nada opõe à notificação. Tem-se, portanto, que a aceitação
tanto pode ser expressa como tácita.
• Sobre cessão de crédito, vide arts.
Art. 378. Quando as duas dívidas não
são pagáveis no mesmo lugar, não se podem compensar sem dedução das despesas
necessárias à operação.
Histórico
• Este dispositivo
não sofreu nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte
da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de
mera repetição do Art. 1.022 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração,
nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• A regra geral
prevê que o pagamento se dará no domicilio do devedor. Se os devedores forem obrigados
a pagar fora de seu domicilio, compensam-se as dívidas, reduzindo-se
precipuamente as despesas necessárias à operação.
Art. 379. Sendo a mesma pessoa obrigada por várias
dívidas compensáveis, serão observadas, no compensá-las, as regras ‘estabelecidas
quanto à imputação do pagamento.
Historico
• O dispositivo
em comentário não foi atingido nenhuma espécie modificação, seja da parte do
Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.023 do Código Civil
de 1916, com pequena melhoria redacional.
Doutrina
• Ou seja, cabe
ao devedor apontar qual das dívidas pretende compensar. Não o fazendo, a
escolha ficará a cargo do credor.
• Sobre imputação
do pagamento, vide comentários aos arts.
Art. 380. Não se admite a compensação em prejuízo de
direito de terceiro. O devedor que se tome credor do seu credor, depois de
penhorado o crédito deste, não pode opor ao exeqüente a compensação, de que
contra o próprio credor disporia.
Histórico
• Este
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.
Trata-se de mera repetição do Art. 1.024 do Código Civil de 1916, com pequena
melhoria redacional.
Doutrina
• A compensação extingue as dívidas recíprocas do credor
e do devedor, mas não pode prejudicar terceiros, estranhos à operação.
• No caso de penhora,
observa João Luiz Alves, devem ser distinguidas duas situações: “a) o devedor
tomou-se credor do seu credor, antes da penhora; a compensação operou seus
efeitos e a penhora não pode subsistir; b) a dívida do credor para como seu
devedor é posterior à penhora:
o devedor da dívida penhorada ou
embargada não pode pagá-la ao credor executado e, como compensar é pagar, não
pode também opor a compensação pelo que, por sua vez, tenha de haver do
executado. Entende-se que a dívida do executado para com o seu devedor é
posterior à penhora, ainda quando estabelecida antes, se só se vencer pelo
termo fixado ou pelo implemento da condição, depois que se realizou a penhora
no crédito do executado? (Código Civil anotado, cit., p. 689).
CAPITULO
VIII
Art. 381. Extingue-se a obrigação, desde que na mesma
pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor.
Histórico
• O artigo em análise não foi submetido a nenhuma alteração,
seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no
período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do Art.
1.049 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem
redacional.
Doutrina
• Confusão é a
reunião na mesma pessoa das qualidades de credor e de devedor de uma mesma
relação obrigacional. Opera-se ordinarinente pela sucessão por morte, a título
universal ou singular, pela cessão de crédito e pela sub-rogação.
• A confusão opera
a extinção da dívida, agindo sobre o seu sujeito ativo e passivo e não sobre a
obrigação, como se dá na compensação. Acarreta um impedintentum prestandi, isto
é, a impossibilidade do exercício simultâneo da ação creditória e da
prestação.
• Havendo confusão
apenas na dívida acessória, não se extingue a principal, como no caso de o
fiador herdar o direito creditório pelo qual se responsabiliza. Igualmente, se
o fiador se tornar devedor da dívida afiançada, a fiança se extingue, mas
subsiste a obrigação principal. Se a confusão se der na obrigação principal,
extingue as acessórias: fiança, penhor etc.
• Ressalva o
mestre Alves Moreira que “a confusão não determina, pois, a extinção do
crédito, sempre que a existência deste seja compatível com ela. É assim que,
ficando o devedor herdeiro do credor, o crédito do defunto deve ser computado
para o efeito da quota disponível. Se, por exemplo, A. filho de B. deve este
1:000$000 réis, eH. deixar legados, para se verificar se a importância destes
excede a metade da herança de que B. podia dispor deve considerar-se
subsistente o crédito dele contra A” (Guilherme Alves Moreira, Instituições
do direito civil português, 2. cd., Coimbra, Coimbra Ed., 1925, v. 2, p.
277).
• O presente
dispositivo não serviu de palco a nenhuma modificação, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Trata-se de mera repetição do Art. 1.050 do Código Civil de 1916,
sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• Se for
parcial a confusão, subsiste o restante da dívida.
• Os casos mais
freqüentes de confusão parcial, apontados por Tolentino Gonzaga, são os
seguintes: o devedor que não é herdeiro único do de cujus; o terceiro que
não é chamado sozinho à sucessão do credor e do devedor; o credor que não
recebe a totalidade da dívida, por não ser único herdeiro do devedor, ou não
lhe ter sido transferida integralmente /a dívida.
Art.
Histórico
• O artigo em
análise não foi submetido a nenhuma espécie de modificação, seja da parte do
Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do Art. 1.051 do Código
Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
•A regra
é a mesma do Código Civil português (Art. 869~), ou seja, pela confusão não se
extingue o crédito ou a divida solidários, mas apenas e proporcionalmente a
parte que cabia ao devedor solidário .
•Registra,
mais uma vez com perfeição, Alves Moreira que “operada a confusão, esta não
produz efeitos senão nessa parte, donde resulta que,posta essa parte de lado, a
obrigação subsiste a mesma, ficando o credor solidário, que sucede ao devedor,
obrigado a pagar a qualquer dos outros credores, integralmente, o montante do
crédito que a esses credores pertence, e não apenas a quota parte desse
credor, e ficando o devedor solidário que sucede ao credor com o direito de
exigir dos outros devedores a importância total da dívida, deduzida apenas a
quota parte que pertencia ao devedor em quem se operou a confusão. A confusão
só pode ser alegada, pois, como exceção pelos co-devedores em relação à quota
parte que na dívida cabia ao devedor que sucedeu ao credor. Só nessa parte é
que, pela impossibilidade do exercício da ação creditória a confusão produziu
os seus efeitos” (Guilherme Alves Moreira, Instituições do direito civil
português, cit., p. 280).
Art. 384. Cessando a confusão, para
logo se restabelece, com todos os seus acessórios, a obrigação anterior.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.
Trata-se de mera repetição do Art. 1.052 do Código Civil de 1916, sem qualquer
alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• Cessada a
confusão, como no caso de se anular o testamento e o devedor deixar de ser
herdeiro do credor, restabelece-se a obrigação, com todos os seus acessórios.
Nesses casos, diz-se que a confusão apenas paralisou o exercício do direito
pela impossibilidade de o credor exercê-lo contra si mesmo, não se havendo
operado a extinção da dívida. Daí por que, cessado o impedimento, ressurge o
direito com as garantias acessórias.
• Ressalta
Beviláqua que “se, porém, se trata de uma dívida garantida por hipoteca ou
penhor, e aquela foi cancelada, ou este remido, é claro que se não restauram as
garantias reais com o restabelecimento da dívida. O mesmo deve dizer-se da
fiança” (Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., p. 213).
CAPÍTULO IX
Art.
Histórico
• O artigo em tela
não sofreu nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.
Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916.
Doutrina
• O dispositivo
não esteve presente no Código Civil de 1916, havendo sido inserido no Projeto
de Lei n. 634/75 com o fito de deixar expresso o princípio de que a remissão ou
o pagamento por remissão constitui meio extintivo da relação obrigacional,
desde que não atinja direito de terceiro. Assim, o credor que deu a penhor o
seu crédito não pode vir a remiti-lo em prejuízo do credor pignoratício.
• Remissão é o
mesmo que perdão e tem como causa o espírito de liberalidade do credor, pouco
comum nos dias atuarts. O Código Civil uruguaio, mais didático que o nosso,
conceituaa remissão
• A aceitação
do devedor, expressa ou tácita, é pressuposto indispensável a que a remissão
possa extinguir a obrigação. Mesmo porque. opondo-se à remissão, nada poderá
impedi-lo de realizar o pagamento.
Art.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.053 do Código Civil de 1916,
com pequena melhoria redacional.
Doutrina
• O Art. 386, mais
preciso do que o seu correspondente no Código Civil de 1916, emprega a palavra
“devolução” no lugar de “entrega”. Entregar é dar, é gênero do qual restituir
(entregar ao dono) é espécie.
• O dispositivo em
comento trata da remissão tácita da dívida, só cabível nas obrigações
contraídas por instrumento particular. Já dizia o mestre Beviláqua que “se o
credor, voluntariamente, entrega, ao seu devedor, o título particular da
dívida, e este último o aceita, houve perdão da dívida. É a remissão tácita
(Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., p. 215).
• Sempre que o
título da obrigação não for instrumento particular, a remissão só poderá
ocorrer por ato expresso do credor, seja inter vivos, seja mortis causa.
• A remissão não
pode ser condicional. É sempre voluntária e graciosa. Do contrário deixaria de
ser remissão para assumir forma contratual (transação).
Art.
Histórico
• O artigo em
análise não sofreu qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. Trata-se de mera repetição do Art. 1.054 do Código Civil de 1916, com
pequena melhoria redacional.
Doutrina
• A regra
insculpida no presente Art. 387, como a maior parte dos dispositivos que
integram a Parte Geral das Obrigações, vem desde o direito romano (Digesto.
2,14 fr. 3).
• Se o penhor é
constituído pela “transferência efetiva da posse” (Art. 1.431), a devolução da
coisa empenhada extingue a garantia, como aliás já estabelece o § 2~ do
Art. 1.436 deste Código.
• Entretanto,
sendo o penhor obrigação acessória, extinta esta pela remissão ou renúncia do
credor à garantia real, subsiste a dívida — obrigação principal, salvo se
houver quitação desta. Igual princípio deve ser aplicado à renúncia da hipoteca
ou da anticrese, sem expressa remissão da dívida.
Art.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.
Trata-se de mera repetição do Art. 1.055 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Vide comentários
ao Art. 277 deste Código (a remissão obtida por um dos co-devedores solidários
não aproveita aos demais, senão até a concorrência da garantia remitida).
• O credor que
desobrigou um dos co-devedores não pode exigir dos outros a parte que cabia ao
desobrigado, em face da regra geral de que o acordo do credor com um só dos
devedores não pode agravar a situação dos demais, que não participaram da
avença.
• Mesmo
desobrigado pelo credor, o devedor beneficiado pela remissão continua obrigado
junto aos demais co-devedores pela parte do co-devedor insolvente (v. Art.
284).
TITULO IV
DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o
devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices
oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Histórico
• O
dispositivo, tal como se apresentara originalmente no anteprojeto, só se
referia a perdas e danos. No texto remetido ao Senado pela Câmara fora
acrescido- Juros, correção monetária e honorários de advogado”. Na
revisão da Câmara Alta houve tão-somente a substituição da expressão “correção
monetária” por “atualização monetária”. Corresponde ao art. 1.056 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• As obrigações
devem ser cumpridas — o adimplemento é a regra, e o inadimplemento, diz Maria
Helena Diniz, citando Valverde y Valverde,a exceção , por ser uma patologia no
direito obrigacional, que representa um rompimento da harmonia social, capaz de
provocar a reação do credor, que poderá lançar mão de certos meios para
satisfazer o seu crédito” (Curso de direito civil brasileiro, cit., p.
296).
• Ocorre
inadimplemento quando o devedor não cumpre a obrigação (absoluto) ou quando a
cumpre imperfeitamente (relativo). Em ambos os casos, o devedor responderá
pelas perdas e danos, em face dos prejuízos causados ao credor
• O Art. 389 inova
o direito anterior ao deixar expresso que a indenização deve incluir juros,
atualização monetária e ainda honorários advocatícios.
Bibliografia
• João Luiz Alves, Código Civil
anotado, Rio de Janeiro, F. Briguiet, 1917; Agostinho Alvim, Da inexecução
das obrigações e suas conseqüências, 4. cd. São Paulo, Saraiva, 1972;
Álvaio VillaçaAzevedo, Teoria geral das obrigações, 9. ed., São Paulo,
Revista dos Tribunais, 2001; Clóvis Bevilaqua, Código Civil comentado, 4.
cd., Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1934, v. 4, e Direito das obrigações,
8. ed., Rio de Janeiro, Paulo de Azevedo, 1954; Maria Helena Diniz, Curso
de direito civil brasileiro, 6. cd., São Paulo, Saraiva, 1990-1991, v. 2, e
Código Civil anotado, São Paulo, Saraiva, 1995; Orlando Gomes, Obrigações,
4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1976; João Frazen de Lima, Curso de
direito civil brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 1958, v. 2; Washington
de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 11. cd., São Paulo, Saraiva,
1976, v. 4; Guilhenne Alves Moreira, Instituições do direito civil português,
2. ed., Coimbra, Coimbra M, 1925, v. 2; Abílio Neto.
Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido
por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster.
Histórico
• O artigo em
tela não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. Trata-se de meta repetição do Art. 961 do Código Civil
de 1916, com pequena melhoria redacional.
Doutrina
• No Código
Civil dc 1916 o dispositivo estava equivocadamente inserido na Seção VI do
Capítulo II do Título II do Livro III, que tratava da mora. Não se confunde inadimplemento
com mora. No primeiro caso a obrigação é descumprida; no segundo, ocorre
apenas retardamento do cumprimento da obrigação.
• Justificava
Beviláqua a inserção desse dispositivo no regramento da mora, ao argumento de
que nas obrigações negativas a mora confunde-se com a inexecução. Com todo
respeito ao mestre, entendemos que andou bem o novo Código em procedendo ao
reposicionamento do artigo, que trata de inadimplemento e não de mora, ainda
que os efeitos de ambos se confundam no caso concreto.
. -
Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações
respondem todos os bens do devedor.
Histórico
• O presente
dispositivo sofreu alteração por parte da Câmara dos Deputados, ainda no período
inicial de tramitação do projeto. O texto apresentado pelo Prof. Agostinho de
Arruda Alvim, no Anteprojeto, era o seguinte:
‘Pelo
inadimplemento das obrigações respondem todos os bens, presentes e futuros, do
devedor”. Emenda do Deputado Fernando Cunha promoveu a supressão da expressão
“presentes e futuros”, por considerá-la desnecessária. Segundo o autor da
emenda, “o descumprimento de obrigação onera os bens, pouco importando se
presentes ou futuros. Claro éque se o devedor adquire outros, não se precisa
dizer que os mesmos respondem pelas obrigações. Somente os possuídos antes,
transferidos no tempo, ou antes da dívida ou da ação, por elas não respondem,
mas isso também não precisa ficar dito porque tais bens já não são do devedor”.
Corresponde ao art. 1.518 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O art. 391
versa sobre o princípio da responsabilidade patrimonial do devedor, à
semelhança do que já fizera, porém mais timidamente. o art. 1.518 do Código
Civil de 1916.
• O
inadimplente terá de indenizar o credor pelo prejuízo que causou. Como a
indenização por perdas e danos consiste sempre em soma de dinheiro, é natural
que devem os bens do devedor ficar sujeitos à reparação do dano patrimonial ou
moral causado.
Art. 392. Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei.
Histórico
•Este dispositivo sofreu pequena
alteração por parte da Câmara dos Deputados, ainda no período inicial de
tramitação do projeto. O texto apresentado pelo Prof. Agostinho de Arruda
Alvim, no Anteprojeto, empregava o advérbio “só” antes do substantivo “dolo”.
A emenda da Câmara apenas suprimiu o advérbio. No Senado não houve mais
emendas. Corresponde ao art. 1.057 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Nos contratos
benéficos ou não onerosos. a exemplo do comodato, só uma das partes se
beneficia. Logo não seria justo, como bem coloca João Luiz Alves, que “a pane,
a quem o contrato não aproveita, respondesse pela simples culpa. Em todo o caso
deve responder pelo dolo, que se constitui pela violação proposital e
deliberada daquilo a que se acha obrigado, pois que ninguém pode voluntária e
deliberadamente fugir ao cumprimento do que contratou, ainda que sem intuito
de lucro, porque do seu procedimento pode resultar dano a outra parte. O
contratante a quem aproveita o contrato unilateral deve responder pela simples
culpa, por isso mesmo que o contrato foi celebrado em seu benefício, como no
caso do comodatário, responsável pela guarda e restituição da coisa emprestada”
(Código Civil anotado. cit., p. 710).
• Nos contratos
onerosos, bilaterais ou sinalagmáticos, nos quais são estabelecidas obrigações
para ambas as partes, a exemplo da compra e venda, é coerente que elas
respondam não só por dolo, mas também por simples culpa.
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos
resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por
eles responsabilizado.
Parágrafo único- O caso fortuito ou de força maior
verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou
impedir.
Histórico
Emenda da lavra do eminente Senador
Gabriel Hermes acrescentou o parágrafo único ao art. 393, ausente na redação
original do anteprojeto, reproduzindo ode igual teor do art. 1.058 do Código de
1916. Segundo o autor da emenda, “Não há mal, antes conveniência, na
reprodução. O texto do parágrafo não contém, propriamente, definição — que a
técnica de legislar condena —, mas a qualificação do fato, que caracteriza o
caso fortuito, ou a força maior A qualificação do fato, cm termos genéricos,
como sugerida, cuidando apenas do ‘fato necessário, cujos efeitos não era
possível evitar ou impedir’, não foge à técnica nem malfere o conteudo do
artigo, antes propicia um referencial impeditivo de interpretação anômala, ou
desatenta
Doutrina
• O Art. 393
consagra o princípio da exoneração do devedor, sempre que o
desenvolvimento da obrigação não
decorrer de culpa ou dolo seus.
* Caso
fortuito ou força maior: Foram empregados pelo legislador como sinônimos,
mas doutrinamente não se confundem, muito embora os autores divirjam sobre as diferenças
entre os dois eventos. Os conceitos, muitas vezes, chegam a ser diametralmente
opostos. Optamos por seguir a corrente dos que entendem ser o caso fortuito o
acidente que não poderia ser razoavelmente previsto, decorrente de forças
naturais ou ininteligentes, tais como um terremoto, um furacão etc. (Clóvis
Beviláqua, João Luiz Alves, ‘fito FulgênciO e Carvalho de Mendonça). A força
maior, tomando por empréstimo a definição de Huc, seria “o fato de terceiro,
que criou, para execução da obrigação, um obstáculo, que a boa vontade do
devedor não pôde vencer” (Commenttiire théorique et pratique du Code Civil,
v. ‘7, p. 143). Exemplos de força maior: a guerra, o embargo de autoridade
pública que impede a saída do navio do porto etc.
• Os efeitos do
caso fortuito e da força maior são idênticos: isentar o devedor da
responsabilidade pelo descumprimento da obrigação. Salvo se o devedor houver
assumido por cláusula expressa a responsabilidade pelo descumprimento mesmo
ocorrendo caso fortuito ou força maior.
·
Ressalta, no entanto, Beviláqua que
“no caso de mora o caso fortuito ou de força maior não escusa, se aconteceu
depois da mora, salvo se o devedor provar que não teve culpa no atraso da
prestação, ou que o dano ocorreria, ainda quando a obrigação fosse desempenhada
oportunamente” (Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., p. 222).
Vide art. 399 deste Código.
Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar
o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a
lei ou a convenção estabelecer.
Doutrina
• Mora é o
retardamento no cumprimento da obrigação. Se por culpa do devedor, a mora se
diz solvendi se por ato do credor, diz-se mora accipiefldi.
• Pressupostos da mora
solvendi:
a)existência de dívida líquida C vencida;
b) inexecução
culposa pelo devedor;
c) interpelação
judicial ou extrajudicial quando a dívida não for a terno
• Pressupostos da mora
accipiendz:
a) a existência de
dívida líquida e vencida;
b) oferta do
pagamento pelo devedor;
c) recusa do
credor
Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua
mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices
oficiais regularmente estabelecidos, e
honorários de advogado.
parágrafo único. Se a prestação, devido á mora, se
tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la e exigir a satisfação das
perdas e danos.
Doutrina
• Na mora solvendi cabe ao devedor indenizar o
credor pelos prejuízos sofridos com o retardamento. Conforme já colocamos
quando tratamos do inadimplemento, a indenização consistirá sempre cm uma soma
cm dinheiro, acrescida de juros, ditos moratórios, correção e honorários
advocatícios, estes sempre que houver sido acionado o aparato judicial.
• Pode o credor
rejeitas a prestação e exigir, além da indenização pela mora, o valor
correspondente à integralidade da prestação, desde que prove que ela se lhe
tomou indtil em razão da mora. Observa, no entanto, Beviláqua que “ser-lhe-á
dispensada qualquer prova, se do título da obrigação resultar que ela deve ser
cumprida, necessariamente, no dia marcado, sob pena de ser rejeitada a
prestação” (Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., p. 116).
Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao
devedor, não incorre este em mora.
Histórico
Este
artigo não sofreu nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 963 do Código Civil de 1916, sem
qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional. período final de tramitação
do projeto. Corresponde ao Art. 960 do Código Civil dc 1916.
Dou trina
* A
estipulação de prazo para o cumprimento da prestação dispensa o credor de
qualquer medida para constituir em mora o devedor, desde que vencido o prazo e
não adimplida a obrigação. A constituição em mora é automática.
• Inexistindo prazo de vencimento, a mora só tem início
com a interpelação judicial ou extrajudicial do devedor, com a notificação ou
com o protesto.
Art. 398. Nas obrigações provenientes de ato ilícito,
considera-se o devedor em mora, desde que o praticou.
Histórico
• O dispositivo em tela não foi atingido por nenhuma
espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de
mera repetição do art. 962 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria
redacional.
Doutrina
• Conforme
afirmamos na anotação ao art. 394, constitui pressuposto da mora solvendi a
inexecução culposa da obrigação pelo devedor. Sem culpa do devedor, não se há
que falar em mora.
Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e
liquida, no seu termo, constitui de
pleno direito em mora o devedor. Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se
constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.
Doutrina
• Aqui, o termo inicial da constituição do devedor em
mora é definido em lei: a data em que praticado o ato ilícito.
• A obrigação ex delicto, ou seja, a obrigação de
reparar os prejuízos causados à vítima do delito nasce com o ato ilícito,
tomando-se desde logo exigível. Daí por que os juros moratórios são contados
desde o momento em que o ato delituoso é cometido.
Art. 399. O devedor em mora responde pela
impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso
fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se
provar isenção de culpa, ou que o dano sobrevida ainda quando a obrigação
fosse oportunamente desempenhada.
Histórico
• O artigo em análise não foi objeto dc emenda, quer por
parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período
final dc tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto.
Trata-se de mera repetição do art. 957 do Código Civil dc 1916.
Doutrina
• Já vimos, quando anotamos o art. 393, que na
impossibilidade da prestação por caso fortuito ou força maior, estes ocorridos
antes da mora, nenhuma responsabilidade poderá ser imputada ao devedor. Se a
impossibilidade ocorrer depois da mora, o devedor responderá por perdas e danos,
pois assumiu o risco de permanecer com a coisa ou de retardar o cumprimento da
obrigação.
• O art. 399 atenua a regra geral de que todos os riscos
devem ser suportados pelo devedor em mora, exonerando-o da responsabilidade de
provas:
a) inexistência de culpa quanto à mora;
b) que o dano
teria ocorrido, ainda que a prestação tivesse sido cumprida pontualmente.
Art.
Histórico
• O dispositivo sob análise não foi alvo de nenhuma
alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos
Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera
repetição do art. 958 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.
Doutrina
• O art. 400
estabelece os efeitos da mora accipiendi, a saber:
a) o devedor,
desde que não tenha agido com dolo para provocar a mora, não responderá pelos
riscos com a conservação da coisa;
b) as despesas que o devedor tiver com a conservação
serão ressarcidas pelo credor;
c) se
o valor da prestação oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o dia
do efetivo recebimento, o credor estará obrigado a receber pelo valor mais
favorável ao devedor
d) o devedor
pode desobrigar-se, consignando o pagamento.
• No caso do
mútuo feneratício, a mora do credor faz cessar afluência dos
juros? Entendemos que sim. A posição, entretanto, não é unânime. Beviláqua
registra as divergências: “O Código Civil Brasileiro refere-se à atenuação da
responsabilidade do devedor, declarando que ele, somente responde por seu dolo,
após a mora do credor; mas não fala na cessação dos juros, como faz o alemão,
art. 301. Se a dívida é produtiva de juros, cessam estes, desde a mora do
credor. Todavia é tão racional esta isenção de juros durante a mora do credor
que podemos considerá-la incorporada ao nosso direito, independentemente de
disposição expressa. E certo que, em relação ao ponto, a opinião dos doutos é
divergente. Assim é que Windscheid (Pand, II, § 346, nota ‘7)
acha que eles são devidos, como frutos da coisa, porque o devedor goza do
capital. Momento, porém frisa, a diferença entre os frutos propriamente ditos e
os juros do capital, e faz sentir que não se devem cobrar juros dc uma quantia,
que o devedor devia conservar à
disposição do credor, para entregar a qualquer momento. Aliás, havendo
consignação, cessam os juros (art. 796)” (Clóvis Bcviláqua, Código Civil
comentado, cit., p. 118-9).
Art. 401. Purga-se a mora:
1 — por parte do devedor, oferecendo este a
prestação mais a importância dos prejuízos
decorrentes do dia da oferta;
II — por parte do credor, oferecendo-se este a receber o
pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data.
Histórico
• Na redação original do anteprojeto, tal como concebido
por Agostinho de Arruda Alvim, o dispositivo tinha um parágrafo único com a
redação seguinte: “Não se admite a purgação da mora quando a ela se oponha a
convenção das partes”. Na Câmara dos Deputados, ainda na primeira fase, foi
oferecida emenda de autoria do então deputado Tancredo Neves,
suprimindo
o parágrafo. Durante a tramitação no Senado e posterior retorno à Câmara, não
houve mais emendas. Corresponde ao art. 959 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Purgação ou emenda da mora é a extinção dos efeitos futuros
do estado moroso, em decorrência da oferta da prestação, pelo devedor,
acrescida de todas as perdas e danos até o dia da oferta, ou ainda em face da
prontificação do credor cm receber a coisa, pagando todos os encargos advindos
com a sua demora em receber.
• A purgação pode ser admitida a qualquer tempo, mesmo
depois de iniciada a ação executiva contra o devedor ou a consignatória contra
o credor Nesses casos, as perdas e danos incluirão também os honorários
advocatícios e as custas judiciais.
• Pode a
convenção das partes impedir a purgação da mora? Sobre o assunto,
decidiu a Câmara dos Deputados no período inicial de tramitação do projeto. Na
ocasião, registrou o Deputado Eniani Satyro, em seu relatório geral: “Na
realidade, muito embora o Código vigente permita que as partes livremente
convencionem a proibição da purgação da mora, esta deve ser sempre admitida,
como preceito dc ordem pública. Nos dias atuais, como restrição de ordem social
à autonomia da vontade, deve prevalecer o princípio que assegura sempre direito
à purgação da mora, nos casos previstos na lei. É sobretudo nos negócios
estipulados entre pessoas de nível cultural e econômico diverso, ou nos
contratos dc adesão, que consta a exclusão da purgação da mora cm virtude de
convenção das partes, com graves prejuízos ao contraente mais fraco. Muito
embora possa haver hipóteses cm que a conclusão do negócio só convenha quando
previsto o adimplemento em data certa, a concessão do direito de purgar a mora
resulta dc relevantes razões de natureza social que cabe ao legislador
preservar “.
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei,
as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente
perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Doutrina
• Entende-se por perdas e danos a indenização imposta ao
devedor que não cumpriu a obrigação, total ou parcialmente.
• O dispositivo estabelece a extensão das perdas e
danos, que devem abranger:
a) Dano
emergente: é a diminuição patrimonial sofrida pelo credor, é aquilo que ele
efetivamente perde, seja porque teve depreciado o seu patrimônio , seja porque
aumentou o seu passivo.
b) Lucros
cessantes: consistem na diminuição potencial do patrimônio do credor, pelo
lucro que deixou de auferir, dado o inadimplemento do devedor
• Os lucros
cessantes só são devidos quando previstos ou previsíveis no momento em que a
obrigação foi contraída.
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do
devedor as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os luas cessantes
por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.
Histórico
• Este artigo não
se submeteu a nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal,
seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.060 do Código Civil de 1916, com
pequena melhoria de ordem redacional.
Doutrina
• Na inexecução dolosa os lucros cessantes prescindem do
requisito da previsibilidade, já que ou será exigível prever o dolo, razão pôr
que a indenização deve ser a mais ampla possível.
• Ainda assim, não pode a indenização abranger o dano
eventual ou remoto, mas apenas aquele decorrente, direta e imediatamente da
inexecução dolosa. Do contrário, com bem destaca João Luiz Alves, “fosse o
devedor obrigado a indenizar os não efetivos, os mediatos ou indiretos
chegar-se-ia, como observa HUC, a indenizações enormes, contrárias à equidade,
que é preciso observar sempre, ainda mesmo a respeito do devedor incurso em
fraude (dolo)” (Código Civil anotado, cit., p. 713).
Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento
em dinheiro, serão pagas com atualização monetória segundo índices oficiais
regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado,
sem prejuízo da pena convencional.
Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem
o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor
indenização suplementar.
Histórico
• A redação original do anteprojeto falava apenas em
“juros de mora e custas”, repetindo no caput, ipsis Iiteris, a redação
do Art. 1.061 do Código Civil de 1916. Emendado Deputado Ernani Satyro
acrescentou “correção monetária e honorários de advogado”. Por subemenda do
Senador Josaphat Marinho, a expressão “correção monetária” foi substituída por
atualização monetária.
Doutrina
• Nas obrigações pecuniárias, as perdas e danos são
preestabelecidas. O dano emergente é a própria prestação, acrescida dc
atualização monetária, custas e honorários advocaticios. Os lucros cessantes
são representados pelos juros de mora.
• O art. 401 inova
o direito anterior, ao permitir que o juiz conceda ao credor indenização
suplementar, comprovado que os juros de mora são insuficientes à cobertura dos
prejuízos, situação das mais freqüentes. Os juros de mora, limitados pelo novo
Código ao percentual que estiver sendo cobrado pela Fazenda Nacional pela mora
dos tributos federais (v. Art. 406 deste Código), serão sempre
insuficientes, se comparados às taxas normalmente cobradas pelo mercado
financeiro.
Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citação
inicial.
Histórico
• O presente dispositivo não foi atingido por nenhuma
modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos
Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a
mesma do Anteprojeto, elaborado pelo Prof. Agostinho de Arruda Alvim.
Corresponde ao parágrafo segundo do art. 1.536 do Código Civil dc 1916.
Doutrina
• Este artigo também inova o direito legislado anterior,
já que ausente do Código Civil de 1916, ainda que presente especificamente no §
2o do Art. 1.536, que versava sobre liquidação de obrigação
ilíquida.
• O dispositivo harmoniza-se com o Art. 219 do CPC de
1973, segundo o qual a citação inicial, ainda que ordenada por juiz
incompetente, constitui em mora o devedor
• Durante a primeira passagem do projeto na Câmara dos
Deputados, fora apresentada emenda para alterar a redação do artigo, a fim de
que os juros de mora fossem contados desde o vencimento da obrigação. A orientação
então adotada pela Câmara e posteriormente ratificada pelo Senado, não tendo
sido mais objeto de novas emendas, foi no sentido de não ser admissível que o
credor tarde a defender o seu direito para, depois, ter os benefícios dos
juros de mora. Pode ocorrer que a cobrança tenha deixado de ser feita devido a
acordo tácito entre as partes, depois alterado a juízo do credor. Poderia ainda
o credor retardar a cobrança com a finalidade de receber os juros de mora. Em
suma, ao credor moroso não devem caber juros de mora.
Art. 406. Quando os juros moratórios não forem
convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de
determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a
mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
Histórico
• O artigo em
análise não foi submetido a nenhuma espécie dc alteração, seja por parte do
Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. Corresponde aos arts. 1.062 e 1.063 do Código Civil de
1916.
Doutrina
• Juros
moratórios legais: São assim chamados quando estabelecidos em lei,
sempre que as partes não houverem convencionado o seu valor
• Aqui, o novo
Código inovou profundamente o direito anterior, ao substituir a taxa de juros
fixa de 6% ao ano pela taxa que estiver sendo cobrada pela Fazenda Nacional
pela mora nos pagamentos dos tributos federais.
Art. 407. Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o
devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às
prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor
pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.
Histórico
• Este artigo, não serviu de palco a nenhuma alteração,
seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no
período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art.
1.064 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.
Doutrina
• Do art. 407 decorrem dois princípios:
1o ) Os
juros de mora são devidos, independentemente da alegação do prejuízo, já que
este será sempre decorrente da demora culposa do devedor em cumprir ou do
credor em receber a prestação.
2o ) Os juros de mora são devidos, independentemente da natureza da
prestação. Se a obrigação for pecuniária, os juros incidirão sobre a quantia
devida. Se não se tratar de dívida em dinheiro, os juros incidirão sobre o
valor cm dinheiro que vier a ser determinado, em sentença, arbitramento ou
acordo das partes, como equivalente ao objeto da prestação descumprida.
CAPÍTULO V
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
Doutrina
• O novo Código inova o direito anterior, ao
reposicionar os artigos que tratam da cláusula penal para o título concernente
ao inadimplemento das obrigações. No Código Civil de
• Cláusula penal ou pena convencional é um pacto
acessório em que as partes contratantes pré-estabelecem as perdas e danos a
serem aplicadas contra aquele que deixar de cumprir a obrigação ou retardar o
seu cumprimento.
• Ao Art. 408 aplica-se o mesmo princípio do Art. 397:
fixado prazo para o cumprimento da obrigação, incide a cláusula penal assim que
vencido o prazo e desde que o devedor não comprove a ocorrência de excludente
de culpabilidade (caso fortuito ou força maior). Não havendo prazo, é imprescindível
a interpelação para constituir em mora o devedor e, assim, poder executar a
cláusula penal.
• A redação do dispositivo ficou mais clara que a do seu
correspondente no Código Civil de 1916 (Art. 921), ao deixar expresso que não
basta a inexecução da obrigação para que seja exigível a cláusula penal. A
inexecução deve decorrer de fato imputável ao devedor, daí o acréscimo do
advérbio “culposamente”.
Art.
Histórico
O
presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado
Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Corresponde aos arts. 916 e 917 do Código Civil de 1916.
Doutrina
Acessoriedade
da cláusula penal: Na qualidade de pacto acessório, a cláusula penal é
estipulada, em regra, em conjunto com a obrigação principal, admitindo o
Código, no entanto, que seja convencionada em ato posterior, desde que
anteriormente ao inadimplemento da obrigação.
• Por tratar-se de obrigação acessória, a sua nulidade
não atinge a obrigação principal. O novo Código, nesse ponto, inova de forma
fundamental o direito anterior, ao suprimir a regra constante do art. 922 do
Código Civil de 1916, que estipulava que a nulidade da obrigação principal implicava
necessariamente a nulidade da cláusula penal, quando isso nem sempre deveria
ser verdade. Maria Helena Diniz já registrava que “para alguns autores, pode
ocorrer que, em certos casos, a cláusula penal tenha validade, mesmo que a
obrigação principal seja nula, desde que tal nulidade dê lugar a uma ação de
indenização de perdas e danos; é o que ocorre, p. ex., com a cláusula penal
estipulada em contrato de compra e venda de coisa alheia, se esse fato era
ignorado pelo comprador, visto que, nessa hipótese, a cláusula penal, sendo o
equivalente do dano, será devida por se tratar de matéria inerente ao prejuízo
e não ao contrato” (Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 322).
Aqui, andou bem o novo Código, valendo-se também da companhia dos Códigos
argentino (Art. 666) e uruguaio (Art. 1.365), que estabelecem
expressamente que a cláusula penal continua válida, ainda que a obrigação
principal se tenha tornado inexigível.
Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o
caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a
benefício do credor.
Histórico
O
artigo em análise não sofreu nenhuma espécie de alteração, seja por parte do
Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do Art.918 do Código Civil de
1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• Diz compensatória a cláusula penal estipulada para a
hipótese de descumprimento total da obrigação.
• O credor tem a alternativa de exigir o cumprimento da
obrigação ou de pedir a cláusula penal. Escolhida a pena, diz Beviláqua “desaparece a obrigação originária e com ela o direito de pedir perdas e danos,
ja que se acham pré-fixados na pena. Se o credor escolher o cumprimento da
obrigação, e não puder obtê-la, a pena funcionará como compensatória das perdas
e danos” (Clóvis Beviláqua, Código Civil contentado, cit., p. 70).
• Assim, não é possível cumular o recebimento da pena e
o cumprimento da obrigação. Alguns autores, no entanto, consideram que os danos
não compreendidos na cláusula penal podem ser postuladoS~ como no caso em que a
pena convencionada for inferior ao prejuízo efetivamente sofrido. O novo
Código, no entanto, veda essa possibilidades salvo se as partes tiverem
convencionado (v. art. 416 deste Código).
Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o
caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o
credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o
desempenho da obrigação principal.
Histórico
• Este dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração,
seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos DeputadoS~ no
período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 919
do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• Diz-se moratória a cláusula penal estipulada para
punir a mora ou a inexecução de alguma cláusula determinada.
• Aqui, ao contrário do artigo anterior, a regra é da
cumulação da cláusula penal com a exigência do cumprimento da obrigação principal.
Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal
não pode exceder o da obrigação principal.
Histórico
O
dispositivo em tela não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja
da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período
final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 920 do
Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• O presente dispositivo, copiado do Código Civil de 1916,
foi bastante criticado pelo próprio Beviláqua, que dizia: “O limite imposto à
pena por este artigo não se justifica. Nasceu da prevenção contra a usura, e é
uma restrição à liberdade das convenções, que mais perturba do que tutela os
legítimos interesses individuarts. A melhor doutrina, neste assunto, é a da
plena liberdade, seguida pelo Código Civil italiano, pelo português, e pelo
venezuelano” (Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., p. 72).
• Com todo respeito à opinião do mestre, entendemos que
a solução adotada pelo legislador é racionalmente mais justa. muito embora a
alternativa do Código alemão de não fixar limite, mas permitir a redução quando
excessiva, também pareça bastante aceitável.
• O excesso não invalida a cláusula, mas impõe a sua
redução, até mesmo de ofício, pelo juiz (Art. 413).
Art.
• Este artigo não se submeteu a emenda, quer por parte
do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Corresponde ao Art. 924 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Tratando-se
de cláusula penal compensatória, estipulada para a hipótese de descumprimento
total da obrigação, mas ocorrendo de a obrigação ser descumprida apenas em parte,
é óbvio que a cláusula penal também só será devida em parte, cabendo ao juiz,
de ofício, proceder à redução.
• Se o valor da penalidade for manifestamente excessivo,
em face da natureza e da finalidade do negócio e ainda que dentro dos limites
do Art. 412, poderá o juiz, de ofício, determinar a redução. Essa regra não
estava presente no Código Civil de 1916 e representa considerável inovação,
afastando, completamente, o princípio da imutabilidade da cláusula penal (v.
art. 416).
Art. 414. Sendo indivisível a obrigação, todos os
devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá
demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela
sua quota.
Parágrafo único. Aos não culpados fica reservada a ação
regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena.
Histórico
• O dispositivo em tela não foi alvo de nenhuma espécie
de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados,
no período final de tramitação do projeto. Corresponde ao Art. 925 do Código
Civil de 1916.
Doutrina
• Quando a
obrigação é indivisível e vários são os devedores, o inadimplemento de
qualquer um deles determina a cominação da pena a todos. Como a pena é
representada, em regra, por uma quantia em dinheiro, torna-se divisível e por
isso deve ser exigida proporcionalmente a cada um dos devedores, admitindo o
Código que seja exigida de forma integral apenas do culpado.
• É claro que se a cláusula penal se constituir também
em obrigação indivisível ou se estiver estabelecido quanto a ela a
solidariedade,
poderá
ser toda ela exigida de qualquer um dos co-devedores, independentemente de
culpa, sempre ressalvada a ação regressiva contra o culpado.
Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre
na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente
à sua parte na obrigação.
Histórico
• O artigo em análise não serviu de palco a nenhuma modificação,
seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no
período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do Art. 926
do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• O dispositivo
foi simplesmente repetido do Código Civil de 1916. Sobre o tema, já
sintetizava Beviláqua que “a divisibilidade da obrigação personaliza a
responsabilidade pela infração. Somente o culpado incorre na pena, e esta se
lhe aplica, proporcionalmente a sua quota, porque o credor apenas em relação a
essa parte foi prejudicado. Pela parte restante continuam os outros devedores
responsáveis, como desde o começo, cada um por sua quota” (Clóvis Beviláqua, Código
Civil comentado, cit., p. 78).
Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é
necessário que o credor alegue prejuízo.
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto
na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim
não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização,
competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
Histórico
O
dispositivo em comentário não foi atingido por nenhuma espécie de modificação,
seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no
período final de tramitação do projeto. Corresponde ao Art. 927 do Código Civil
de 1916.
Doutrina
• Um dos efeitos da cláusula penal é a sua exigibilidade
imediata, independentemente de qualquer alegação de prejuízo por parte do
credor.
• O Art. 416, em seu parágrafo único,
inova o direito anterior ao permitir, na prática, a elevação da cláusula penal,
sob o rótulo de “indenização suplementar”, sempre que as partes houverem
convencionado essa possibilidade.
Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma
parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as
arras, em caso de execução, ser restituídas
ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.
Histórico
• Este artigo, não foi objeto de emenda, quer por parte
do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. Corresponde ao Art. 1.096 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Arras ou sinal é a quantia em dinheiro, ou outra coisa
fungível, que um dos contratantes dá ao outro em antecipado, com o objetivo de
assegurar o cumprimento da obrigação, evitando o seu inadimplemento. Não se
confunde com a cláusula penal, que só pode ser exigida após o inadimplemento,
enquanto as arras são pagas de forma antecipada, justamente para evitar o
descumprimento do contrato.
• Se a obrigação vem a ser cumprida normalmente, as
arras deverão ser descontadas do preço ou restituídas a quem as prestou.
Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o
contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as se a inexecução for de
quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e
exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo
índices oficiais regulamente estabelecidos, juros e honorários de advogado.
Histórico
• Analisando o texto originariamente proposto à Câmara,
verificamos que o dispositivo não sofreu nenhuma alteração relevante durante o
período de tramitação, salvo quanto à substituição da expressão “correção
monetária” por “atualização dos valores monetários segundo índices oficiais
regularmente estabelecidos”. Corresponde ao Art. 1.097 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O Art. 418 supre omissão do Art. 1.097 do Código Civil
de 1916, estabelecendo as diversas conseqüências do inadimplemento da
obrigação, em que tenham sido prestadas as arras:
a) se o
descumprimento for imputável a quem deu as arras, este as perderá em benefício
do que recebeu;
b) se a
inexecução for imputável a quem recebeu as arras, deverá devolvê-las em dobro,
acrescidas de juros, correção e honorários de advogado.
• O novo Código substituiu a expressão “devolver em
dobro” usada no Código Civil de 1916 por “devolver mais o equivalente”, a nosso
ver, data venha, em prejuízo da clareza.
Art.
• Este artigo não sofreu nenhuma espécie de alteração,
seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período
final de tramitação do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de
1916.
Doutrina
• O dispositivo
não esteve presente no Código Civil de 1916 e inova o direito anterior ao
permitir à parte que não deu causa ao descumprimento da obrigação pleitear
indenização suplementar, provando que o seu prejuízo foi maior que o valor das
arras. Como também poderá exigir a execução do contrato, acrescido das perdas e
danos cujo valor mínimo deve corresponder ao das arras.
• O valor da
indenização pode superar o equivalente à devolução em dobro das arras previstas
para a hipótese de arrependimento (art. 420).
• Havendo
cumulação do pedido de execução do contrato com as perdas e danos, devem as
arras ser abatidas do valor da indenização.
Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de
arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função
unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em beneficio da
outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os
casos não haverá direito a indenização suplementar.
Histórico
• Este
dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. Corresponde ao Art. 1.095 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Arras
penitenciais: Adquirem essa qualificação sempre que as partes
houverem convencionado expressamente o direito de arrependimento, ou seja, de
desistir do contrato, valendo as arras, no caso, como indenização pré-fixada:
quem deu, perde; quem recebeu, devolve em dobro.
• Independem, as
arras penitenciais, de haver ou não inadimplemento da obrigação. unia vez que
os contratantes podem escolher entre cumprir ou não cumprir o contrato, já
estando a indenização pré-fixada.
• Se o contrato
não se concretizar por caso fortuito ou força maior, não incidirá o disposto
neste artigo. Quem deu as arras, as receberá de volta, acrescidas apenas da
atualização monetária pertinente.
TÍTULO V
CAPÍTULO 1
Seção I
Art.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916. Na Câmara
Federal, em primeira fase, o então Deputado Tancredo Neves considerou tratar-se
de “disposição de maior inconveniência, porque significa que, fora dos limites
da ‘função social’ do contrato, não pode ser exercida a liberdade de
contratar”, admitindo impreciso o conceito de “função social do contrato”.
Sugeriu, assim, pela Emenda n. 371 nova redação ao artigo, no sentido de que
“ao interpretar o contrato e disciplinar a sua execução. o juiz atenderá à
sua função social’. A Emenda foi rejeitada, com o parecer do
Relator-Geral, Deputado Emani Satyro, de onde se extrai o realce: “A afirmação
da ‘função social do contrato’, consoante o art. 420, corresponde ao princípio
da função social da propriedade, a que se refere o Art. 160, III, da
Constituição de
Doutrina
• A “função social
do contrato” acentua a diretriz de “sociabilidade do direito”, de que nos fala,
percucientemente. o eminente Prol? Miguel Reale, como princípio a ser observado
pelo intérprete na aplicação dos contratos. Por identidade dialética guarda
intimidade com o princípio da “função social da propriedade” previsto na
Constituição Federal.
• A concepção
social do contrato apresenta-se, modernamente, como um dos pilares da teoria
contratual. Defronta-se com o vetusto princípio pacta sunt servanda, exaltado,
expressamente, pelos Códigos Civil francês (Art. 1.134) e italiano (art.
1.372) para, atenuando a autonomia da vontade, promover a realização de uma
justiça comutativa.
A
moldura limitante do contrato tem o escopo de acautelar as desigualdades
substanciais entre os contraentes, como adverte José Lourenço. valendo como
exemplo os contratos de adesão. O negócio jurídico haverá de ser fixado em seu
conteúdo, segundo a vontade das partes. Esta, todavia, apresenta-se
auto-regrada em razão e nos limites da função social, princípio determinante e
fundamental que, tendo origem na valoração da dignidade humana (Art. l~ da CF),
deve prescrever a ordem econômica e jurídica.
•Por
sua função social, o contrato é submetido a novos elementos integradores de
relevância à sua formação, existência e execução, superando a esfera
consensual. Mário Aguiar Moura afirma que, segundo a concepção moderna, “o
contrato fica em condições de prestar relevantes serviços ao progresso social,
desde que sobre as vontades individuais em confronto se assente o interesse
coletivo, através de regras de ordem pública, inafastáveis pelo querer de
ambos ou de qualquer dos contratantes, com o propósito maior de evitar o
predomínio do economicamente fone sobre o economicamente fraco”.
Bibliografia
• José
Lourenço, Limites à liberdade de contratar — Princípios da autonomia
e da /zeteronomia da vontade nos negócios jurídicos, São Paulo, Juarez de
Oliveira, 2001; Rogério Ferraz Donnini, A Constituição Federal e a concepção
social do contrato, in Temas atuais de direito civil na Constituição
Federal, org. Rui Geraldo Camargo Via-na e Rosa Maria de Andrade Nery, São
Paulo, Revista dos Tribunais, 2000 (p. 69-79); Mário Aguiar Moura, Função
social do contrato, RT.
630/247-249,
abr., 1988.
Art.
422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato,
como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
• Cuida-se de
dispositivo específico sobre os princípios da probidade e da boa-fé. O Código
de 1916 não ofereceu tratamento objetivo a respeito.
• O primeiro
princípio versa sobre um conjunto de deveres, exigidos nas relações jurídicas,
em especial os de veracidade, integridade, honradez e lealdade, deles
resultando como corolário lógico o segundo.
• O princípio da
boa-fé não apenas reflete uma regra de conduta. Consubstancia a eticidade
orientadora da construção jurídica do novo Código Civil. É, em verdade, o
preceito paradigma na estrutura do negócio jurídico, da qual decorrem diversas
teorias, dentre as quais a teoria da confiança tratada por Cláudia Lima Marques
no alcance da certeza e segurança que devem emprestar efetividade aos
contratos.
• O dispositivo
apresenta, conforme aponta Antonio Junqueira de Azevedo, insuficiências e
deficiências, na questão objetiva da boa-fé nos contratos. As principais
insuficiências convergem às limitações fixadas (período da conclusão do
contrato até a sua execução), não valorando a necessidade de aplicações da
boa-fé às fases pré-contratual e pós-contratual, com a devida extensão do
regramento. As deficiências decorrem da ausência de duas funções, do direito
pretoriano, para a cláusula geral da boa-fé: a supplendi e a corrigendi,
no que dizem respeito, fundamentalmente, aos deveres anexos ao vínculo
principal, cláusulas faltantes e cláusulas abusivas.
• Direito
comparado: Arts. 1.337 do Código Civil italiano, de 1942; 227 do
Código Civil português; § 242 do BGB.
• Sugestão
legislativa: As reflexões do eminente jurista, em proeminente
estudo, fornecem fonte suficiente para o aperfeiçoamento do dispositivo,
sugerindo-se, por oportuno, ao Deputado Ricardo Fiuza, a seguinte redação:
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar;
assim nas negociações preliminares e conclusão do contrato, como em sua
execução e fase pós-contratual, os princípios de probidade e boa-fé e tudo mais
que resulte da natureza do contrato, da lei, dos usos e das exigências da razão
e da equidade.
Bibliografia
• Antonio
Junqueira de Azevedo, Insuficiências, deficiências e desatualização do Projeto
de Código Civil na questão da boa-fé objetiva nos contratos, RTDC — Revista
Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, Editora PADMA, 1/3-12;
Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 3.
ei., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999; Judith Martins-Costa,A boa fé
no direito privado: sistema e tópico no processo obrigacíonal, São Paulo,
Revista dos Tribunais, 1999; Antonio Menezes Cordeiro, Da boa-fé no direito
civil, Coimbra, Livraria Almedina, 1997.
Art. 423. Quando houver no contrato de adesão
cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais
favorável ao aderente.
• A redação é a
mesma do anteprojeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
A
referência a contrato de adesão sugere, por conceituação legal, espécie e não
gênero. Em verdade, porém, não existe um contrato de adesão; são
existentes contratos celebrados por adesão, como pontifica Agostinho de
Arruda Alvim
O
art. 54 do CDC define: “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido
aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas pelo fornecedor de
produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar
substancialmente o seu conteúdo”. A norma alcança, segundo a doutrina de
Orlando Gomes, as duas formas de contratação, a de estipulação produzida pelo
poder público, onde manifesta a irrecusabilidade das cláusulas (contrato de
adesão) e a estabelecida, unilateralmente, pelo particular, em face do
potencial aderente (contrato por adesão).
• A definição contrats
d’adhesion foi oferecida por Raymond Saleilles, em sua obra Dela
déclaration de volonté (Paris, LGDJ, 1929, p. 229-30) quando examinou o
Código Civil alemão
• Direito
comparado: Ai. 1.370 do Código Civil italiano de 1942,
instituidor da regra interpretatio contra stipulatorem ou interpretatio
contra proferentem.
• O princípio de
interpretação contratual mais favorável ao aderente decorre de necessidade
isonômica estabelecendo em seus fins uma igualdade substancial real entre os
contratantes. É que, como lembra Georges Pcipert, “o único ato de vontade do
aderente consiste em colocar-se em situação tal que a lei da outra parte é
soberana. E, quando pratica aquele ato de vontade, o aderente é levado a isso
pela imperiosa necessidade de contratar”. O dispositivo, ao preceituar a sua
aplicação, todavia, em casos de cláusulas obscuras ou ambíguas, vem limitá-lo
a essas hipóteses, o que contraria o avanço trazido pelo Art. 47 do CDC
prevendo o princípio aplicado a todas as cláusulas contratuais. O aderente
como sujeito da relação contratual deve receber idêntico tratamento dado ao
consumidor, diante do significado da igualdade de fato que estimula o
princípio.
• Sugestão
legislativa: Pelas razões expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo
Fiuza a seguinte sugestão:
Art. 423. As cláusulas contratuais, nos contratos por
adesão, serão interpretadas de maneira mais favorável ao aderente.
Bibliografia
• Georges Ripert, A
regra moral nas obrigações civis, trArt. da 3. cd. francesa por Osório de
Oliveira, São Paulo, Livraria Acadêmica, Saraiva & Cia., 1937 (p. 105);
Orlando Comes, Contrato de adesão, São Paulo, Revista dos Tribunais,
1972; Ada Pellegrini Grinover, Antonio Herman e Benjamim, Daniel Fink, José
Geraldo Filomeno, Kazuo Watanabe, Nelson Nery Junior e Zelmo Denari, Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor — Comentado pelos autores do
Anteprojeto, 5. cd., São Paulo. Forense Universitária, 1997 (p. 342-459);
Fernando Noronha, Contratos de consumo, padronizados e de adesão, Revista do
Direito do Consumidor, n. 20, out./dez. 96, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997.
Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as
cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante
da natureza do negocio.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto original. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• O dispositivo
resulta do preceito fundamental segundo o qual a liberdade de contratar só pode
ser exercida em razão e nos limites da função social do contrato, implicando os
princípios definidos pelo Art. 422. O ofertante não pode privar o aderente de
direito resultante da natureza do negócio ao qual este aderiu. A justiça
contratual impõe a efetividade dos negócios jurídicos segundo os princípios da
probidade e da boa-fé. Ditas cláusulas opressivas são presentes, notadamente,
em contratos de trato sucessivo, complexo e de longa duração, não podendo o
aderente resultar desprovido da segurança contratual. O caráter abusivo da
cláusula situa-se em face de tratar-se de uma cláusula de exclusão ou de
exoneração. frustrante aos interesses do aderente colocado diante da própria
motivação ou necessidade da adesão.
• O Art. 25 do
Código de Defesa do Consumidor não permite cláusulas que impossibilitem,
exonerem ou atenuem a obrigação de indenizar prevista na lei consumerista, o
que se compatibiliza com a necessidade de garantia de direito básico do
consumidor, no tocante à efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais, e
morais individuais, coletivos ou difusos (art. 6o , VI, do CDC). A
rigor, tais cláusulas, descritas neste dispositivo, são consideradas não
escritas.
Bibliografia
• Cláudia Lima
Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 3. ed., São Paulo,
Revista dos Tribunais,. fl99.
Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos,
observadas as normas gerais fixadas neste Código.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
O dispositivo trata dos contratos atípicos ou
inominados, sendo lícito às partes ajustá-los, verificando, para esse fim, as
normas que disciplinam os contratos típicos. Contratos atípicos são os que não
dispõem de regramento próprio, embora quanto à eficácia e validade assumam os
requisitos do art. 104 do CC de 2002. No propósito de conceituação, são
considerados como contractus incerti (Ulpiano), negotia nova (Caio)
ou “contrato sob medida”, como definiu Josserand, para diferenciá-los dos
tipificados pela lei. Convém lembrar a exclusão no NCC do pacto de melhor
comprador (arts.
• Sustentou o
Prof. Álvaro Villaça, em relevante contribuição crítica ao texto do projeto do CC
de 2002, apresentada à Relatoria Geral, no sentido de que “os contratos
atípicos não podem ser regidos pelas normas dos contratos típicos,
principalmente dos mistos, pois a contratação só se extingue após cumpridas
todas as obrigações contratadas. O contrato forma um todo uno e indivisível”.
Ele é autor de consagrada tese, onde analisa a classificação dos contratos
atípicos, cujo conteúdo, segundo Francesco Messineo, pode ser inteiramente
estranho aos tipos legais (v. g., contrato de garantia) ou apenas
parcialmente incomum (v. g. contrato de bolsa simples). Comprovada,
como se observa, a dicção das regras pelas partes, fenômeno representativo da
liberdade de contratar, e não podendo essas regras ser contrárias à ordem
pública, aos bons costumes e aos princípios gerais de direito, propôs o
festejado jurista paulista uma nova redação ao dispositivo, para a inclusão do
reportado preceito. Arrimou-se, inclusive, na própria jurisprudência do STJ.
Óbice regimental, contudo, impediu fosse a sugestão prontamente recepcionada,
isto por não haver a redação primitiva sofrido qualquer emenda.
• Sugestão
legislativa: Admitimos significativa a proposta, formulada pelo
eminente jurista, de alteração do dispositivo em comento, por constituir
oportuna melhoria do texto diante da teoria dos contratos atípicos. Em razão do
exposto o que oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão
legislativa:
Art. 425. É lícito às partes estipular contratos
atípicos, resguardados a ordem pública, os bons costumes e os princípios gerais
de direito, especialmente o princípio de que suas obrigações são indivisíveis,
formando um só todo.
Bibliografia
• Álvaro
Villaça Azevedo, Contratos inominados ou atípicos, São Paulo, Bushatsky,
1975 (Coleção Jurídica JB, v. 12); Pedro Arruda França, Contratos atípicos;
legislação, doutrina, jurisprudência, São Paulo, Revista dos Tribunais,
1985.
Art. 426. Não pode ser objeto de
contrato a herança de pessoa viva.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.089 do CC de 1916, sem
qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• A lei proíbe a
estipulação de pacto sucessório, ou seja, o contrato não pode ter como objeto a
herança de pessoa viva, não se permitindo cogitar de sucessão futura. Cuida-se
de preceito de ordem pública, com origem no direito romano. Orlando Gomes
entende tratar-se de hipótese de inidoneidade do objeto do contrato por razões
de política legislativa, como ocorre com as coisas fora de comércio ou com os
bens inalienáveis, situações em que se opera a impossibilidade jurídica de
contratar. Qualquer contrato com objeto inidôneo é nulo de pleno direito,
porquanto é pressuposto de validade do contrato estar o objeto conforme o
ordenamento jurídico. Não existe, por ditame legal, a sucessão contratual. Uma
exceção apontada pela doutrina era a do art. 314 do CC de 1916, dispondo sobre
a doação antenupcial causa mortis. Na forma do Art. 1.655 do CC de 2002
é nula a convenção antenupcial ou cláusula dela que contravenha disposição
absoluta de lei. Outra exceção é a do Art. 1.776 do CC de 1916, repetida pelo
Art. 2.018 do NCC, acerca da partilha de bens. feita pelo ascendente, por ato inter
vivos aos descendentes, alcançando parcial ou integralmente o acervo e
constituindo a partilha-doação Um adiantamento da legítima.
• Clóvis
Beviláqua, em sua obra Direito das obrigações, de 1910, afirma nulo, de
pleno direito, o contrato cujo objeto for ilícito, sublinhando que “o direito pátrio
considera objeto ilícito, viciando de nulidade o contrato, a causa ou ação
litigiosa e a herança ainda não deferida (pactos sucessórios) além dos que a
moral e a ordem pública afastam das relações jurídicas”.
• A jurisprudência
admite como não infringente ao dispositivo “o pacto em que se estabeleçam
apenas obrigações recíprocas, em que ceias transferências de bens a uma das
partes se fariam em vida do marido, e por este pessoalmente, participando os
futuros herdeiros, no acordo, como promitentes desse ato de terceiros” (RT, 450/154).
• Direito
comparado: Ai. 1.330 do Código Civil francês, proibindo renúncia
à sucessão não aberta e qualquer outra estipulação sobre a sucessão de pessoa
viva. No Código Civil alemão, a proibição do pacto sucessório não atinge os
futuros herdeiros, no que diz respeito à parte hereditâria legal ou sobre a
reserva a eles destinada (Art. 312).
Bibliografia
• Clóvis
Beviláqua, Direito das obrigações, 2. ed., Bahia, Livraria Magalhães,
1910 (p. 243-4); Orlando Gomes, Contratos, 2. cd., Rio de Janeiro,
Forense, 1966 (p. 46).
Seção II
Art.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do Art. 1.080 do CC de 1916. sem
qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• O dispositivo
acompanha a doutrina do direito alemão: a proposta é uma declaração unilateral
de vontade, produzindo, desde logo, os seus efeitos jurídicos entre o
proponente e o proposto (força vinculante). A proposta assume, em princípio,
caráter de obrigatoriedade, proponente,
salvo cláusula expressa, não poderá retirá-la nos termos e prazo definidos,
sob pena de sujeitar-se a perdas e danos pelo inoportuno arrependimento do
proponente (alteração da própria vontade) que venha causar prejuízos ao destinatário
da oferta (art. 389 do NCC). A propósito, leciona Clóvis Beviláqua: “Se a
proposta é a força, psíquica embora, que vai determinar uma série de movimentos
por parte do solicitado, movimentos que podem ir até alterar o estado de seu
patrimônio, é obvio que não deve ser recusada, arbitrariamente, da parte de
quem a faz”.
• No conceito
fornecido por Maria Helena Diniz, “a proposta, oferta ou policitação é uma
declaração receptícia de vontade, dirigida por uma pessoa a outra (com quem
pretende celebrar o contrato), por força da qual a primeira manifesta sua
intenção de se considerar vinculada se a outra parte aceitar”. Nessa diretriz,
a proposta somente produz a obrigação, diante da sua aceitação, podendo o
proponente arrepender-se antes de a proposta ser aceita pelo outro, a quem
dirigida.
• A proposta
não adquire a qualidade obrigacionária em duas hipóteses: 1o ) se
formulada sem a necessária intenção vinculativa ao ato obrigacional da oferta,
resumindo-a a uma simples tratativa de negociação (convite a contratar), em
face dos próprios termos em que foi apresentada; 2o ) quando a
natureza do negócio ou as circunstâncias do caso proposto evidenciarem a falta
da obrigatoriedade.
• A proposta,
segundo a Lei n. 8.078/90, em face dos contratos de consumo, tem relevo
jurídico mais abrangente, diante do disposto no Art. 35 do diploma
consumerista. O dever de prestação traz como conseqüência a execução
específica, restando cabível a conversão da obrigação em perdas e danos
somente por opção do credor ou por impossibilidade da tutela específica ou da
obtenção do resultado prático (Art. 84, § P, do CDC).
Bibliografia
• Clóvis
Beviláqua, Direito das obrigações, 2. ed., Bahia, Livraria Magalhães,
1910 (p. 210); Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, 3. ed., São
Paulo, Saraiva, 1997.
Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:
1 — se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi
imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por
telefone ou por meio de comunicação semelhante;
II — se, feita sem prazo a pessoa ausente,
tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do
proponente;
III — se, feita a pessoa ausente, não tiver
sido expedida a resposta dentro do prazo dado;
IV — se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao
conhecimento da outra parte a retratação do proponente.
Histórico
• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer
emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados
no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste
de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica por parte da
consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde 1.08] do CC de
1916.
Doutrina
• O dispositivo enumera as causas excludentes da
obrigatoriedade da proposta, considerando determinadas circunstâncias em que
esta se operou, com ou sem prazo. Nas propostas sem prazo, entre presentes, a
não-aceitação imediata conduz à não-obrigatoriedade da oferta, desobrigando o
proponente. Entre ausentes, o elemento de desoneração situa-se no tempo hábil
para que a proposta seja recebida pelo oblato, por ele respondida e
recepcionada pelo proponente. A suficiência do tempo é juridicamente
indeterminada para ser apurada a imediatidade da aceitação. Nas propostas com
prazo, cessa a obrigatoriedade findo o prazo assinado. Entre ausentes, tem-se
atendido o prazo, quando a resposta é expedida dentro do período de tempo
fixado. Outra circunstância impeditiva da obrigatoriedade ocorre quando a
convergência volitiva não é alcançada por retratação oportuna do proponente,
ou seja, quando a proposta é desfeita a tempo, implicando o arrependimento
daquele a inexistência jurídica da oferta.
Bibliografia
• João Luiz
Alves, Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio
de Janeiro, E Briguiet, 1917; Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, 3.
ed., São Paulo, Saraiva, 1997.
Art.
Parágrafo único. Pode revogar-se a oferta pela mesma via
de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• O NCC
reconhece a relevância jurídica da oferta ao público ou oferta ad incertam
personarn para os efeitos da formação do contrato, tendo em conta a moderna
sociedade de consumo e, no particular, o impacto das técnicas de comunicação
mercadológica. Entretanto, ao estabelecer a equivalência, não avançou,
satisfatoriamente, ao alcance do tratamento dado pelo Código de Defesa do
Consumidor (Art. 30), por exigir os requisitos essenciais ao contrato,
inerentes à oferta clássica, ou seja, a oferta somente equivale à proposta
quando o seu conteúdo oferece os elementos essenciais à contratação, de modo a
criar o vínculo obrigacional.
• O dispositivo
não adota o princípio da suficiência precisa da informação consagrado pelo CDC.
Por este princípio, a oferta de massa toma-se vinculante, obrigando o
proponente, quando suficientemente precisa a informação ou a publicidade, a
tornar eficiente a realidade negocial. Nesse sentido, como afirma Cláudia Lima
Marques, a publicidade, nos termos do art. 30 do Código de Defesa do
Consumidor, constitui fonte de obrigação para o fornecedor, “com os mesmos
efeitos jurídicos de uma oferta, integrando o contrato futuro”. Desse modo,
pondera que os elementos oferecidos pela publicidade informativa “obrigam e
vinculam desde sua veiculação”.
• A nosso
sentir, o dispositivo não mais se ajusta à realidade social, diante do fenômeno
das técnicas persuasivas da Oferta pública, impondo-se, daí, a compatibilidade
do dispositivo com o moderno posicionamento doutrinário e jurisprudencial, no
trato da questão. afastando-se a formulação tradicional da oferta.
• Sugestão
legislativa: Pelos fundamentos expostos, apresentamos ao Deputado Ricardo
Fiuza sugestão para alteração deste artigo. o qual, uma vez aprovada a proposta
pela Câmara dos Deputados, passaria a redigir-se:
Art.
Bibliografia
• Cláudia Lima
Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 3. ed., São Paulo,
Revista dos Tribunais, 1999, (p. 304-18).
Art. 430. Se a aceitação, por circunstância imprevista,
chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunicá-lo-á imediatamente
ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos.
Histórico
• O presente dispositivo
não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da
parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. O
texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a
revisão ortográfica por parte da consultoria legislativa da Câmara dos
Deputados. Corresponde ao art. 1.082 do CC de 1916.
Doutrina
• A recepção
tardia pelo proponente da oportuna aceitação da oferta acarreta perda da
obrigatoriedade da proposta, uma vez findo o prazo nela contido ou concluído o
tempo suficiente para a resposta. A circunstância imprevista e superior às
forças do aceitante, decisiva ao retardamento, exigirá, todavia, por parte do
proponente, imediata comunicação ao aceitante acerca do atraso verificado, sob
pena daquele responder por perdas e danos. É que a manifestação extemporânea
diz respeito apenas ao momento da ciência pelo proponente, quando o aceitante a
supõe válida para a conclusão do contrato, tomando imperativo vir o
proponente, mediante o comunicado de conhecimento do fato, afirmar-se desobrigado
à proposta, em face da demora, para o devido efeito liberatório.
Bibliografia
João
Luiz Alves, Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado,
Rio de Janeiro, E Briguiet, 1917; Maria Helena Diniz, Código Civil
anotado, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1997.
Art.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.083 do CC de 1916, sem
qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• A hipótese do
artigo é a da aceitação tardia ou, ainda, daquelas aditivas, restritivas ou
modificativas, importando, daí, em contraproposta por parte do solicitado à
aceitação. As mudanças sugeridas pela pretendida aceitação a tomam
condicionada e refletem, por isso mesmo, uma não-aceitação integral dos termos
da proposição inicial, representando, por conseqüência, uma nova proposta.
Pouco importará, então, tratar-se de aceitação intempestiva ou não.
• Não há
defeito na redação do dispositivo, como pensaram Clóvis Beviláqua e João Luiz
Alves. Cuida o artigo de quatro situações diferenciadas, a primeira pelo decurso
do tempo, as demais pelas introduções promovidas, todas implicando a
configuração jurídica de nova proposta.
Bibliografia
• João Luiz
Alves, Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio
de Janeiro, E Briguiet, 1917; Darcy Arruda Miranda, Anotações ao Código
Civil brasileiro, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1995, (p. 176).
Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja
costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á
concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa.
Histórico
• O presente
dispositivo foi objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período
inicial de tramitação do projeto apenas para melhorar a linguagem. A redação
do anteprojeto, elaborado pelo Prof Agostinho de Arruda Alvim, era a seguinte:
“Se o negócio for daqueles em que se não costuma a aceitação expressa, ou o
proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando
a tempo a recusa”. Repete, com redação modificada, o art. 1.084 do CC de 1916.
Doutrina
• A norma
institui presunção legal de aceitação tácita, dispensando, para a conclusão do
contrato, formalidades expressas, seja em razão da natureza do negócio em face
ao próprio costume, seja em virtude da dispensa, pelo proponente, da aceitação
expressa.
• A recusa tardia importará ao recusante a sua
vinculação ao negócio havido por concluído, com sujeição aos efeitos jurídicos
dele decorrentes, e respondendo por perdas e danos.
Bibliografia
• João Luiz
Alves, Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio
de Janeiro, E Briguiet, 1917; Darcy Arruda Miranda, Anotações ao
Código Civil brasileiro, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1995 (p. 176).
Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes
dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.085 do CC de 1916, sem
qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
• O dispositivo cuida
da retratação do aceitante em contraponto ao inciso IV do Art. 428, que, por
sua vez, trata da retratação do proponente. Ambos versam sobre a perda da
volição positiva ou arrependimento eficaz, diante de retratação oportuna, não
alcançando, para a conclusão do contrato, a convergência de interesses. Assim,
se a retratação é recepcionada
pelo
ofertante antes da ciência da aceitação ou simultaneamente com esta, ter-se-á
por inexistente a aceitação.
• A retratação
do aceitante feita a destempo o mantém vinculado ao contrato.
que
a aceitação é expedida, exceto:
1 — no caso do artigo antecedente;
II— se o proponente se houver comprometido a esperar
resposta;
III — se ela não chegar no prazo
convencionado.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Reproduz, com modificação textual, o art. 1.086 do CC de
1916.
Doutrina
• A hipótese é
o do contrato entre ausentes, tendo-se este por concluído desde quando expedida
a aceitação (sistema da declaração ou agnição), salvo os casos que menciona. As
exceções comportam as hipóteses de inexistência da aceitação decorrente de
retratação hábil (mc. 1), quando o proponente se compromete a aguardar a
resposta (mc. II), ou quando a resposta não é recebida no prazo assinado (mc.
III).
• Vale lembrar
comentário ao Art. 428. Em se tratando de proposta entre ausentes, de prazo
certo, somente ter-se-á por atendido o prazo quando a resposta é expedida
dentro do período de tempo fixado: “Art. 428. Deixa de ser obrigatória a
proposta: (...) III — se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a
resposta dentro do prazo dado”. Esse dispositivo cogita apenas da expedição da
resposta para o efeito da obrigatoriedade da proposta não tomando o ato
complexo, de modo a exigir, em mesmo prazo, a recepção da resposta, ou seja,
aclama o sistema da declaração ou agnição, ou mais precisamente, da expedição
da aceitação, dispensando que a resposta chegue ao proponente para aperfeiçoar
o contrato. Entretanto, o inciso III do artigo em comento elege o sistema da
informação ou cognição, tomando obrigatória a ciência da resposta pelo
proponente para efetivar o contrato. Nesta última hipótese, a exceção decorre
de condição imposta pelo proponente.
Bibliografia
• João Luiz
Alves, Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio
de Janeiro, E Briguiet, 1917; Darcy Arruda Miranda, Anota çôes ao Código
Civil brasileiro, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1995, (p. 176).
Art. 435. Reputar-se-é celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Reproduz o Art. 1.087 do CC de 1916.
Doutrina
• A doutrina
tem assentado a determinação do lugar onde celebrado o contrato pelo local de sua
conclusão, entre presentes. Quanto às pessoas ausentes, define-se prevalecente
o lugar da expedição da proposta, segundo leciona Darcy Arruda Miranda. O
dispositivo, inspirado no Código Civil da Espanha, cuida, com oportunidade,
dessa última determinação, por versar, claramente, quanto aos contratos entre
ausentes, de que trata o Art.
• A
determinação do local da celebração do contrato tem igual relevância para o
direito internacional privado, nos termos da Lei de Introdução ao Código Civil (*
2o do art. 9o e Art. 13).
Bibliografia
• João Luiz
Alves, Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio
de Janeiro, E Briguiet, 1917; Darcy Arruda Miranda, Anotações ao Código
Civil brasileiro, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1995, (p. 178).
Seção
III
Da
estipulação em favor de terceiro
Art. 436. O que estipula em favor de terceiro pode
exigir o cumprimento da obrigação.
Parágrafo único. Ao terceiro, em favor de quem
se estipulou a obrigação, também é permitido exigi-la, ficando, todavia,
sujeito às condições e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante não
o inovar nos termos do Art. 438.
Histórico
• O presente
dispositivo foi objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período
inicial de tramitação do projeto apenas para melhorar a linguagem. Repete,
integralmente, o Art. 1.098 do CC de 1916.
Doutrina
• Trata-se do pactum
in favo reiri tertii, contrato estabelecido em favor de terceiro, estranho
à relação contratual, mas dela beneficiário, por estipulação de vantagem de natureza
patrimonial em seu proveito, sem quaisquer ônus ou contraprestação por parte
do favorecido. O estipulante éaquele que convenciona o benefício, podendo, daí,
exigir o cumprimento da obrigação por parte do promitente. Na lição de Orlando
Gomes, a estipulação em favor de terceiro é “o contrato em virtude do qual uma
das partes se obriga a atribuir vantagem patrimonial gratuita a pessoa estranha
à formação do vínculo contratual”. Exemplo clássico da estipulação é o
contrato de seguro de vida, onde o estipulante elege o beneficiário (terceiro).
• O terceiro
pode exigir também o adimplemento da obrigação, nos termos
do
contrato, ficando sujeito às condições e normas contratuais, se a ele anuir, e
enquanto o estipulante não o inovar, visto que se reserva a este o direito de
substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua anuência
e da do outro contratante (Art. 438).
• O CC de 2002
não mais trata do disposto no art. 1.474 do CC de
Bibliografia
• Orlando
Gomes, Contratos, 2. ed., São Paulo, Forense, 1966, (p. 165).
Art. 437. Se ao terceiro, em favor de quem se fez o
contrato, se deixar o direito de reclamar-lhe a execução, não poderá o
estipulante exonerar o devedor.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Reproduz, com pequena melhoria de ordem redacional, o art.
1.100 do CC de 1916.
Doutrina
• No caso de ser
conferido ao beneficiário o direito de reclamar a execução do contrato, o
estipulante fica privado da possibilidade de liberar o promitente devedor da
obrigação estipulada. O direito posto ao terceiro constitui cláusula de irrevogabilidade
da estipulação.
• A falta de
previsão desse direito importa na sujeição do terceiro à vontade do
estipulante que poderá desobrigar o devedor, mesmo porque, nesse caso, tem o
estipulante a faculdade de substituir o beneficiário designado, na forma do
artigo seguinte.
Art. 438. O estipulante pode reservar-se o direito de
substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua anuência
e da do outro contratante.
Parágrafo único. A substituição pode ser feita por ato entre
vivos ou por disposição de última vontade.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Reproduz, com pequena melhoria de ordem redacional, o art.
1.100 do CC de 1916.
Doutrina
• O direito de
o estipulante substituir o beneficiário é exercido, por declaração unilateral,
ou seja, independente da anuência do favorecido ou da do outro contratante, por
ato inter vivos (a manifestação de vontade) ou por ato causa mortis (testamento).
Seção IV
Da promessa
de fato de terceiro
Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro
responderá por perdas e danos, quando este não o executar.
Parágrafo único. Tal responsabilidade não existirá se o
terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser
praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo,
venha a recair sobre os seus bens.
• A redação é a
mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.099 do CC de 1916, sem
qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Histórico
• A redação é a
mesma do Art. 433 do texto do projeto revisto. Corresponde o caput ao
Art. 929 do CC de 1916. Diversamente deste último, que tratou da matéria nas disposições
gerais dos efeitos das obrigações (Art. 929), o NCC a inclui na teoria geral
dos contratos.
Doutrina
• É o
denominado “contrato por terceiro” ou “contrato a cargo de terceiro”. O único
vinculado à obrigação é aquele que assumiu o cumprimento da prestação, como
devedor primário, prometendo fato de terceiro, no que consista em fazer, dar ou
não fazer, tornando-se, portanto, garante do fato alheio. Assim, se o terceiro
não atender o prometido por outrem, o promitente obriga-se a indenizar os prejuízos
advindos dessa não execução, cabendo a ação do credor contra si e não contra o
terceiro.
• Na sua
Exposição de Motivos Complementar, o Prof. Agostinho Neves de Arruda Alvim
analisa que a regra introduzida no dispositivo “visa a impedir que o cônjuge,
geralmente a mulher, por ter usado do seu direito de veto, venha a sofrer as
conseqüências da ação de indenização que mais tarde se mova contra o cônjuge
promitente. O pressuposto é que, pelo regime do casamento, a ação
indenizatória venha. de algum modo, a prejudicar o cônjuge que nada prometera”.
A regra por ele preconizada tem origem nas Ordenações do Reino (Liv. IV, Tít.
48, § 1~).
Art. 440. Nenhuma obrigação haverá para quem se
comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• O dispositivo
excepciona o art. 439, quando o terceiro se integra ao contrato, dando a sua anuência
e assumindo, por conseguinte, a obrigação relativa ao ato que lhe foi atribuído
pelo promitente. A obrigação resulta do seu consentimento expresso quanto à
promessa do ato, não ficando mais estranho à relação jurídica contratual. A
anuência implica a extinção do vínculo obrigacional em relação ao promitente,
devedor primário, tornando-se o terceiro devedor da prestação assegurada por
aquele. Ocorre a exceção quando a obrigação é assumida solidariamente. A
inserção da norma é oportuna, acompanhando o entendimento doutrinário e
jurisprudencial a respeito do tema.
Seção V
Art.
Parágrafo único. É aplicável a disposição deste artigo
às doações onerosas.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Reproduz o Art. 1.101 do CC de 1916.0
parágrafo
único tem melhor redação, substituindo a antiga expressão “doações gravosas de
encargo” por “doações onerosas
Doutrina
• Vícios
redibitórios são os defeitos existentes na coisa objeto de contrato oneroso, ao
tempo da tradição (ver Art. 444), e ocultos por imperceptíveis à diligência
ordinária do adquirente (erro objetivo), tomando-a imprópria a seus fins e uso
ou que lhe diminuam a utilidade ou o valor, a ensejar a ação redibitória para a
rejeição da coisa e a devolução do preço pago (rescisão ou redibição) ou a ação
estimatória (actio quanti mninoris) para a restituição de parte do
preço, a título de abatimento. Diz-se contrato comutativo o contrato oneroso em
que a prestação e a contraprestação são cedas e equivalentes.
• Integra-se ao
instituto a redução de utilidade do bem em face do defeito oculto, embora cuide
o dispositivo apenas da impropriedade do uso (inexatidão ou inaptidão ao uso a
que se destina).
• Pelo Art. 1.106 do CC de 1916 não responde o alienante
se a coisa for alienada em hasta pública (entenda-se, venda forçada, a judicial
ou a administrativa), tomando inadmissíveis a ação redibitória ou a estimatória.
Tal dispositivo não tem correspondente no texto do CC de 2002, não prevalecendo
mais a circunstância excepcionada como exclusão de direito.
• A propósito
do parágrafo único, anota Clóvis Beviláqua o seguinte: “As doações são
contratos unilaterais e benéficos, aos quais não convém a classificação de
comutativos. Todavia, se a doação é gravada com encargo, deve ser
desclassificada de entre os contratos unilaterais, porque ao donatário é
imposta igualmente a prestação, resultante do encargo”.
Bibliografia
• Clóvis
Beviláqua, Código Civil comentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves,
1917, (p. 269).
Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o
contrato (Art. 441), pode o adquirente reclamar abatimento no preço.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Reproduz o Art. 1.105 do CC de 1916.
Doutrina
• A lei confere uma
segunda alternativa de proteção ao prejudicado, presente o vício redibitório.
Pode o adquirente, em vez de redibir o contrato, enjeitando a coisa, postular o
abatimento do preço pago, conservando o bem, mediante a ação estimatória ou actio
quanti minoris (ação de preço menor). Trata-se de ação edilícia, como
também é denominada a ação redibitória. Essa alternativa deixa de existir, por
exceção, na hipótese do art. 444, quando ao adquirente apenas cabe exercitar a
ação redibitória, diante do perecimento da coisa em decorrência do vício
redibitório.
• A ação
estimatória pode ser manejada, ainda, pelo comprador contra quem lhe fez a
venda de móvel ou imóvel quando apurada a diminuição na qualidade ou na
extensão para o efeito de abatimento proporcional no preço pago, não cabendo, v.
g., se da escritura de compra e venda ficou claramente estipulado tratar-se
de venda ad corpus (TJPE, l~ Câm. Cível, AC 696/85).
Art. 443. Se o alienante conhecia o
vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se não
o conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do
contrato.
Histórico
• A redação é a
mesma do anteprojeto. Reproduz o Art. 1.103 do CC de 1916, com pequena melhoria
de ordem redacional.
Doutrina
• É atribuida
ao alienante, por presunção legal, responsabilidade pelo vício redibitório,
quer o conheça, ou não, ao tempo da alienação. Essa responsabilidade é
aquilatada de acordo com a demonstração da conduta do alienante, ou seja, se
transmitiu a coisa agindo de má-fé ou boa-fé. Portando ciência prévia do
defeito oculto, restituirá o que recebeu, com o acréscimo de perdas e danos (RT,
447/216); ignorando-o, restituirá apenas o valor recebido e o das despesas
contratuais.
• Não é mais
desonerado o alienante, por ignorância do vício, havendo cláusula expressa,
como dispõe o CC de 1916 (art. 1.102).
Art.
Histórico
• A redação é a
mesma do anteprojeto. Reproduz o Art. 1.104 do CC de 1916.
Doutrina
• A
responsabilidade do alienante subsiste quando, já em poder do adquirente, a
coisa alienada perece em virtude do vício oculto, desde que este preexista à
tradição da coisa.
• Ao adquirente
apenas cabe exercitar a ação redibitória, diante do perecimento da coisa em
decorrência do vício redibitório, não tendo lugar, por óbvio, a aplicação do
Art. 442. O alienante deverá restituir o que recebeu (valor do preço),
acrescido das despesas contratuais, respondendo, ainda, por perdas e danos,
caso verificada a prévia ciência do defeito oculto (Art. 443).
Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a
redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel,
e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse,
o
prazo conta-se da alienação, reduzido à metade.
§ 1o
Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o
prazo contar-se-á do momento em que dele se tiver ciência, até o prazo máximo
de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os
imóveis.
§ 2o
Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios
ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos
locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras
disciplinando a matéria.
Histórico
• O texto original
do anteprojeto previa o prazo de seis meses para a redibição ou abatimento do
preço do imóvel e de quinze dias se fosse móvel. Emenda apresentada pelo
Deputado Juarez Bernardes ampliou o prazo, com a seguinte justificativa: “A nós
se afigura sobremaneira o prazo de seis meses estipulados para que o
adquirente de bem imóvel obtenha a redibição ou o abatimento no preço da coisa
adquirida eivada de vício. Certas propriedades rurais exigem dos compradores
muito tempo para que sejam conhecidas. As divisas, as servidões, o regime de
água, a qualidade da terra, o revestimento desta impõem averiguações imprescindíveis
para cujo conhecimento o praio de seis meses é insuficiente. Daí a necessidade
de sua duplicação, que objetiva a tranqüilidade do comprador, e intenta
prevenir o desfaziamento de aquisições de bens imóveis em desacordo com as
finalidades em vista”.
• Aprovada a
emenda pela Câmara, foi o dispositivo remetido ao Senado com a seguinte
redação: “Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição
ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um
ano se for imóvel, contados da entrega efetiva. Se já estava na posse, o prazo
conta-se da alienação, reduzindo ao meio. § P Quando o vício, por sua
natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em
que do mesmo se tiver ciência, até o prazo máximo de seis meses em se tratando
de bens móveis, e de um ano para os imóveis”.
• A redação
atual do dispositivo, proposta pelo Senado, resulta de duas emendas de autoria
dos Senadores Milton Cabral e Marcelo Miranda acolhidas apenas parcialmente
pelo Senador Josaphat Marinho, sob a forma de subemenda. Comparando-a com a
redação atual, percebe-se que houve melhoramento de linguagem do texto. As
justificativas do Senador Josaphat Marinho, integralmente acolhidas pelo
Relator Ricardo Fiuza, foram as seguintes:
“O
art. 445 regula como ‘o adquirente decai do direito de obter a
redibição
ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um
ano se for imóvel, contados da entrega efetiva. Se já estava na posse, o prazo
conta-se da alienação, reduzido ao meio’. A emenda n. 43 altera a
redação do artigo e seus §*: estabelece o prazo em ‘seis meses’ se a coisa for
móvel, e na hipótese de o adquirente já estar na posse, alude a prazo ‘reduzido
à metade’, em vez de ‘reduzido ao meio’, como diz o Projeto. Considera o § l~
unificado no caput e redige dessa forma um ‘Parágrafo único. Em se
tratando de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os
estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais’. A esse
parágrafo único é preferível o § 2~ do projeto por ser mais amplo, ao
prever, ainda: ‘aplicando-se o disposto no parágrafo anterior, se não houver
regra disciplinando a matéria’. Desse modo, a emenda, em conjunto, improcede. E
correto, porém, no capta, dizer-se, quanto ao prazo, ‘reduzido à
metade’, e não ‘reduzido ao meio’, segundo consta do Projeto. A emenda,
portanto, é parcialmente aceita, para que se diga, na parte final do
art. 445, capta, ‘reduzido à metade’, e não reduzido ao meio’. A emenda
n. 42 objeta, quanto ao § 1~, que ‘mesmo’ não é pronome, e o
substitui por ‘dele’. A substituição atende a melhor linguagem, e a emenda
merece aprovação”.
• Não há artigo
correspondente no Código Civil de 1916.
Doutrina
• O dispositivo
certifica tratar-se de prazo decadencial. Os prazos resultam dobrados em
relação ao que dispõe o Art. 178, § 2». do CC de 1916 e para os fins
previstos no Art. 443 do NCC.
• O termo a quo
para o cômputo do prazo é o da tradição da coisa, excetuando-se, todavia,
quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde,
apurando-se o prazo, nesse caso, a pedir da ciência do vício oculto. Nas
relações de consumo, prevalece a lei especial sobre as disposições gerais do
CC, de tal forma que os prazos são diferenciados nos termos do Art. 26 do CDC,
permitindo-se, inclusive, causa suspensiva.
Art. 446. Não correrão os prazos do artigo
antecedente na constância de cláusula de garantia; mas o adquirente deve
denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu
descobrimento, sob pena de decadência.
Histórico
• Saliente-se o
texto original do projeto: “Art. 446. Não correrão os prazos do artigo anterior
na constância de cláusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o
defeito ao alienante dentro nos trinta dias do descobrimento, sob pena de
caducidade”. Com emenda da lavra dos Senadores Milton Cabral e Marcelo Miranda
ganhou a redação atual. Como justificativa apresentaram a de melhorar a
linguagem do texto, substituindo o termo “caducidade” por “decadência”, no
intuito de dar maior tecnicismo à linguagem jurídica utilizada pelo projeto.
Ainda que as expressões possam ser consideradas sinônimas, como o projeto se
refere sempre à prescrição e à decadência, a utilização do termo “caducidade”
em dispositivos isolados poderia gerar dúvidas futuras na sua interpretação e
aplicação. Emenda, por conseguinte, de boa técnica legislativa.
• Não há artigo
correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• Cláusula de
garantia é causa obstativa de decadência e como cláusula contratual, pela qual
o alienante acoberta a indenidade da coisa, é complementar da garantia obrigatória
e legal, a que responde. Não exclui, portanto, a garantia legal.
• O primeiro
relatório ao projeto, de autoria do Deputado Ernani Satyro, já registrava não
se haver “como confundir o fato de não correr prazo na constância da cláusula
de garantia, com a obrigação que tem o adquirente de denunciar o defeito da
coisa ao alienante, tão logo o verifique. Trata-se, como se vê, de consagração
jurídica de um dever de probidade e boa-fé, tal como enunciado no artigo 422.
Não é por estar amparado pelo prazo de garantia, que o comprador deva se
prevalecer dessa situação para abster-se de dar ciência imediata do vício
verificado na coisa adquirida”.
Seção VI
Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de trainitação
do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente
redacional, durante a revisão ortográfica por parte da consultoria legislativa
da Câmara dos Deputados. Corresponde ao Art. 1.107 do CC de 1916.0 dispositivo
não se reporta à excludente da garantia da evicção ao adquirente, como prevista
na parte final do art. 1.107 do CC de 1916, ou seja, à existência de cláusula
expressa no contrato que exclua a evicção e desonere o alienante de sua
responsabilidade. Dita cláusula, por melhor sistemática, é adicionada ao
disposto no art. 448 do NCC que, no mais, repete o parágrafo único do já
mencionado art. 1.107 do CC de 1916.
Doutrina
• A evicção é a
perda ou desapossamento da coisa por causa jurídica, determinante e
preexistente à alienação, reconhecida por decisão judicial e em favor de
outrem, verdadeiro detentor do direito sobre o bem. Tem o mesmo escopo
teleológico de proteção ao adquirente, como acontece nos vícios redibitórios
(defeito de qualidade), referindo-se, porém, a um defeito jurídico relativo ao
negócio celebrado.
1
• O
instituto compreende uma relação tríplice conflituosa, envolvendo o evietor
(terceiro prejudicado e reivindicante), o evicto (adquirente lesado e vencido)
e o alienante, responsável pela transmissão do bem ou direito reivindicado e
que responde pelos riscos da evicção. Com efeito, o evicto tem ação contra o
alienante, na forma dos arts. 450 e 455 do NCC. A evicção é total
(Art. 450 do NCC), parcial (perda não expressiva, com direito à indenização
correspondente) ou, ainda. parcialmente considerável (Art. 455 do NCC).
• Conforme a jurisprudência, o direito de demandar pela
evicção não supõe, necessariamente, a perda da coisa por sentença judicial,
admitindo-se, a tanto, os atos administrativos: “Evicção. Apreensão de veículo
pela autoridade administrativa. Precedentes da Corte. 1. Precedentes da Corte
assentaram que a ‘existência de boa-fé’, diante dos termos do art. 1.107 do
Código Civil, não afasta a responsabilidade pelo fato de ter sido o veículo
negociado apreendido pela autoridade administrativa, não sendo exigível prévia
sentença judicial” (STJ, 4~ T. REsp. 33.803-SP, rel. Mm. Aldir Passarinho
Júnior, DJ de 27-3-2000). No mesmo sentido: RSTJ, 74/219; REsp
162.163-SP; 69.496-SP; 51 .875-RJ.
Art.
448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a
responsabilidade pela evicção.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Corresponde ao parágrafo único do Art. 1.107 do CC de 1916,
como acréscimo da cláusula de exclusão da garantia de evicção contida na parte
final do caput daquele artigo.
Doutrina
• O reforço, redução ou exclusão da responsabilidade pela
evicção, são disposições de vontade dos contratantes, autorizadas por lei. Pelo
reforço, as partes convencionam devolução de valor superior. Diversamente,
poderão convir pela devolução não integral (redução) ou pela completa isenção
de responsabilidade pela evicção, de caráter indenizatório, o que não exclui a
responsabilidade do alienante pela devolução do preço (Art. 449 do NCC), salvo
se o adquirente, informado do risco da evicção, o assumiu (art.
Art. 449. Não obstante a cláusula que exclui a garantia
contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que
pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado,
não o assumiu.
Histórico
• A redação é a
mesma do anteprojeto. Reproduz o Art. 1.108 do CC de 1916, com pequena melhoria
de ordem redacional.
Doutrina
• O dispositivo
limita a cláusula de isenção excludente de responsabilidade do alienante aos
efeitos indenizatórios, não excluindo a sua obrigação de devolver o preço pago.
Ocorrente a evicção, o adquirente (evicto), não obstante a cláusula, tem
direito de receber o preço que despendeu pela coisa evicta, seja porque,
insciente do risco ou dele conhecendo, não o assumiu. Caso o tenha assumido, materializa-se
a renúncia do evicto ao direito que lhe é assegurado.
• A
não-repetição do preço por assunção do risco pelo evicto enseja que este venha
anuir com os riscos, importando cláusula de renúncia. Entende João Alves da
Silva que “a obrigação de restituir o preço só desaparece, quando o adquirente
teve conhecimento do risco e expressamente o assumiu, como cláusula lícita que
é”.
• A jurisprudência
tem consagrado: “Civil. Evicção e indenização. Cumulação. Possibilidade. Ainda
que seja irrelevante a existência ou não de culpa do alienante para que este
seja obrigado a resguardar o adquirente dos riscos da evicção, toda vez que se
não tenha excluído expressamente esta responsabilidade, nada impede que o
adquirente busque o ressarcimento também com base na regra geral da
responsabilidade civil contida nos arts. 159 e 1.059 do Código Civil”
(STJ, 4~ T., REsp 4.836-SP, rel. Mm. CesarAsfor Rocha, DJde 15-6-1999).
Bibliografia
• João Luiz
Alves, Código Civil da Repüblica dos Estados Unidos do Brasi! anotado, Rio
de Janeiro, F. Briguiet, 1917 (p. 753).
Art. 450. Salvo estipulação em contrário, tem direito o
evicto, além da restituição integral do preço ou das quantias que pagou:
I— à Indenização dos frutos que tiver sido obrigado a
restituir;
II — à indenização pelas despesas dos contratos e
pelos prejuízos que diretamente resultarem da evicção;
1H — às custas judiciais e aos honorários do advogado
por ele constituído.
Parágrafo único, O preço, seja a evicção total ou
parcial, será o do valor da coisa, na época em que se evenceu, e proporcional
ao desfalque sofrido, no caso de evicção parcial.
Histórico
• Trata-se
quase de uma repetição do Art. 1.109 do CC de 1916, com aprimoramento do inciso
111, para incluir nas despesas ressarcíveis os honorários de advogado, muito
embora essa restituição já estivesse segurada pelo princípio da sucumbência,
disciplinado na legislação adjetiva. O presente dispositivo, em relação ao
texto do anteprojeto, sofreu, por parte do Relator Ernani Satyro, apenas uma
pequena alteração do inciso II, para acrescer a repetição da palavra
indenização. A partir daí, não serviu de palco a qualquer outra alteração, seja
por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados no período
final de tramitação do projeto.
• Também houve
o acréscimo do parágrafo único, repetindo a inteligência do Art. 1.115 do CC de
1916, e já constando do projeto (Art. 444).
Doutrina
• O dispositivo
cuida da evicção total sofrida pelo adquirente, que teve a perda ou o
desapossamento da coisa de forma absoluta. Estabelece os direitos do evicto.
• O
parágrafo único introduzido trouxe a regra do au. 1.115 do CC de 1916 que versa
sobre a evicção parcial, e de conseqüência, estabelece o valor da coisa ao
tempo da evicção, mesmo que se trate de evicção total. Coloca-se, em princípio,
de acordo com o entendimento jurisprudencial no sentido de que, pela perda
sofrida, tem o evicto direito à restituição do preço, pelo valor do bem ao tempo
em que dele desapossado, ou seja, ao tempo em que se evenceu (STJ, Y T., REsp
132.012-SP,DJ de 24-5-1999. Mais precisamente: “Dispondo o artigo
1.115, do Código Civil, que se a evieção for parcial a indenização é tomada na
proporção do valor da coisa ao tempo em que se evenceu, é incompreensível que o
mesmo Código não agasalhe idêntico critério para o caso de evicção total” (STJ,
• Entretanto, o
evicto poderá vir a receber valor a menor do que pagou, quando a dicção legal,
embora referindo à restituição integral do preço, tem esse preço como o do
valor da coisa, na época em que se evenceu. O parágrafo único do art. 450,
embora almeje efetivar a regra do art. 402 do NCC, descuida, assim de eventual
situação adversa, ou seja, daquela em que o adquirente, excepcional ou
acidentalmente, receba menos do que desembolsou, podendo incidir em contradição
substancial, a saber que todos os princípios de direito repeiem o enriquecimento
injusto. E mais, segundo a jurisprudêncma: “Perdida a propriedade do bem, o
evtcto ha de ser Indenizado com importância que lhe propicie adquirir outro
equivalente. Não constitui reparação completa a simples devolução do que foi
pago, ainda que com correção monetária” (STJ,
• Sugestão legislativa:
Impende a melhoria do texto, aperfeiçoando-se o
instituto, mediante a revisão do parágrafo único. Por essa razão, oferecemos
ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão:
Art.
450 Parágrafo único. O
preço, seja a evicção total ou parcial, será o do valor da coisa, na época em
que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evicção
parcial, salvo na hipótese de valor pago a maior ao tempo da alienação ou em
valor necessário que propicie ao evicto adquirir outro bem equivalente.
Art. 451. Subsiste para o alienante esta obrigação,
ainda que a coisa alienada esteja deteriorada, exceto havendo dolo do
adquirente.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados no periodo final de tramitação
do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente
redacional, durante a revisão ortográfica por parte da consultoria legislativa
da Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 1.llO do CC de 1916.
Doutrina
• A
deterioração da coisa, em poder do adquirente, não afasta a responsabilidade
do alienante, respondendo por evicção total, exceto se por ação dolosa daquele
(deterioração intencional do bem). Não poderá, assim, o alienante invocar a
desvalorização da coisa evicta, para reduzir o preço a restituir e/ou a
indenização por perdas e danos.
Art. 452. Se o adquirente tiver auferido vantagens das
deteriorações, e não tiver sido condenado a indenizá-las, o valor das
vantagens será deduzido da quantia que lhe houver de dar o alienante.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Repete o art. 1.111 do CC de 1916.
Doutrina
• A vantagem sobre
a deterioração, obtida pelo adquirente e não indenizável em favor do
reivindicante, implica a dedução do seu valor para efeito da restituição do
valor integral do preço da coisa evicta que houver de fazer o alienante ao
evicto, nos termos da lei. A previsão legal é a de produzir a equalização dos
interesses, abatendo o proveito do adquirente, com o restabelecimento do status
quo.
Art. 453. As benfeitorias necessárias ou
úteis, não abonadas ao que sofreu a evicção, serão pagas pelo alienante.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Repete o art. 1.112 do CC de 1916.
Doutrina
• O dispositivo
tem compatibilidade como preceito do Art. 1.219 do NCC.
Ao
evicto, como possuidor de boa-fé, é assegurado o direito à indenização pelas
benfeitorias necessárias e úteis. Nesse sentido, a jurisprudência tem
orientado: “O evicto há de ser indenizado amplamente, inclusive por construções
que tenha erigido no imóvel. A expressão ‘benfeitorias’, contida no art. 1.112
do Código Civil, há de ser entendida como compreendendo acessões” (STJ, 3’T.,
REsp 139.178-RI, rei Mm Eduardo Ribeiro, DJde 29-3-1999).
Art. 454. Se as benfeitorias abonadas ao que sofreu a
evicção tiverem sido feitas pelo alienante, o valor delas será levado em conta
na restituição devida.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Repete o Art. 1.113 do CC de 1916, com pequena melhoria de
ordem redacional.
Doutrina
• O dispositivo
tem identidade de razões com o art. 452, ou seja, o fim de produzir a
equalização dos interesses, para que não haja enriquecimento sem causa por
parte do reivindicante ou do evicto. Assim, compete ao alienante, perante o
reivindicante (Art. 1.222 do NCC), indenizar-se das benfeitorias por ele feitas
e abonadas ao evicto, ou, perante este, deduzir do preço a devolver o valor das
referidas benfeitorias.
Art. 455. Se parcial, mas considerável, for a
evicção, poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da
pane do preço correspondente ao desfalque sofrido. Se não for considerável,
caberá somente direito a indenização.
Histórico
• O presente dispositivo não foi alterado por
qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos
Deputados no periodo final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas
pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica
por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao
art. 1.114 do CC de 1916.
Art. 456. Para poder exercitar o direito que da micção lhe
resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer
do€ anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo.
Parágrafo único. Não atendendo o alienante a
denunciação da lide, e sendo manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente deixar de
oferecer contestação, ou usar de recursos.
Histórico
• Arredação é a
mesma do projeto. Repete o caput do art. 1.116 de CC de 1916, com
pequena melhoria de ordem redacional. Introduz parágrafo único, sem matéria
correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• O dispositivo
indica obrigatória a denunciação da lide ao alienante na ação em que terceiro
reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido àparte, a fim de que esta possa
exercer o direito que da evicção lhe resulta, consoante a literalidade do Art.
70 do Código de Processo Civil, pressupondo o direito de regresso. Entretanto,
tem sido entendido que “em sede de evicção, a falta de notificação do litígio
não impede a propositura de ação de indenização pelo adquirente” (RT. 672/126).
• Melhor se
recomenda a posição do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual “o direito
que o evicto tem de recobrar o preço que pagou pela coisa evicta independe,
para ser exercitado, de ter ele denunciado a lide ao alienante, na ação em que
terceiro reivindicara a coisa” (STJ,
do
título executivo contra o obrigado regressivamente. Daí resulta que as cautelas
insertas pelo legislador pertinem tão-só com o direito de regresso, mas não
privam a parte de propor ação autônoma contra quem eventualmente lhe tenha
lesado” (REsp 132.258-RI, Di de 17-4-2000). Por outro lado, assentou o
STF não poder a ação de evicção ser substituída pelo pedido de indenização do
último adquirente contra o primitivo transmitente, com abstração da cadeia
sucessiva de transmissões (RTJ, 119/1100).
• Sugestão
legislativa: Em face do exposto, encaminhamos ao Deputado Ricardo
Fiuza a seguinte proposta de nova redação ao caput deste artigo,
compatível com o entendimento jurisprudencial:
Art. 456. Para o direito que da evicção lhe resulta,
independe o evicto da denunciação da lide ao alienante, podendo prestigiá-la,
se lhe parecer conveniente, pelos princípios da economia e da rapidez
processual.
• O parágrafo
único é medida saudável de política processual para a abreviação do litígio,
dispensando a incidência do Art. 75, II, do CPC.
Art. 457. Não pode o adquirente demandar pela evicção,
se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Corresponde ao Art. 1.117 e seu inciso lido CC de 1916.
Doutrina
• A ciência do
evicto sobre a origem da coisa, sabendo-a alheia ao objeto de litígio, opera a
presunção de que, conhecendo os riscos da evicção, o assumiu, renunciando à
garantia.
• Sublinha João
Luiz Alves, a propósito: “Cumpre, porém, notar que, mesmo sabendo que a coisa
era alheia ou litigiosa, não tendo direito à garantia, tem contudo, o adquirente
evicto, direito à restituição do preço, salvo se assumiu o risco que conhecia,
porque o preço não faz parte da garantia”.
Seção VII
Art. 458. Se o contrato for aleatório, por dizer
respeito a coisas ou frutos Saturas, cujo risco de não virem a existir um dos
contratantes assuma, terá o outro direito de receber integralmente o que te foi
prometid9, Desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa,
ainda que nada do avençado venha a
existir.
Doutrina
• Contrato
aleatório é o contrato oneroso sujeito a evento futuro e incerto,pelo qual ambos os contratantes submetem-se a uma
álea (sorte ou incerteza de fortuna), onde as probabilidades de perda ou de lucro
são concomitantes e dependentes de casualidade ou de fatores contingentes.
• O dispositivo
trata do risco sobre a existência da coisa, retratando a emptio spei (venda
da esperança, a probabilidade de a coisa existir), caso em que o alienante terá
direito a todo o preço da coisa que venha a não existir, como sucede no exemplo
clássico da venda de colheita futura, independente dc a safra existir ou não,
assumindo o comprador o risco da completa frustração da safra (inexistência),
salvo se o risco cumprir-se por dolo ou culpa do vendedor.
Art. 459. Se for aleatório, por serem objeto dele
coisas futuros, tomando o adquirente a si o risco de virem a existir em
qualquer quantidade, terá também direito o alienante -a todo o preço, desde
que de sua parte não tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir
quantidade inferior à esperada.
Parágrafo
único: Mas, se da coisa nada vier a existir, alienação não haverá, e o
alienante restituirá o preço recebido.
Histórico
• A redação é a mesma
do projeto. Repete o Art. 1.119 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem
redacional.
Doutrina
• O dispositivo
trata do risco sobre a quantidade exata da coisa, retratando a emptio rei
speratae (venda da coisa esperada, a probabilidade de a coisa existir na
quantidade desejada ou prometida), caso em que o alienante terá direito a todo
o preço da coisa que venha a existir quantitativamente diferenciada, como
sucede ainda no exemplo clássico da venda de colheita futura, quando a safra
alcança quantidade inferior ou mínima. No caso, a álea vincula-se à quantidade
e não à existência da coisa, referida pelo artigo anterior. O alienante não
terá direito ao preço contratado, se houver agido com dolo ou culpa.
• Sobre o risco
concernente à quantidade, Darcy Arruda Miranda apresenta o exemplo típico do
adquirente de safra de algodão animado pela espera de colheita farta,
sucedendo, entretanto, quantidade irrisória resultante de o algodão se achar
praguejado. O alienante omitira essa circunstância ao adquirente, agindo com
dolo. Em tal situação, o contrato será nulo. Assim, desde que o alienante
atuou dolosamente, com causação de prejuízo ao adquirente, nenhum direito terá
ao preço ajustado, obrigando-se à restituição. A exclusão do dolo, no
preceito, por se referir o dispositivo somente à culpa, constitui omissão do
legislador, reparável pela jurisprudência.
• Desde que o
risco foi assumido sobre a quantidade, a não-existência da coisa traz como
conseqüência a nulidade do con rato, obrigando-se o alienante à restituição do
valor recebido, certo que nada existindo, alienação não haverá. A referência
ao “adquirente”, como obrigado a restituir, contida por equívoco no parágrafo
único do art. 1.119 do CC de 1916 foi oportunamente modificada pelo termo “alienante”
no parágrafo único do presente artigo.
Bibliografia
• João Luiz
Alves, Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio
de Janeiro, E Briguiet. 1917 (p. 761-2); Darcy Arruda Miranda, Anotações ao
Código Civil brasileim, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1995 (p. 225).
Art. 460. Se
for aleatório o contrato, por se referir a coisas existentes, mas expostas a
risco, assumido pelo adquirente, terá igualmente direito o alienante a todo o preço
, posto que a coisa já não existisse, em parte, ou de todo, no dia do contrato.
Trata-se do
contrato aleatório tendo por objeto coisas existentes mas expostas a risco. O
adquirente assume o risco de não reccber a coisa adquirida, ou recebê-la parcialmente,
ou ainda danificada, deteriorada, ou desvalorizada, pagando, entretanto, ao
alienante todo o valor. Acentua João Luiz Alves representar o dispositivo a
generalização dos princípios aceitos pelo direito comercial quanto ao seguro
marítimo (CC art.. 666 e 677, IX). valendo, aqui, o exemplo da mercadoria
embarcada, tomando sobre si o adquirente a sorte (álea) de vir ou não
recebê-la, devido a acidente ou naufrágio. Mesmo que a coisa no dia do contrato
já não existisse no todo ou em parte, o risco assumido obriga o adquirente ao
pagamento do preço. Excetua-se a hipótese do artigo seguinte.
Seção VIII
Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve
conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• Contrato
preliminar ou pacto de contrahendo é aquele, segundo a teoria mais
aceita, que como convenção provisória, contendo os requisitos do art. 104 do
NCC, e os elementos essenciais ao contrato (res, pretiutn e consensttm),
tem por objeto concretizar um contrato futuro e definitivo, assegurando
pelo começo de ajuste a possibilidade de ultimá-lo no tempo oportuno. Os
requisitos para a sua eficácia são os mesmos exigidos ao contrato definitivo,
excetuada a forma. Nesse sentido: Súmula 413 do STF: “O compromisso de compra e
venda de imóveis, ainda que não loteados, dá direito à execução compulsória,
quando reunidos os requisitos legais” (STF, RTJ, 117/384 e 114/844). Ele
se distingue da simples oferta ou proposta ou das negociações preliminares em
preparo de contrato.
• A lei o admite
como contrato inicial ou incompleto, a exigir a celebração do definitivo, desde
que dele não conste cláusula de arrependimento e tenha sido levado ao registro
competente (mi. 463 do NCC), a tanto que tal exigibilidade permite o suprimento
judicial da vontade da parte inadimplente, salvo se a isto se opuser a natureza
da obrigação (Art. 464 do NCC).
• O CC de 1916
não observou o contrato preliminar embora tratado na doutrina. O art. 227 do
Código Civil português o abrange, ao tratar da culpa na formação dos contratos:
“1. Quem negocia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nas
preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa-fé, sob
pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte”. Por sua
vez, o CPC de 1939 já dispunha: “Nas promessas de contratar, o juiz assinará
prazo ao devedor para executar a obrigação, desde que o contrato preliminar
preencha as condições de validade do definitivo” (art. 1.006, § 2~). A
sua regulamentação em seção própria vem suprir, portanto, séria lacuna.
• Direito
comparado: O Código Civil italiano, no art. 1.351, exige a forma
quando por sua função constitutiva for essencial ao definitivo: “O contrato
preliminar é nulo se não for estipulado na forma prescrita pela lei para o
contrato definitivo”.
• A promessa de
compra e venda é exemplo do contrato preliminar mais freqüente. A
jurisprudência o reconhece, citando-se: 1. “Não incidência do ITBI em promessa
de compra e venda, contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em
contrato definitivo, este sim ensejador da cobrança do aludido tributo —
Precedentes do STF” (STJ — 2~ 1., REsp 57.641-PE, rei. Mm. Eliana Calmon, DJU
de 22-5-2000); 2. “(...) Manifestada expressamente por ambas as partes a
intenção de formalizar contrato de locação de posto de serviços, a depender de
condição suspensiva a cargo do proponente-locatário, sem termo, formalizou-se o
contrato preliminar, não sendo lícito à preponente-locadora contratar locação
de posto com terceiro sem constituir em mora aquele, quanto ao implemento da
condição avençada. li — A contratação, nesses termos, constitui retirada
arbitrária, hábil a ensejar a indenização por perdas e danos a ela
concernentes” (STJ, 4~ 1., REsp 32.942-RS, rei. Mm. Sálvio de Figueiredo, DJde
13-12-1993); 3. “A despeito de instrumentalizado mediante um simples recibo,
as partes celebraram um contrato preliminar, cuja execução se consumou com a
entrega do imóvel ao compromissáno-comprador e com o pagamento do preço por
este último, na forma convencionada. Improcedência da alegação segundo a qual
as negociações não passaram de simples tratativas preliminares” (STJ,
Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com
observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste
cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a
celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.
Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser
levado ao registro competente.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• Os figurantes
do contrato preliminar obrigam-se ao cumprimento do definitivo e, por isso,
respondem ã execução específica da obrigação, como prescreve o artigo seguinte.
A inclusão, todavia, de cláusula de arrependimento constitui direito
assegurado às partes (jus poenitendi) de não o celebrarem (RT, 672/176).
• Para a
exigibilidade do contrato definitivo é imperativo que o preliminar tenha sido
levado ao registro competente. O legislador preferiu tornar necessário o
registro do pré-contrato. A eficácia real, decorrente do registro, gera efeito
erga omnes para prevenir direitos contra terceiros.
• A
jurisprudência vem admitindo a promessa de compra e venda imobiliária,
geratriz de efeitos obrigacionais. não requerer, para sua plena eficácia e
validade, a sua inscrição no Registro de Imóveis (Súmula 239 do STJ, de
28-6-2000: “O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro
do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”), reconhecendo,
destarte, que “a pretensão de adjudicação compulsória é de caráter pessoal,
restrita assim aos contraentes, não
podendo
prejudicar os direitos de terceiros que entrementes hajam adquirido o imóvel e
obtido o devido registro, em seu nome, no ofício imobiliário” (STJ,
Sobre
isso, de há muito resultou assentado: “Compromisso de compra e venda de imóvel.
Execução específica da obrigação. Admissibilidade. E admissível a execução
específica do art. 639 do Código de Processo Civil, ainda que se trate de
contrato preliminar não inscrito no registro de imóveis” (REsp 6.370, rel. Mi
Nilson Naves, DJ de 9-9-1991). Com a nova regra, afigura-se prejudicada
a Sümula 239 do STJ. Por outro lado, a regulamentação se torna completa,
desestimulando, na prática, expedientes de vantagem patrimonial ilícita, em
prejuízo alheio, induzindo ou mantendo em erro alguém mediante a venda sucessiva
do mesmo bem. Quando se tratar de bem móvel, o registro competente será o
Registro de Títulos e Documentos, nos termos do disposto no parágrafo único do
art. 127 da Lei n. 6.015/73.
• A assinação
do prazo para que o outro contratante efetive o contrato definitivo é feita
pelos meios regulares do comunicado de conhecimento (notificação judicial ou
extrajudicial).
Art. 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do
interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo
ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.
Histórico
• O
dispositivo, na fase final de tramitação do projeto, sofreu pequena modificação
de ordem redacional, retirando-se a expressão “referido no artigo
antecedente”, por não fazer falta para o exato entendimento do texto. Não há
artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• A sentença
judicial que supre a declaração de vontade do contratante inadimplente em
tutela específica da obrigação substitui o contrato definitivo. Dispõe, a
propósito, o art. 639 do CPC: “Se aquele que se comprometeu a concluir um
contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não
excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do
contrato a ser firmado”. Em regra, o da obrigação (v. g. promessa de
casamento), o contrato é resolvido em perdas e danos, operando-se o disposto no
art. 465 deste Código.
Art. 465. Se o estipulante não der execução ao contrato
preliminar, poderá a outra parte considerá-lo desfeito, e pedir perdas e
danos.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• A alternativa
apresentada tem lugar por opção do contratante credor ou quando impossível a
tutela específica da obrigação, em face de sua natureza, ou seja, não admitir
o pré-contrato a sua execução coativa, como observa a parte final do Art. 464.
Nesse último caso, a inadimplência da obrigação gera, apenas, a composição de
perdas e danos, atinente ao objeto da promessa, nos termos do art. 389 do NCC
(art. 1.056 do CC de 1916). As perdas e danos compõem-se, além do que o devedor
efetivamente perdeu, do que razoavelmente deixou de lucrar (Art. 402 do NCC;
art. 1.059 do CC de 1916).
• A culpa in
contrahendo é uma forma de responsabilidade contratual.
Bibliografia
• Orlando
Gomes, Contratos, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1966 (p. 132-3).
Art. 466. Se a promessa de contrato for unilateral, o
credor, sob pena de ficar a mesma sem efeito, deverá manifestar-se no prazo
nela previsto, ou, inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado pelo
devedor.
Doutrina
• Diz-se do
contrato preliminar “unilateralmente vinculante”, onde apenas uma das partes
tem a aptidão de exigir a constituição do contrato definitivo. O contrato
preliminar obriga uma das partes, quando por declaração
Doutrina
• Diz-se do
contrato preliminar “unilateralmente vinculante”, onde apenas uma das partes
tem a aptidão de exigir a constituição do contrato definitivo. O contrato
preliminar obriga uma das partes, quando por declaração
Seção IX
Do
contrato com pessoa a declarar
Art. 467. No momento da conclusão do contrato, pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• Oferece-se
configuração conveniente aos contratos estipulados com pessoa a declarar, já
regulado nos Códigos Civis português e italiano. Reserva-se a um dos
contratantes, no negócio jurídico celebrado pela cláusula pro arnica
eligendo, a indicação de outra pessoa que o substitua na relação
contratual, adquirindo os direitos e assumindo as obrigações dele decorrentes.
Caso não exercite a cláusula ou o indicado recuse a nomeação, ou seja
insolvente, disso desconhecendo a outra parte, permanece o contrato somente
eficaz entre os contratantes originários (art. 470).
Art. 468. Essa indicação deve ser comunicada à outra
parte no prazo de cinco dias da conclusão do contrato, se outro não tiver
estado estipulado.
Parágrafo único: A aceitação da pessoa nomeada tudo
será eficaz se não se revestir da mesma forma que as partes usaram para o
contrato.
Histórico
• O
dispositivo, já na fase final de tramitação, sofreu pequena melhoria de ordem
redacional com a retirada da expressão “a que se refere o artigo antecedente” e
a colocação do demonstrativo “essa”. Não há artigo correspondente no CC de
1916.
Doutrina
A
comunicação da nomeação é exigência atribuída ao titular da faculdade, diante
do seu vínculo ao contrato. Refere o Prof. Miguel Reale,
Art.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• Aceita a nomeação, retroagem os efeitos
do vínculo sobre o nomeado, ficando o contratante que exercitou a faculdade da
cláusula em arnica eligentto, liberado da obrigação. A lei não trata do
momento da liberação, embora possa se concluir que o contratante originário
retira-se do contrato, quando a aceitação operar-se como declaração de vontade
e pela forma vinculada, ocorrendo a substituição.
Art. 470. 0
contrato será eficaz somente entre os contratantes originários:
1—se não houver indicação dt pessoa, ou se o nome do
se recusar a aceitá-la;
11—se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra
pessoa o desconnhecia a no momento da indicação.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• Preserva-se o
vínculo envolvendo as partes contratantes originárias, quando não exercida a
faculdade de nomeação ou nas hipóteses em que o nomeado a recusa ou,
aceitando-a, apresenta-se insolvente, e a outra parte o desconhecia no momento
da indicação. No caso, o contrato permanece válido entre os que o tornaram,
sujeitando-se os contratantes às obrigações que lhes são cometidas.
Art. 471. Se a pessoa a nomear era incapaz ou
insolvente no momento da nomeação, o contrato produzirá seus efeitos entre os
contratante originários.
Doutrina
• O
dispositivo repete a inteligencia do art. 470. notadamente no atinente ao
inciso II, e introduz o nomeado incapaz, em atenção á regra contida no inc. do
art. 104.
CAPÍTULO II
Seção 1
Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida
para o contrato.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição da parte inicial do art.
1.093 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.
Doutrina
• O distrato é
negócio jurídico que objetiva a desconstituição do contrato, extinguindo os
seus efeitos. E o desfazimento do acordo de vontades, da relação jurídica
existente, através da manifestação recíproca dos contratantes (resilição
bilateral), quando ainda não tenha sido executado o contrato. Os seus efeitos
operam-se sem retroatividade (efeito ex mmc).
• A forma do
distrato submete-se à mesma forma exigida por lei para o contrato para ter a
sua validade. Não obrigatória a forma, o distrato é feito por qualquer modo,
independente de forma diversa pela qual se realizou o contrato desfeito.
Art.
Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do
contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua
execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido
prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período fina] de
tramitação do projeto. O texto sofreu
apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão
ortográfica por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Não
há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
•A
resilição unilateral é meio de extinção da relação contratual, admitida por ato
de vontade de uma das partes, em face da natureza do negócio celebrado,
terminando o vínculo existente por denúncia do contrato, mediante notificação.
É permitida nos contratos em que a lei expressa ou implicitamente a reconhece,
a exemplo do mandato (art. 682, 1), onde a resilição efetua-se por revogação do
mandante (arts. 686 e 687) ou por renúncia do mandatário (art. 688), do
comodato, do depósito e dos contratos de execução continuada por tempo indeterminado,
como sucede por denúncia imotivada nos contratos de locação.
•A
resilição unilateral pode ter seus efeitos postergados quando, protraindo o
desfazimento do negócio, condiciona-se a prazo, nos casos em que uma das partes
houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, ou seja, os seus
efeitos apenas serão produzidos depois de transcorrido lapso temporal
compatível com a natureza e o vulto daqueles investimentos realizados. Equivale
ao aviso prévio contratual, como medida legal de proteção, preventiva de
conseqüências, ante o eventual exercício de direito potestativo à ruptura
abrupta do contrato, garantindo-se prazo compatível ao proveito dos
investimentos consideráveis feitos para a execução do contrato, atendidos o
vulto e a natureza deles.
Seção lI
Art.
Histórico
• A redação atual é a mesma do projeto. Não há
artigo correspondente no CC de 1916. O parágrafo único do art. 119 do CC de
1916 cuida de “condição resolutiva da obrigação” submetendo a ineficácia do
negócio jurídico a um evento futuro e incerto.
Doutrina
• O contrato se
resolve pela cláusula resolutiva expressa, diante de obrigação não adimplida
de acordo com o modo determinado. A cláusula expressa promove a rescisão de
pleno direito do contrato em face do inadimplemento. Aplica-se, segundo a
doutrina, o princípio dies interpellat pro homine.
• Quando não
houver sido expressa a cláusula resolutiva, o contratante prejudicado deverá
notificar a parte inadimplente acerca da sua decisão de resolver o contrato em
face da inadimplência do outro. E ínsita a todo pacto bilateral a cláusula
resolutória tácita (RT, 752/287).
• O NCC, neste
dispositivo, trata de “cláusula” e não de “condição”, corrigindo a imprecisão
técnico-jurídica contida no parágrafo único do art. 119 do CC de 1916. como
realça, percuciente, Carlos Alberto Dabus Maluf, enaltecendo: “Foi de grande
sabedoria tal modificação, pois, assim, a jurisprudência, nas hipóteses de
resolução dos contratos, não terá mais de falar em condição resolutiva”.
• Direito
comparado: Código Civil italiano, art. 1.453.
Bibliografia
• Carlos
Alberto Dabus Maluf, As condições no direito civil, 2. ed. ampliada,
São Paulo, Saraiva, 1991 (p. 106).
Art.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Corresponde ao parágrafo único do art. 1.092 do CC
de 1916, com melhoria do texto, prevendo-se a exigência do cumprimento
contratual.
Doutrina
• O contratante
cumpridor de suas obrigações tem, no dispositivo, duas alternativas para
opor-se ao inadimplemento do outro: resolver o contrato ou exigir-lhe o
cumprimento contratual, uma vez cabível a execução coativa mediante a tutela
especifica. Em qualquer dos casos, haverá a indenização por perdas e danos, o
que difere da simples conversão da obrigação insatisfeita em indenização
tratada pelo art. 633, capuz, do CPC e condicionada ao descumprimento do
preceito (RT, 716/165). Mesmo implementada a obrigação, cumulam-se as
perdas e danos, o que constitui inovação saudável.
Seção III
Da
exceção de contrato não cumprido
Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes,
antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição da parte inicial do caput
do art. 1.092 do CC de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem
redacional.
• O princípio exceptio
non adimpleti contractus, decorrente da dependência recíproca das relações
obrigacionais assumidas pelas partes, é exercido pelo contratante cobrado, recusando-se
à sua exigibilidade (satisfazer a sua obrigação) por via da exceção do contrato
não cumprido; quando a ela instado, invoca o inadimplemento da obrigação do
outro. O princípio tem incidência quando ocorre uma interdependência, pela
simultaneidade temporal de cumprimento (termos comuns ao adimplemento) entre
as obrigações das partes, ou seja, as obrigações devem ser recíprocas e contemporâneas.
Humberto Theodoro Júnior refere-se à necessidade de uma “conexidade causal
entre a prestação cobrada e aquela que o excipiente invoca como não cumprida”.
Maria Helena Diniz leciona o exemplo do contrato de compra e venda à vista,
“onde o dever de pagar o preço e o de entregar a coisa estão ligados”.
• Quando houver
sido pactuada a cláusula solve et repete, opera-se a renúncia ao
emprego da exceptio non adimpleti contractus.
• Cumpre.
verificar a imprecisão técnica cometida no tratamento dado à exceptio non
adimpleti contractus, incluída como causa determinante de extinção do
contrato. Em verdade, constitui apenas uma oposição temporária do devedor à
exigibilidade do cumprimento de sua obrigação enquanto não cumprida a
contraprestação do credor. Humberto Theodoro Júnior alude, com segurança, não
tratar-se de “uma defesa voltada para resolver o vínculo obrigacional e isentar
o réu-excipiente do dever de cumprir a prestação emergente do contrato
bilateral”. Muito ao revés, reconhece, uma vez procedente, constituir mero
procedimento dilatório ou, mais precisamente, “provisória condição de
inexigibilidade”. Como não se presta o instituto à extinção do contrato, melhor
afigura-se ter lugar próprio como seção do capítulo anterior, que cuida das
Disposições Gerais, renumerando-se os artigos do presente Capítulo (II — Da
Extinção do Contrato). De ver, afinal, que o artigo seguinte, da mesma seção,
versa sobre hipótese não extintiva do contrato, posto que, à semelhança do
presente artigo, é caso típico de exceção dilatória.
• Sugestão
legislativa: Pelas razões anteriormente expostas, oferecemos ao
Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão:
Título
V
Dos
Contratos em Geral
Seção X
Da
exceção do contrato não cumprido
Seção
X
Art. 472. Nos contratos bilaterais, nenhum dos
contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do
outro.
Art. 473. Se, depois de concluído o contrato,
sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a
prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe
incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de
satisfazê-la.
Art. 477. Se, depois de concluído o
contrato, sobrevier a una das partes contratantes diminuição em seu patrimônio
capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode
a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que
lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição da parte final do caput
do art. 1.092 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.
Doutrina
O
permissivo legal de exceção assegura ao devedor subtrair-se à obrigação que
lhe cabe, em primeiro lugar, quando a outra sofrer diminuição em seu
patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se
obrigou. E o caso do vendedor que se recusa a entregar a mercadoria vendida por
sobrevir redução patrimonial do comprador, tornando duvidoso o pagamento do
preço quando exigível, autorizado aquele reclamar o preço de imediato ou
garantia suficiente ao adimplemento da obrigação.
Bibliografia
• Humberto
Theodoro Júnior, O contrato e seus princípios, 3. ed., Rio de Janeiro,
Aide Editora, 2001 (p. 119-37); Maria Helena Diniz, Curso de direito civil
brasileiro, 16. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3 (p. 106-7).
Seção IV
Da
resolução por onerosidade excessiva
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida,
se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema
vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e
imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da
sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
Histórico
• O dispositivo
sofreu alteração na tramitação final do projeto, suprimindo-se o parágrafo
único, cujo texto foi anexado ao caput, com a substituição da expressão
“a resolução do contrato” pelo pronome “a”. Não há artigo correspondente no CC
de 1916.
Doutrina
• O dispositivo
introduz no Código Civil a fórmula rebus sic stantibus (“enquanto as
coisas estão assim”), sob inspiração do Art. 1.467 do Código Civil italiano,
referindo-se aos contratos de execução continuada ou diferida (de trato
sucessivo ou a termo) em que é possível aplicar-se a teoria da imprevisão,
limitadora do pacta sunt servanda, princípio que rege a força
obrigatória dos contratos.
• Diz-se onerosidade excessiva o evento que embaraça e
torna dificultoso o adimplemento da obrigação de uma das partes, proveniente ou
não de imprevisibilidade da alteração circunstancial (evento extraordinário e
imprevisível), impondo manifesta desproporcionalidade entre a prestação e a
contraprestação, com dano significativo para uma parte e conseqüente vantagem
excessiva (enriquecimento sem causa) para a outra, em detrimento daquela, a
comprometer, destarte, a execução equitativa do contrato.
• O estado de perigo
(Art. 156) e a lesão (Art. 157) é instituto, trazido ao NCC, assecuratório de
justiça contratual, onde a onerosidade excessiva ocorre independentemente de
causa superveniente.
• A teoria da
imprevisão serve de mecanismo de efetivo reequilíbrio contratual, quer
recompondo o status quo ante que animou o contrato ao tempo de sua
formação (efeito da teoria da condição implícita, a implied condition do
direito inglês), quer o ajustando à realidade superveniente por modificações
eqüitativas, e, como tal, deve representar, em princípio, pressuposto
necessário da revisão contratual e não de resolução do contrato, ficando esta
última como exceção. Assim é que a Lei inquilinária n. 8.245/9 1 dispõe
sobre a revisão judicial do aluguel a fim de ajustá-lo ao preço de mercado
(art. 19) e o Código de Defesa do Consumidor prevê, expressamente, a revisão
das cláusulas contratuais (e não a resolução do contrato) “em razão de fatos
supervenientes que as tomem excessivamente onerosas (Lei n. 8.078/90, Art. 62,
V), ou a nulidade delas (Art. 51,e § l~, III). O NCC, ao eleger a
cláusula, inverte, todavia, a equação, utilizando a teoria para o pedido
resolutivo como regra. A propósito. Regina Beatriz lavares da Silva, em estudo
aprofundado sobre a teoria da imprevisão, ao defender necessaria e
prementemente a sua devida normatização, a não depender da interpretação de
julgados ou de legislação dirigida a casos específicos, esboçou, com maestria,
sugestão legislativa para a adoção da revisibilidade contratual como regra e da
resolubilidade como exceção. Observa, com notável lucidez, caracterizar-se a
teoria da imprevisão “principalmente pela necessidade de extinção das
obrigações, pois a pane que sofre o desequilíbrio do contrato deseja cumprir
as suas obrigações e não extingui-las, não conseguindo fazê-lo sem graves
prejuízos em sua economia privada. Dessa forma —aponta —, “solução mais acenada
deverá ser a de facultar à parte prejudicada, pela alteração no
equilíbrio do contrato, o pedido dás respectivas prestações e à pane contrária
a proposição de resolução contratual, por não lhe interessar, ou melhor, por
lhe causar prejuízos a modificação no cumprimento das obrigações, cabendo ao
órgão julgador optar pela decisão mais justa e equitativa”. Por sua vez, Frederico
Ricardo de Almeida Neves, aplicado ao tema, destaca: “...o Art. 4372 do Código
Civil português utiliza-se da conjunção alternativa ‘ou’ para possibilitar que
a pane prejudicada — a quem é exigido o cumprimento da prestação imprevisível e
extraordinariamente alterada, com ofensa aos princípios da boa-fé —provoque o
aparelhamento jurisdicional, optando entre a formulação do pedido resolutivo ou
modificativo. Na espécie, verifica-se um concurso eletivo de ações, a
coexistência de ações (resolutiva ou modificativa) àdisposição e escolha da
parte para fazer valer o seu direito em Juízo (...)“.
1.
Como visto, o dispositivo, por não priorizar a conservação do contrato,
destacando a aplicação da cláusula rebus sic stantibus para resolvê-lo,
merece modificação significativa. De ver, aliás, a própria nominação dada ao
Capítulo II do Título V do Livro 1 da Pane Especial: “Da Extinção do Contrato”,
apesar de conter dispositivos acerca da revisão contratual (arts. 479 e 480),
cumprindo-se-lhe renominá-lo: “Da Revisão e da Extinção do Contrato”. Torna-se
indispensável incluir seção própria acerca da Revisão, precedendo, por correta
sistemática, as demais, para melhor disciplinar o emprego da teoria da
imprevisão, adotando-se em primazia o esboço de Regina Beatriz Tavares da
Silva, atento, inclusive, às regras de grande alcance do Código Civil
português, a exemplo da do Art. 438, quando dispõe:
“A
pane lesada não goza do direito de resolução ou modificação do contrato, se
estava em mora no momento em que a alteração das circunstâncias se verificou”.
2. Demais disso, deve ser acolhida a ponderação de Frederico Ricardo de
Almeida Neves, em análise do Art. 437 do CC português:
“...nada
impede — antes aconselha — que a pane deduza, em juízo, pedidos cumulados, na
forma alternativa, oportunizando, assim, o exame do que venta a ser mais justo
para o caso concreto”, por admitir poder resultar a resolução uma situação de
injustiça maior do que a provocada pela revisão do contrato, o que toma
oportuna a sua introdução em parágrafo ao novo Art. 478 adiante sugerido. 3.
Assim, já assentados, em artigo específico, consoante proposição abaixo, os
pressupostos da aplicação da teoria da imprevisão, a atual redação dada ao Art.
478 do NCC toma-se impertinente, inclusive por eleger a resolubilidade do
contrato como regra; convindo reconhecer, ainda, albergar o reportado
dispositivo um sério equívoco doutrinário. A onerosidade excessiva da
prestação de uma das partes acha-se vinculada, ratio legis, ao resultado
de extrema vantagem para a outra, para tipificar o desequilíbrio contratual.
Regina Beatriz, com elevada atenção ao tema, discorda: “Casos há em que a
onerosidade excessiva para uma das partes não implica em lucro excessivo para a
outra, mas, sim, até em algum prejuízo, por sofrer também as conseqüências da
alteração das circunstâncias”, enfatizando preponderar a finalidade principal
da teoria da imprevisão, a de socorrer o contratante que será lesado pelo
desequilíbrio contratual. Sua discordância é escorreita. De fato, não se deve
configurar a onerosidade excessiva, na dependência do contraponto de um grau
de extrema vantagem. Isto significaria atenuar o instituto, sopesado por uma
compreensão menor Desinfluente ao tema, quando já fora de propósito, o atual
art. 478 deve ser redirecionado ao tratamento da revisibilidade dos contratos,
em presença da teoria da imprevisão. 4. No mais, o atual 480 do NCC, por se
referir à revisão contratual, deve ser deslocado para a seção adequada,
figurando como § 2o do
dispositivo matriz de revisão do contrato. 5. Por fim, o presente capítulo
haverá de receber nova numeração de seus amigos e seções, por força de proposta
legislativa anterior no tocante aos atuais arts. 476 e 477.
• Sugestão
legislativa: Pelas razões anteriormente expostas, oferecemos ao
Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão legislativa:
Capítulo
II
Da Revisão e da Extinção do Contrato
Seção
1
Da
revisão
Art 474. Nos contratos de execução sucessiva ou diferida,
tornando-se desproporcionais ou excessivamente onerosas suas prestações em
decorrência de acontecimento imprevisível, anormal e estranho aos contratantes
à época da celebração contratual, pode a parte prejudicada demandar a revisão
contratual, desde que a onerosidade exceda os riscos normais do contrato.
$ 1O Nada impede que a pane deduza; em juízo,
pedidos cumulados, na forma alternativa, oportunizando, assim, o exame judicial
do que venha ser mais justo para o caso concreto.
$ 2o
Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá
ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de
executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.
$ 3o A parte que requer a revisão do
contrato não deve encontrar-se em mora no momento da alteração das
circunstâncias.
$ 4o 2 Os efeitos da revisão contratual
não devem ser estendidos às prestações satisfeitas, mas somente às ainda
devidas, resguardados direitos adquiridos por terceiros.
$ 5o
Nos contratos com obrigaçôes unilaterais aplicam-se os dispositivos
anteriores, no que for pertinente, cabendo à parte obrigada pedido de revisão
contratual para redução das prestações ou modificações na forma de seu
cumprimento.
Seção 11
Da resolução por onerosidade excessiva
Art. 475. Requerida a revisão do contrato, a outra
parte pode opor-se ao pedido, pleiteando a sua resolução em face de graves
prejuízos que lhe possa acarretar a modificação das condições contratuais.
Parágrafo único. Os efeitos da sentença que decretar
a resolução do contrato retroagirão à data da citação.
Art.
Seção III
Do distrato
An. 477. O distrato faz-se pela mesma forma exigida
para o contrato.
Art.
Parágrafo único. Se, dada a natureza do contrato, uma
das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a
denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível
com a natureza e o vulto dos investimentos.
Seção
IV
Da
cláusula resolutiva
Art.
Art.
Bibliografia
• Regina Beatriz
lavares da Silva, Cláusula “rebus sic stantibus” ou teoria da imprevisão
revisão contratual, Belém, CEJUP, 1989; Frederico Ricardo de Almeida Neves,
Alteração das circunstâncias; efeitos gerais e alguns aspectos
processuais, Recife, Edições Bagaço, 1999; Rogério Ferraz Donnini, A revisão
dos contratos no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor, 2. ed.,
São Paulo, Saraiva, 2001; Renato José de Moraes, Cláusula “rebus sic
stantibus”, São Paulo, Saraiva, 2001.
Art.
Doutrina
• O dispositivo
repete a inteligência da parte final do art. 1.467 do Código Civil italiano: “A
parte contra a qual for pedida a resolução poderá evitá-la oferecendo
modificações equitativas das condições do contrato”, O Art. 4372, 2, do CC
português também reza: “Requerida a resolução, a parte contrária pode opor-se
ao pedido, declarando aceitar a modificação do contrato nos termos do número
anterior”. Permite dar solução diversa ao problema da onerosidade excessiva,
por iniciativa do réu, inibindo a resolução do contrato. Serve de efetividade
ao princípio da boa-fé que deve acompanhar a execução dos contratos, em
desproveito do enriquecimento sem causa pela parte que recepciona,
supervenientemente, vantagem excessiva. A modificação será feita segundo
juízos de eqüidade.
Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas
tenha das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou
alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
• O emprego do dispositivo
diz respeito à possibilidade da revisão contratual decorrente de pleito daquele
detentor das obrigações do contrato, no sentido de reduzir a sua prestação ou
alterar o modo de executá-la, em garantia do equilíbrio contratual.
TITULO VI
DAS VÁRIAS
ESPÉCIES DE CONTRATO
CAPITULO I
Seção I
Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes
se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo
preço em dinheiro.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.122 do CC de 1916, sem qualquer
alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• O contrato de
compra e venda é o contrato bilateral, consensual, oneroso, comutativo ou
aleatório, e, de modo geral, não solene (a depender do objeto), de efeitos
meramente obrigacionais (obrigação ad tradendum) que serve como título
de aquisição de coisa determinada mediante o pagamento do preço, definido e em
dinheiro, obrigando o vendedor a transferir a propriedade do bem em favor do
comprador O sistema adotado aeompanta o alemão (BGB, Art. 433). A
translatividade dominial se aperfeiçoa somente pela tradição (se o bem for
móvel) ou pelo registro imobiliário (se o bem for imóvel).
• A forma não
será livre quando a validade da declaração de vontade depender de forma
especial exigida por lei (Art. 108 do NCC), como ocorre com a exigência de
escritura pública, essencial à validade do negócio jurídico, na compra e venda
de imóveis, de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no
País (Art. 108 do NCC).
Art.
Doutrina
• A compra e
venda pura produz efeitos imediatos, diversa da realizada a termo ou dependente
de condição. Deflui da consensualidade, elemento essencial do contrato, quando
ajustado o objeto do negócio e fixado o preço.
Art.
Historico
• O dispositivo, na fase final de
tramitação do projeto, sofreu alteração, pois foi suprimido o parágrafo único,
cujo texto foi anexado ao caput.
Doutrina
A
compra e venda tem por objeto, suscetível da translatividade do domínio
(efeitos do Art. 481), coisa atual, o que quer dizer existente ou de existência
potencial dizendo respeito à coisa futura, sejam elas corpóreas ou incorpóreas.
Neste último caso, o negócio jurídico ficará sem efeito, não vindo a existir a
coisa, ressalvada a hipótese de o contrato ser aleatório, nos termos do Art.
458 do NCC e artigos subseqüentes. A validade do negócio, diante de contrato
aleatório, é trazida no novo texto, como inovação conveniente, útil e
benéfica, considerando a intenção das partes.
Art. 484. Se a venda se realizar à vista de amostras,
protótipos ou modelos, entender-se-á que o vendedor assegura ter a coisa as
qualidades que a elas correspondem.
Parágrafo único. Prevalece a amostra, o protótipo ou
o modelo, se houver contradição ou diferença com a maneira pela qual se
descreveu a coisa no contrato.
Doutrina
• A venda que se realiza à vista de amostra é venda
sob condição suspensiva:
obriga
o vendedor a entregar a coisa com as qualidades por aquela apresentada, ou seja,
em correspondência ideal com as qualidades concebidas pelo exemplar que serviu
de padrão. A inexatidão entre a amostra e a mercadoria entregue produz o aliuvo
pra aliud (uma coisa por outra), importando,pela desconformidade havida, o
inadimplemento contratual e perdas e danos. o comprador pode optar entre a
resolução do contrato ou exigir a entrega da coisa exata, com danos da mora.
Augusto Zenun adverte, com perfeito apuro, haver uma expressiva diferença entre
a amostra e o tipo. Naquela — acentua — “há total correspondência em tudo e por tudo, com a coisa, enquanto o
tipo é indicação menos precisa sem se apresentar com rigorosa identidade da
coisa”. Entende, ainda, o eminente jurista, aplicáveis à venda mediante
fotografia os mesmos princípios que regem a venda realizada à vista de amostra.
Bibliografia
• Augusto
Zenun, Da compra e venda e da troca, Rio de Janeiro, Forense,
2001
(p. 32).
Art.
Histórico
• o presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação
do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente
redacional, durante a revisão ortográfica por parte da consultoria legislativa
da Câmara dos Deputados, corresponde ao art. 1.123 do CC de 1.9l6.
Doutrina
• A fixação do
preço, como elemento essencial da compra e venda, é convenção das partes por
mútuo consenso, que logo é determinado como soma em dinheiro a ser pago pelo
adquirente. Os contratantes, quando não puderem determinar o preço ou ainda se
assim o preferirem poderão deixar a fixação do preço ao arbítrio de terceiro,
atuando como mandatario e verdadeiro árbitro, e cuja deliberação investe-se de
força obrigatória, integrando aos efeitos do contrato, salvo acontecendo, de
sua parte, erro ou dolo. O contrato ficará sem efeito quando o terceiro não
aceitar o encargo e outro, em seu lugar, não for designado.
Art. 486. Também se poderá deixar a fixação do preço
à taxa de mercado ou de bolsa, em certo e determinado dia e lugar.
Histórico
• o presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração relevante, seja por parte
do Senado FederaL seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• (1) dispositivo
evidencia outro critério à escolha dos contratantes para a fixação do preço na
compra e venda, ficando determinável pela taxa do mercado ou da bolsa em certo
e determinado dia e lugar. A taxa de dia certo e o lugar de mercado asseguram a
certeza e determinação do preço a que deve correspondera pagamento.
• O § 4o do art 947 do CC de 1916 não tem mais
correspondente Eliminada a regra, a cotação variável no mesmo dia conduzirá a
um impasse na fixação do preço. A nosso sentir, a solução é dada por aplicação
extensiva à regra do parágrafo único do art. 488 que reza: “Na falta de
acordo, por ter havido diversidade de preço, prevalecerá o termo medio”.
Art. 487.E licito às partes fixar o preço em função de
índices ou parâmetros desde que suscetíveis de objetiva determinação.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• As partes
podem eleger novo e terceiro critério para a fixação do preço, ao lado da sua estimativa
feita por terceiro ou do deixado ~ taxa do mercado ou da bolsa, cai dia e lugar
certo e determinado. A fixação será obtida em função de índices ou parametros
desde que aptos a decidir, de forma plena, efetiva e imediata, o quantum do
preço. O critério consagra uma nova dinâmica de mercado, adaptando-se a essa
realidade. Sublinha o eminente Prof. Miguel Reate
Bibliografia
• Miguel Reale,
O Projeto do Novo Código Civil, 2. ed. rev. e atual., São Paulo,
Saraiva, 1999 (p. 72).
Art. 488. Convencionada a venda sem fixação de preço ou
de critérios para a sua determinação, se não houver tabelamento oficial, entende-se
que as partes se sujeitaram ao preço corrente nas vendas habituais do
vendedor.
Parágrafo único. Na falta de acordo, por ter havido
diversidade de preço, prevalecerá o termo médio.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CCde 1916.
Doutrina
• A sujeição ao
preço corrente nas vendas habituais do vendedor, entendida como tal diante da
compra e venda sem a sua fixação imediata ou da escolha de critérios objetivos
que a determine, não implica, por sua natureza, que o preço fique deixado ao
arbítrio exclusivo de quem vende. Esta presunção legal impõe que o preço seja o
geralmente admitido como certo, usualmente praticado pelo vendedor, não podendo
ser majorado ou reduzido. Quando oscilante, dentro da prática correntia das
vendas, este será apurado pelo valor médio exercido.
Art. 489. Nulo é o contrato de compra e venda, quando se
deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço.
• A redação original do dispositivo tal como se apresentava
no projeto era nos seguintes termos: “Art. 489. Nulo é o contrato de compra e
venda, quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a taxação do
preço”. Com as alterações implementadas pelo Senador Josaphat Marinho
revestiu-se da composição atual. Objetivo procurado pela emenda foi o de
melhorar a linguagem do texto, apenas substituindo o termo “taxação” por
“fixação”, o que, além de conferir mais clareza e precisão ao dispositivo, como
justificou o Senador Josaphat, mantém no projeto a expressão já constante dos
arts. 1.123 e 1.124 do CC de 1916. Demais disto, a substituição vem a
compatibilizar a redação do art. 489 com os arts. 485, 486, 487 e 488 do
próprio projeto que utilizam sempre o termo “fixação”. Sem falar que taxação é
expressão mais afeita à seara do Direito Público. Corresponde ao art. 1.125 do
CC de 1916.
Doutrina
• A estipulação
arbitrária do preço por um dos contratantes fere a consensualidade do contrato,
que o aperfeiçoa por disposição comum de vontades recíprocas. Esse acordo
quanto ao preço é elemento essencial, na forma do art. 481 do NCC. A fixação
unilateral induz a nulidade do contrato. É do consentimento de ambos os
contratantes que são gerados os seus efeitos obrigacionais.
Art. 490. Salvo cláusula em contrário, ficarão as
despesas de escritura e registro a cargo do comprador, e a cargo do vendedor
as da tradição.
• A redação
atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.129 do CC de 1916, com pequena
melhoria de ordem redacional.
Doutrina
• Não existindo
convenção pelos contratantes atinente às despesas do negócio, as de escritura
e registro são da responsabilidade do comprador e adquirente, ficando
reservadas ao vendedor as da Tradição, como ocorre com as do transporte da
coisa móvel pra a efetiva transferencia da propriedade do bem objeto da compra
e venda.
• As despesas
relativas aos tributos da transmissão também ficam a cargo do comprador, salvo
cláusula
Art. 491. Não sendo a venda a crédito, o vendedor não é
obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço.
Histórico
• Esse
dispositivo não constava do texto do projeto e foi acrescentado através de emenda
do Deputado Tancredo Neves, no período inicial de tramitação. Trata-se de
artigo que constava do anteprojeto inicial do Relator, Prof. Agostinho Alvim, e
que, por lapso, não integrou o texto definitivo, quando de sua elaboração.
Repete integralmente o Art. 1.130 do CC de 1916,
Doutrina
• Na compra e
venda à vista, a entrega da coisa está condicionada ao pagamento imediato do
preço. E da essência do negócio o cumprimento concomitante das obrigações
recíprocas. Razão assistirá ao vendedor reter a coisa, enquanto não recebido o
preço.
Art. 492. Até o momento da tradição, os riscos da coisa
correm por conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador.
§ 1o
Todavia, os casos fortuitos, ocorrentes no ato de
contar, marcar ou assinalar coisas, que comumente se recebem, contando, pesando,
medindo ou assinalando, e que já tiverem sido postas à disposição do comprador,
correrão por conta deste.
§ 2o
Correrão também por conta do comprador os riscos das referidas
coisas, se estiver em mora de as receber, quando postas à sua disposição no
tempo, lugar e pelo modo ajustados.
Doutrina
• O caput do
artigo tem identidade com o disposto no Art. 234 do NCC.
• Os riscos da
coisa são do vendedor enquanto não a entregue, e os do pagamento correm à conta
do comprador. O vendedor qbriga-se à entrega da coisa em igual estado do seu
tempo de venda, assumindo os riscos de perda ou deterioração da coisa. O
comprador responderá pelos riscos do pagamento, em face do preço; pelos riscos
da coisa posta à sua
disposição
em bloco, diante dos casos fortuitos ocorrentes no ato de contar, marcar ou
assinalar as coisas compradas e, ainda, quando em disponibilidade oportuna
delas, ou seja, no tempo, lugar e pelo modo ajustados, se achar em mora de as
receber
Arts.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• A tradição é
o ato da entrega da coisa vendida, a permitir a transferência dominial ao
comprador Preceitua o Art. 1.267 do NCC: “A propriedade das coisas não se
transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição”. Ela é real pela efetiva
entrega material da coisa; simbólica, quando por entrega representativa (v.
g., chaves) e quando o transmitente
continua a possuir pelo constituto possessório. É modo de aquisição da propriedade
móvel. No caso de bens imóveis, a aquisição da propriedade móvel com o registro
do titulo aquisitivo no Registro Imobiliário competente, O novo dispositivo
regula a tradição, preceituando o seu exercicio no lugar onde a coisa se
encontrava ao tempo da venda, desde que não pactuado pelos contratantes outro
lugar, ou seja, a entrega será feita no lugar onde a coisa se achava no momento
da compra e venda.
Art. 494. Se a coisa for expedida para lugar diverso,
por ordem do comprador, por sua conta correrão os riscos, uma vez entregue a
quem haja de transportá-la, salvo se das instruções dele se afastar o vendedor.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.128 do CC de 1916, com pequena
melhoria de ordem redacional.
Doutrina
• A norma
excepciona o caput do Art. 492. Ocorre a assunção do risco, pelo
comprador, se este ordenar a expedição da coisa para lugar diferente do
ajustado, ou seja, o da execução da obrigação, salvo se o vendedor transgredir
as instruções dele recebidas.
Art 495. Não obstante o prazo ajustado para o pagamento,
se antes da tradição o comprador cair em insolvência, poderá o vendedor
sobrestar na entrega da coisa, até que o comprador lhe dê caução de pagar no
tempo ajustado.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Repete integralmente o art. 1.131 do CC de 1916.
Doutrina
• O dispositivo
tem identidade com o art. 477. Na venda a crédito, o vendedor poderá sustar a
entrega da coisa, para forrar-se de garantia ao adimplemento da obrigação
assumida pelo comprador então insolvente, não obstante já atendida prestação
inicial ensejadora da esperada entrega. Uma vez oportunizada a caução,
levanta-se a suspensão da execução do contrato, retomando o vendedor a sua
obrigação na entrega da coisa.
Art. 496. É anulável a venda de ascendente a
descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante
expressamente houverem consentido.
Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o
consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória.
Histórico
• A redação original do dispositivo tal como se
apresentava no projeto era nos seguintes termos: “Art. 496. É anulável a venda
de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes expressamente houverem
consentido”. Com as alterações implementadas por emenda substitutiva do
Deputado Ernani Satyro à Emenda n. 390, revestiu-se da composição atual, com o
acréscimo do parágrafo único e passando a exigir também o assentimento do
cônjuge do alienante. A exigência do assentimento do cônjuge decorreu do fato
dele ter sido erigido à condição de herdeiro em concorrência com os
descendentes. Se o regime é o da separação obrigatória, não há direito de
sucessão entre cônjuges. Mas não é só: o art. 1.647, 1, do NCC, dispõe que
nenhum dos cônjuges pode; sem autorização do outro, exceto no regime da
separação absoluta, alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis.
Corresponde ao Art. 1.132 do CC de 1916.
Doutrina
• O
preceito objetiva, segundo observa Clóvis Beviláqua, “evitar que, sob color de
venda, se façam doações, prejudicando a igualdade das legítimas”. Tal como
previsto no Art. 877 do CC português, a alienação feita a filhos ou netos é
anulável caso os outros filhos (ou neto) não a consintam, embora o diploma
lusitano admita, diversamente, suscetível de suprimento judicial o
consentimento quando não possa ser prestado ou recusado. No dispositivo,
compreende-se a venda a descendente, por interposta pessoa; também exigível a
prova da simulação (STJ, 4~ T., REsp 71.545-RS, DJde 29-11-1999).
• A referência
à anulabilidade da venda.faz cessar antigo dissídio jurisprudencial a
respeito: Pela Súmula 4ø4 do STF, de 3-10-1969, com origem no RE 59.417, fixou-se
o entendimento da nulidade pleno jure, como decidido, ainda, pelo STJ no
REsp 10.038-MS, de 21-5-1991, por fraude à lei, diante da literalidade do texto
do Art. 1.132 do CC de 1916, e, mais adiante, não admitida pelo REsp 977-0-1’» (DJ
de 27-3-1995), com brilhante voto do Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira
“(...) Sem embargo das respeitabilíssimas opiniões em contrário, na exegese do
art. 1.132 do Código Civil tem-se por anulável o ato da venda de bem a
descendente sem o consentimento dos demais, uma vez: a) que a declaração de
invalidade depende da iniciativa dos interessados; b) porque viável a sua
confirmação; porque não se invalidará o ato se provado que justo e real o
preço pelo descendente”.
Bibliografia
• João Batista
Amorim de Vilhena Nunes, Venda de ascendente a descendente, São Paulo,
Juarez de Oliveira, 2001; Débora Oozzo, Venda a descendente, in Contratos
nominados, org. Yussef Said Cahali, São Paulo, Saraiva, 1995 (p. 81-105);
Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, São
Paulo, Livraria FranciscoAtves, 1919.
Art. 497. Sob pena de nulidade, não podem ser comprados,
ainda que em hasta pública:
1 — pelos tutores, curadores, testamenteiros e
administradores, os bens confiados à sua guarda ou administração;
II — pelos
servidores públicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurídica a que
servirem, ou que estejam sob sua administração direta ou indireta;
III — pelos juízes, secretários de tribunais,
arbitradores, peritos e outros serventuários ou auxiliares da justiça, os bens
ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juízo ou conselho, no lugar onde
servirem, ou a que se estender a sua autoridade;
IV — pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja
venda estejam encarregados.
Parágrafo único. As proibições deste artigo estendem-se
à cessão de crédito.
• A redação
atual é a mesma do projeto. Repete o caput do art. 1.133 do CC de 1916 e
introduz, acertadamente, parágrafo único, oriundo da parte inicial do Art.
1.134 do mesmo Código.
Doutrina
• As restrições
legais impostas decorrem de preceitos éticos nas relações jurídicas, por razões
de ofício ou de profissão e, ainda, em face do princípio constitucional da
moralidade na Administração Pública e, uma vez transgredidas, tomam o ato nulo pleno
jure. Pondera, com maestria, Darcy Arruda Miranda: “A proibição se assenta
em princípio de ordem morai, no sentido de resguardar a intangibilidade
daquelas delicadas funções, visando, sobretudo, o interesse social.
Previnem-se, com isso, possíveis abusos e tentações. É uma forma de
incapacidade especial” (v. § P do Art. 690 do CPC).
Bibliografia
• Darcy Arruda
Miranda, Anotações ao Código Civil brasileiro, 4. cd., São Paulo,
Saraiva, 1995, v. 3 (p. 237).
Art.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição da parte final do Art. 1.134
do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.
Doutrina
• São apontadas
exceções às restrições contidas no artigo anterior, nas hipóteses que menciona,
traduzindo-se estas na inexistência de interesses antagônicos. Muito ao revés,
os interesses são próprios e não se conflitam com as fundadas razões de
proibição. Os co-herdeiros, como condôminos, possuem interesses mútuos, diante
da propriedade comum, buscando protegê-la. O credor assume o seu papel, realizando
o seu crédito. As pessoas designadas no inciso III não se acham impedidas,
diante da hipótese elencada, uma vez que a compra e venda ou a cessão são
realizadas para garantia de bens que já lhes são pertencentes.
Art. 499. É lícita a compra e venda entre
cônjuges, com relação a bens excluídos da comunhão.
Histórico
• A redação
permanece a mesma do projeto, a despeito de emenda que pretendia exigir a
autorização dos descendentes, oportunamente rejeitada pela Câmara. Não há
artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• O dispositivo
põe termo à antiga controvérsia doutrinária, originada da omissão do CC de
Art. 500. Se, na venda de um imóvel,
se estipular o preço por medida de extensão, ou se determinar a respectiva
área, e esta não corresponder, em qualquer dos casos, às dimensões dadas, o
comprador terá o direito de exigir o complemento da área, e, não sendo isso
possível, o de reclamar a resolução do contrato ou abatimento proporcional ao
preço.
§ 1o
Presume-se que a
referência às dimensões foi simplesmente enunciativa, quando a diferença
encontrada não exceder de um vigésimo da área total enunciada, ressalvado ao
comprador o direito de provar que, em tais circunstâncias, não teria realizado
o negócio.
§ 2o Se em vez de falta houver excesso, e o
vendedor provar que tinha motivos para ignorar a medida exata da área vendida,
caberá ao comprador, à sua escolha, completar o valor correspondente ao preço
ou devolver o excesso.
§ 3o Não haverá complemento de área, nem devolução
de excesso, se o imóvel for vendido como coisa certa e discriminada, tendo sido
apenas enunciativa a referência às suas dimensões, ainda que não conste, de
modo expresso, ter sido a venda ad corpus.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Corresponde ao Art. 1.136 do CC de 1916.
Doutrina
• O dispositivo cuida da compra e venda de imóveis, na
modalidade ad tnensurarn, ou seja, quando o preço é fixado por medida de
extensão ou se determinada a respectiva área. Há uma relação proporcional entre
o preço e a dimensão atribuída ao imóvel. Verificada a inexatidão, compete ao
comprador o direito de reclamar o complemento da área (ação ex empto), e,
não sendo isso possível, o de promover a resolução do contrato (ação
redibitória) ou requerer o abatimento proporcional ao preço (ação quanti
rninoris).
• Excetuam-se
os casos de referência às dimensões como meramente enunciativas, quando a
diferença encontrada não exceder de um vigésimo da área totai enunciada, ou
quando o imóvel for vendido como coisa ceia e discriminada, mesmo não
constando, de modo expresso, ter sido a venda realizada ad corpus (~ P e
32). A primeira exceção é presunção juris tantum e não valerá se o
comprador provar que, em tais circunstâncias, não teria realizado o negócio,
operando-se a regra geral (caput do artigo). A segunda tem o escopo da
lucidez de Augusto Zenun, quando refere ser inadmissível entender-se como venda
ad mensuram aquela em que o preço não for unitário, a compreender o seu
resultado final, a quantidade, optando-se pela venda ad corpus quando
contenha o contrato as divisas e confrontações do imóvel (ou seja, coisa ceia e
discriminada).
• Diversamente,
a venda ad corpus é aquela que para a fixação do preço considera o
imóvel em sua totalidade (corpus), um todo concebido por suas
confrontações ou limites, sem o concurso influente do significado de sua
extensão.
• O § 2o é inovação relevante, sob inspiração do CC
italiano, suprimindo a omissão do CC de
Bibliografia
• Augusto
Zenun, Da compra e venda e da troca, Rio de Janeiro, Forense,
2001
(p. 34-5).
Art. 501. Decai do direito de propor as ações
previstas no artigo antecedente o vendedor ou o comprador que não o fizer no
prazo de um ano, a contar do registro do título.
Parágrafo único. Se houver atraso na imissão de posse
no imóvel, atribuível ao alienante, a partir dela fluirá o prazo de decadência.
Histórico
• O presente
dispositivo foi objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados no período
inicial de tramitação do projeto para inclusão do parágrafo único, ausente na
redação do anteprojeto elaborado pelo Prof. Agostinho de Arruda Alvim. Os
prazos de decadência devem ser contados, em regra, a partir de fatos ou atos
determinados ou facilmente determináveis no tempo. O registro preenche esse
requisito, razão pela qual é a partir dele que o dispositivo faz fluir o prazo
de decadência, enquanto que a imissão de posse pode estar sujeita a dúvidas,
gerando dificuldades ao aplicador da norma.
Doutrina
• É prazo
decadencial o estabelecido para as ações referidas no artigo antecedente. Bem
assinalou o Prof. Miguel Reale,
• O parágrafo
único constitui exceção ao prazo decadencial contado a partir do registro do
título. Tem lugar a exceção, quando, por inexecução da obrigação ou por
qualquer atraso da parte do alienante, demorar o comprador a imitir-se na posse
no imóvel, situação fática comprometedora daquele prazo apurado pelo registro
do título aquisitivo. Regra-se, desse modo, o cômputo do prazo decadencial, a
partir da imissão de posse no imóvel.
Bibliografia
• Miguel Reale,
O Projeto do Novo Código Civil, 2. ed. rev. e atual., São Paulo,
Saraiva, 1999 (p. 67).
Art. 502. O vendedor, salvo convenção em contrário,
responde por todos os débitos que gravem a coisa até o momento da tradição.
Histórico
• O presente
dispositivo, em relação ao texto do projeto, sofreu, por parte do Relator
Ernani Satyro, apenas uma pequena alteração de ordem redacional. Não há artigo
correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• O
dispositivo torna indene o comprador quanto aos débitos que gravem a coisa,
antes de recebê-la. Dissipa controvérsias jurisprudenciais, a exemplo da que admite
obrigação ao promitente-comprador de imóvel no tocante às despesas
condominiais preexistentes à tradição. A responsabilidade somente lhe será
atribuída havendo cláusula contratual adversa.
Art. 503. Nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto
de uma não autoriza a rejeição de todas.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do Art. 1.138 do CC de
1916, com pequena melhoria de ordem redacional.
Complementa
o dispositivo os preceitos dos arts. 441 e seguintes do NCC.
O
vício redibitório nas coisas vendidas em conjunto não autoriza a rejeição de
todas, se apenas uma apresenta o defeito oculto, em se tratando de coisa
singular e individualmente considerada. Mas se o defeito de uma comprometer o
complexo das coisas que formem um todo incindível, pela interdependência entre
elas (v. g., uma obra com sua unidade ideológica em vários tornos, um
par de sapatos), o vendedor responderá integralmente pelo vício.
Art. 504. Não pode um condômino em coisa indivisível
vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O
condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositado o
preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de
cento e oitenta dias, sob pena de decadência.
Parágrafo único. Sendo muitos os condôminos,
preferirá o que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias,
o de quinhão maior. Se as partes forem iguais, haverão a parte vendida os comproprietários,
que a quiserem, depositando previamente o preço.
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente
redacional, durante a revisão ortográfica por pane da consultoria legislativa
da Câmara dos Deputados. Corresponde ao Art. 1.139 do CC de 1916.
Doutrina
• A regra, atenta
ao condomínio pro indiviso, assegura ao condômino o direito de
preferência à aquisição de parte da coisa indivisível. Condomínio pro
indiviso é aquele onde a coisa pertencente a mais de uma pessoa, por
indivisão de direito, não é suscetível de divisão cômoda, por indivisão de
fato, tendo cada condômino direito ideal e idêntico sobre a coisa, no seu todo
e em cada parte. O condômino preterido em seu direito (~ P) exercerá
ação de preferência ou de preempção, com depósito do valor do preço, no prazo decadencial,
para anular a alienação a terceiro e alcançar a coisa para si. Resolve-se a
concorrência condominial de interesses em favor do condômino que tiver
benfeitorias de maior valor ou, inexistindo as daquele com maior quinhão.
Possuindo os condôminos interessados quinhões iguais, todos haverão a parte
vendida, depositando o valor correspondente ao preço.
Seção II
Das
cláusulas especiais à compra
e venda
Art. 505.0 vendedor de coisa imóvel pode conservar.se o
direito de recobrá-la no prazo máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e
reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de
resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de
benfeitorias necessárias.
Histórico
• O dispositivo
foi alterado pela Câmara dos Deputados no período inicial de tramitação do projeto
apenas para inclusão do advérbio “máximo” após o substantivo prazo. Inovando em
parte o sistema ora vigente, o Art. 505, talvez por defeito de redação,
aparenta que o prazo de recompra seja sempre, em todo e qualquer caso, fixado
em três anos. Ora, não deve ser esta, sem dúvida, a mens legis, porque
vai contra a tradição do instituto e os ditames doArt. 1.141 do CC de 1916.
Embora se saiba que o instituto se prestou e ainda se presta ao abuso de poder
econômico e a acobertar a prática da agiotagem, o prazo de três anos deve ser
entendido como máximo, e não único. Mais precisamente: não estipulado prazo
menor, prevalecerá o máximo, para o direito de retrato ou de resgate, tal como
dispõe a parte final do Art. 1.141 do CC de 1916: “(...) presumindo-se estipulado
o máximo do tempo, quando as partes não o determinarem”.
Doutrina
• A retrovenda (pactum
de retrovendendo) é pacto adjunto à compra e venda, cláusula especial e
resolutiva pela qual o vendedor reserva-se o direito de adquirir de novo o imóvel
vendido , mediante a devolução do preço recebido com reembolso das despesas do
comprador, inclusive das despendidas durante o período de resgate, por sua
autorização ou decorrentes da realização de benfeitorias necessárias. Findo o
prazo de resgate, sem que dele o vendedor o exercite, ter-se-á por
irretratável o negócio da compra e venda, deixando a propriedade de ser
resolúvel. A propriedade resolúvel também se extinguirá em exercendo o
alienante o seu direito de resgate sobre o imóvel alienado.
Art. 506. Se o comprador se recusar a receber as
quantias a que faz jus, o vendedor, para exercer o direito de resgate, as
depositará judicialmente.
Parágrafo único. Verificada a insuficiência do depósito judicial,
não será o vendedor restituído no domínio da coisa, até e enquanto não for
integralmente pago o comprador.
Histórico
• A redação é a mesma do projeto. Não há artigo
correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• O depósito
judicial, com efeito de pagamento, das quantias da devolução do preço pago,
acrescido das despesas, é o procedimento do vendedor para reaver o imóvel
vendido, se o comprador se recusar receber as quantias a que faz jus, para o
efeito de ser exercido o direito de resgate da coisa.
• A disposição do parágrafo único merece revisão,
para ajustá-la aos termos da hipótese do depósito carecedor de integralidade
suficiente. Ao empregar a expressão “até e enquanto não for integralmente pago
o comprador”, no sentido de obstar a restituição do imóvel ao vendedor
resgatante, o texto culmina por não considerar prazo assinado e peremptório
para a faculdade da complementação do depósito, quando arguida a insuficiência,
e mais ainda, o fato juridicamente relevante de, não completado o depósito, a
não-integralidade conduzir à improcedência do pedido originado no direito de
retrato. Ora, em casos que tais, haverá um limite temporal para a oblação real,
com a conclusão inarredável de implicar o depósito incompleto e não
integralizado, no prazo, a falta de êxito da pretensão. devendo aplicar-se
supletivamente a regra do capu( do art. 899 do CPC. Assim, se o
resgatante não aproveita o benefício processual da complementação do depósito,
deixando de fazê-lo e certo que depositou quantia inferior ao qunttum, a
insuficiência dou a não complementação retira-lhe o pressuposto necessário ao
exercício do resgate, qual seja, o depósito correspondente à devolução do
preço recebido com reembolso das despesas do comprador (Art. 505 do NCC). De
sorte que caducará o direito de reaver o bem. Nesse sentido, pontifica a jurisprudência:
“Direito civil. Preferência. Condomínio. Direitos hereditários. Cessão.
Depósito não corrigido. Oferta insuficiente. Exigência do Art. .139 do CC,
desatendida. Recurso desprovido. lnacolhe-Se a adjudicação, fundada em direito
de preferência, quando a oferta não se faz atualizada pela correção monetária,
restando desatendida a norma do Art. 1.139 do CC, sequer se valendo o condômino
da complementação a que alude o Art. 899 do CPC” (STJ,
• Sugestão
legislativa: Em face dos argumentos acima aludidos, encaminhamos
ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para alteração do parágrafo único deste dispositivo,
que passaria a contar com a seguinte redação:
Parágrafo único. Verificada a insuficiência do
depósito judicial, a não integralização do valor; no prazo de dez dias,
acarreta a improcedência do pedido importando ao vendedor a perda do seu direito
de resgate.
Bibliografia
• Aderbal da
Cunha Gonçalves. Da propriedade resolúvel, São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1979; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 46. ed.,
São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3 (p. 176-8).
Art. 507. O direito de retrato, que é cessível e
transmissível a herdeiros e legatários, poderá ser exercido contra o terceiro
adquirente.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração relevante, seja por pane do
Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, salvo no tocante à
substituição da expressão “direito de resgate” por “direito de retrato”,
operada através de emenda de redação apresentada pelo Deputado ‘Ricardo Fiuza
no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• A ulterior alienação da coisa retrovendida por parte
do comprador não inibe o primitivo vendedor, em cujo favor se opera o direito
de retrato, de exercitá-lo, dentro do prazo decadencial, promovendo a ação
cabível contra o terceiro adquirente. Isso decorre da existência da
propriedade resolúvel, cujo conceito nos é oferecido por Aderbal da Cunha
Gonçalves, fixada pela “possibilidade de uma predeterminação de revogabilidade,
independente da vontade de seu atual titular”, ou ainda, “quando adquirida em
virtude de um título sujeito à resolução”. A alienação feita a terceiros
adquirentes será resolvida pelo exercício do direito de resgate, ainda que eles
não conheçam a cláusula de retrato. Esse direito do vendedor, clausulado no
negócio jurídico, toma-se transmissível, podendo ser cedido ou transmitido a
herdeiros e legatários.
Bibliografia
• Aderbal da Cunha Oonçalves, Da propriedade
resolúvel, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1979 (p. 67-8); Maria Helena
Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 16. cd., São Paulo, Saraiva,
2001, v. 3 (p. 176-8).
Art. 508. Se a duas ou mais pessoas couber o direito de
retrato sobre o mesmo imóvel, e só uma o exercer, poderá o comprador intimar
as outras para nele acordarem, prevalecendo o pacto em favor de quem haja
efetuado o depósito, contanto que seja integral.
Histórico
• “Se duas ou mais
pessoas tiverem direito ao retracto sobre o mesmo imóvel, e só uma o exercer,
poderá o comprador intimar as outras para nele acordarem, prevalecendo o pacto
em favor de quem haja efetuado o depósito, contanto que seja integral”. Esta
era a redação original do dispositivo no anteprojeto. Com as alterações
empreendidas pelo eminente Senador Josaphat Marinho temos a composição atual.
Melhorar a linguagem do texto, tal foi a justificativa apresentada pelo
Senado, tratando-se aqui, mais uma vez, de mero aperfeiçoamento redacional,
dispensando-se maiores considerações.
Subseção II
Da venda a contento e da sujeita a
prova
Art.
Doutrina
• A condição
suspensiva da venda feita a contento está clausulada pela subordinação do
negócio à circunstância da satisfação do adquirente. Enquanto o comprador não
aceitar a coisa (no sentido de aprová-la), ainda não colhido o manifesto do
aprazimento por quem ela foi entregue. não se terá a venda como perfeita e
obrigatória. Da declaração da ‘vontade do comprador depende a eficácia do
negócio. A venda a contento (pactum displicentiae) é, conforme ensina
Clóvis Beviláqua, “a que se conclui sob a condição de ficar desfeita, se o
comprador não se agradar da coisa vendida”. Por conseguinte, a tradição da
coisa não corresponde à transferência do domínio, resumindo-se a transferir a
posse direta, visto que efetuada a venda sob condição suspensiva. A presunção
de a venda feita a contento do comprador ser sempre realizada sob condição
suspensiva afasta a hipótese de poder o contrato da-lhe o caráter de condição
resolutiva, antes referida pelo art, 1.444. parte final, do CC 1916.
.A proposito
não há mais de se falar de condição resolutiva e, sim de cláusula resolutiva.
• Carlos
Alberto Dabus Maluf reconhece a venda feita a contento como um contrato sujeito
a condição potestativa, que o Código Civil admite e disciplina minuciosamente. Enfatiza,
porém, entender a doutrina que tal condição não é meramente potestativa, mas
simplesmente potestativa, não infringindo o princípio do art. 115 do CC de 1916
(v. art. 122 do NCC). O arbítrio do comprador não é, por isso,
ilimitado. Ele fica constrito a um fato ou circunstância, a do agrado, não
incidindo um mero capricho. Desse modo, constitui exceção à regra do
mencionado artigo.
Art. 510. Também a venda sujeita a prova presume-se
feita sob a condição suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas
pelo vendedor e seja idônea para o fim a que se destina.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• O parágrafo único
do art. 1.144 do CC de 1916 dispunha: “Nesta espécie de venda, se classifica a
dos gêneros, que se costumam provar, medir, pesar, ou experimentar antes de
aceitos”. Revela, no exemplo, o característico determinante do pacto adjeto a
tal espécie de compra e venda.
• O legislador
do NCC deu novo tratamento à venda sujeita a prova ou experimentação, também
realizada sob condição suspensiva, disciplinando-a em dispositivo próprio. A
coisa vendida submete-se ao exame do adquirente, na apuração das qualidades que
lhes são inerentes e asseguradas pelo vendedor, como condição ao
aperfeiçoamento do contrato. Quer dizer que, tendo a coisa as qualidades
afirmadas como certas, abonadas pelo vendedor, e reconhecida adequada para o
fim a que se destina, não poderá o comprador, feita a experimentação,
recusá-las por puro arbítrio, sem a devida motivação, o que importaria em
potestatividade pura, defesa por lei.
Art. 511. Em ambos os casos, as obrigações do comprador,
que recebeu, sob condição suspensiva, a coisa comprada, são as de mero
comodatário, enquanto não manifeste aceitá-la.
• A redação
atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.145 do CC de 1916, com
melhoria da redação.
Doutrina
• Enquanto não
manifestada a declaração de vontade do comprador (pacto ad gustum) ou
aceita a coisa comprada pela confirmação de suas qualidades e aptidão para o
fim a que se destina, o possuidor direto e pretenso adquirente equipara-se ao
comodatário, onde inato o dever de restituí-la, com as obrigações de conservá-la
como se ela lhe fora dada em empréstimo. Pela condição suspensiva, a coisa
comprada tem sua tradição provisória, implicando uma relação jurídica
assemelhada ao comodato.
Art. 512. Não havendo prazo estipulado para a declaração
do comprador, o vendedor terá direito de intimá-lo, judicial ou extrajudicialmente,
para que o faça em prazo improrrogável.
• A redação
atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.147 do CC de 1916.
Doutrina
• A declaração
do comprador acerca da aceitação da coisa é pressuposto necessário para
reputar-se perfeita a venda feita a contento (art. 509, parte final) ou ainda
a sujeita a prova, visto que, sem embargo, como vendas condicionais, a eficácia
do ato fica na dependência daquela manifestação. Não avençado o prazo para a
declaração, é natural cumprir ao vendedor intimá-lo para que exprima seu
agrado ou aquiescência, e, no caso,
o
prazo será fixado de modo unilateral. Nesse sentido: “Na venda a contento, se
no próprio contrato não ficou estabelecido prazo para aceitação do negócio pelo
comprador, é necessária a sua interpelação para os fins constantes do art.
1.147 do Código Civil” (RT, 445/1 80).
• O novo texto
inclui a intimação extrajudicial, adotando a prática comum dos avisos de
conhecimento por meio do Registro de Títulos e Documentos.
Subseção III
Art.
Parágrafo único. O prazo para exercer o direito de
preferência não poderá exceder a cento e oitenta dias, se a coisa for móvel, e
a dois anos, se imóvel.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Corresponde ao caput do art. 1.149 do CC de
1916.
Doutrina
• A preempção
ou preferência é cláusula especial à compra e venda garantidora ao vendedor do
direito de recomprar a coisa vendida, se o adquirente resolver vendê-la ou
oferecê-la à dação
por versar
também sobre coisa móvel, consoante explicita o parágrafo introduzido.
• Desatendida a preferência, sujeita-se o comprador
que alienou a coisa ou deu-a em pagamento a responder por perdas e danos, não
resolvendo, como no direito de retrato, a venda ao terceiro adquirente (art.
507). Eis o magistério de João Alves da Silva: “A cláusula de preempção não
éuma condição suspensiva, nem resolutiva: não suspende a plena aquisição do
domínio pelo comprador nem faz resolver a venda, como no pacto
de
retrovenda ou de melhor comprador. É uma simples promessa unilateral de
revender ao vendedor, em condições iguais às aceitas pelo comprador,
oferecidas por terceiro. Por isso, só assegura ao vendedor um direito pessoal,
que se resolve em perdas e danos, pelo inadimplemento da obrigação do
comprador”. A alienação da coisa sem a prévia ciência ao vendedor, acerca do
preço e das vantagens que por ela lhe oferecem, acarretará, contudo,
responsabilidade solidária ao terceiro adquirente, se este tiver procedido de
má-fé (Art. 518).
• A oferta ao
vendedor primitivo, titular da preempção, para que exercite o seu direito de
preferência, será feita mediante notificação judicial ou extrajudicial. Cumpre
notar que ela deverá conter todas as condições do negócio (novo contrato),
dispondo sobre preço, forma de pagamento, vantagens oferecidas por terceiro e
outros elementos integrativos da proposta.
• Os prazo
decadenciais, conforme o objeto, para o exercício do direito de prelação são
modificados signiflcativamente, em confronto com o ditado pelo art. 1.153 do CC
de 1916 (v. art. 516).
Bibliografia
• João Luiz
Alves, Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio
de Janeiro, E Briguiet, 1917.
Art. 514. O vendedor pode também exercer o seu direito de
prelação, intimando o comprador, quando lhe constar que este vai vender a
coisa.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Corresponde ao Art. 1.151 do CC de 1916, com
pequena melhoria de ordem redacional.
Doutrina
• O dispositivo
cuida da iniciativa da prelação pelo antigo vendedor, uma vez bastante ciente
que o atual proprietário pretenda vender a coisa (ou dá-la em pagamento).
Utiliza-se de faculdade ao exercício do seu direito de preferência sobre a
coisa em venda ou ilação, antecipando-se à oferta obrigatória que haveria de
ser feita pelo vendedor potencial a ele preferente. A intimação serve para
evidenciar o seu interesse de recomprar a coisa, tanto por tanto (art. 515).
Art. 515. Aquele que exerce a preferencia está, sob pena
de a perder, obrigado a pagar; em condições iguais, o preço encontrado, ou o
ajustado.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Repete o art. 1.155 do CC de 1916.
Doutrina
• O exercício do
direito de prelação na compra pelo antigo proprietário da coisa (preemptor)
obriga-o a concorrer com terceiros em igualdade de condições, sujeitando-se a
pagar, tanto por tanto, o preço exibido ou ajustado, para fazer valer a
preferência. De conseguinte, havendo o comprador (atual proprietário)
oferecido, em precedência, ao vendedor (ex-proprietário) a coisa que aquele
vai vender (Art. 513), cumpre-lhe manifestar o interesse de exercer ou não o
seu direito. Caso o exercite, o preferente aceitante obriga-se a pagar o preço
nas mesmas condições ajustadas pelo vendedor com eventual terceiro interessado,
constituindo essa obrigação a substância do instituto da preempção.
• O exercício da
preferência, no prazo ajustado ou no prazo legal (ausente a estipulação de
prazo convencional) apresenta-se como um ato complexo. Não é suficiente a
pretensão manifesta evidenciando o interesse real de o vendedor readquirir a
coisa vendida, preço por preço, ou em iguais condições. Assim, é necessário
que, no termo fixado, seja pago o preço da coisa, sob pena da perda da
preferência. Pondera João Luiz Alves, comentando o CC de 1916: “Declarando que
quer exercer a preferência, isto é, que aceita a coisa — tanto por tanto —
(Art. 1.149), assume o vendedor a obrigação de comprar, isto é, de pagar o
preço na forma ajustada. O inadimplemento dessa obrigação determina contra o
vendedor não só a perda do direito de preferência, para o futuro, na hipótese
de não se realizar a compra pelo terceiro, com quem fora ajustada, mas ainda a
responsabilidade por perdas e danos que, no caso ocorram, como as que resultam
do fato de não poder o comprador realizar o negócio com o terceiro, afastado
pela declaração do vendedor, de que entendia exercer a preempção e aceitar o
contrato nas condições ajustadas, etc?. Augusto Zenun é afirmativo: “A
preferência tem de ser exercida por meio de depósito do preço e da efetivação
da escritura dentro do prazo legalmente fixado, começando tão logo seja
afrontado, vale dizer, estiver um frente ao outro; prazo que não se estica,
pois é de caducidades não de prescrição”. O entendimento está conforme a
jurisprudência ‘Na venda de imóvel vinculado ao instituto jurídico da
preempção. o preço a ser depositadopelo comprador, ‘quando afrontado’, corresponderá
ao valor do bem conforme a oferta. (...)“ (grifo nosso) (STJ — REsp 2.223-RS).
A
oferta ao preferente, compreendendo todos os elementos da proposta (preço,
prazo, condições) ou das vantagens oferecidas ao proponente pela coisa, exige
seriedade e correção, não podendo ser alterada perante terceiros, sob pena de o
antigo comprador, obrigado à oferta preferencial, responder por perdas e danos.
• A Lei n.
8.245, de 18-10-1991, dispondo sobre as locações de imóveis urbanos, cuidou do
direito de preferência do inquilino, ditando-o como preferência legal (art.
27). Nesse passo, a jurisprudência assinala: “(...) Direito de preempção ou
perdas e danos. Não levado a registro o contrato de locação, não é exercitável
o direito de preferência pelo locatário. Cabendo, contudo, se preterido esse
direito, perdas e danos. Art. 313. Lei n. 8.245/9
• A jurisprudência
tem orientado: “Preempção. Exercício dó direito. Distinção entre preço para
depósito e preço para pagamento. Na venda de imóvel vinculado ao instituto
jurídico da preempção, o preço a ser depositado pelo comprador, quando
afrontado, corresponderá ao valor do bem conforme a oferta. Para efeito de
conceituação, distingue-se depósito do preço, como manifestação da preferência
na pré-compra, e pagamento do preço na compra e venda definitiva, nesta
incluindo-se os acessórios ao preço e a correção monetária do valor do
depósito” (STJ, 31 T., REsp 2.223-RS, rei. Mm. Gueiros Leite, DJ de
1~-1O-199O).
Bibliografia
• João Luiz
Alves, Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio
de Janeiro, F. Briguiet. 1917 (p. 787); Augusto Zenun, Da compra e venda e
da troca, Rio de Janeiro, Forense, 2001 (p.75).
Art. 516. Inexistindo prazo estipulado, o direito de
preempção caducará, se a coisa for móvel, não se exercendo nos tres dias e,se for imóvel, não se exercendo nos
sessenta dias subsequentes a data em que o comprador tiver notificado o vendedor.
Doutrina
• O parágrafo único
do art. 513 estabelece o prazo mínimo
para o exercício do direito de preferência, a partir de quando
afrontado o vendedor. Não existindo, todavia, prazo estipulado na cláusula de
preempção, reduz-se, sensivelmente, o tempo para a caducidade do direito de
prelação a partir de quando o comprador tiver notificado o vendedor.
• A não manisfestação no prazo correspondente.
isto é, não se operando. dentro dele, a aceitação, implica renuncia tácita ao
direito de preferência.
Art. 517. Quando O direito de preempção for
estipulado a favor de dois ou mais indivíduos em comum, somente pode ser
exercido em relação à coisa no seu todo; se alguma das pessoas a quem ele
toque, perder ou não exercer o seu direito, poderão as demais utilizá-lo na
forma sobredita.
Doutrina
• Quando a
clausula de preempção estabelecer preferência conjunta a dois ou mais
vendedores (então condôminos). o direito de prelação terá de ser exercido
considerando a coisa vendida no seu todo, tal como fora alienada. Desse modo,
cada um o exercerá sobre o bem considerado em sua integralidade, nada
importando a proporção do quinhão que dispunha ao tempo da venda, não podendo
incidir a preferência sobre quotas ideais correspondentes. o mesmo sucederá, à
falta do não~exercicio do direito, ou de sua perdas por parte de qualquer um
dos preferentes. ficando os demais com o exercício conjunto pelo total da coisa
preempção desde que igualmente tenham exercido a preferência no prazo.
t Verificada a
preferência uniforme, o exercício dos preferentes haverá de ser concomitante ou
simultâneo , isto é, dentro do único
prazo e atinente.
Art. 518.
Responderá por perdas e danos o comprador, se alienar a coisa sem Ter
dado ao vendedor ciência do preço e das vantagens
que por ela lhe oferecem. Responderá solidariamente o adquirente, se tiver
procedido de má-fe.
Doutrina
A Responsabilidade por perdas e danos dimana do
evento alienação ( ou a ele equipado ), quando , ocorrido este, o comprador não
houver ao vendedor dado ciência do preço
e das vantagens que lhe oferecem pela coisa, preterindo o favorecido pela
cláusula de preempção. A Previsão legal
confirma o direito da preempção como direito pessoal, cabendo ao vendedor
apenas reclamar perdas e danos, provando-se os prejuízos decorrentes da não
inobservância ao seu direito preferente.
Se o terceiro adquirente tinha conhecimento prévio da
preempção, responderá solidariamente pela obrigação de indenizar, por Ter agido
de má-fé juntamente com o comprador, responsabilizando pelo inadimplemento da
obrigação de dar preferência ao vendedor
para readquirir a coisa preemta.
Art
519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou
de interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for
utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de
preferência .pelo preço atual da coisa.
Doutrina
• Ao lado da
preferência voluntária ou convencional (negocial), referida pelo art. 513, tem-se
presente, no dispositivo, a preferência legal, em favor do ex-proprietário da
coisa expropriada, também chamada retrocessão, obrigando o Poder Público
expropriante, em não a tendo destinado para a finalidade que pronunciou a
desapropriação, ou não a utilizado em obras e serviços públicos, oferece-la ao
seu anterior titular, recompondo o direito de propriedade afetado. A
retrocessão significa, como sustenta a doutrina, o direito que o titular do bem
expropriado tem de reincorporá-lo ao seu patrimônio, quando desviado
inteiramente o seu uso e destinação de interesse público ou social. A sua
aplicação deve-se, inclusive, à efetividade do princípio da moralidade que deve
reger a administração pública (Art. 37 da CF).
• A
jurisprudência tem ultimamente, no tema da infringência ao Art. 1.150 do CC de
1916, definido que “resolve-se em perdas e danos o conflito surgido com o
desvio de finalidade do bem expropriado” (STJ,
Art. 520. O direito de preferência não se pode ceder nem
passa aos herdeiros.
Doutrina
• O direito de
prelação é direito personalíssimo, inábil de transmissibilidade, não podendo
ser objeto de cessão e tampouco os herdeiros do preemptor o sucedem no seu exercício. No seu
elevado magistério, Augusto Zenun sustenta, porém, o seguinte: “(...) no
tocante à herança, pode dar-se a sucessão quanto à preferência do vendedor, se
há cláusula expressa nesse sentido, podendo os herdeiros suceder na
preferência, diante da falta do vendedor”.
• Melhor seria
a solução dada pelo Código Civil alemão (art. 514) ao efetuar o preceito quando
haja estipulação em contrário ou fixação de prazo para o exercício do direito
de prelação, o que importa em tratamento equivalente à disciplina da
retrovenda, onde o direito de retrato é cessível e transmissível (art. 507),
com prazo decadencial estabelecido.
Bibliografia
• Augusto Zenun, Da
compra e venda e da troca, Rio de Janeiro, Forense, 2001 (p. 79-80); João
Luiz Alves, Código Civil anotado (p. 788).
Subseção IV
Da venda
com reserva de domínio
Art. 521. Na venda de coisa móvel, pode o vendedor
reservar para si a propriedade, até que o preço esteja integralmente pago.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• A cláusula de
reserva de domínio é cláusula especial de reforço de garantia ao vendedor,
instituida agora no novo Código Civil, quando, por mais de sessenta anos, teve
sua regulação pelo Decreto n. 1.027. de
2-1-1939.
O
instituto da compra e venda sob essa modalidade é tratado; ainda, no Código de
Processo Civil de 1939 (arts. 342 e 343) e no atual (arts. 1.071 e 1.072) e na
legislação registra] (Lei n. 6.015/73), que exige o registro do contrato para
valer contra terceiros, como já previsto no antigo Decreto n. 4.857, de
9-11-1939 (Art. 12)• Pelo pactum reservati domini, o vendedor mantém em
seu favor a propriedade da coisa vendida, enquanto não efetuado o pagamento
integral do preço, diferida a passagem do domínio para determinado dia, quando
satisfeita a prestação final do preço. O presente artigo limita o pacto da
reserva de domínio somente na venda de coisa móvel, porque apenas a ela se
refere, não obstante a Lei n. 9.524, de 20-11-1997, haver instituído a
alienação fiduciária de coisa imóvel, cuidando da caução e da cessão
fiduciária de direitos relativos a imóveis (Art. 17, II e III), acrescentando,
ainda, o item 35 ao inciso II e o item 17 ao inciso 11, ambos do Art. 167 da
Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).
• Segundo
leciona Amoldo Wald, “a venda a crédito em reserva de domínio só é
conhecida no Direito brasileiro, em relação aos móveis, por existirem outras
técnicas protetoras do vendedor nas alienações imobiliárias (promessa de compra
e venda, hipoteca, etc.)”. Por igual, explica Jefferson Daibert: “O objeto
deverá ser sempre coisa imóvel, certa, individuada e inconfundível com outras
da mesma espécie, portanto, infringível”.
• O instituto
jurídico, em sua estrutura, exige a integração de cinco elementos, apontados
por Nicolau Balbino Filho e citados por Macedo de Campos, como característicos
essenciais: a venda deve ser em prestações; o objeto individuado sobre o qual
recai a venda deve ser infungível; a entrega ao comprador do bem negociado deve
ser efetuada pelo vendedor; o pagamento do preço, definido em prestações, deve
ser efetuado no prazo convencionado, e o domínio da coisa vendida, após o
pagamento do preço, deve ser transmitido pelo vendedor ao comprador.
• Direito
comparado: A venda com cláusula de reserva da propriedade,
alienação sob condição suspensiva, é tratada pelo Código Civil português, nas
disposições gerais dos contratos (Art. 409, 1 e 10.
• Antonio Macedo
de Campos, Comentários à Lei de Registros Públicos, 2. aI., São Paulo,
Jalovi, 1981, v. 2 (p. 136-7); Amoldo Wald, Curso de direito civil
brasileiro — obrigações e contratos, 10. ed., São Paulo, Revista
dos Tribunais, 1992 (p. 265); Jefferson Daibert, Dos contratos —parte
especial das obrigações, Rio de Janeiro, Forense, 1973 (p. 207).
Art.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• A norma estabelece
que nas vendas a crédito ou em prestações com reserva de domínio, a estipulação
da cláusula contratual não prescinde, por óbvio, da forma escrita, e menciona.
ainda, a necessidade de registo perante o Registro de Títulos e Documentos, já
previsto pelo art,. 129, item 52, da Lei dos Registros Públicos (Lei n.
6.015/73). para surtir efeitos em relação a terceiros (511, REsp 17.546-SP).
• É firme o
posicionamento jurisprudencial, reconhecendo os direitos de terceiro de boa-fé:
“Processo civil. 1. Prova. Quem pensa ter adquirido a propriedade plena de
veículo automotor, e se vê surpreendido pela apreensão judicial do bem, que se
encontrava gravado com reserva de domínio, só precisa instruir a ação
de indenização contra o Estado com o certificado de registro fornecido, sem
qualquer ressalva, pelo Detran (STJ,
Art. 523. Não pode ser objeto de venda com reserva de
domínio a coisa insuscetível de caracterização perfeita, para estremá-la de outras
congeneres. Na dúvida, decide-se a favor do terceiro adquirente de boa-fé.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• A
individuação completa e perficiente do bem é elemento essencial para a válidade
da cláusula de reserva. A sua caracterização perfeita é pressuposto
necessário, de modo a distingui-la de outras coisas do mesmo gênero ou similares.
• Essa
exigência — cientifica Jefferson Daibert — é perfeitamente explicável . Aduz
com clareza: “Se o comprador se tornar inadimplente , o juiz deverá determinar
a apreensão da coisa e isto somente será possível diante de sua caracterização
detalhada”.
Bibliografia
• Jefferson
Daibert, Dos contratos — parte especial das obrigações, Rio de
Janeiro, Forense, 1973 (p. 207).
Art.
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional,
durante a revisão ortográfica por parte da consultoria legislativa da Câmara
dos Deputados. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• O adquirente da
coisa vendida com reserva de domínio tem a posse precária, diante da condição
suspensiva do contrato, vindo somente a ter a propriedade do bem com o preço
quitado, ou seja, a transferência condiciona-se ao adimplemento integral das
prestações por parte do comprador. Pago o preço, obriga-se o vendedor a
transferir o domínio, que se achava reservado em garantia do referido
pagamento. No interregno, responde o devedor pelos riscos da coisa, a partir de
sua posse, certo que, tendo-a precária, submete-se à obrigação de protegê-la e
tratá-la como se sua fosse.
Art. 525. O vendedor somente poderá executar a
cláusula de reserva de domínio após constituir o comprador em mora, mediante
protesto do título ou interpelação judicial.
• Na redação original
do projeto, permitia-se que a constituição da mora se desse através de
interpelação extrajudicial. Emenda do Deputado Fernando Cunha deu ao
dispositivo a redação atual. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• As
notificações extrajudiciais nem sempre proporcionam certeza de uma efetiva
realização. Na prática, não vêm dando resultado algum, senão confusão,
discussões, para, afinal, serem desprezadas nos julgados. Com os meios de
comunicação ainda precários, as notificações epistolares não trazem plena
certeza de seus objetivos. Por outro lado, se a lei permite a interpelação
judicial aos casos de contrato em que não se vinculem títulos cambiais, e
protesto quando hajam tais títulos, logo prevê ambos os casos, sem necessidade
de interpelação extrajudicial, hoje obsoleta. Trata-se de mora e esta
caracteriza-se, sempre, pelo protesto, interpelação e citação.
• Nesse sentido, a jurisprudência sedimenta: “1 — A mora
do comprador de bem com reserva de domínio prova-se com o protesto do título
lavrado pelo oficial do cartório competente, inexistindo exigência de que do
protesto haja sido intimado pessoalmente o devedor” (STJ,
Art. 526. Verificada a mora do comprador, poderá o
vendedor mover contra ele a competente ação de cobrança das prestações vencidas
e vincendas e o mais que lhe for devido; ou poderá recuperar a posse da coisa
vendida.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• O vendedor
tem a faculdade de optar, uma vez verificada a mora do comprador, entre
reclamar seu crédito (art. 1.070 do CPC) ou recuperar a posse da coisa vendida,
mediante apreensão liminar (Art. 1.071 do CPC). O CPC de 1973 não repetiu a
norma inserida no estatuto processual de 1939 (Art. 343, caput), permissiva
do vencimento antecipado da dívida, exigindo-se, a tanto, dispor o contrato a
respeito. O NCC agora autoriza, expressamente, a cobrança das prestações
vincendas, pelo que se deve entender desnecessária cláusula contratual
conferindo a possibilidade de ser cobrada a totalidade da dívida. É faculdade
do credor arregimentar as prestações vencidas e impagas e as demais, vincendas,
para a ação que lhe cabe.
• Na alienação
com reserva de domínio, é incabível a ação de depósito prevista no art. 901 do
CPC. “E inválida cláusula contratual que, em caso de mora, transforma a compra
e venda em depósito” (JTARS, 83/298). Por igual: “Nas vendas a crédito
com reserva de domínio, o credor não tem ação de depósito contra o devedor” (JTACSP
-RI, 121/100).
Art. 527. Na segunda hipótese do artigo antecedente,
é facultado ao vendedor reter as prestações pagas até o necessário para cobrir
a depreciação da coisa, as despesas feitas e o mais que de direito lhe for
devido. O excedente será devolvido ao comprador; e o que faltar lhe será
cobrado, tudo na forma da lei processual.
• O presente dispositivo
foi objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados no período inicial de
tramitação do projeto. Emenda do Deputado Fernando Cunha, propondo a
substituição do verbo “poderá” pela expressão “é facultado”, deu ao dispositivo
a redação atual. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916.
Doutrina
• O dispositivo
invoca a aplicação da parte final do Art. 524— correto o comprador
responder pelos riscos da coisa a partir de quando lhe foi entregue. Desse
modo, comprovado o desprezo da coisa, com a diminuição progressiva do seu
valor, o vendedor pode usar da faculdade de reter as prestações pagas, para
efeito de acerto de contas, incluindo as despesas judiciais e extrajudiciais
efetuadas e o mais que de direito lhe for devido.
• O acertamento é judicial, dele cuidando o § 3o do Art. 1.071 do CPC. Vale observar que
deferida a apreensão da coisa sob reserva de domínio, esta será submetida à
vistoria, com arbitramento do seu valor (Art. 1.071, § 1o ),
Art. 528. Se o vendedor receber o pagamento à vista, ou,
posteriormente, mediante financiamento de instituição do mercado de capitais,
a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato, a beneficio
de qualquer outro. A operação financeira e a respectiva ciência do comprador constarão
do registro do contrato.
Histórico
O
dispositivo em tela não estava presente da redação do anteprojeto e foi
acrescentado por emenda da Câmara dos Deputados no período inicial de
tramitação do projeto. O responsável pela inclusão desse artigo foi o Deputado
Tancredo Neves, que assim a justificou: “Para facilitar os negócios a prazo de
bens duráveis, a chamada legislação financeira perfilhou a alienação fiduciária
em garantia, cuja prática trouxe tais distorções, que hoje o bom senso está a
indicar a sua substituição pela venda com reserva de domínio, adaptada ao
mercado de capitais. Bem andou o projeto do Código Civil ao incluir em seu
sistema a venda com reserva de domínio, conforme os bem-elaborados arts.
Por
outro lado, assegurado ao financiador o exercício eficaz do direito e ação para
o resgate do financiamento, sem envolvê-lo na transmissão de destino dos bens
objeto da venda condicionada, as operações de crédito poderão desenvolver-se
normalmente, com bom atendimento do vendedor e do comprador e sem prejuízo da
instituição financeira. E o que a emenda ora apresentada visa atender,
valorizando a venda com reserva de domínio, já consagrada por uma experiência
de quase quarenta anos e que bem retrata a imaginação jurídica nacional”. Não
há artigo correspondente no Código Civil de 1916.
Doutrina
A
norma introduzida tem o escopo de garantia ao agente financiador, que fica
investido na qualidade e direitos do vendedor. Faz-se ancorada no objetivo de
melhor regular a evolução jurídico-comercial e em desembaraço da dinâmica dos
negócios do mundo moderno.
Subseção V
Art. 529. Na venda sobre documentos, a tradição da
coisa é substituida pela entrega do seu título representativo e dos outros
documentos exigidos pelo contrato ou, no silêncio deste, pelos usos.
Parágrafo único. Achando-se a documentação em ordem,
não pode o comprador recusar o pagamento, a pretexto de defeito de qualidade
ou do estado da coisa vendida, salvo se o defeito já houver sido comprovado.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• Também cláusula especial, a venda sobre documentos, de
intenso uso na vida hodierna, tem seu relevo jurídico adotado pelo NCC,
coerente com a modernidade e, no particular, com a globalização da economia.
Essa modalidade contratual é indispensável em consecução eficiente de negócios
com o comércio exterior Munir Karam aponta sua importância fundamental: “O
vendedor se libera da obrigação de entregar a coisa, remetendo ao comprador o
título representativo da mercadoria e dos outros elementos exigidos pelo
contrato (duplicata, etc.). (...) Quanto à recusa, a pretexto de defeito de
qualidade ou do estado da coisa vendida, lembra o eminente magistrado possuir o
Código Civil italiano dispositivo ‘pelo qual o prazo para a denúncia de vício
ou defeito aparente de qualidade decorre do dia do recebimento’ (Art. 1.511)”.
Bibliografia
• Munir Karam, O
processo de codificação do direito civil — inovações da parte geral e do livro
das obrigações, RT, São Paulo, Revista dos Tribunais, 757/11-28, nov./l998.
Art. 530. Não havendo estipulação em contrário, o
pagamento deve ser efetuado na data e no lugar da entrega dos documentos.
Doutrina
• O tempo e o
local de pagamento são os previstos em lei, caso não determinados no contrato,
reportando-se ao evento da entrega dos documentos para o cumprimento da
obrigação primacial do comprador.
• A venda sobre
documentos tem sua vocação para operar com o comércio exterior. Assim, não
poderia ser de outro modo, segundo o art. 99, caput, da Lei de
Introdução ao Código Civil. A regra tocus regit actum, de direito
material , aponta a aplicação da lei do lugar em que a obrigação se constituiu.
Art. 531. Se entre os documentos entregues ao
comprador figurar apólice de seguro que cubra os riscos do transporte, correm
estes à conta do comprador, salvo se, ao ser concluído o contrato, tivesse o vendedor
ciência da perda ou avaria da coisa.
• Somente subsistirá a obrigação ao alienante se, ao
tempo da conclusão do contrato, este tinha ciência da perda ou avaria da coisa, prevalecendo o
princípio da boa-fé em favor do
adquirente. Caso incluída no documentário apólice de seguro em cobertura dos
riscos do transporte, libera-se o vendedor, correndo os riscos à conta do
comprador.
Art. 532. Estipulado o pagamento por intermédio de
estabelecimento , caberá a este efetuá-lo contra a entrega dos documentos, sem
obrigação de verificar a colas vendida, pela qual não responde.
Parágrafo único.
Nesse caso, somente após a recusa do estabelecimento bancário a efetuar o
pagamento, poderá o vendedor pretende-lo, diretamente do comprador.
Histórico
• Originalmente,
este era o texto apresentado para o dispositivo tanto no anteprojeto como no
projeto proposto pela Câmara: “Estipulado o pagamento por intermédio de banco,
caberá a este efetuá-lo contra a entrega dos documentos, sem obrigação de
verificar a coisa vendida, pela qual não responde. Parágrafo único. Nesse caso,
somente após a recusa do banco a efetuar o pagamento, poderá o vendedor
pretendê-lo, diretamente do comprado?’. A partir das modificações
implementadas pelo eminente Senador Josaphat Marinho, passou a apresentar a
atual composição. Com o mister de tornar o texto mais abrangente, a emenda
apenas substituiu a palavra banco pela expressão “estabelecimento bancário”.
Efetivamente, como bem justificou o Senador Josaphat Marinho, “o vocábulo
‘banco’ tem significado limitado em face das leis. Mais prudente é usar a
expressão mais ampla “estabelecimento bancário, abrangente de situações como a
da Caixa Econômica”. Pelas mesmas razões e acordes, também, com o relatório
parcial do ilustre Deputado Vicente Arruda, foi acolhida a emenda.
Doutrina
• A operação
cogitada pela norma, típica de contrato internacional, tem um fim específico:
contra a entrega do documentário da venda das mercadorias, o estabelecimento
bancário efetua o pagamento, sem verificar a coisa vendida ou por ela responder
Como a tradição da coisa é substituída pela entrega de seu título
representativo, é nele que se funda a obrigação do pagamento.
CAPÍTULO II
Art.
533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as
seguintes modificações:
1 — salvo disposição em contrário, cada um dos
contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca;
II
— é anulável a troca de valores desiguais entre
ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do
cônjuge do alienante..
Doutrina
• As despesas com
o instrumento da troca são rateadas entre as partes. em face da idêntica qualidade
de. permutantes dos contraentes, caso não haja disposição contratual que
estabeleça de modo diverso.
• Com a mesma
identidade do disposto no art. 496, é anulável .a troca de coisas de valores
desiguais entre ascendentes e descendentes, sem a permissão dos demais
descendentes e~ do cônjuge do permutante alienante. O consentimento é somente
obrigatório, quando as coisas em permuta não tiverem valor equivalente, ou mais
precisamente, quando t dó’ ascendente tiver valor superior, a caracterizar
comprometimento patrimonial.
• A eventual
desigualdade dos bens pode implicar a completação em dinheiro, o que guarda
mais similitude com a compra e venda, e como tal será havida, em sua natureza
jurídica, se o complemento for maior que a coisa
• O artigo
utiliza o vocábulo “alienante”, o que enquadra a permuta entre os atos de
alienação do bem, resolvendo antiga controvérsia doutrinária. Logo, mesmo que
presente na permuta uma equivalência dos bens, em sendo um deles bem imóvel,
necessária será a outorga conjugal (uxória ou marital), nos termos do inciso 1
do art. 1.647. De mais a mais, a permuta implica a translatividade dominial, e
porque aplicáveis à troca “as disposições referentes à compra e venda”, embora
com apenas duas modificações, enunciadas nos incisos, não se há por cogitar
poder ser dispensado o consentimento do cônjuge à hipótese da troca de bens de
valores iguais ou equivalentes envolvendo bens imóveis. E suficiente lembrar,
aqui, a lição de R. Limongi França: “Na verdade não apenas essas as
modificações do estatuto da troca à face da compra e venda. Basta partirmos da
idéia, já acentuada, de que, de ambos os lados, se aliena e se adquire,
enquanto na compra e venda se distingue com clareza vendedor de comprador”.
Tenha-se em cotejo o exemplo de troca de terreno por área construída.
• Sugestão
legislativa: Diante da alienação lato sensu, em que, na
troca, o permutante é ao mesmo tempo alienante e adquirente, cumpre incluir
parágrafo único ao dispositivo, a demonstrar indispensável a outorga conjugal,
em harmonia com o reportado art. 1.647, 1, do NCC, sugestão que apresentamos
agora ao Deputado Ricardo Fiuza, com a redação seguinte:
Art. 533
(. .. )
Parágrafo único, O cônjuge necessitará do
consentimento do outro, exceto no regime de separação absoluta, quando a troca
envolver bem imóvel.
Bibliografia
R.
Limongi França. Manual de direito civil, São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1969, v. 4, t. II (p. 94).
CAPITULO III
Art. 534. Pelo contrato estimatório, o consignante entrega
bens móveis ao consignatário, que fica autorizado a vendê-los, pagando àquele o preço ajustado, salvo se preferir, no prazo
estabelecido, restituir-lhe a coisa consignada.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• O contrato
estimatório, ou contrato de vendas em consignação, de natureza comercial, com
significativa importância nos negócios mercantis, é agora introduzido no NCC, recebendo
regulação e disciplina. Tem ele por objeto coisas móveis, entregues ao
consignatário para serem vendidas a terceiros, em prazo determinado, onde, em
seu termo final, deve ser feito o pagamento ao consignante do preço ajustado ou
efetuada a devolução da coisa consignada. Diversamente da compra e venda, na
consignação, a tradição da coisa móvel não opera a sua transferência, mantendo
o consignante a propriedade sobre o bem e respondendo o consignado como
depositário da coisa dada em consignação.
• Direito
comparado: Código Civil italiano (arts.
Bibliografia
• Sebastião
José Roque, Dos contratos civis-mercantis em espécie, São Paulo, Ícone
Editora, 1997.
Art. 535. O consignatário não se exonera da obrigação de
pagar o preço, se a restituição da coisa, em sua integridade, se tornar impossível,
ainda que por fato a ele não imputável.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• O consignatário
sujeita-se a uma obrigação definida: pagar o preço ou restituir a coisa
consignada que ficou sob sua posse por prazo certo, com o dever de conservá-la
incólume, e no fim específico de venda a terceiro. Assim, se vier a alienar a
coisa, obriga-se ao pagamento ajustado, equivalendo à alienação todo e qualquer
evento que torne impossível restituí-la em sua integridade, respondendo, de
conseguinte, pela perda ou deterioração da coisa, mesmo que não der causa. Tal
obrigação guarda similitude com os característicos do disposto no art. 629.
Art.
Histórico
• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo
correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• A
intangibilidade da coisa consignada decorre do fato de o bem não pertencer ao
consignatário, continuando o consignante com a propriedade do bem que se acha
em poder daquele. Por conseqüência, não pode a coisa, passível de ser
restituída ao seu dono, ser objeto de constrição judicial pelos credores do
consignatário. De notar que, vencido o prazo, o adimplemento da obrigação do
consignatário é atendido pelo recolhimento do preço ajustado ou pela devolução
da coisa, casos em que, de nenhum modo, perfaz-se a translatividade do domínio
a seu favor. Ou a coisa retorna às mãos do proprietário consignante ou passa à
propriedade do terceiro que a adquiriu do consignatário. Mesmo que o
consignatário não a devolva, apropriando-se indevidamente da coisa consignada,
a circunstância não autoriza a penhora ou o seqüestro, porquanto a coisa não é
sua.
Art. 537. O
consignante não pode dispor da coisa antes de lhe ser restituida ou de lhe ser
comunicada a restituição.
• A redação atual
é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• Na fluência do
prazo da venda em consignação, tem o consignatário a disponibilidade da coisa consignada
para venda a terceiro; esse poder de vender a coisa constitui elemento
essencial da natureza do contrato. E obrigação do consignante, guardando na
execução do contrato os princípios de probidade e boa-fé, fazê-lo firme e
valioso, não dispondo, por isso mesmo, da coisa oferecida em consignação,
enquanto não lhe for restituída ou antes de lhe ser comunicada a restituição.
CAPÍTULO IV
Seção 1
Disposições gerais
Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma
pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o
de outra.
Histórico
• O presente
dispositivo, em relação ao texto do anteprojeto, sofreu, por parte do Relatório
Ernani Satyro, apenas uma pequena alteração de ordem redacional. Houve a
substituição da frase “se obriga a transferir”, pela expressão verbal
“transfere”. O objetivo da emenda, contra qual se opôs o Prof. Agostinho Alvim,
foi restabelecer a redação do art. 1.165 do Código anterior. A redação prevista
no Código de 1916, que não falava em obrigação, jamais foi obstáculo ao
entendimento de que o contrato de doação é de per si obrigatório. Como bem
enfatizou o Deputado Siqueira Campos, “mais certa é a linguagem empregada pelo
Código atual. A doação induz ato realizado. É a denominação do instituto.
Quando se pretende doar, não se integra ainda a figura. Mero pressuposto ou
mera pretensão não se enquadra na figura. Esta se subentende realizada. Por
isso a doação é a transmissão gratuita da coisa. Ao dizer-se que a doação é o
contrato
pelo qual alguém se obriga a transferir, dar a entender que se trata de
pré-contrato ou promessa de doação, mas não é doação realizada, que é o que
cogita o capítulo”.
Doutrina
• O dispositivo
conceitua o contrato de doação, translativo de domínio, pelo qual o doador, em
ato espontâneo e de liberalidade (anitnus donandi), transfere, a título gratuito,
bens e vantagens que lhes são pertencentes ao patrimônio de outrem que, em
convergência de vontades, os aceita expressa ou tacitamente. É contrato
unilateral (obrigação unicamente exigida ao doador, salvo modal ou com
encargo), gratuito, consensual e, em geral, solene (forma escrita).
• O contrato
serve de título de aquisição, a rigor não “transfere”. A translatividade do
domínio ocorre pela tradição (coisa móvel) ou pelo registro (coisa imóvel), tal
como sucede nos contratos de compra e venda e de troca ou permuta.
• Jurisprudência:
1. “Doação Inoficiosa. Ação de anulação. Art. 1.176 do
CC. Momento de aferição. A validade da liberalidade, nos termos do artigo 1.176
do CC, é verificada no momento em que feita a doação e, não, quando da
transcrição do título no Registro de Imóveis. Recurso não conhecido” (STJ,
3’T., REsp 111.426-ES, rei. Mm. Eduardo Ribeiro, Dl de 29-3-1999). 2. “A
renúncia de todos os herdeiros da mesma classe, em favor do monte, não impede
seus filhos de sucederem por direito próprio ou por cabeça. Homologada a
renúncia, a herança não passa à viúva, e sim aos herdeiros remanescentes. Esta
renúncia não configura doação ou alienação à viúva, não caracterizando o fato
gerador do fl’BI, que é a transmissão da propriedade ou do domínio útil de bens
imóveis” (STJ, 11 1., REsp 36.076-MG, rei. Mm. Garcia Vieira, Dl de
29-3-1999). 3. “A anulação da doação no tocante à parcela do patrimônio que
ultrapassa a cota disponível em testamento, a teor do art. 1.176 do Código
Civil, exige que o interessado prove a existência do excesso no momento da
liberalidade” (STJ, 3~ 1., REsp 160.969-PE, rei. p/ acórdão Mm. Carlos Alberto
Menezes Direito, Dl de 23-11-1998).
• Direito
comparado: Código Civil português (art. 940, alínea 1); italiano
(art. 769), espanhol (art. 618) e argentino (art. 1.789). O Código Civil
francês não a determina como contrato por ser ele unilateral, figurando a
doação junto aos testamentos.
Art. 539. O doador pode fixar prazo ao
donatário, para declarar se aceita ou não a liberalidade. Desde que o
donatário, ciente do prazo, não faça, dentro dele, a declaração, entender-se-á
que aceitou, se a doação não for sujeita a encargo.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.166 do CC de
1916, com pequena melhoria de ordem redacional.
Doutrina
• A aceitação
é pressuposto necessário para aperfeiçoar, pela consensualidade, o contrato.
Cabe ao donatário declarar que aceita o ato deliberalidade do doador, e, no
seu silêncio, presume-se o consentimento (aceitação tácita), quando a doação é
pura, feita sem encargos ou condições, isto é, inteiramente benéfica, sem
quaisquer ônus para o favorecido. Dispensa-se a aceitação quando o donatário
for absolutamente incapaz (att 544).
Art.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.167 do CC de
1916, com pequena melhoria de ordem redacional.
Doutrina
• .Diz-se
doação feita em contemplação do merecimento do donatário aquela doação pura cuja
liberalidade tem como motivo o reconhecimento ao mérito do donatário. exarado
pelo doador, e que influi na decisão de doar
( animus donandi ) A Rigor, é doação comtemplativa por estímulo ou
homenagem, proveniente da amizade ou admiração do doador, nada significando
que o donatário venha obtê-la em virtude de seus méritos. O merecimento é
formado pelo juízo de valor ou manifestação de sentimento que faz o doador em
face do donatário.
• Doação
remuneratória é a efetuada pelo doador em retribuição a serviços prestados de
forma graciosa pelo donatário, no que refere à parte excedente ao valor que
poderia ter-lhe sido cobrado. É premiação ao devotamento profissional, em
demonstração do interesse de recompensar.
• A doação gravada com encargo, também denominada modal,
é a que, embora atribuindo o doador encargos ao donatário, não afasta a
liberalidade, por exceder esta ao encargo imposto e cuja execução do encargo
representa simples fim acessório. A incumbência cometida há de ser cumprida em
favor do próprio doador, de terceiro ou do interesse geral, constituindo
obrigação de fazer do donatário.
Art.
Parágrafo único. A doação verbal será válida, se,
versando sobre bens móveis e de pequeno valor, se lhe seguir incontinenti a
tradição.
• O presente dispositivo, em relação ao texto do
anteprojeto, sofreu, por parte do Relatório Ernani Satyro, apenas uma alteração
para acrescer o parágrafo único ao art. 541, tratando sobre a doação verbal. O
objetivo da emenda foi restabelecer a redação do art. 1.168 do CC de 1916, cujo
parágrafo único fora injustificadamente suprimido do texto do anteprojeto.
Doutrina
• O contrato de
doação deve revestir-se, de regra. da forma solene (caput do artigo),
como essencial à validade do negócio jurídico, visto que prescrita pela dicção
legal do artigo. É celebrado por escritura pública, se a coisa doada for
bem imóvel, de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no
País (art. 108), dependendo do registro imobiliário para a translatividade
dominial (aquisição da propriedade), prevalecendo, daí, o registro sobre
qualquer outro negócio (REsp 260.051-SP) ou por instrumento particular, em caso
de imóveis abaixo daquele valor ou de móveis de valor expressivo.
apenas
alcançar bens móveis de pequeno valor e se lhe seguir incontinenti a tradição.
A jurisprudência tem, todavia, temperado a norma, como observamos: “Doação à namorada.
Empréstimo. Matéria de prova. O pequeno valor a que se refere o art. 1.168 do
Código Civil há de ser considerado em relação à fortuna do doador: se se trata
de pessoa abastada, mesmo as coisas de valor elevado podem ser doadas mediante
simples doação manual (Washington de Barros Monteiro) (...)“ (STJ,
Art.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.169 do CC de 1916,
com melhoria do sistema, substituindo o vocábulo “pais” pela expressão
“representante legal”.
Doutrina
• É possível a
doação feita ao nascituro (o infans conceptus, cujo nascimento se
aguarda como fato futuro certo), visto que a lei põe a salvo desde a concepção
os direitos do nascituro (art. 2~, segunda parte do NCC). O contrato de doação
tem a sua validade, desde que já concebido o donatário ao tempo em que é
estabelecida a liberalidade e não do momento em que se dá a aceitação, segundo
doutrina João Luiz Alves. Trata-se de doação sob condição suspensiva: caducará
a doação, se o nascituro for natimorto, ou seja, dado à luz sem vida, o que há
de se distinguir do feto que, nascido não viável, de vida efêmera, morre
imediatamente após o nascimento. Pelo ato instante e fugaz de vida obtém
direitos, tomando-se definitiva a doação.
• A aceitação,
necessária para aperfeiçoar o contrato, dar-se-á pelo seu representante legal (v.
art. 1.779, sobre a “curadoria ao ventre”). Ela é condicional ao nascimento
com vida do nascituro.
Bibliografia
• João Luiz Alves,
Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio de
Janeiro, E Briguiet, 1917; Sérgio Abdala Senúão, Os direitos do nascituro —
aspectos cíveis, criminais e do biodireito, 2. ed.. Belo Horizonte, Dei
Rey, 2000.
Art. 543. Se o donatário for absolutamente
incapaz, dispensa-se a aceitação, desde que se trate de doação pura.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.170 do CC de 1916, com
melhoria de redação e do sistema, substituindo o vocábulo “aceitar doações
puras” pela expressão “dispensa-se a aceitação”.
Doutrina
• A doação pura, desprovida de encargos, vem em benefício
e interesse do absolutamente incapaz, desobrigando, por tais razões, a
aceitação. A dispensa, em verdade, arrima-se em lógica jurídica, posto que a
norma tem finalidade protetiva, dando ensejo de ele poder receber doações. A
aceitação, no caso, não é mais ficta ou presumida. Deixa de ser exigida, como
elemento integrativo à formação do contrato.
• Releva notar
o tratamento diferenciado dado pela lei ao nascituro (art. 542) para o qual se
exige a aceitação do representante legal. E o nascituro não é, sequer,
absolutamente incapaz, porque ainda não nasceu.
Art.
Histórico
• O presente dispositivo, em relação ao texto do
projeto, sofreu, por parte do Relator Ernani Satyro, apenas uma alteração para
substituir “pais e filhos” por “ascendentes e descendentes” e “legítima” por
“herança”. Corresponde ao Art. 1.171 do CC de 1916, onde apenas se contemplava
a doação “dos pais aos filhos”.
Doutrina
• O artigo
introduz no instituto a doação de bens de um cônjuge a outro, não tratada no CC
de 1916. Harmoniza-se com a regra do art. 1.829, 1, pela qual é reconhecido ao
cônjuge sobrevivente direito sucessório em concorrência com os descendentes.
Decorre lógica a conclusão de que a doação versará sobre os bens particulares
de cada cônjuge, certo que, no regime de comunhão universal, o acervo
patrimonial é comum a ambos, o que seria ocioso doar; no de separação
obrigatória de bens, o cônjuge não concorre na sucessão, e no da comunhão
parcial, apenas concorre se o autor da herança não houver deixado bens
particulares.
A
doação de ascendentes a descendentes representa adiantamento da legítima. A
jurisprudência tem norteado as questões polêmicas em tomo da matéria, bastando
assinalar, por decisivo: “Civil. Doação de ascendente a descendente. Ausência
de consentimento de um dos filhos. Desnecessidade. Validade do ato. Art. 171.
Não é nula a doação efetivada pelos pais a filhos, com exclusão de um, só e só
porque não contou com o consentimento de todos os descendentes, não se
aplicando à doação a regra inserta no art. 1.132 do Código Civil. Do contido no
art. 1.171 do CC deve-se, ao revés, extrair-se o entendimento de que a doação
dos pais a filhos é válida, independentemente da concordância de todos estes,
devendo-se apenas considerar que ela importa em adiantamento da legítima.
Como tal — e quando muito — o mais que pode o herdeiro necessário, que se
julgar prejudicado, pretender, é a garantia da intangibilidade da sua quota
legitimária, que em linha de princípio só pode ser exercitada quando for aberta
a sucessão, postulando pela redução dessa liberalidade até complementar a
legítima, se a doação for além da metade disponível. Hipótese em que a mãe doou
determinado bem a todos os filhos, com exceção de um deles, que pretende a
anulação da doação, ainda em vida a doadora, por falta de consentimento do
filho não contemplado. Recurso não conhecido” (STJ, 4~ T., REsp 124.220-MG,
rei. Mm. Cesar Asfor Rocha, Dl de 13-4-1998).
Art.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.172 do CC de 1916, com
melhoria de redação e do sistema.
Doutrina
• A doação em
forma de subvenção periódica ou sucessiva é doação condicional resolutiva,
isto é, constitui-se como pensão regular prestada pelo doador, extinguindo-se
com a sua morte, salvo se houver disposição
Art.
Histórico
• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o art.
1.172 do CC de 1916, sem qualquer alteração.
Doutrina
• Trata-se, a exemplo do art. 542, de doação sob condição
suspensiva (si nuptiae sequuntur), que, na dependência de fato futuro e
incerto, somente se aperfeiçoa com o
evento. O casamento é a condição. A donatio propter nuptias pode ser
feita pelos cônjuges entre si ou por terceiro a um deles, a ambos, ou aos
filhos que, de futuro, houverem um do outro. A dispensa da formalidade da
aceitação — explica Clóvis Beviláqua —“resulta, naturalmente, da realização do
casamento”. Subordinados àquela condição, os donatários, ao celebrarem núpcias
entre si, estarão a implementando, de tal modo que tomando efetiva a doação, há
de se entender tácita a aceitação. A doação, assim condicionada, ficará sem
validade, se o casamento não se realizar.
• Jurisprudência:
A regrado art. 312 do Código Civil não é de ser entendida
como significando que qualquer doação entre pessoas que pretendam casar-se deva
fazer-se por instrumento público. Haverá de ser observada nas doações propter
nuptias, que se sujeitam à regulamentação dos pactos antenupciais, de tal
modo que se consideram desfeitas não sobrevindo o casamento (STJ, 3~ T., REsp
62.605-MG, rei. Mm. Eduardo Ribeiro, D.Jde 3-5-1999).
‘Bibliografia
• Clóvis
Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, Rio de
Janeiro, Francisco Alves, 1917 (p. 340).
Art. 547. O doador pode estipular que os bens doados
voltem ao seu patrimônio, se sobreviver ao donatário.
Parágrafo único. Não prevalece cláusula de reversão em
favor de terceiro.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.174 do CC de 1916,
acrescentando-lhe parágrafo único.
Doutrina
• A doação a
retomo é a estipulada pelo doador, quando no contrato de doação é incluída
cláusula (resolutiva) de reversão que assegura o regresso da coisa doada ao
seu patrimônio, caso sobreviva ao donatário. Pouco importa tenha ele deixado ou
não herdeiros. Estes terão direito, apenas, aos frutos oriundos da utilização
do bem, durante o período da condição.
• O efeito
retroator da cláusula, revertendo o bem doado ao doador, por morte do
donatário, alcança a alienação que tenha ocorrido sobre a coisa doada, tendo-se
a venda por anulada.
• O parágrafo
único introduzido ao artigo elucida antiga divergência doutrinária sobre a
reversão em proveito de terceiro, vedando cláusula a respeito. O CC de 1916 na
literalidade do art. 1.174 apenas concede o retomo ao próprio doador. Por ser a
norma clara e exata, restringe a hipótese. Essa, a compreensão de Caio Mârio da
Silva Pereira, por não admitir tenha a regra interpretação extensiva e, doutro
aspecto. “porque seria modalidade de fideicomisso por ato inter vivos, em
contrário aos princípios.” O mestre Clóvis Beviláqua sustentou, todavia,
opinião contrária assinalando o direito pátrio reconhecer e regular os fideicomissos
até o segundo grau. Agora, o pacto de reversibilidade do bem —afastada a
controvérsia — nao pode, expressamente, ser praticado em benefício de terceiro.
Bibliografia
• Caio Mário da
Silva Pereira, Instituições de direito civil, 4. cd., Forense, 1978. v.
3 (p. 227); Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil
comentado, Rio de Janeiro, Francisco Aives, 1917 (p. 341).
Art. 548. É nula a doação de todos os bens sem reserva
de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.175 do CC de 1916, sem
qualquer alteração.
Doutrina
• A norma impede a doação de todos os bens (doação
universal), inibindo o ato de dissipação patrimonial, que expõe o doador ã
falta de condições de sua própria subsistência. Trata-se de tutela de amparo ao
doador irrefletido, sob o risco de penúria, capaz, pela liberalidade arrimada
em total desprendimento, de comprometer o mínimo existencial para viger a vida.
• Afasta-se a restrição e, com ela, a invalidade da
doação, se houver reserva de usufruto vitalício, ou reserva de parte que
assegure ao doador os meios de sustento de vida, o que ocorre, ainda, quando
disponha de renda suficiente de aposentadoria (RI’, 511/212) ou
constituída por terceiro (art. 803). Dita a jurisprudência: “Civil. Doação sem
reserva de bens. Nulidade. Art. 1.175 do CCB. Não há que se reconhecer alegação
de nulidade de doação, fundamentada no art. 1.175 do CCB, se o doador se
reserva usufruto de bens ou renda suficiente a sua subsistência. Recurso não
conhecido” (STJ, VI., REsp 34.271-SP, rei. Mm. Cláudio Santos, DJde 23-8-1993).
2. “Ao donatário se transfere o direito decorrente da doação de ações, passando
o mesmo a figurar como acionista. A reserva de usufruto diz com os rendimentos
das ações doadas, bem assim das distribuídas em bonificações ao acionista
donatário (...)“ (STJ, V 1., REsp 2.648-CE, DJde 18-2-1991).
Art. 549. Nula é também a doação quanto à parte que
exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.
Histórico
• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o Art.
1.176 do CC de 1916.
Doutrina
• É cediço na
jurisprudência o comando legal: “A doação naquilo que ultrapassa a parte de que
poderia o doador dispor em testamento é de que se qualifica inoficiosa e,
portanto, nula” (STX, 43 T., REsp 86.518-MS, rei. Mm. Sálvio de Figueiredo, DJU
de 3-11-1998). Diferentemente da nulidade cogitada pelo artigo anterior,
alcançando a totalidade dos bens doados, a da doação inoficiosa afeta somente
os bens excedentes, isto é, a porção que supere o montante disponível do
doador no momento da liberalidade, reduzindo-se-lhe à sua correta proporção. Éa
magistral lição de Pontes de Miranda: “se o de cujus dispôs, em vida, de
mais do que podia dispor, há invalidade da disposição, tal como se dispôs,
testamentariamente, de mais do que cabia na porção disponível. Aí não se trata
de colação”. Entenda-se, assim, como doação inoficiosa o excesso da parte
disponível, e nula a doação no que exceder, com a redução, ao seu limite legal.
• Opera-se o
excesso da doação quando, ultrapassada a metade disponível do doador, é
prejudicada a legítima dos herdeiros necessários, constituída pela metade dos
bens da herança (arts. 1.846, ~ l~, e 1.857 do NCC, e arts. 1.576 e 1.721 do CC
de 1916). Sublinhe-se. de imediato, de nenhuma importância, para tal
conseqüência, a hipótese de adiantamento da legítima: “(...) o fato de ter
eventualmente ocorrido um adiantamento da legítima não implica em um aumento da
parte disponível do doador no momento da liberalidade. Isto porque o art. 1.785
do Código Civil, segunda parte (Art. 2.202 e parágrafo único do NCC),
estabelece que os bens conferidos não aumentam a metade disponível” (TJSP, Y
Câm. de Direito Privado, Apel. Cível 254.359, rel. Des. Luis Carlos de Barros, JT.JSP,
195/50). Em síntese, a quota disponível do doador é a mesma prevista para a
disposição testamentária.
• Questão
interessante versa sobre o cabimento da ação de redução em vida do doador,
nutrida de dissensão doutrinária e jurisprudencial. Posição mais conservadora
sustentou somente admissível ser intentada a ação anulatória com o momento da
abertura da sucessão, por advir da herança o direito do reclamante, sendo
defeso litigar sobre herança de pessoa viva (nulla viventis hereditas) (RI’,
446/98, 415/170 e 426/67). Vem da doutrina portuguesa: “a inoficiosidade
supõe a existência de herdeiros legitimários ao tempo da morte do doador”.
• A maioria dos civilistas
entende, porém, que a ação pode ser ajuizada a partir da liberalidade, coerente
com a aferição da inoficiosidade ao tempo da doação. Essa posição — assevera
Silvio Rodrigues — “melhor atende ao interesse da sociedade, que não pode
tolerar que a ameaça de revogação dos negócios jurídicos se prolongue por
muitos anos”. O acerto é acrescido da reflexão do notável jurista: “De fato,
se a doação excessiva tiver por autor homem moço, que só venha falecer trinta
ou quarenta anos mais tarde, seus herdeiros poderão ajuizar a anulatória do
negócio quase meio século mais tarde, de modo que a propriedade adquirida pelo
donatário estará ameaçada de resolução por todo esse período. Ora, isto
constitui um inconveniente, com o qual o ordenamento jurídico não pode
compartecer”.
• Mas não é só.
Impõe-se, de pronto, a diligente advertência de Agostinho Alvim, na sua
célebre obra Da doação: “o tempo mais ou menos longo que decorra
permitirá ao beneficiário dissipar os bens recebidos, tomando a colação sem
efeito, do prisma econômico, que é o único que interessa”.
• Nessa linha, colhe-se o brilhante voto do Ministro
Costa Leite, atual presidente do Superior Tribunal de Justiça no REsp
7.879-0-SP (
• O legislador omitiu-se de não mais permitir o dissídio
jurisprudencial e doutrinário, a dirimir, por definitivo, a vexata quaestio,
máxime pela urgente necessidade de se demarcar, com exatidão, o prazo
prescricional, em favor da segurança jurídica dos negócios.
• Sugestão
legislativa: Em face do exposto e diante do acertamento dado pelo
REsp 7.879-0-SP (DJ de 20-6-1994), oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza
sugestão no sentido de acrescentar o seguinte parágrafo único ao dispositivo:
Parágrafo único. A ação de nulidade pode ser
intentada mesmo em vida do doador
• Jurisprudência:
1. “(...) o excesso deve ser considerado no momento da
liberalidade” (STJ,
Bibliografia
• Pontes dc Miranda, Tratado de direito civil; parte
especial, 3. cd., Rio de Janeiro, Borsói, 1972, t. 60 (p. 341); Silvio
Rodrigues, Direito civil; dos contratos e das declarações unilaterais da
vontade, 27. cd. rev., São Paulo, Saraiva, 2000 (p. 194-6); Dias Fentira, Código
CiVil português, v. 1, com., apud Silvio Rodrigues, Direito civil; dos
contratos e das declarações uni-laterais da vontade, 27. cd. rev., São Panlo,
Saraiva, 2000 (p. 195); Agostinho Alvim, Da doação, São Paulo, Revista
dos Tribunais, 1963.
Art.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Repete o Art. 1.177 do CC de 1916. com pequena
melhoria de ordem redacional.
Doutrina
• É assegurada
proteção ao acervo patrimonial dos cônjuges, durante a constância do casamento,
dizendo a lei ser anulável a doação feita pelo cônjuge ao seu cúmplice no adultério.
O ato de doação não implica nulidade absoluta, cabendo ao outro cônjuge ou aos
herdeiros necessários o pedido de anulação por fraude.
• Qualquer dos cônjuges podem reivindicar os bens
comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao
concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço
comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos (ver
com. ao Art. 1.642). Observe-se, todavia, que a ação, de prazo prescricional,
para a invalidade da transferência dos bens, pode ser promovida durante a vida
em comum do casal e não somente, a rigor, a partir de quando dissolvida a
sociedade conjugal.
• Merece relevo
a questão da legitimidade ad causam dos herdeiros necessários para. a
pmpositura da ação anulatória. Sustenta Silvio Rodrigues tratar-se de
legitimação sucessiva.
Roberto
Gonçalves comunga de igual posição, acentuando: “A prioridade para o seu
ajuizamcnto é do cônjuge enganado. Enquanto estiver vivo, é o único legitimado,
pois o adultério é ofensa cometida contra ele”. Entretanto, a tese que
reconhece ao direito do herdeiro lesado a nota de atualidade e não de mera
expectativa (ver artigo anterior) conforta entendimento contrário e toma
oportuna reflexão a respeito.
• Sobreleva anotar outro aspecto significativo: a
liberalidade atacada circunscreve-se ao período em que o doador se ache em
companhia do cônjuge e não dele separado de fato, conforme tem orientado a
jurisprudência. O concubinato, na acepção do NCC, diz respeito às relações não
eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar (Art. 1.727), ou, mais
precisamente, às relações adulterinas, importando essa caracterização a
convivência conjugal. Aplica o NCC o conceito moderno de adulterinidade,
segundo o qual a separação de fato do casal afasta a hipótese do adultério.
Embora o STF não tenha admitido tal conceito por entender vigorante a sociedade
conjugal (RE 1 12.399-1-RS, j. em 6-10-1987, RI’, 624/251), o STJ vem
sustentando posição contemporânea e dominante, diferenciando a companheira da
concubina (RI’, 623/170).
• Jurisprudência:
“(...) nula é a doação feita à concubina, pelo homem casado. A
Cumplice no adultério não tem parte nenhuma do acervo conseguido pelo homem
casado, com outra mulher” (RI’, 466/95).
Bibliografia
• Silvio
Rodrigues, Direito civil; dos contratos e das declarações unilaterais
da vontade, 27. cd. rev., São Paulo, Saraiva, 2000 (p. 198); Carlos Roberto
Gonçalves. Direito das obrigações; parte especial, Coleção Sinopses
Jurídicas, 2. ed. rev., São Paulo, Saraiva, 1999 (p. 88).
Art. 551. Salvo declaração em contrário, a doação em
comum a mais de uma pessoa entende-se distribuída entre elas por igual.
Parágrafo único. Se os donatários, em tal caso, forem
marido e mulher, subsistirá na totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no ajuste de cunho estritamente
redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa
da Câmara dos Deputados. Corresponde ao Art. 1.178 do CC de 1916, com pequena
melhoria de ordem redacional no parágrafo único.
Doutrina
• Cuida-se da doação
conjuntiva, feita em comum e em simultâneo a mais de um donatário, com a
presunção de que seja distribuída em partes iguais entre eles, salvo cláusula
dispondo diferentemente a proporção dos valores. No caso dos donatários
casados entre si, há uma perfeita mutualidade legal para o direito de acrescem:
o cônjuge sobrevivo assume, por direito exclusivo, em substituição, a proporção
igualitária do outro que faleceu, subsistindo a totalidade da doação em seu
favor, não passando o bem aos herdeiros necessários.
• Como
obrigação divisível, poderá o doador dispor que a parte do que falecer acresça
a dos donatários sobreviventes, tal como ocorre na reversão em benefício dos
usufrutuários sobrevivos, havendo disposição expressa.
Art. 552. O doador não é obrigado a pagar juros
moratórios, nem é sujeito às conseqüencias da evicção ou do vício redibitório.
Nas doações para casamento com certa e determinada pessoa, o doador ficará
sujeito à evicção, salvo convenção em contrario.
Histórico
• O presente dispositivo
não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O
texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a
revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos
Deputados. Corresponde aoart. 1.179 do CC de 1916.
Doutrina
• A
não-responsabilidade do doador por juros moratórios e, ainda, pelas
conseqüências da evicção (arts.
Art. 553 0
donatário é obrigado a cumprir os encargos da doação, caso forem a benefício do
doador, de terceiro, ou do interesse geral.
Parágrafo único. Se desta última espécie for o encargo,
o Ministério Público poderá exigir sua execução, depois da morte do doador, se
este não tiver feito.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Repete o art. 1.180 do CC de 1916, sem qualquer
alteração.
Doutrina
• A doação gravada com encargo ou modal (Art. 540), obriga
ao donatário, podendo o doador revogá-la por inexecução do encargo (Art. 555,
2~ parte), salvo quando o encargo beneficiar o próprio donatário. Este fica
sujeito ao adimplemento da obrigação, no prazo estipulado, desde que incorrer
em mora (Art. 562). Quando a incumbência cometida pelo doador for do interesse
geral, e tendo aquele falecido, sem exigir a execução do encargo, o Ministério
Público tem legitimação superveniente, assegurada por lei (Art. 5Q, última
parte do CPC), para exigir o cumprimento da obrigação do donatário. O MP não é
titular da relação jurídica de direito material ou dos interesses em conflito,
tendo atuação somente por morte do doador, aparelhando no próprio contrato a
pretensão da execução direta.
• A
constituição em mora do donatário se faz pelo vencimento do prazo. Não o
havendo, para o cumprimento, obriga-se o doador a notificar judicialmente o
donatário, assinando-lhe, então, prazo razoável para que cumpra a obrigação
assumida (RI’, 204/252).
Art.
Doutrina
• A eficácia da doação feita a entidade
finura (portanto inexistente) é submissa a uma condição suspensiva: a
constituição regular da entidade, no prazo assinado
Seção II
Art.
Doutrina
• O doador
pode, exercendo o direito personalíssimo
, pleitear a revogação da doação pura e simples, em virtude da
ingratidão do donatário, por este revelada na insensibilidade e desrespeito ao
valor ético-jurídico da liberalidade feita em seu benefício. A ingratidão
afronta o doador, pelo inadimplemento de um dever moral — o do reconhecimento
ou recognição do donatário pelos favores
recebidos .
•O dispositivo não oferece conceito jurídico de
ingratidão, podendo ser considerado como uma norma aberta. pude ,o contido da aferição aos atos típicos de falta grave
contra o doador se faz exercido pelo sistema de causas genéricas. Nesse
sentido, merece ser observada a redação dada ao art. 557.
• A revogação
por inexecüção do encargo tem por fundamento o inadimplemento de obrigação do
donatário. Mais precisamente, é a resolução do contrato desde que o donatário
incorra em mora .
Bibliografia
• Moacyr de
Oliveira, Ingratidão, iii Enciclopédia Saraiva de Diteitèi, São Paulo,
Saraiva, 1980, v. 44 (p. 219-21).
Art. 556. Não se pode renunciar antecipadamente
o direito de revogar a liberalidade por ingratidão do donatário.
• A redação
atual é a mesma do projeto. Repete integralmente o art. 1.182 do CC de 1916.
Doutrina
• O direito de
revogação é de ordem pública. Assim, a faculdade do exercício de direito de o
doador revogar a doação por ingratidão é irrenunciável por antecipação. A
renúncia prévia corresponderia conceder ao donatário carta ele indenidade para
ele vulnerar o dever ético,jurídico de corresponder, dignamente, à liberalidade
do doador e, desse modo. não ser-lhe grato. A renúncia posterior coabita
tacitamente, diante dos atos da ingratidão, se o doador não exercitar o direito
no prazo prescricional, ou, de modo expresso, quando comunica ao donatário o
perdão concedido. Nula será a cláusula dispondo, de antemão, a renúncia desse
direito.
Art. 557. Podem ser revogadas por ingratidão as doações:
1— se o donatário atentou contra a vida do doador ou
cometeu crime de homicídio doloso contra ele;
II — se cometeu contra ele ofensa física;
1H — se o injuriou gravemente ou o caluniou;
IV — se, podendo ministrá-los, recusou ao doador
os alimentos de que este necessitava.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Corresponde ao Art. 1.183 do CC de 1916, trazendo,
todavia, significativa mudança substancial: o elenco das causas que autorizam a
revogação deixa de ser taxativo.
Doutrina
• O Art. 1.183
do CC de 1916 utilizou a cláusula “só se podem revogar por ingratidão”, com
enumeração limitativa (numerus cláusulas) das hipóteses reveladoras dos
atos de ingratidão. O novo texto, ao elencar as mesmas hipóteses, o faz, porém,
alterando a cláusula anterior pela de “podem ser revogadas por ingratidão”, o
que toma o rol de causas meramente exemplificativo. A mudança tem origem nas
criticas formuladas pelo Prof. Agostinho Alvim, durante a discussão do
projeto, ao defender a falta grave como causa genérica, preconizada pelo Código
alemão (~ 530).
• O tratamento de não-taxatividade das causas, à
semelhança do sistema das cláusulas genéricas para a separação.judicial (art.
L572), repete o caráter exemplificativo constante do art. 1.573 no tocante aos
motivos que podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida, e permite,
de conseguinte, um melhor controle judicial na aferição das hipóteses que
ensejem a revogação por ingratidão do donatário. Passam as causas
revocatórias
ao plano da avaliação fática do caso concreto, Veja-se, diante do rol
taxativo, como a jurisprudência observou o problema: “Doação. Concubina.
Anulação pretendida pelo companheiro. O abandono não a justifica, por não
incluído entre os casos de ingratidão do Art. 1.183 do Código Civil” (RJTJSP,
46/47).
• O inciso 1 introduz, ao lado do homicídio tentado, o
homicídio consumado, corrigindo séria omissão do CC de 1916, percebida por
Caio Mário da Silva Pereira. Diz ele: “definindo como ingratidão o atentado
contra a vida do doador, e conceituando como personalíssimo o direito de revogar,
consagra uma contradição material, por atribuir maior efeito ao atentado
frustro do que ao homicídio realizado, uma vez que, tentado e não conseguido o
resultado letal, tem o doador a faculdade de revogar a doação; mas, tentada e
obtida a sua eliminação, não a tem os herdeiros”. Desse modo, e exclusivamente
nessa hipótese, a ação revocatória caberá aos herdeiros (Art. 561), enquanto as
fundadas nos demais casos cumprirá somente ao próprio doador. A ofensa do
inciso fl corresponde à lesão corporal dolosa, independente do seu grau de
gravidade, representando motivo para a revogação.
• O inciso III não
arrola a difamação, delito típico, apenas tratado em sua autonomia com o Código
Penal de 1940, razão pela qual o CC de 1916 não o contemplou. Entretanto, o NCC
não poderia, por boa técnica e em harmonia com a doutrina penal, omiti-lo, o
que exige a devida correção.
• O inciso IV, por
sua vez, refere-se à ausência de assistência material ao doador, privado por
causa superveniente, de condições para sobreviver, quando o donatário, embora
apto a prestá-la, deixa de ministrar-lhe os alimentos necessarios.
• A adequação do
inciso III, como observada, reclama nova redação, atendendo, destarte, o
tratamento de gravidade dado ao crime típico de injúria.
• Sugestão
legislativa: Pelas razões expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo
Fiuza a seguinte sugestão:
III — se o difamou ou o injuriou gravemente ou se o caluniou.
Art. 558. Pode ocorrer também a revogação quando o ofendido, nos casos do artigo anterior, for o conjuge, ascendente , descentente, ainda que adotivo, ou irmão do doador.
Histórico
O
presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do
Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho
estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da
consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. -Não- há artigo correspondente
no CC de 1916.
Doutrina
Omitiu-se,
o legislador, de cuidar de extensão análoga, com semelhante identidade de
razões, no que diz respeito aos atos praticados pelo filho ou cônjuge do
donatário, mesmo que beneficiários diretos ou indiretos da liberalidade e, como
tais, sujeitos aos mesmos deveres éticos, por uma conduta humana suscetível de
representante a elevação do espírito cm comunhão de vida familiar. O dever de
gratidão, nesses casos, deveria, a nosso sentir, alcançar o cônjuge ou
descendentes do donatário, desde que os efeitos da liberalidade irradiem
vantagens a(as) terceiro(s) e autor(es) da ofensa. Exemplifica-se com o imóvel
doado intuitu familiae que serve de residência ao donatário e
sua família. Há quem sustente, porém. incabível a hipótese, mesmo assim, porque
a pena não pode passar além da pessoa do culpado, e o donatário favorecido não
teria, em princípio. culpa pela ofensa. Nessa linha, não se admitiu a revogação
contra a viúva do donatário, por ingratidão dela (Ri’, 497/51). De
qualquer modo, a extensão cogitada, peculiar e atípica, deve ser compreendida
em consonância com os mais elevados interesses sociais, ordenando valores
éticos inderrogáveis.
• O dispositivo
merece, pois, ser revisto, no intuito de melhor preservar os interesses
sociais.
• Sugestão
legislativa: Pelos fundamentos acima expostos, apresentamos ao
Deputado Ricardo Fiuza sugestão para alteração deste artigo, inclusive com a
introdução de parágrafo único, que passaria a redigir-se:
Art. 558. Pode ocorrer também a revogação quando o
ofendido for o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão do doador
Parágrafo único . Os atos praticados pelo filho ou
cônjuge do donatário, quando beneficiários diretos ou indiretos da
liberalidade, ofensivos ao doador~ são suscetíveis, conforme as circunstâncias,
de ensejar a revogação .
Art.
Histórico
• O presente
dispositivo deve a sua redação à emenda do Deputado Henrique Alves, apresentada
no período inicial dc tramitação do projeto e decorreu de oportuna sugestão
feita pelo Prof. Mário Moacyr Porto. Defendeu ele a seguinte posição: se o
donatário atentar contra a vida do doador, e a autoria do crime permanecer
desconhecida, não é correto que, vindo a conhecer esta autoria depois de um
ano, não possa ser pleiteada a revogação da doação, por ingratidão. Para que o
crime não aproveite ao criminoso. O exemplo se aplica às demais hipóteses
previstas no projeto para revogação da doação. Restaura-se, assim, a orientação
do Código vigente. Trata-sede mera repetição do art. 1.184 do CC de 1916, com
pequena melhoria de ordem redacional.
• O termo
inicial do prazo decadencial para a revogação judicial da doação é apurado do
conhecimento do doador quanto ao fato da ingratidão que a autorizar. Com a
regra, assegura-se ao doador a efetividade da revocatória, prejudicada que
estaria com o conhecimento tardio, se o prazo tivesse em conta a data do
evento.
• Sugestão
legislativa: Em decorrência de proposta anterior (Art. 558), encaminhamos
ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão no sentido de incluir como autores o cônjuge
ou descendente do donatârio, nos seguintes termos:
Art.
Art. 560. O direito de revogar a doação não se transmite
aos herdeiros do doador, nem prejudica os do donatário. Mas aqueles podem
prosseguir na ação iniciada pelo doador, continuando-a contra os herdeiros do
donatário, se este falecer depois de ajuizada a lide.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente
redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa
da Câmara dos Deputados. Trata-se de repetição do Art. 1.185 do CC de 1916, com
melhoria redacional e técnica.
Doutrina
• O direito de
o doador revogar a doação é personalíssimo e, como tal, não se transmite aos
herdeiros. Entretanto, havendo o doador promovido a demanda, cabe aos seus
herdeiros continuá-la, inclusive contra os herdeiros do donatário, se este
falecer depois da propositura da ação contra si intentada. O NCC reconhece em
prol do doador-autor os efeitos internos da distribuição do feito ao empregar a
expressão “depois de ajuizada a lide”, enquanto o CC de 1916 apenas admite a
possibilidade, quando faleça o donatário, “depois de contestada a lide”. De
fato irrelevante, tenha respondido ou não o donatário ou, ainda, tenha sido ou não formada a relação
processual, preponderando como decisivo o ajuizamento da ação.
• Uma exceção é
a do Art. 561, conferindo legitimidade aos herdeiros para a demanda revocatória,
no caso de homicídio doloso do doador praticado pelo donatário, já consagrada
em jurisprudência (Ri’, 524/65).
• Jurisprudência:
“A disposição do art. 1.185 do CC, estabelecendo que
personalissimo o direito de pedir a revogação da doação, só se aplica quando
isso se pleitear em virtude de ingratidão do donatário e não quando o pedido
se fundar em descumprimento de encargo” (STJ, V T., REsp 95.309/SP, rel.
Mm. Eduardo Ribeiro, DJ de 15-6-1998).
Art. 561. No caso de homicídio doloso do doador, a ação
caberá aos seus herdeiros, exceto se aquele houver perdoado.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• A regra
decorre do inciso 1 do Art. 557 (ver com.). A impossibilidade material
de o doador exercitar a ação faz transferir aos seus herdeiros a iniciativa,
certo que agora autorizada, com bastante lucidez. O homicídio frustro
(tentativa) serve de causa revocatória, mas o exitoso não era previsto para a
revogação, sob o pálio do direito personalíssimo do doador assassinado. O perdão do doador,
todavia. elide a admissibilidade da demanda.
Art.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal,
seja da parte da Câmara dos Deputados, no
* período final de
tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho
estritamente redacional, durante a revisão ortográfica,
por
parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao
parágrafo único do art. 1.181 do CC de 1916.
Doutrina
• A regra decorre
da parte final do Art. 555. Incorrendo em mora o donatário. sujeita-se
ao desfazimento integral da doação, pronunciado judicialmente, não cabendo a revogação
fora de juízo, por ato unilateral do doador
• A mora do
donatário onerado opera-se pelo simples vencimento do prazo para o
cumprimento, facultando ao doador a ação de resolução do contrato. Não
existindo prazo clausulado, o donatário incidirá em mora, quando assinando-lhe
o doador prazo razoável para o adimplemento do encargo, este escoar sem que a
obrigação seja cumprida.
Art.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Corresponde ao Art. 1.186 do CC de 1916, com melhoria
substancial.
Doutrina
• Os direitos
adquiridos por terceiros não são prejudicados, porquanto os efeitos da
revogação não retroagem (ex nunc).
• O donatário é obrigado
a pagar os frutos percebidos, uma vez litigiosa a coisa pela citação válida
(Art. 219 do CPC), dispensando de restituir os anteriores àquele ato
processual. O NCC inova bem a matéria, obrigando o donatário a partir de quando
formada a relação jurídico-processual e não mais quando instalada a lide pela
contestação deste, como refere. com desacerto, o CC de 1916.
• Dar-se-á a
indenização em caso de impossível restituição em espécie, como sucede por não
prejudicar direitos de terceiros, apurando-se o quantum indenizatório
pela média do valor que a coisa doada experimentou ao longo do período
compreendido entre a liberalidade prestada e a revogação da doação.
Art. 564. Não se revogam por ingratidão:
1— as doações puramente remuneratórias;
II — as oneradas com encargo já cumprido;
III — as que se fizerem em cumprimento de obrigação
natural;
IV — as feitas para determinado casamento.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do Art. 1.187 do CC de 1916, com
pequena melhoria de ordem técnica e doutrinária.
Doutrina
• São
insuscetíveis de revogação por ingratidão as doações puramente remuneratórias,
isto é, aquelas que remuneram um serviço prestado pelo donatário , no que não
exceder ao valor de tal serviço (inciso 1).
• Refere o
inciso II às doações com encargo já cumprido, ou seja, com a condição
satisfeita, diferentemente ao mesmo inciso incluído em Art. do Código anterior
que as aponta na espécie, tenha ou não sido cumprida a incumbência. E evidente
a importância do acréscimo. Cumprindo o encargo, a exemplo daquele imposto a
benefício de terceiro ou do interesse social, não há de se revogar a doação.
• A doação
decorrente da liberalidade feita para atendimento de obrigação não exigível (v.
g, dívida de jogo ou dívida prescrita) também não pode ser revogada por
ingratidão (inciso III).
• No caso da
doação feita em contemplação de casamento (casamento futuro), ela se toma
irrevogável, com a celebração deste, tendo alcançado o fim a que se propôs
(inciso IV).
Art. 565. Na locação de coisas, uma das partes
se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, ouso e gozo de coisa
não fungível. mediante certa retribuição.
• A redação
atual é a mesma do projeto. Repete o Art. 1.188 do CC de 1916, sem qualquer
alteração.
Doutrina
• O contrato de
locação no NCC, em suas modalidades básicas, é agora tratado, na espécie, em
capítulos próprios. Versa o presente sobre o da locação de coisas — locatio
rerum — (arts.
• A locação
predial urbana é regida pela Lei n. 8.245/91 (Lei do Inquilinato). A de prédios
rústicos é regulada pelo Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/64, arts. 92 e s.). O
Decreto-Lei n. 9.760/46 disciplina a locação dos próprios nacionais.
• Pelo contrato
de locação de coisas, uma parte transfere a posse do bem à outra, por prazo
certo ou indeterminado, mediante retribuição ajustada. Trata-se de contrato oneroso,
de relação continuativa, não exigindo forma solene.
• Coisa não
fungível ou infungível é aquela que não pode ser substituída por outra, ainda
que da mesma espécie, qualidade e quantidade, a exemplo de uma obra artística.
A retribuição ou remuneração, certa e determinada, pelo uso e gozo da coisa
cedida é chamada de aluguel ou aluguer As partes que integram o contrato são
denominadas locador ou locutor (o que cede a coisa) e locatário ou conductor
(o que a usa e usufrui).
Art. 566. O locador é obrigado:
I — a entregar ao locatário a coisa alugada, com suas
pertenças, em estado de servir ao uso a que se destina, e a mantê-la nesse
estado, pelo tempo do contrato, salvo cláusula expressa em contrário;
II — a garantir-lhe, durante o tempo do contrato, o uso
pacifico da coisa.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Repete o Art. 1.189 do CC de1916, sem qualquer
alteração.
Doutrina
• Diante da
bilateralidade contratual, impondo deveres jurídicos recíprocos às partes da relação
jurídica (composto contratante), a norma institui e especifica os deveres de prestação do
locador, isto é, aqueles básicos defrontados com a coisa locada e os inerentes
do vínculo locatício diante do locatário. Em relação ao bem objeto da locação,
obriga-se o locador a entregá-lo hábil a servir à utilidade designada (RT, 771/331)
e a conservá-lo estável nesse fim, enquanto o contrato vigorar. Perante o
locatário, assume a garantia de prover e tornar efetivo o uso tranqüilo da
coisa tocada (posse mansa e pacífica), privando-se de qualquer conduta que
venha arriscar o uso assegurado do bem alugado, respondendo, inclusive, pelos
vícios ou defeitos do objeto, preexistentes à locação (art. 568. r parte).
• A segurança
do uso pacífico da coisa envolve cinco categorias, segundo J. M. de Carvalho
Santos, arrimado em Manzini e conforme registro feito por Villaça Azevedo e
Lauria Tucci em clássica obra jurídica sobre o tema: “a) abstenção de todo fato
que possa privar o locatário da totalidade ou de uma pane mais ou menos
considerável do gozo da coisa locada; h) não mudar a forma da coisa locada; c)
garantir o locatário por todos os defeitos e vício da coisa locada que impeçam
o seu uso; d) responder pelos impedimentos advindos ao uso e gozo por ato da administração,
ou por ato de terceiro; e) defender o locatário das turbações causadas por
terceiro à coisa locada”.
• Cláusula
contratual pode afastar a incidência da obrigação versada no primeiro inciso,
enquanto o segundo inciso aponta obrigação legal não suscetível de ser
excepcionada, isto porque pertinente à segurança da efetividade do próprio
contrato.
Bibliografia
• Rogério
Lauria lixei e Alvaro Villaça Azevedo. Tratado da loca ção pr& dial
urbana, São Paulo, Saraiva, 1980, v. 1 (p. 196-7).
Art. 567. Se, durante a locação, se deteriorar a
coisa alugada, sem culpa do locatário, a este caberá pedir redução proporcional
do alugüel , ou resolver o contrato, caso já não sirva a coisa para o fim a
que se destinava.
Histórico
O presente dispositivo não foi alterado por
qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos
Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas
pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica,
por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Repete o art.
1.190 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.
Doutrina
• A redução
proporcional do aluguel é assegurada por lei se a coisa locada sofrer deterioração,
sem culpa do locatário, cabendo-lhe, por este modo, o direito de minimizar o
preço da locação como forma compensatória das restrições do uso, ou,
alternativamente, rescindir o contrato pelo desproveito absoluto à finalidade
daquele uso. Essa opção do locador é permissivo legal, não podendo o locador
objetar tal direito.
• Jurisprudência:
“Não tem incidência a norma prevista no art. 1.190 do
Código Civil, que autoriza ao locatário requerer a redução proporcional do
aluguel ou a rescisão do contrato, na hipótese em que a reparação do imóvel
deteriorado, objeto da locação, baseou-se em responsabilidade contratual. — Não
agride o art. 1.206 do Código Civil a previsão contratual que impõe ao
inquilino a conservação do prédio locado, porquanto as obras a que aludem
referida cláusula referem-se à deterioração natural do imóvel, não sendo
decorrentes de fato alheio a sua conduta, como no caso do incêndio ocorrido no
prédio. — Recurso especial não conhecido” (STJ, 6~ T., REsp 85.929-SP,
rei. Mi Vicente Leal, DJ de 20-8-2001).
Art. 568. O locador resguardará o locatário dos
embaraços e turbações de terceiros, que tenham ou pretendam ter direitos sobre
a coisa alugada, e responderá pelos seus vícios, ou defeitos, anteriores à
locação.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.191 do CC de 1916.
Doutrina
• A posse direta
do locatário sobre o bem locado não pode ser molestada, inclusive pelo locador,
cumprindo este resguardá-la, notadamente de terceiros que tenham, aleguem dispor
ou pretendam haver direitos sobre o objeto da locação. A coisa alugada haverá
de permanecer incólume e desembaraçada, durante o tempo do contrato, como
deflui da obrigação cometida ao locador pelo inciso II do art. 566 e por tal
comando submete-se ele ao dever de proteger a coisa contra terceiros que
pratiquem atos de embaraços ou turbativos de direito. O locador sujeita-se,
ainda, a responder pelos vícios redibitórios ou pela evicção da coisa locada.
Na qualidade de possuidor direto, o locatário poderá manejar as ações possessórias para resguardar o estado de fato e o seu direito de uso contra turbações de fato, isto é, aquelas praticadas por terceiro sem qualquer pretensão de direito e sobre as quais o locador não se obriga pôr a salvo.
Art. 569. O locatário é obrigado:
1 — a servir-se da coisa alugada para os usos
convencionados ou presumidos, conforme a natureza dela e as circunstâncias, bem
como tratá-la com o mesmo cuidado como se sua fosse;
II— a pagar pontualmente o aluguel nos prazos
ajustados, e, em falta de ajuste, segundo o costume do lugar;
III— a levar ao conhecimento do locador as turbações
de terceiros, que se pretendam fundadas em direito;
IV — a restituir a coisa, finda a locação, no estado
em que a recebeu, salvas as deteriorações naturais ao uso regular.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.192 do CC de 1916.
Doutrina
• As obrigações
estatuídas por lei ao locatário impõem: a) a fiel observância ao uso
convencionado ou presumido da coisa locada, restrito aos fins colimados no
contrato; b) a guarda da coisa com responsabilidade e diligência idênticas às
que teria o seu proprietário, ou seja, como se lhe pertencesse; c) o dever de
pontualidade, no implemento da obrigação em prazo acordado ou, este não
ajustado, conforme o costume local; d) o dever de fazer ciente o locador sobre
as turbações de direito por pretenção de terceiros, perante as quais obriga-se
aquele resguardar o locatário; e) a restituição da posse da coisa ao locador
por término da locação, apresentado o bem as suas condições, eximindo-se, porém
, o locatário, das deteriorações decorrentes de sua utilização normal.
Art. 570. Se o locatário empregar a coisa em uso diverso
do ajustado, ou do a que se destina, ou se ela se danificar por abuso do
locatário, poderá o locador, além de rescindir o contrato, exigir perdas e
danos.
Histórico
• O
presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do
Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados., no período final de
tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho
estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por pane da consultoria
legislativa da Câmara dos Deputados. Correspondente ao caput do art. 1.193 do CC de 1916.
Doutrina
• O
desvio de uso da coisa locada implica modificar a destinação compatível que
lhe seria dada em razão da avença e configura infração legal e contratual a
permitir a rescisão do contanto, autorizando, ainda, indenização por perdas e
danos. O mesmo ocorrerá por abuso de gozo ~p locatário que provoque
danos à coisa. ê que se obriga restituir no estado em que foi recebida.
Trata-se de deterioração culposa, respondendo o locatário por infringencia ao
disposto no inciso IV do art. 569.
Art. 571. Havendo prazo estipulado à duração do
contrato, antes do vencimento o locador reaver a coisa alugada, senão ressarcindo
ao locatário perdas e danos resultantes, nem o locatário devolvi-la ao locador,
senão pagando, proporcionalmente, a multa prevista no contrato.
Parágrafo único. O locatário gozará
do direito de retenção, enquanto não for ressarcido.
• A finalidade
buscada e efetivamente alcançada foi a de adequar o texto do projeto à Lei do
Inquilinato que lhe foi posterior e contém fórmula mais justa. A emenda
compatibilizou o dispositivo codificado com o art. 4o da Lei do Inquilinato (Lei n. 8.245/91),
sancionada posteriormente à elaboração do projeto, tendo sido fruto de sugestão
do Profi Miguel Reate. Tem razão o Relator no Senado quando afirma que “a nova
fórmula, mais justa, exige, no caso de devolução antecipada do imóvel, o pagamento
proporcional da multa prevista no contrato, e não o excessivo rigor de
pagamento do aluguel pelo tempo que faltar, do contrato desfeito, como no
regime anterior”. Corresponde ao art. 1.193, parágrafo único, do CC de 1916,
com a modificação referida.
Doutrina
• O permissivo
da rescisão antecipada do contrato pelo locador sujeita-o a ressarcir o locatário
das perdas e danos resultantes do rompimento prematuro da avença locatícia. O
preceito indenizatório indica a necessidade de, em regra, o locador observar o
prazo contratual, em garantia da estabilidade negocial, reparando, doutro modo,
o locatário, caso interesse volitivo superveniente o delibere em reaver a
coisa prematuramente.
• De seu turno,
o locatário, para devolver a coisa tocada, obriga-se ao pagamento de multa, de
valor variável, cuja proporcionalidade resulta de uma equação diferencial que
contemple o cumprimento incompleto da obrigação à vista do tempo residual ou
faltante ao vencimento do prazo ajustado. Ou seja, a mutabilidade da cláusula
penal, com a variação do valor da cominação, observa, com efeito, uma redução
proporcional da pena estipulada. tendo em conta o período das obrigações
satisfeitas.
• O locatário
não se obriga à devolução prematura da coisa locada, senão quando ressarcido
das perdas e danos providos da quebra do contrato.
Art. 572. Se a obrigação de pagar o
aluguel pelo tempo que faltar constituir
indenização excessiva, será facultado ao juiz fixá-la em bases
razoáveis.
*
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente
redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa
da Câmara dos Deputados. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• O dispositivo
resultou mantido, não obstante a alteração feita ao artigo anterior, por emenda
que ofereceu fórmula mais justa, afastando o desmedido rigor do pagamento do aluguel
pelo tempo restante do contrato dissipado. O referido art. 571 teve a sua
redação final em harmonia com o art. 42 da Lei n. 8.245, de 18-10-1991, onde a
conseqüência da devolução prévia do bem locado impõe apenas ao locatário o
dever de pagar a multa pactuada, de forma proporcional. Logo, não há mais
cogitar de pagamento do aluguel pelo tempo que faltar, devendo a norma ater-se
unicamente ao problema do valor da cominação imposta, tendo em conta a mens
legistoris, o que, em verdade, repete a inteligência do Art. 413.
• Sugestão
legislativa: Pelas razões acima expostas, oferecemos ao Deputado
Ricardo Fiuza a seguinte sugestão:
Art. 572. Se o pagamento proporcional da multa
constituir indenização excessiva, será facultado ao juiz fixá-la em bases razoáveis.
Art.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.194 do CC de 1916, com pequena melhoria
de ordem redacional.
A
extinção da locação pelo seu termo final é fenômeno do tempo do contrato. Ele
surgiu por vontade das partes e o decurso do prazo nele demarcado põe fim à
relação jurídico-contratual. Encerrado o prazo, está finda a locação,
obrigando-se o locatário a restituir a coisa (Art. 569, IV), e a razão pela
qual cessa a avença locatícia, de pleno direito, toma prescindível notificação
ou aviso. A devolução não se resume, porém, a uma obrigação do locatário, certo
que ilícito retê-la, salvo sob os reclamos de benfeitorias (Art. 578) ou do
ressarcimento (parágrafo único do Art. 571). O locatário tem, por igual,
direito a devolver o bem locado, ao término do prazo, não prevalecendo
exigência do locador em recebê-lo somente após a realização de qualquer reparo,
o que caracterizaria condição potestativa. Eventual prejuízo deverá ser
discutido em ação própria.
Art. 574. Se, findo o prazo, o locatário continuar na posse
da coisa alugada, sem oposição do locador, presumir-se-á prorrogada a locação
pelo mesmo aluguel, mas sem prazo determinado.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Repete o Art. 1.195 do CC de 1916.
Doutrina
• Presume-se
prorrogada a locação, por tempo indeterminado, ante a falta de declaração
contrária do locador, dentro dos trinta dias imediatos ao término do prazo
contratual, permanecendo o locatário de posse da coisa por mais de um mês, sem
dita oposição do locador. Diante da relação jurídica de trato sucessivo,
continuada a cada mês, uma atitude expressiva de oposição, obstáculo de
continuidade contratual, por parte do locador, é pressuposto necessário a
afastar a presunção de prorrogação. Dar-se-á, em princípio, pela notificação para
a entrega do bem e ao denunciar o término, no exercício de direito material que
o locador obtém, mediante o comunicado de conhecimento, a efetiva extinção da
locação.
• Mas é preciso
seja o aviso premonitório, que guarda forma livre, expedido em tempo hábil no
sentido de produzir os seus efeitos jurídicos a elidir a presunção. O
posicionamento jurisprudencial é exato, a conferir eficácia no plano do direito
material decorrente da vontade contida na notificação. O aviso basta em si
mesmo; a sentença que vier declarar o direito de o locador reaver a coisa,
apenas o pronuncia, pois locação já não mais existe. Outro obstáculo de
oposição, inequívoco a evidenciar não prorrogada a relação ex locato, é
o manejo imediato da ação cabível para o locador reaver a coisa (cf. RT, 530/288:
“a propositura da ação de despejo por término do prazo contratual é a mais
expressiva oposição do locador à prorrogação tácita da locação...”).
• Insta
observar que o Código Civil não situa a prorrogação presumida no tempo. A presunção
exige prova manifesta do desinteresse do locador, admitindo a manutenção
continuativa da locação por permanecer o locatário na posse do bem.
Entretanto, há de observar quando se tornará ilesa a locação por falta de
oposição do autor, como afirma a norma. Lembrem-se as locações residenciais,
onde findo o prazo estipulado, a presunção ocorre, “se o locatário permanecer
por mais de trinta dias, sem oposição do locador” (Art. 56, parágrafo único,
Lei n. 8.245/91). O decurso de tempo certo faz presumir ipso legis a
prorrogação da locação. Tal ocorrerá, sem dúvida alguma, na locação que aqui se
trata, embora o dispositivo em comento omita o prazo. A inserção do lapso
temporal é recomendável, para aclarar a norma.
• Saliente-se,
porém, uma vez prorrogada a locação por tempo indeterminado, permanecendo as
condições antes pactuadas, esta vencerá mês a mês, cabendo, a qualquer tempo, a
notificação, para cessar a indeterminação temporal e, de conseqüência, romper
a locação ampliada. Cumpre assinalar, nesse aspecto, não cogitar a norma
codificada prazo para a desocupação do bem objeto da locação posta sob tempo
indeterminado. Ao afastar a concordância na manutenção, a parte locadora há de
conceder, logicamente, prazo de aviso prévio, mediando o período entre a denúncia
e a efetiva restituição da coisa. O § 2~ do Art. 46 da Lei n. 8.245/ 91, com
propriedade, refere à concessão do prazo de trinta dias, o que se compatibiliza
com o sistema. No mesmo sentido, tratou o Art. 1.209 do CC de 1916. sem mais
correspondente. De qualquer sorte, apesar da antedita disposição análoga, é
indispensável menção ao prazo, contado da notificação, para a locação de coisa
regida pelo novo Código.
• Sugestão
legislativa: Diante das lacunas apontadas, oferecemos ao Deputado
Ricardo Piuza proposta para alteração do dispositivo, que passaria a contar
com a seguinte redação:
Art. 574 Se, findo o prazo, o locatário continuar na
posse da coisa alugada, por mais de trinta dias, sem oposição do locador
presumir-se-á prorrogada a locação pelo mesmo aluguel, mas sem prazo
determinado.
Parágrafo único. Não convindo ao locador continuar a
locação de tempo indeterminado , este notificará o locatário para entregar a
coisa alugada, concedido o prazo de trinta dias.
Art. 575. Se, notificado o locatário, não restituir a
coisa, pagará, enquanto a tiver em seu poder, o aluguel que o locador arbitrar,
e responderá pelo dano que ela venha a sofrer, embora proveniente de caso
fortuito.
Parágrafo único. Se o aluguel arbitrado for
manifestamente excessivo, poderá o juiz reduzi-lo, mas tendo sempre em conta o
seu caráter de penalidade.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Corresponde ‘ao Art. 1.196 do CC de 1916.
Doutrina
Em
face da sistemática introduzida pela lei inquilinária , reguladora da locação
predial urbana, restou revogado o art. 1. 196 do Código Civil de 1916. Neste
sentido: REsp’s 20.900-SP: 17.068-5?: 16.982-SP, 13.781-SI’, 13.453-SP; entre
outros. Assim sendo, a norma ali referida, ensejando ao locador arbitrar novo
aluguel. não mais se compatibiliza com a sistemática legal daquelas locações. Contudo, trazendo o
NCC idêntica norma, o arbitramento unilateral resulta cabível na espécie de
locação regida por este. assumindo o aluguel no período da retenção ilícita,
pela resistência do locatário ao recobramento da coisa, caráter de penalização,
a par da verba indenizatória pelos danos que a coisa venha a sofrer, inclusive
os sucedidos de caso fortuito.
• Acresce
considerar que o arbitramento não pode se ressentir de sua razoabilidade, sob
pena de constituir enriquecimento sem causa do locador. O controle da
moderação é cometido ao juiz, autorizado pelo parágrafo único do presente
dispositivo, verificando este se a imposição conforta-se em patamar justo e
adequado às circunstâncias do caso. Impõe-se a redução do valor estipulado.
quando, em contrário, importar excessiva onerosidade ao locatário renitente em
devolver a coisa, sem perda. todavia, de o aluguel representar sanção pela
infringência contratual.
Art. 576. Se a coisa for alienada durante a locação, o
adquirente não ficará obrigado a respeitar o contrato, se nele não for consignada
a cláusula da sua vigência no caso de alienação, e não constar de registro.
$ 1o O registro a que se refere este
artigo será o de Títulos e Documentos do domicílio do locador, quando a coisa for
móvel e será o Registro de Imóveis da respectiva circunscrição, quando
imóvel.
§ 2o
Em se tratando de imóvel, e ainda no caso em que o locador não esteja
obrigado a respeitar o contrato, não poderá ele despedir o locatário, senão
observado o prazo de noventa dias após a notificação.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste dc cunho estritamente
redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa
da Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 1.197 do CC de 1916
Doutrina
• O proprietário
apesar de não ter a posse direta, não perde a disponibilidade dominial da
coisa locada, podendo aliená-la, no curso do contrato, conforme o seu
interesse. Entretanto, para que a locação nao prossiga até o seu término, a ela
não se rendendo o terceiro adquirente, forçoso é a falta de cláusula de
vigência no caso de alienação ou, em sua presença, não esteja o contrato
registrado. O registro. no cartório competente (conforme a natureza da coisa,
móvel ou imóvel), obriga o adquirente a respeitar o contrato de prazo
determinado. Não havendo a cláusula vigorativa de permanência ou em se achando
o contrato por prazo indeterminado, situa o § 2o do artigo em comento, a
respeito da alienação de coisa imóvel, casos em que o adquirente obriga-Se à
notificação de retomada, concedido o prazo legal de trinta dias a contar do
aviso.
• Outro
silêncio da lei aqui se faz detectado. Mais uma vez, o Código não aborda
situações típicas da relação locacional, merecedoras de fomento ou proteção
legal, como é o caso do direito de preferência do locatário ~ aquisição do
bem, embora trate do direito de retenção de benfeitorias (Art. 518), quando
a ele o CC de 1916 não se refere. A Lei n. 8.245 no seu Art. 27 dispõe assim:
“No caso de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos
ou dação em pagamento o locatário terá
preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros,
devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação
judicial. extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca. Logo adiante, estabelece a caducidade de tal
direito, se não manisfestada pelo locatário , de modo incontroverso, sua
aceitação integral à proposta, no prazo de trinta dias. Diante disso, é
ponderável pensar que a preferência se opera, como direito do locatário
inerente à natureza da relação locacional, no mesmo feitio do Art. 515, e
somente quando não a exercida, estará o locador permitido à alienação livre.
Dúvida não resta da necessária ciência das condições do negócio ao locatário
como dever do locador para aquele preferir o bem em igualdade de condições com
terceiros.
• Sugestão
legislativa: Pelas razões antes expostas, oferecemos ao Deputado
Ricardo Fiuza a seguinte sugestão:
Art. 576. Se a coisa for alienada durante a locação,
não a preferindo o locatário, no prazo de trinta dias, o adquirente não ficará
obrigado a respeitar o contrato, se nele não for consignada a cláusula da sua
vigência no caso de alienação, e não constar de registra
Art. 577. Morrendo o locador ou o locatário,
transfere-se aos seus herdeiros a locação por tempo determinado.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Corresponde ao Art. 1.198 do CC de 1916.
Doutrina
• A alteração das partes contratantes, por
subrogação objetiva, decorre desta previsão legal. As partes são substituídas
por seus sucessores enquanto em vigor o contrato de locação (REsp 167.978). A
regra versa sobre efeito obrigacional, e por não ser a obrigação
personalíssima. cabível é a transferência da relação jurídica, com todas as
suas implicações, direitos e deveres, aos herdeiros do locador ou do locatário,
falecendo estes. O evento morte de um dos contratantes acarreta a sucessão
contratual da parte em um dos pólos da relação ex locato, mantendo-se-lhe
a incolumidade da locação. Para esse efeito, obrigam-se ambas as partes, a
saber do contrato de prazo determinado. Entenda-se a referida sucessão operada
automaticamente ar lege, assim se aperfeiçoando sem depenténcia de
qualquer procedimento ou formalidade. A matéria está, por igual, regulada pelos
arts. 11 e 12 da Lei n. 8.245191
Art. 578. Salvo disposição em
contrário, á locatário goza do direito dê retenção, no caso de benfeitorias
necessárias, ou no de benfeitorias úteis, se estas houverem sido feitas com
expressa consentimento do locador.
Doutrina
• Na sua
clássica obra Direito de retenção , Arnoldo Medeiros da Fonseca afirma
categórico: “Sob a denominação específica de direito de retenção, e como figura
jurídica autônoma, o que se compreende é a faculdade assegurada ao credor,
independente de qualquer convenção, de continuar a deter a coisa a outrem
devida até ser satisfeita, ou ficar extinta, uma obrigação existente para com
ele”. Nesse passo, conforme assevera Carvalho de Mendonça, o direito de
retenção é “um meio de obrigar o devedor a executar a obrigação contraída,
isto é ,um remédio defensivo, um meio de vincular a coisa alheia ao cumprimento
da obrigação relativa a essa mesma coisa; é um favor ao crédito, uma proteção a
boa-fé e um expediente economico, poupando as despesas e evitando as lentidões
de um duplo processo’
• Benfeitorias
necessárias (impensae necessariae) são as indispensáveis, que se
destinam a conservar a coisa ou a impedir o seu perecimento. Obriga-se o
locador a indenizá-las, sob pena de enriquecimento sem causa. Benfeitorias
úteis (impensae utiles) são as proveitosas, que prestam à coisa o seu
melhor uso, dando-lhe comodidade e acrescentando-lhe valor, ou, no particular,
aquelas essenciais à própria utilização da coisa ao uso a que se destina. A
pretensão de ser indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis não obriga
o locatário a outro aluguel que não o avençado, não se aplicando à hipótese o
disposto no art. 575. Cláusula contratual pode ser incluída em que o
locatário renuncie ao respectivo direito de retenção ou de indenização.
• Jurisprudência:
1. “A doutrina e a jurisprudência exigem a existência de
cláusula específica prevendo a obrigação do locador ressarcir ao locatário
pelas despesas com benfeitorias feitas. 2. lnexistindo cláusula nesse sentido,
não há direito a indenização, motivo pelo qual não há se falar em direito de
retenção do imóvel” (STJ, 6~ T., REsp 36.584-BÁ, reI. Mm. Anselmo Santiago,
DJde 10-11-1997). 2. “Locação. Benfeitorias. Lícito convencionarem as partes
não ser devida indenização por benfeitorias, ainda que necessárias” (STJ, 3~
1., REsp 9.0067-SE rei. Mm. Eduardo Ribeiro, DJde 9-9-1991).
Bibliografia
• J. X. Carvalho
de Mendonça, Tratado de direito comercial, Rio de Janeiro, Tip. Bernard
Frêres, 1917, v. 8 (p. 172); Amoldo Medeiros da Fonseca, Direito de
retenção, 2. ed., Forense, 1944 (p. 100).
CAPÍTULO VI
Seção 1
Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito
de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.
Histórico
• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja
da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período
final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho
estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da
consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Trata-se de mera repetição do
artigo 1.248 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.
Doutrina
• Os contratos de
empréstimo são dois, nas suas espécies: comodato e mútuo. São contratos reais,
isto é, aperfeiçoam-se pela entrega do objeto ou da coisa mutuada. A
dissimilitude entre eles, para melhor idéia conceitual, é exposta, com
acuidade, por Darcy Arruda Miranda. Diz ele:
“O
comodato é empréstimo de uso, abrangendo coisas móveis e imóveis, e o mútuo é
empréstimo de consumo, que exige a transferência da propriedade ao mutuário,
que fica com a faculdade de consumi-la. O mutuante deve ser dono da coisa
mutuada para poder transferir o domínio. O mútuo pode ser gratuito ou oneroso
e o comodato é sempre gratuito”. Na precisa lição, recolhe-se a distinção
específica. Enquanto no comodato, é a própria coisa emprestada que deve ser
devolvida; no mútuo efetua-se a devolução em coisa do mesmo gênero, qualidade e
quantidade (art. 586). Anote-se, por outro lado, a análise feita por Agostinho
Alvim
• O comodato (commodum
datum, ou seja, dado para cômodo e proveito), empréstimo de uso, é
contrato unilateral, essencialmente não oneroso, pelo qual uma das partes
entrega à outra certa coisa móvel ou imóvel infungível, para que dela disponha
em proveito, por período determinado ou não, devendo retomá-la ao comodante,
quando findo o prazo do contrato ou ele tenha o seu término. É o que deflui da
definição de Clóvis Heviláqua: “... contrato gratuito, pelo qual alguém entrega
a outrem alguma coisa infunglvel, para que dela se utilize, gratuitamente, e a
restitua, depois”.
• Contrato
gratuito reclama a entrega da coisa infungível por objeto, nele contida a
obrigação de restituí-la ao depois, e realizado sem forma solene é, de regra, intuitu
personae.
Bibliografia
• Darcy Arruda
Miranda, Anota çôes ao Código Civil brasileiro, 4. cd., São Paulo,
Saraiva, 1995, v. 3 (p. 352); Clóvis Beviláqua, Código Civil dos
Estados
Unidos do Brasil comentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves,
1917, v. 4 (p. 433); Arnaldo Marmitt, Comodato, Rio de Janeiro, Aide,
1991; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro; teoria das
obrigações contratuais e extracontratuais, 16. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v.
3; Ney de Melo Almada, Comodato, in Contratos inominados —doutrina e
jurisprudência, coord. Yussef Said Cahali, São Paulo, Saraiva, 1995 (p.
401-30); Amoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro; obrigações e
contratos, 14. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; Caio Mário da Silva
Pereira, Instituições de direito civil, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense,
1978, v. 3; José Lopes de Oliveira, Contratos, Recife, Livrotécnica,
1978; Silvio Rodrigues, Direito civil; dos contratos e das declarações
unilaterais da vontade, 27. cd., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3; Washington de
Barros Monteiro, Curso de direito civil; direito das obrigações, 4. ed.,
São Paulo, Saraiva, 1965, v. 2; AH Ferreira de Queiroz, Direito civil; direito
das obrigações, Goiânia, Editora Jurídica IEPC, 1999.
Art. 580. Os tutores, curadores e em geral todos os
administradores de bens alheios não poderão dar em comodato, sem autorização
especial, os bens confiados à sua guarda.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.249 do CC de
1916, com pequena melhoria de ordem redacional.
Doutrina
• Os cuidados
da lei pretendem prevenir exorbitância de atribuições daqueles a quem são os
bens confiados à sua guarda por força de um munus legal ou convencional.
Os administradores de bens alheios não podem, por isso, cedê-los em comodato,
cujo exercício apenas favorece o comodatário. Arnaldo Marmitt salienta a
teleologia da norma explicando decorrer a vedação, sem o assentimento judicial,
do caráter de gratuidade de que se reveste o comodato. De fato. A
não-onerosidade importa em vantagem quase sempre exclusiva daquele que recebe a
coisa por empréstimo gratuito. Desse modo, limitada a administração em geral
aos atos a ela inerentes, deles não se cuidando a outorga de comodato, resulta
uma inabilitação legal do administrador para a cessão aqui tratada.
Bibliografia
• Arnaldo Mamnútt, Comodxtto, Rio
de Janeiro, Aide, 1991 (p. 44).
Art. 581. Se o comodato não tiver
prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido; não
podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo
juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo
convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.250 do CC de 1916, sem
qualquer alteração.
Doutrina
• Necessidade
imprevista e urgente permita todavia, o comodante
demandar a coisa sob empréstimo, antes do tempo próprio, quer o convencional,
quer o que se determine pelo uso outorgado. A recuperação antecipada funda-se,
a rigor, em razões sérias e supervenientes, imprevisíveis ao tempo da outorga
sujeita à uma cognição judicial como tal proclamadas. Em se tratando de prazo
indeterminado, porém, tem a jurisprudência se inclinado a entender dispensável
a justificativa de necessidades imprevistas e urgentes. Nesse sentido: STI, 4~
1., REsp 236.454-MG, Di de 11-6-2001.
• “Aqui
colidem dois interesses. O do comodatário, que gratuitamente utiliza a coisa
de outrem, e o do comodante. que, por não poder prever uma necessidade urgente,
deu de empréstimo coisa que agora lhe faz falta. É evidente que a lei deve
preferir o interesse do comodante, que é dono” (Silvio Rodrigues, Direito ei
vil; dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, 27. ed., São
Paulo, Saraiva, 2000, v. 3, p. 247-8).
• Jurisprudência:
1. “O comodato com prazo certo de vigência constitui
obrigação a termo, que dispensa qualquer ato do credor para constituir o
devedor em mora (mora ex re), nos termos do que dispõe o art. 960 do
Código Civil” (STJ, 4~T., REsp 71.172-SP); 2. “Tratando-se de comodato por
prazo indeterminado, para a restituição do bem é suficiente a notificação do
comodatário” (STJ, 4~ T., REsp 236.454-MG). 3. “O comodato sem prazo
convencional, presumidamente pelo tempo necessário para o uso concedido, pode
ser extinto nos casos de necessidade imprevista e urgente (art. 1.250 do Código
Civil). A necessidade de prova das condições em que foi celebrado o contrato,
ainda que verbal, para que se possa definir o tempo de sua concessão, e da
existência dos pressupostos estipulados no Art. 1.250 do Código Civil, para o
caso de sua suspensão antes de findo o prazo. justificam a realização de
audiência. Nesse caso, o julgamento antecipado causa cerceamento de defesa.
Recurso conhecido e provido” (STJ. 4~ T., REsp 72.821). 4. “Comodato. Extinção.
Prazo indeterminado. Coisa de uso por tempo indefinido, O comodante que
pretenda a retomada da coisa emprestada por prazo indeterminado deve provar ou
que o prazo presumido, de acordo com as circunstâncias do contrato, já
transcorreu, ou a necessidade imprevista e urgente. AI. 1 .250 do C. Civil”
(STJ, 4~ T., REsp 54.000-PE). 5. “Não importa em tornar perpétuo o comodato a
decisão que, aplicando o Art. 1.250 do Código Civil, estabelece que o mesmo
deverá demorar pelo tempo necessario para o uso concedido, com base em prova de
que a situação de fato não indica necessidade imprevista e urgente, para a
suspensão do contrato, pelo comodante, tanto mais quando a situação perdurará,
no máximo, até a morte da comodatária” (STJ, 3Q T., RFsp 3.267-RS).
Art. 582. O comodatário é obrigado a conservar, como
se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo
com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perda e danos. O
comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até
restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Corresponde aos arts. 1.251 e 1.252 do CC de 1916.
Doutrina
• O
dispositivo em comento situa as obrigações do comodatário em face da coisa emprestada
e em relação ao comodante.
• Obrigado a
conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, tem o comodatário o
dever de zelo e de conservação do bom estado da coisa, atendida com idêntica
diligência de quem atua como se dela fosse o proprietário. A obrigação atende
o princípio que rege o próprio contrato, o da restitutio in integrum, dado
que se obriga o favorecido a restituir a coisa no mesmo estado em que a
recebeu. O dever de guarda e de conservação impõe, portanto, ao comodatário,
um cuidado ativo e providencial, suficientemente adequado a manter e preservar
a coisa, a tanto exacerbando a idéia do desvelo comum, diante da
responsabilidade pelos riscos da coisa (art. 583), e, por outro lado, lhe torna
defeso recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa
emprestada (art. 584), nestas compreendendo-se as usuais e ordinárias da
conservação.
• Obriga-se, por
igual, o comodatârio, a fazer uso da coisa emprestada, de acordo com o contrato
ou com a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos e provocar,
destarte, a rescisão do contrato. O desvio de uso configura séria infringência
contratual, sujeitando-se o comodatário ao ressarcimento dos prejuízos dele
advindos.
• A obrigação
de restituir a coisa é inerente à própria relação jurídica. “No comodato a
termo, a recusa em devolver a coisa emprestada importa em esbulho...” (STJ, V
T., REsp 1 1.631-PR, rei. Mm. Dias Trindade, DJ de 16-9-1991). O
inadimplemento de tal obrigação constitui o comodatário em mora, pelo simples
vencimento do prazo. Diz a jurisprudência: “O comodato com prazo certo de
vigência constitui obrigação a termo, que dispensa qualquer ato do credor para
constituir o devedor cm mora (mora ex re), nos termos do que dispõe o
art. 960 do Código Civil” (STJ, 4~ T.,1998). No caso de prazo indeterminado,
faz-se, de regra, comum a notificação para constituir o comodatário
• O NCC elucida
que o valor do aluguei devido pelo comodatário constituído em mora será
arbitrado pelo comodante, quando o art. 1.252 do CC de 1916 não dispõe sobre
quem caiba fixá-lo. No entanto, a doutrina adotou a aplicação analógica do Art.
1.196 do antigo Código Civil. Neste sentido, leciona o ilustre jurista
Washington de Barros Monteiro: “No tocante ao segundo, o comodatário fica
responsável pelo aluguel arbitrado pelo comodante, em conformidade com o Art.
1.196 do Código; tenha-se presente, porém, que esse dispositivo não transforma
o comodatário em inquilino; o aluguel é apenas a maneira pela qual se indeniza
o comodante dos prejuízos resultantes da mora, entre os quais se inclui também
verba de honorários de advogado” (Curso de direito civil; direito das
obrigações, 4. cd., São Paulo, Saraiva, 1965, v. 2, p. 214). Por outro lado,
pondera Caio Mário da Silva Pereira: “Sancionando o dever de restituição,
determina a lei que o comodatário, notificado, e assim constituído em mora,
estará sujeito ao pagamento do aluguel que lhe for fixado ao arbítrio do
comodante, mesmo que em cifra exageradamente elevada, pois não se trata de
retribuição correlativa da utilidade, mas de uma pena, a que se sujeita o
contratante moroso” (Instituições de direito civil, 4. ed., Rio de
laneiro, Forense, 1978, v. 3, p. 302-3).
• Ao tratar da
fixação do aluguel, cometida ao comodante, o NCC desconsidera a possibilidade
de seu arbitramento em valores exacerbados, afastando à hipótese o tratamento
legal dispensado pelo Art. 572 quanto aos locativos arbitrados (entenda-se,
como já reportado em linha propositiva, a multa proporcional). É que as
situações jurídicas não se apresentam idênticas , nesta havendo resistência do
comodatário em restituir a coisa emprestada, decorrendo, daí, o sentido de
sanção da norma.
4 Jurisprudência:
“O esbulho se caracteriza a partir do momento em que o ocupante do imóvel
se nega a atender ao chamado da denúncia do contrado imóvel, que se nega a
desocupá-lo após a denúncia do comodato, pode ser exigido, a título de
indenização, o pagamento de aluguéis relativos ao período, bem como de
encargos que recaiam sobre o mesmo, sem prejuízo de outras verbas a que fizer
jus” (STJ,
Art. 583. Se, correndo risco o objeto do comodato
juntamente com outros do comodatário, antepuser este a salvação dos seus
abandonando o do comodante, responderá pelo dano ocorrido, ainda que se possa
atribuir a caso fortuito, ou força maior.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.253 do CC de 1916,
com pequena melhoria de ordem redacional.
Doutrina
• O dever de
diligência sobre a coisa emprestada, como obrigação resultante de conservá-la,
como se sua própria fora, é superior ao cuidado singelo, desde que aquela
prefere aos próprios bens do comodatário. Assim é que querendo antes a
salvação dos seus em abandono do bem do comodante. responderá o comodatário
pelo dano ocorrido, mesmo em caso fortuito ou força maior
• Ari Ferreira
de Queiroz justifica tal preceito legal ao afirmar que “o comodato é contrato
benéfico feito em proveito do comodatário, por isso a lei não pode ser
complacente com comportamento egoísta” (Direito civil; direito das obrigações,
Goiânia, Editora Jurídica IEPC, 1999, p.
149).
De fato, “se o proprietário da coisa é procurado por alguém que a pede
emprestada; se a solicitação é atendida, ficando assim o primeiro privado
temporariamente daquilo que lhe pertence; se, depois, a coisa dada em comodato
corre o risco de perecer, em virtude de um sinistro qualquer; se o comodatârio
tem a oportunidade de salvá-la, mas prefere sacrificá-la a fim de preservar
bens próprios, justo seja compelido a indenizar o prejuízo sofrido pelo comodante,
em retribuição, em gratidão mesmo, do serviço ou do favor por este prestado”
(Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; direito das
obrigações. 4. cd., São Paulo, Saraiva, 1965, v. 2, p. 215).
Art. 584. 0 comodatário não poderá jamais recobrar do
comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do Art. 1.254 do CC de 1916,
sem qualquer alteração.
Doutrina
• O preceito,
aqui observado, é ínsito da obrigação de conservar a coisa emprestada. Das
despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada, entendam-se aquelas
ordinárias, sejam em decorrência do próprio uso, sejam as indispensáveis para a
preservação do bem, mantendo-o em seu regular estado. Nesse sentido, indica o
julgado: “São devidos os encargos decorrentes de comodato, tais como cotas
condominiais e imposto predial, procedendo a sua cobrança contra o comodatário
para reembolso do que despendeu o comodante” (TACRJ, AC 10.214/95, (Reg.
966-3),
• Para as
despesas extraordinárias, faz-se mister o consentimento do comodante, tal não
se exigindo, porém, caso necessárias e urgentes. Nessa excepcionalidade, “o
comodatário tem direito de ser indenizado pelas benfeitorias extraordinárias e
urgentes” (STJ,
• Jurisprudência:
“As despesas feitas pelo comodatário, com a fruição da
coisa emprestada, nos termos do Art. 1.254 do Código Civil, são as ordinárias,
para sua conservação normal e manutenção regular. Despesas outras realizadas
sem consentimento do comodante, ainda que impliquem na mais valia do bem, só
são indenizáveis se urgentes e necessárias, quando • se classificam como extraordinárias” (STJ,
Art.
585 . Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa ,
ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante.
Doutrina
• Preceitua o art.
265: A solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade, das partes.
Aqui, a responsabilidade solidária está expressa pela norma.
Seção II
Art. 586 . O mútuo é empréstimo de coisas fungíveis. O
mutuário é obrigado a restituir ao mutante o que dele recebeu em coisa do mesmo
gênero , qualidade e quantidade .
Doutrina
o
mútuo é empréstimo de consumo, mediante o qual é transferida a outrem coisa
móvel fungível, obrigando-se este a restituir em coisa da mesma espécie,
qualidade e quantidade. Em outras palavras, o proprietário, mutuante, transmite
a propriedade da coisa mutuada, e não apenas a posse, com o efeito e
possibilidade de aquela ser consumida, obrigando-se o mutuário a compensá-lo
com a entrega de outra, substancial, qualitativa e quantitativamente idêntica.
A substituição com essa identidade é pressuposto necessário para configurar o
mútuo.
• O contrato de
mútuo é real, condizendo, para sua perfeição, a tradição da coisa; unilateral,
por constituir obrigações unicamente para o mutuário; gratuito ou oneroso;
translatício da propriedade (Art. 587); não solene e de prazo certo ou
variável, acentuando-se, daí, a sua temporariedade, pois vinculado o mutuário ao
dever de restituição equivalente. O mútuo tem por objeto quantia certa e
líquida (STJ, AEREsp 264.809-MS, rei. Mi Ari Pargendler, DJ de
4-6-2001).
• Jurisprudência:
1. “O avalista de título de crédito vinculado a contrato
de mútuo também responde pelas obrigações pactuadas, quando no contrato
figurar como devedor solidário” (Súmula 26 do STJ); 2. “É nula a obrigação
assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo
interesse deste” (Súmula 60 do STJ); 3. “Em princípio, em todo e qualquer
contrato de mútuo, ou de depósito em dinheiro, quem responde pelos juros e pela
atualização do valor monetário é a parte que recebe a propriedade do bem
fungível, que dele usufrui em proveito próprio, ou seja, o devedor ou o
depositário, o qual, depois, deverá devolvê-lo, com aqueles acréscimos, ao
credor, ou depositante” (STJ,
Direito. Di de 24-9-2001).
Art. 587. Este empréstimo transfere
o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os
riscos dela desde a tradição.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente
redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa
da Câmara dos Deputados. Trata-se de mera repetição do Art. 1.257 do CC de 1916,
com pequena melhoria de ordem redacional.
Doutrina
• O contrato de
mútuo caracteriza-se pela translatividade dominial da coisa mutuada, que se
opera a partir da tradição. Esse efeito decorre, à toda evidência, de tratar-se
de empréstimo de consumo, e justamente “por não se conciliar a conservação da
coisa com a faculdade de consumi-la, sem a qual perderia este empréstimo a sua
utilidade econômica” (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito
civil, 4. cd., Rio de Janeiro, Forense, 1978, v. 3, p. 304).
• Desse modo, com
a efetiva tradição da coisa, passarão a correr por conta do mutuário todos os
riscos a ela inerentes, perseverando a obrigação de sua restituição em espécie,
“mesmo na hipótese de destruição da coisa por força maior ou em virtude de caso
fortuito, pois res perit domino (o risco pelo perecimento da coisa corre
por conta do proprietário) e o gênero presumidamente nunca perece” (Amoldo
Wald, Curso de direito civil brasileim; obrigações e contratos, 14. ed.,
São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 441).
Art. 588. O mútuo feito a pessoa menor, sem
prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver, não pode ser reavido nem do
mutuário, nem de seus fiadores.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.259 do CC de 1916,
com pequena melhoria de ordem técnica. É excluída, com oportunidade devida, a
pessoa do abonador, ali mencionada.
Doutrina
• Como sabido,
a validade do negócio jurídico requer agente capaz (art. 104,1, do NCC). Assim,
exige a relação jurídica a capacidade de o mutuário obrigar-se como corolário
natural do vínculo ao contrato. O mútuo feito a pessoa menor, relativamente
incapaz, requer, portanto, a autorização daquele sob cuja guarda estiver, sob
pena de, havido sem eficácia, o mutuante não reaver dela a coisa mutuada, nem
de seus fiadores, excetuando-se as hipóteses do artigo seguinte. A
não-observância implica, em princípio, a não.exigibilidade da restituição.
• O preceito
protetivo é de ordem pública. Objetiva amparar o menor inexperiente dos abusos
de sua boa-fé, por pane de quem possa explorá-lo em negócios extorsivos.
Explica Clóvis Beviláqua “o fim da lei é impedir que jovens inexperientes sejam
arrastados para o vício, e explorados por usurários, que lhes facilitem
empréstimos. visando lucros excessivos” (Código Civil dos Estados Unidos do
Brasil comentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917, v. 4, p. 443).
Nessa linha, alude Caio Mário da Silva Pereira: “Trata-se de um preceito
protetor contra a exploração gananciosa da inexperiência do menor. E foi
imaginado como técnica para impedir as manobras especuladoras. mediante a
punição ao emprestador~ que perderá a coisa mutuada se fizer o empréstimo
proibido” (ínstituições de direito
civil, 4. ed., Rio de janeiro, Forense, 1918, v. 3, p. 306).
Art. 589. Cessa a disposição do artigo antecedente
1 — se a pessoa, de cuja autorização necessitava o
mutuário para contrair o empréstimo. o ratificar posteriormente
11 — se o menor, estando ausente essa pessoa, se viu
obrigado a contrair o empréstimo para os seus alimentos habituais;
111 — se o menor tiver bens ganhos com o seu trabalho.
Mas, em tal caso, a execução do credor não lhes poderá ultrapassar as forças;
LV — se o empréstimo reverteu em beneficio do menor;
V — se o menor obteve o empréstimo maliciosamente.
Doutrina
• A lei
estabelece algumas exceções à regra do art. 588, outorgando a validade do mútuo
contraído pelo menor, desde que a pessoa de cuja autorização necessitava o
ratificar posteriormente se, estando ausente essa pessoa, for obrigado a
contrair o empréstimo para os seus alimentos habituais; se o menor tiver bens
adquiridos com o seu trabalho se o empréstimo foi revertido em seu benefício
ou se obteve o empréstimo maliciosamente .
• De salientar a
extensão do inciso IV, e o seu sentido ético, quando viabiliza a cobrança da
coisa mutuada, à consideração do resultado de benefício ao menor em face do
empréstimo~ garantindo ao mutuante o direito de exigir o que emprestou. não
podendo o beneficiado, por conseqüência. sem qualquer justa causa, se
enriquecer à custa de outrem (art. 884).
• Por seu turno, o
inciso IV arrola, como causa excludente da norma impeditiva de o mutuante
reaver o mútuo, á malícia do mutuário menor para lograr O empréstimo. A
doutrina já exaltava que “o menor que declara ser maior toma-se responsável
pelo débito em virtude do estabelecido no art. 155 do CC” (Amoldo Watd, Curso
de direito civil brasileiro; obrigações e contratos, 14. ed., São Paulo,
Revista dos Tribunais, 2000,
p. 445). Nesse sentido, recolhe-se o magistério de
Maria Helena Diniz:
“Essa
norma deixará de ser aplicada se (...) o menor dolosamente ocultar a sua idade
para obter empréstimo; não poderá invocar a menoridade para eximir-se da
obrigação (CC, art. 155) e para socorrer-se do benefício do art. 1.259, pois
ninguém pode invocar a própria milícia” (Curso de direito civil brasileiro; teoria
das obrigações contratuais e extracontratuais, ló. ed., São Paulo, Saraiva,
2001, v. 3, p. 279). O NCC veio a inserir expressamente tal comando no art.
589, como uma das hipóteses em que deixa de incidir a restrição do art. 588.
Art. 590. O mutuante pode exigir garantia da
restituição, se antes do vencimento o mutuário sofrer notória mudança em sua
situação econômica.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.261 do Código Civil
de 1916, com pequena melhoria de ordem formal quando substituiu a expressão
“fortuna” por “situação econômica
Doutrina
• Um dos efeitos
jurídicos decorrentes do mútuo é ode permitir ao mutuante exigir garantia da
restituição, se antes do vencimento o mutuário sofrer notória mudança em sua
situação econômica.
• A norma tem o
preciso alcance de resguardar a pessoa do credor, em segurança do negócio
realizado. É que “o credor consente no mútuo tendo em vista as condições de
solubilidade do mutuário. Se estas pioram a ponto de tornar duvidoso o seu
reembolso, permite o legislador sejam exigidas garantias de restituição”
(Silvio Rodrigues, Direito civil; dos contratos e das declarações
unilaterais da vontade, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3, p. 254).
• Não prestada a
garantia, abstendo-se o mutuário de cumprir tal exigência, toma-se possível ao
mutuante considerar antecipadamente vencida a obrigação, descontando da
importância os juros legalmente cabíveis.
Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos,
presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a
taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.
• A~daçMo atual é a mesma do projeto. Corresponde
1.262 do CC ~de 1916.
Doutrina
• O dispositivo
introduz novidades em confronto com a norma correspondente do Código Civil de
1916. Presume devidos os juros, independente de cláusula expressa, como, a
rigor, era antes exigida. O percentual correspondente ao limite legal não é
mais definido no texto do Código, conforme dispunha o art. L.602 do CC de
1916, sendo este conforme “a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento
de impostos devidos à Fazenda Nacional” (art. 406 do NCC), o que se revela mais
dinâmico e realista. Ratifica, ademais, a regra da capitalização, nos casos de
mútuo destinados a fins econômicos.
• Embora a
gratuidade seja a regra, quando o mútuo se destina a fins econômicos, os juros
devem ser cobrados, como expressão de rendimento ou remuneração pelo
empréstimo do dinheiro. Trata-se do denominado “mútuo feneratício”. Isto
porque, como leciona o ilustre jurista Silvio Rodrigues, “no crédito à
produção, a idéia de gratuidade é inconcebível. Com efeito, o empresário que
toma dinheiro emprestado, e o reaplica, obtém ou visa obter um ganho” (Direito
civil; dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, 22. Art.,
São Paulo. Saraiva, 1994, v. 3, p. 256).
• Presente o mútuo
oneroso, dele tratou o CC de 1916 (Art. 1.262) ao permitir a estipulação dos
juros, embora somente através de cláusula expressa, ao empréstimo de dinheiro
ou outras coisas fungíveis, cuja fixação acentuou-se admitida abaixo ou acima
da taxa legal, assim estabelecida em 6% (seis por cento) ao ano (Art. 1.062),
permitindo, outrossim, a capitalização (Art. 1.262). Segue-se que o Decreto n.
22.626/ 33 (Lei da Usura) veio submeter a incidência dos juros a um limite correspondente
ao dobro da taxa legal prevista, impedindo, ademais, a sua capitalização.
• Na interpretação
do alcance da nonna, a jurisprudência adotou temperamentos, atenuando a
aplicação da Lei de Usura. Convém conferir: 1. “No caso de contrato de
empréstimo contraído junto a Instituição Financeira, a taxa de juros
remuneratórios não está sujeita ao limite estabelecido pela Lei da Usura
(Decreto n. 22.626/33). A capitalização dos juros somente é permitida nos
contratos previstos em lei, entre eles as cédulas e
notas
de créditos rurais, industriais e comerciais, mas não pra o contrato de mútuo
bancário. Precedentes” (STJ, 3~T., REsp 184.958/RS, rei. Mm. Waldemar Zveiter, DJ
de lQ.2~i999); 2. “Na forma de precedentes
indiscrepantes, os juros no contrato de mútuo de que cuida este feito não são
limitados, sendo,entretanto, vedada a capitalização” (STJ, 3~T., REsp
248.266/RS, rei. Mm. Carlos Alberto Menezes Direito, DJde 6-11-2000).
Art. 592. Não se tendo convencionado expressamente, o
prazo do mútuo será:
1 — até a próxima colheita, se o mútuo for de produtos
agrícolas, assim para o consumo, como para semeadura;
II — de trinta dias, pelo menos, se for de dinheiro;
III — do espaço de tempo que declarar o mutuante, se
for de qualquer outra coisa fungível.
Histórico
• O presente dispositivo não foi alterado por
qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos
Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas
pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica,
por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Trata-se de mera
repetição do art. 1.264 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem
redacional.
Doutrina
• A temporariedade
caracteriza o mútuo, sujeito a umprazo certo ou variável. Não convencionado o
prazo como termo do empréstimo, o que comumente é fixado, a limitação temporal
submete-se a prescrições especificadas
• Assim,
recorde-se o axioma: “não havendo estipulação, o prazo varia conforme a
natureza da coisa emprestada” (José Lopes de Oliveira, Contratos, Recife,
Livro técnica, 1978, p. 163), caso em que o mutuario deverá restituir a coisa
no prazo estatuído conforme a natureza do mútuo.
CAPITULO VII
Art.
Histórico
Quando da primeira votação do texto pela Câmara dos Deputados
em 1984, houve uma proposta apresentada pelo Deputado Tancredo Neves de
supressão de todo o Capítulo VII, ao argumento de que as hipóteses de
“prestação de serviços”, ou seriam regidas pelas leis trabalhistas, ou pelas
normas que regem a empreitada, nada, assim, lhe restando de próprio. A emenda
veio a ser rejeitada pelo então relator geral, o Deputado Ernani Sátyro que
assim justificou: “Entre as atividades, exercidas e caracterizadas pelo
‘vínculo empregatício’ (às quais correspondem ‘salários’) e as atividades
executadas em razão de ‘empreitada’~ ainda resta um vasto campo de atividades
autônomas irredutíveis àquelas duas. Não se pode sequer afirmar,
categoricamente~ que esse resto estará coberto pelas leis especiais, dada a
multiplicidade dos tipos de atividade que compõem o instituto da ‘prestação de
serviços’. O ilustre civilista Orlando Gomes, distinguindo claramente esse
contrato, tanto da empreitada como do contrato de trabalho, enumera nada menos
de 5 grandes categorias de serviços subordinados a essa parte do Código Civil
(cfr. Contratos, Rio, Capítulo 24, págs. 326 e segsj. Quando mais nao seja, por
uma razão de prudência, é aconselhável se mantenham as disposições do Código
Civil pertinentes à prestação de serviços, a qual se distingue pela ausência de
vínculo de subordinação trabalhista, e pressupõe atividade autônoma,
retribuída ou não, no mais das vezes de breve duração, caracterizadas pela
autonomia de quem presta o serviço e livremente convenciona a sua
‘retribuição’, sem ficar adstrito as normas cogentes do Direito do Trabalho,
como as relativas aos ‘contratos coletivos’. Trata-se, além do mais, de um
domínio em que prevalece o princípio da autonomia da vontade, a salvo de
restrições como as que, por motivos de ordem pública, vigoram no Direito do
Trabalho. De outro lado, não nos parece que, dada a especificidade da matéria,
se possa sujeitar todas as hipóteses de prestação de serviço ao contrato de
empreitada, como pretende o ilustre autor da emenda, que, para tal fim, também
oferece a Emenda n.
A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• O NCC arrola a
prestação de serviço, como contrato civil autônomo, separando-a da locação.
Constitui-se na contratação de pessoa, com qualificação técnica para um
serviço específico, prestando-o por período determinado, mediante remuneração.
A atividade contratada não se caracteriza habitual em sua prestação ao
contratante e é exercida pelo prestador de serviço com autonomia técnica e sem
qualquer subordinação de poder (sujeição hierárquica) ou dependência econômica
em relação ao tomador do referido serviço. A prestação de serviço é, assim,
matéria de contrato na esfera do direito civil, não se achando incluída no
direito laboral ou em lei extravagante.
Bibliografia
• Jorge Lages
Salomo, Aspectos dos contratos de prestação de serviços. São Paulo, Ed.
Juarez de Oliveira, 1999.
Art. 594. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição.
Doutrina
• A norma a
oferece o conceito do contrato de prestação de serviços, a partir da licitude do trabalho a ser executado,
material ou imaterial. Toda espécie de serviço ou trabalho lícito pode ser
objeto do contrato, pano qual o prestador recebe, em contraprestação devida, a
remuneração que atendei-á a natureza ou especificidade do serviço ajustado. A
diversidade ampla de serviços, a ensejar essa espécie de contrato, demonstra o
seu largo espectro, envolvendo inúmeros ofícios técnicos e atividades
profissionais. E um contrato, essencialmente, do cotidiano, a refletir relações
eventuais em face das necessidades episódicas de determinados serviços.
É
um contrato consensual, que impõe obrigações recíprocas, com comutatividade das
prestações. oneroso, não solene e. de regra, personalissimo.
Art. 595. No contrato de prestação de serviço,
quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá
ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.
Histórico
O presente dispositivo não foi alterado por qualquer
emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados,
no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste
de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da
consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Trata-se de mera repetição do
ai. 1.217 do CC de 1916, com pequena melhoria
de ordem redacional.
Doutrina
• Não solene o
contrato, tendo em conta o seu objeto, a própria natureza de trabalho autônomo,
quando o simples consenso das partes o aperfeiçoa, sem exigir forma especial, a
prestação de serviço pode, entretanto, ser expressada por escrito. Na hipótese,
é suficiente o instrumento particular, mesmo que qualquer das partes não seja
alfabetizada. Preceitua a
norma
que, nesse caso, alguém a substitua, assinando a seu rogo, com a participação
de duas testemunhas instrumentais. Desse modo, o só fato de a lei indicar que o
instrumento contratual poderá ser escrito e assinado a rogo, quando qualquer
das partes não souber nem ler, nem escrever. não o transmuda em solene.
Art. 596. Não se tendo estipulado, nem chegado
a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o
costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade.
Historico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do ai. l.218do CC de
1916.
Doutrina
• O prestador
do serviço faz jus a uma remuneração, cabendo a ele, em tratativas com o
contratante, estabelecer o quantum e a forma desse pagamento. Em primazia,
é feito em dinheiro, mas pode haver ajuste de outra forma permitida por lei.
Quando essa retribuição não é estipulada, nem as partes envolvidas estabelecem
consenso a seu respeito, a norma preconiza a sua fixação por arbitramento, de
acordo com os costumes do lugar, levando-se em consideração o tempo de execução
do serviço, bem como sua qualidade. Nesses casos, o Poder Judiciário será
acionado, devendo avaliar todas as circunstâncias estabelecidas na lei para a
fixação do valor que deverá ser pago.
• A gratuidade da
prestação de serviço é inaceitável, observado o disposto no ai. 594 do NCC, o
qual determina uma retribuição à prestação de serviço.
• Jorge
Lages Salomo, em exame do dispositivo em comento, estigmatiza o fato de ser
possível a omissão do preço do serviço, asseverando, com eficiente observação:
“(...) a remuneração constitui elemento essencial da prestação de serviços;
não é admissível a ausência de sua estipulação, motivo pelo qual a parte
inicial do citado art. 596 não tem razão de ser”, e pondera que “o assunto deve
merecer uma melhor consideração do legislador brasileiro”. Assiste-lhe inteira
razão. Indispensável que a remuneração esteja estipulada, é certo que tal
elemento deve integrar o contrato. Nessa diretiva, formulou sugestão para a melhor
redação do dispositivo.
Art. 596. As partes devem fixar o preço do serviço e
na hipótese de divergência, a retribuição será arbítrada judicialmente, segundo o costume do lugar o
tempo de serviço e sua qualidade.
Bibliografia
• Jorge Lages
Salomo, Aspectos dos confratøs de prestação de serviços, 2. ed., São
Paulo, Ed. Juarez de Oliveira, 2001 (p. 17); Caio Mário da Silva Pereira, Instituições
de direito civil, 4. ed., Forense, 197$.
Art.
Histórico
O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal,
seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional,
durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara
dos Deputados. Trata-se de mera repetição do ai. 1.219 do CC de 1916, com
pequena melhoria
de ordem redacional.
Doutrina
• A retribuição ou remuneração é levada a feito quando o serviço contratado é concluído, correspondendo ao dever jurídico do tomador em satisfazer o trabalho realizado. Essa circunstância temporal do pagamento, como é de experiência máxima, está envolvida na reciprocidade das obrigações. Serviço feito, serviço pago. Entretanto, as partes podem convencionar sistema diferenciado, com a antecipação total ou parcial da retribuição ou mesmo em prestações, após executado o serviço. Dita flexibilidade, prevista no artigo, dinamiza a relação entre prestadores e tomadores de serviços, adequando-se ao tempo e à natüreza da prestação de serviço ou às necessidades do prestador para o desempenho da tarefa, em conformidade com os interesses das partes e pelas circunstâncias ditadas à pretendida eficiência e rapidez na execução do serviço.
Art.
Histórico
• O presente dispositivo não foi alterado
por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara
dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas
pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica,
por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Trata-se de mera
repetição do ai. 1.220 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.
Doutrina
• Este preceito
delimita o tempo de duração do contrato de prestação de serviço em quatro anos,
tanto no que se refere à execução de determinada obra, que lhe deu origem, ou
no motivado pela satisfação de dívida de quem realize o serviço. O regime da
temporariedade limitada a um prazo ponderado preserva o interesse daquele que
presta o serviço, com esforço físico ou atividade intelectiva relativos ao
desempenho do trabalho. A existência de um prazo duradouro, de extensão
dilatada, importaria, por certo, em odiosa sujeição, capaz de infundir a idéia
de servidão. Mencione-se, porém, que o excesso não implicará a nulidade do
contrato, devendo este ser reduzido ao tempo máximo fixado em lei.
• Uma
observação se faz necessária: após o lapso temporal de quatro anos as partes
podem acertar novo contrato por igual período ou inferior
Art. 599. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo
inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a
seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode resolver o contrato.
Parágrafo
único. Dar-se-á o aviso:
1 — com antecedência de
oito dias, se o salário se houver fixado por tempo de um mês, ou mais;
II— com antecipação de quatro dias, se o
salário se tiver ajustado por semana, ou quinzena
Histórico
• A redação atual é a mesma do projeto.
Trata-se de mera repetição do ai. 1.221 do CC de 1916, com pequena melhoria de
ordem redacional e técnica. Substitui a expressão “rescindir” por “resolve?’,
correta à hipótese.
Doutrina
• Quando a
prestação de serviço não estiver convencionada em prazo certo e, tampouco, esse
prazo não possa ser deduzido da própria natureza do contrato, ou, ainda, do
çostume do Lugar, qualquer das partes poderá, a seu empenho e vontade, resolver
o contrato, sujeitando-se, porém, para a validade da rescisão, a avisar, por
antecipação, a outra parte. A aplicação do “aviso prévio” é regulada no
parágrafo único do presente artigo, dispondo sobre a antecedência temporal da
notificação de acordo com a forma do pagamento ajustado ou, por derradeiro,
quando se tenha contratado por menos de sete dias, O comunicado é garantia
para as partes envolvidas na relação contratual e sua inobservância pode
implicar direito à parte prejudicada de reclamar perdas e danos.
• A precisão
terminológica, adequada à natureza do contrato, é tarefa que o legislador não
deve descuidar ou preterir. Expressões como “aviso prévio”, “salário”,
“despedida sem justa causa” são congênitas das relações trabalhistas, não se
comportando técnicas diante dos contratos civis. Releva notar que não obstante
o artigo em comento refira a “salário”, quer se reportar à “retribuição”,
expressão mais apropriada, tal como empregada, anteriormente, nos ais. 594, 596
e 597. Pertinente a observação de Amoldo Wald quando afirma: “A doutrina chama
o aviso prévio em direito civil de denúncia, que é uma espécie de resilição
que pode ser vazia quando não precisa indicar os motivos e cheia indicando as
razões previstas na lei. É uma constatação a qual busca afastar do contrato de
prestação qualquer aproximação com o Direito Trabalhista. Válida a verificação
e talvez conveniente a mudança no texto legal para melhor adequação do
vocabulário com a matéria tratada”. É extremamente oportuna a reflexão.
Idêntica crítica é formulada por Jorge Lages Salomo, em estudo do tema.
• Sugestão
legislativa: Em face dos argumentos aludidos, encaminhamos ao
Deputado Ricardo Fiuza proposta para alteração do dispositivo, que passaria a
contar com a seguinte redação:
Art. 599. Não havendo prazo estipulado, nem se
podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar; qualquer das
partes, a seu arbítrio, mediante denúncia imotivada, pode
resolver o contrato.
Parágrafo único. Dar-se-á o aviso:
1 — com antecedência de oito dias,
se a remuneração se houver fixado por tempo de um mês, ou mais;
11 — com antecipação de
quantos dias, se a remuneração se
tiver ajustado por semana, ou quinzena;
III— de véspera, quando se tenha contratado por menos
de sete dias.
Bibliografia
• Amoldo Wald, Obrigações
e contratos, 14. ed., São Paulo, Revistas dos Tribunais, 2000 (p.427);
Orlando Comes, Contratos, 8. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981; Jorge
Lages Salomo, Aspectos dos contratos de prestação de serviços, 2. ed.,
Ed. Juarez de Oliveira, 200l(p. 17).
Art. 600. Não se conta no prazo do contrato o tempo em que
o prestador de serviço, por culpa sua, deixou de servir.
Histórico
• A redação atual é a mesma do projeto.
Trata-se de mera repetição do art. 1.223 do CC de 1916, com pequena melhoria de
ordem técnica. Substitui a expressão “locador” por “prestador de serviço”.
Doutrina
• Cláusula legal de obrigação do prestador
de serviço impõe que o contrato tenha sua execução no prazo convencionado ou
legal. Isto pressupõe o correto envolvimento do prestador no tempo que medeia a
duração do serviço, não se computando, por isso, na extensão desse tempo,
aquele período em que deixou o prestador de servir, por culpa sua. Entenda-se.
como tal, aquela em que o prestador, sponte sua, haja desertado de sua
obrigação, ausentando-se, deliberadamente, por interesse pessoal e alheio aos
ditames da execução do serviço prestado. O tempo contratual ou o inferido da
natureza do contrato será computado,
todavia, quando o prestador deixou de servir por motivo superior á sua vontade,
de culpa, como ocorre em casos de enfermidade, serviço militar, ou para atender
serviço público obrigatório.
Art. 601. Não sendo o prestador de serviço contratado
para certo e determinado trabalho, entender-se-á que se obrigou a todo e qualquer
serviço compatível com as suas forças e condições.
•, A redação atual da mesma do projeto. Trata-se de mera
repetição do art. 1.224 do CC de 1916 com pequena melhoria de ordem técnica.
Substitui a expressão “locador” por “prestador de serviço”.
Doutrina
• A prestação de
serviço corresponde, de fato, a uma obrigação de fazer Esse fazer, em geral, é
determinado, certo e específico. Desse modo, o prestador executará o serviço
conforme a sua natureza e o objeto do contrato. Não estabelecendo o contrato,
todavia, o serviço a ser prestado, a ficção legal é de a natureza exata de cada
serviço guardar compatibilidade com as forças e condições do executante. Dele
não se poderá exigir obrigação superior a essas limitações pessoais. Fica
presente, mais uma vez, o caráter personalissimo do contrato. A presunção legal
que daí decorre é a de que todos e quaisquer serviços cometidos ao prestante
são conciliáveis com as habilidades, capacidade física e demais condições
peculiares à sua pessoa.
Art. 602. O prestador de serviço contratado
por tempo certo, ou por obra determinada, não se pode ausentar, ou despedir,
sem justa causa, antes de preenchido o tempo, ou concluída a obra.
Parágrafo único. Se se despedir sem justa causa, terá
direito à retribuição vencida, mas responderá por perdas e danos. O mesmo
dar-se-á, se despedido por justa causa.
Histórico
• O presente
dispositivo foi objeto de emenda, por pane da Câmara dos Deputados no período
inicial de tramitação do projeto apenas para melhorar a linguagem do parágrafo
único. Trata-se de mera repetição do art. 1.225 do CC de 1916, com pequena
melhoria de ordem técnica e acréscimo da parte final do parágrafo único.
Substitui a expressão “locador” por “prestador de serviço”.
Doutrina
• A bilateralidade
do contrato implica obrigações recíprocas das partes, cumprindo ao executante
prestar o serviço, a contento, no tempo devido, ou entregar a obra concluída na
forma contratada. Desse modo, incabível se toma uma rescisão unilateral do
contrato, sem que haja motivo justificado, segundo a lei ou o pacto celebrado.
A infração legal e contratual submete o prestador a responder por perdas e
danos, diante das conseqüências do inadimplemento da obrigação.
• Aqui, mais
uma vez, a imprecisão terminológica é visível, quando o dispositivo, em exame,
ao cuidar da denúncia imotivada, a denomina como despedida sem justa causa, em
acepção peculiar de relação trabalhista.
• Sugestão
legislativa: Na esteira do que foi afirmado no art. 599 e em face
do acima exposto, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão:
Art 602. O prestador de serviço contratado por tempo
certo, ou por obra determinada, não se pode ausentar ou denunciar
imotivadamente, antes de preenchido o tempo, ou concluiria a obra.
Parágrafo único. Se denunciar
imotivadamente, terá direito à retribuição vencida, mas responderá por
perdas e danos, ocorrendo o mesmo se denunciado motivadamente o contrato.
Art. 603. Se o prestador de serviço for despedido sem
justa causa, a outra pane será obrigada a pagar-lhe por inteiro a retribuição
vencida, e por metade a que lhe tocaria de então ao termo legal do contrato.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.228 do CC de 1916,
com pequena melhoria de ordem redacional e técnica.
Doutrina
.0 dispositivo põe em realce os efeitos da denúncia
imotivada do contrato de prestação de serviços pelo contratante ou tomador,
obrigando-se, por isso mesmo, perante o prestador dos serviços contratados, a
pagar-lhe por inteiro a retribuição vencida e por metade a que lhe tocaria de
então ao termo legal do contrato. A norma sobressai, nesses efeitos, a
responsabilidade das partes contratantes. Demais disso, a estabilidade nas
relações jurídico-contratuais reclama fiel observância às obrigações que delas
decorrem, e a principal delas é o respeito integral ao ajuste, descabendo, de
conseguinte, a dispensa do prestador sem causa eficiente a esse agir.
• Repete-se a
imprecisão terminológica, com o emprego da expressão “despedido sem justa
causa” para a denúncia imotivada do contrato.
• Sugestão
legislativa: Pelo exposto acima e nos artigos antecedentes, encaminhamos
ao Dèputado Ricardo Fiuza proposta de alteração desse dispositivo, que passaria
a contar com a seguinte redação:
Art 603. Se denunciado imotivadamente
o contrato, pelo contratante, este será obrigado a pagar ao prestador do
serviço por inteiro a retribuição vencida, e por metade a que lhe tocaria de
então ao termo legal do contrato.
Art. 604. Findo o contrato, o prestador de serviço tem
direito a exigir da outra parte a declaração de que o contrato está findo.
Igual direito lhe cabe, se for despedido sem justa causa, ou se tiver havido
motivo justo para deixar o serviço.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional,
durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara
dos Deputados. Corresponde ao art. 1.230, primeira e segunda partes, do CC de
1916, que trata do contrato de locação agrícola, referido pelo art. 1.222 do CC
de 1916 e sem correspondente no NCC.
Doutrina
• Pelo dispositivo, é determinado que o tomador do serviço ateste o término do contrato pelo vencimento do seu prazo ou quando o denuncie imotivadamente e, ainda, se o prestador do serviço, por motivo justo. o considerar encerrado. Para o prestador do serviço tal declaração seria de extrema importância anotam os doutrinadores — em consideração da relevância da faculdade de poder. então, contratar, com outro, o seu serviço específico.
• Essa previsão. constante
no CC de 1916, versava sobre o denominado “contrato de locação agrícola”. agora
reservado â lei especial, afigurando-se a norma, portanto. ociosa ou de pouco
uso, no rigor de regular a prestação de serviço ora tratada pelo NCC.
Art. 605. Nem aquele a quem os serviços são
prestados, poderá transferir a outrem o direito aos serviços ajustados, nem o
prestador de serviços, sem aprazimento da outra parte, dar substituto que os
preste.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final dc tramitação
do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente
redacional. durante a revisão ortográfica. por parte da consultoria legislativa
da Câmara dos Deputados. Trata-se de mera repetição do art. 1232 do CC de 1916,
com pequena melhoria de ordem redacional e técnica.
Doutrina
• O contrato de
prestação de serviço é um contrato intuiti personae e. por isso.
personalissímo. A cláusula de proibição de cessão observa esse caráter.
impedindo que o recebedor do serviço possa transferir a outrem o direito ao
serviço contratado, bem como ao prestador deixar de pessoalmente realizá-lo.
cometendo a terceiro a sua execução (terceirízação do serviço), salvo se
autorizado pelo contratante.
Art. 606. Se o serviço for prestado por quem não
possua título de habilitação, ou não satisfaça requisitos outros estabelecidos em
lei, não poderá quem os prestou cobrar a retribuição normalmente corresponde ao
trabalho executado. Mas se deste resultar benefício para a outra parte, o juiz
atribuirá a quem o prestou uma compensação razoável, desde que tenha agido com
boa-fé.
Parágrafo único. Não se aplica a segunda parte deste
artigo, quando a proibição da prestação de serviço resultar de lei de ordem
pública.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente
redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa
da Câmara dos Deputados. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916.
Doutrina
• Contempla-se,
aqui, a necessaria retribuição ou remuneração pelo serviço prestado, quer
tenha ou não o prestador do serviço a habilitação técnica adequada para a sua
execução. A retribuição se toma exigível, como contraprestação correspondente,
certo que o contratante não poderá locupletar-se do trabalho executado,
deixando de remunerá-lo no preço habitual à natureza e especificidade do
serviço.
• O valor será,
todavia, atenuado, uma vez que quem o prestou não tenha título de habilitação,
não podendo, daí, exigir o preço compatível ao serviço realizado. Desde que
tenha atuado de boa-fé, por ignorar a necessidade de alguma habilitação
técnica, mesmo que não saiba o contratante da insuficiência de aptidão, o
prestador receberá pelo serviço um valor razoável, não existindo, porém, tal
obrigação de compensar quando a proibição da prestação de serviço resultar de
lei de ordem pública”. A norma tem um sentido profilático, pretendendo inibir a
execução de serviços por pessoas não habilitadas, em concorrência com os que
revelam uma habilitação especial, e o diferencial de valor da retribuição
colima. exatamente, distinguir os desiguais.
• A ressalva do
parágrafo único objetiva impedir o exercício ilegal de atividade profissional
para a qual a lei obriga o atendimento a determinados requisitos. Mais porque
certas atividades necessitam de um conhecimento diferenciado, técnico e
específico, sob pena de pôr em risco a vida ou o patrimônio das pessoas.
Art. 607. O contrato de prestação de serviço acaba
com a morte de qualquer das partes. Termina, ainda, pelo escoamento do prazo,
pela conclusão da obra, pela rescisão do contrato mediante aviso prévio, por
inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade da continuação
do contrato, motivada por força maior.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente
redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa
da Câmara dos Deputados. Corresponde, parcialmente, ao Art. 1.233 do CC de
1916.
• A norma
elenca as hipóteses de extinção do contrato de prestação de serviços, dispondo
sobre as suas causas terminativas. A clareza dos motivos determinantes
dispensa maiores comentários. De ver, porém, que a rescisão imotivada opera-se
pela denúncia do contrato e não por aviso prévio, em se tratando de contrato
civil, e como tal inclui-se o contrato da prestação de serviço, valendo
lembrar, assim, a anotação ao Art. 599.
• Sugestão legislativa: Em
consonância com modificações sugeridas a artigos precedentes, a substituição
da expressão “aviso prévio” por “denúncia imotivada” apresenta-se conforme a
melhor técnica, daí oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão no sentido
de alterar a redação do dispositivo, que passada a ser a seguinte:
Art. 607 O contrato de prestação de serviço acaba com
a morte de qualquer das partes; tennina, também, pelo escoamento do prazo, pela
conclusão da obra, pela rescisão do contrato mediante denúncia
imotivada, por inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade
da continuação do contrato, motivada por força maior
Art. 608. Aquele que aliciar
pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este
a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de
caber durante dois anos.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Corresponde ao Art. 1.235 do CC de 1916, que trata
do contrato de locação agrícola, referido pelo Art. 1.222 do CC de 1916 e sem
correspondente no NCC.
Doutrina
• Essa
previsão, constante no CC de 1916, versava sobre o denominado “contrato de
locação agrícola”, agora reservado à lei especial, impondo pena pecuniária ao
aliciador, correspondente ao dobro do que houvesse de receber o locador do
serviço durante quatro anos. Diz o Art. 1.235 do CC de 1916: “Aquele que
aliciar pessoas obrigadas a outrem por locação de serviços agrícolas, haja ou
não instrumento deste contrato, pagará em dobro ao locatário prejudicado a
importância, que ao locador, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante 4
(anos)”. O aliciamento, no âmbito penal, é crime tipificado pelo art. 207 do
Código Penal. Afigura-se a norma, a exemplo do disposto no art. 604, ociosa ou
de pouco uso, no rigor de regular a prestação de serviço ora tratada pelo NCC.
Art.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente
redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa
da Câmara dos Deputados. Corresponde ao Art. 1.236 do CC de 1916, com pequena
melhoria redacional e técnica, substituindo a expressão “locador” por
“prestador de serviços”.
Doutrina
• O só fato de o
prédio agrícola ser alienado não constituirá causa extinta do contrato de
prestação do serviço, onde ali realizado, ficando ao prestador a opção de
continuá-lo com o adquirente da propriedade ou com o primitivo contratante,
conforme o ditame legal.
CAPÍTULO VIII
Art. 610. O empreiteiro de uma obra pode contribuir
para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais.
1o A obrigação de fornecer os materiais não
se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.
§ 2o O contrato para elaboração de um
projeto não implica a obrigação de executá-lo, ou de fiscalizar-lhe a
execução.
Histórico
• A redação
atual é praticamente a mesma do projeto, com pequena melhoria de ordem
redacional. Corresponde o caput ao Art. 1.237 do CC de 1916.
Doutrina
• A empreitada
recebe no NCC disciplina própria, apartada do gênero locação. Embora o Código
não a defina, como o faz o Código Civil italiano (Art. 1.655), é importante
realçar alguns avanços introduzidos na moldura desse contrato nominado. As
modificações procedidas pela Comissão Supervisora pareceram ao Relator parcial,
Prof. Agostinho de Arruda Alvim,
• Conceitualmente
pode ser dito que a empreitada é o contrato em que se convenciona a execução de
uma determinada obra, obrigando-se o executante, denominado empreiteiro, por
seu trabalho ou de terceiros, com ou sem os materiais a ela necessários,
perante o empreitante, dono da obra, e de acordo com as instruções deste, que
por ela fica obrigado a remunerá-la, independente do tempo necessário, por
valor certo ou proporcional aos níveis do seu perfazimento. É contrato
bilateral, consensual, comutativo, oneroso e não solene.
* • Quanto ao
modo em que é definida a remuneração, a empreitada apresenta-se em espécies
também distintas. A de preço fixo (marchéàforfait), que compreende valor
pré-fixado pela obra em sua totalidade, sem segmentar as atividades de sua
execução. A de preço fixo absoluto, que não admite variação remuneratória da
mão-de-obra ou do preço dos materiais empregados na obra. A de preço fixo
relativo, que permite quantia variável em face do valor de componentes da obra.
• A norma
cogita, no caput, acerca das duas espécies de empreitada: a de
mão-de-obra ou de lavor, onde o empreitante na execução fornece apenas
o seu trabalho, e a mista, quando concorre o empreitante também com o
fornecimento de materiais usados na obra. A diferenciação entre elas provoca
efeitos jurídicos distintos, no tocante aos riscos da coisa empreitada. Assim,
quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos até o
momento da entrega da obra (Art. 611). Se, entretanto, o empreiteiro só fornece
a mão-de-obra, todos os riscos, em que não tiver culpa, correrão por conta do
dono (Art. 612).
• A obrigação
de o empreiteiro fornecer materiais não é presumida. Resulta, pois, de
previsão legal ou de cláusula contratual que sobre ela disponha. Trata-se do
contrato de empreitada onde se almeja a execução de toda a obra (empreitada
global), nela se compreendendo, portanto, os materiais utilizados. Outra
solução oportuna dada pelo NCC diz respeito a distinguir, com nitidez, o objeto
do contrato, ficando assente que da elaboração de um projeto contratado não
resulta a obrigação de executá-lo ou de fiscalizar-lhe a execução, atividades
específicas e não inerentes ao projeto em si mesmo.
Bibliografia
• Darcy Arruda
Miranda, Anotações ao Código Civil brasileiro, 4. ed., São Paulo,
Saraiva, 1995, v. 3; Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do
Brasil comentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917, v. 4 (p. 433);
Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileim; teoria das
obrigações contratuais e extracontratuais, 16. ed., São Paulo, Saraiva, 2001,
v. 3; Amoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro; obrigações e
contratos, 14. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; Caio Mário da Silva
Pereira, Instituições de direito civil, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense,
1978, v. 3; José Lopes de Oliveira, Contratos, Recife, Livrotécnica,
1978; Silvio Rodrigues, Direito civil; dos contratos e das declarações
unilaterais da vontade, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3; Washington de
Barros Monteiro, Curso de direito civil; direito das obrigações, 4. ed.,
São Paulo, Saraiva, 1965, v. 2; Ari Ferreira de Queiroz, Direito
civil; direito das obrigações, Goiânia, Editora Jurídica IEPC, 1999.
Art. 611. Quando o empreiteiro fornece os materiais,
correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra, a contento de
quem a encomendou, se este não estiver em mora de receber. Mas se estiver, por sua
conta correrão os riscos.
Art. 612 Se o empreiteiro só forneceu
mão-de-obra, todos os riscos em que não tiver culpa correrão por conta do dono.
Doutrina
Correm por conta
do empreitante ou comitente a responsabilidade sobre os riscos da obra, quando
se tratar de empreitada de lavor, desde que não haja culpa do empreiteiro.
Particularizando a questão,-essa responsabilidade diz respeito unicamente
sobre a coisa, a incidir a hipótese de perda ou deterioração da obra
empreitada. Entretanto, no que pertine à execução. isto é, à mão-de-obra,
o empreiteiro responderá por ela.
• Jurisprudênda:
“Acidente’do trabalho. Indenização com base no direito
comum. Contrato de empreitada. Responsabilidade do emprendente . No contrato de
empreitada, o empreitante somente responde solidariamente, com base no direito
comum, pela indenização de acidente sofrido por trabalhador a soldo do
empreiteiro, nos casos em que seja também responsável pela segurança da obra,
ou se contratou empreiteiro inidôneo ou insolvente. O empreiteiro não é, de
regra, preposto do empreitante. Não-incidência do art. 1.521 do CC. Recurso
especial conhecido pela alínea c, mas ao qual é negado
provimento” (STJ,
Art. 613. Sendo a empreitada unicamente de Labor
(art. 610), se a coisa perecer antes de entregue, sem mora do dono nem culpa dó
empreiteiro, este perderá a retribuição, se não provar que a perda resultou
de defeito dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou
qualidade.
• O presente
dispositivo foi objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período
inicial de tramitação do projeto apenas
para aprimorar a linguagem. Substituiu-se a palavra “salário” por “retribuição”.
Corresponde ao art. 1.240 do CC de 1916, com pequena melhoria de redação.
Doutrina
• Defronta-se o
legislador a regular sobre o perecimento da coisa, antes de sua entrega ao dono
da obra, sem ele se achar incurso em mora e inexistindo culpa do, empreiteiro.
Este, porém, fica obrigado, para efeito de perceber a remuneração devida pela
mão-de-obra, a provar a causa do perecimento no fato da quantidade insuficiente
ou da má qualidade ou defeito dos materiais usados, e que, a par disso, houve
em tempo hábil reclamado sobre tais deficiências.
• Reconhecido o
direito do empreiteiro em receber a retribuição, porquanto o perecimento tenha
resultado dos fatos por ele denunciado sobreleva anotar acerca do valor da
remuneração. Na doutrina de Maria Helena Diniz, “se a perda resultou da má
qualidade do material, o empreiteiro terá direito à remuneração avençada” (Curso
de direito civil brasileiro; teoria das obrigações contratuais e extracontratuais,
16. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3, p. 257). Entenda-se, em
minúcia: até o nível em que a obra fora executada (RT, 254/486), o que
corresponde à justa retribuição.
• Jurisprudência:
“Responsabilidade do engenheiro. Desabamento de prédio
Art. 614. Se a obra constar de partes distintas, ou for
de natureza das que se determinam por medida, o empreiteiro terá direito a que
também se verifique por medida, ou segundo as partes em que se dividir,
podendo exigir o pagamento na proporção da obra executada.
$ 1o Tudo o
que se pagou presume-se verificado.
§ 2o O
que se mediu presume-se verificado se, em trinta dias, a contar da medição, não
forem denunciados os vícios ou defeitos pelo dono da obra ou por quem estiver
incumbido da sua fiscalização.
Doutrina
•
Observe-se que o empreiteiro pode exigir o pagamento de parte da execução do
seu serviço, se a obra tiver compartimentos separados ou se for das que podem
ser averiguadas por medidas. Tem-~. no primeiro caso a empreitada de obra de
partes distintas, cuja independência equivale a obras autônomas. No segundo,
cuida-se da empreitada ad mensurum, cabendo a entrega parcial da coisa
empreitada, segundo a conclusão da obra, em suas respectivas etapas. O
pagamento importa na presunção da verificação do serviço pelo empreitante,
certo que se a constatação se der por por partes da obra e houve o pagamento do serviço que estava findo, para
vistoria , presume-se que ele estava a contento do dono da obra e com isso o
empreiteiro dar por entregue a parte concluida.
• Do mesmo modo, se a obra for de natureza que se determine
por medida. existe a presunção de que o que se mediu, resultou verificado,
estando de acordo com a expectativa do dono da obra, se. em trinta dias, após a
verificação, não forem por ele, ou por quem estiver incumbido da sua
fiscalização, denunciados os vícios ou defeitos que a obra possa apresentar
Nesse âmbito, é lapidar a consideração de Amoldo Waid: “O pagamento da
obra faz presumir a verificação da mesma pelo dono” (Curso de direito civil
brasileiro; obrigações e contratos, 14. cd., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 2000, p. 407).
• A
jurisprudência tem avaliado a questão, tendo em’ conta as circunstâncias
específicas: “Ação de reparação de danos. Indenização em razão de
descumprimento contratual que deixou a obra inacabada. Despesas efetivadas para
a devida complementação. Recebimento do serviço e seu pagamento. Inconclusa a
obra contratada apesar do recebimento total do preço por parte da
empreiteira> legítima a verba indenizatória objeto da condenação para cobrir
os gastos necessários experimentados com outrem para a respectiva
complementação. O pagamemto antecipado da empreitada não constitui presunção de
acerta final, máxime se o recebimento do
serviço foi provisório, em razão da inexecução:
Art . 615. Concluida a obra de acordo com o ajuste, ou o
costume do lugar o dona é obrigado a recebê-la. Poderá, porém, rejeitá-la, se o
empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das
regras técnicas em trabalhos de tal natureza.
Doutrina
• A doutrina
sustenta que a receptividade da obra não exclui, ao sal dono, o direito de
pleitear a correção dos defeitos que forem, no futuro, evidenciados ( vicios
ocultos) Em exigir a indenização cabível
isto porque o empreiteiro de materiais e execução responde pela solidez
e segurança do trabalho, segundo o prazo de garantia (art. 618).
Art. 616. No caso da segunda parte do artigo
antecedente, pode quem encomendou a obra, em vez de enjeitá-la, recebê-la com abatimento
no preço.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do ai. 1.243 do CC de
1916, com pequena melhoria de ordem redacional.
• A norma cogita do emprego analógico do que concerne
à faculdade prevista no Art. 442, no tocante aos vícios redibitórios. O
abatimento do preço atenderá, sem dúvida, em sua expressão econômica, ao
necessário das despesas com a correção dos defeitos de execução, servindo para
adequar a obra ao plano inicialmente previsto e ajustado.
• Assistindo ao
dono da obra, desde que a empreitada tenha se afastado das instituições
fornecidas, dos pianos dados ou das regras técnicas, recebê-la com o abatimento
do preço, uma vez não exercendo a faculdade e não a rejeitando, ocorre o
recebimento tácito e definitivo do serviço, caso em que os vícios de natureza
aparente, facilmente verificáveis, ficarão inteiramente cobertos pelo ato do
recebimento, pondo fim a toda responsabilidade do empreiteiro. Neste sentido:
lIDE P T. Cível, rei. Des. Cândido Colombo, Ap. Cível 1.761-DF, DJde
22-3-1971.
Art. 617.0 empreiteiro é obrigado a pagar os materiais
que recebeu, se por imperícia ou negligência os inutilizar.
• A redação atual
é a mesma do projeto. Repete o Art. 1.244 do CC de 1916, com melhoria de ordem
técnica, fazendo incluir também como causa da obrigação a negligência,
conferindo-lhe, assim, maior campo de aplicação.
Doutrina
• Nos contratos de
empreitada, apenas de lavor, cumpre ao dono da obra fornecer o material, e
compete ao empreiteiro usá-lo da melhor forma possível, não podendo
inutilizá-lo, depreciá-lo ou perdê-lo, por imperícia ou negligência, sob pena
de reposição ou do pagamento do material não acautelado.
- Essa obrigação
subsiste, ainda no caso em que a obra for enjeitada. Recolhe-se, aqui, a lição
de João Luiz Alves: “O texto é uma conseqüência dos princípios estabelecidos:
o empreiteiro é obrigado a restituir os materiais alheios, em espécie, ou na obra
feita. Se os deixa perecer ou inutilizar por culpa sua, na qual se compreende
a imperícia, porque a ninguém é lícito assumir obrigações de fazer aquilo que
ignora, é claro que responderá pela perda ou deterioração (...). Essa
responsabilidade existe, quer os materiais tenham sido empregados na obra,
quer não; abrange ainda ocaso em que a obra for enjeitada (art. 1.242), devendo
o empreiteiro demoli-la” (Código Civil da República dos Estados Unidos do
Brasil anotado, Rio de Janeiro, E. Briguiet & Cia. Editores Livreiros,
1917 p. 85 1-2).
Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou
outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução
responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança
do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.
Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste
artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e
oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito.
Histórico
• O dispositivo
em tela foi emendado pela Câmara no período inicial de tramitação apenas para
inclusão do vocábulo “irredutível”. Entendeu o legislador, como meio de
assegurar a defesa do dono da obra, contra as manobras de algum empreiteiro
malicioso, o acréscimo do vocábulo após a alusão do tempo. Corresponde ao art.
1.245 do CC de 1916.
Doutrina
-
É preciso considerar, de imediato,
que o prazo qüinqüenal, previsto no capta do artigo, é prazo de garantia
da solidez da obra e da responsabilidade do empreiteiro pelo trabalho que
tenha executado, independente de culpa, “não se reportando ao exercício que
essa garantia venha a se fundamentar. Este, a seu turno, é estabelecido pelo
prazo prescricional comum de 20 anos” (SlJ, 3~ 1., REsp 161.35i-SC, rel. Mi
Waldemar Zveiter, DJ de 3-12-1998). Com efeito, repita-se, o prazo de
que cuida o caput é de garantia e não de prescrição” (SIJ, 3~ 1., REsp
37.556-SP, rel. Mm. Eduardo Ribeiro, DJde 13-3-1985). Diante do que dispõe o
Art. 205 do NCC, a prescrição não é mais vintenária, ocorrendo em dez
anos.
Art. 619. Salvo estipulação em contrário, o empreiteiro
que se incumbir de executar uma obra, segundo plano aceito por quem a
encomendou, não terá direito a exigir acréscimo no preço , ainda que sejam Introduzidas modificações no projeto, a não
ser que estas resultem de instruções escritas do dono da obra.
Parágrafo único. Ainda que não tenha havido
autorização escrita, o dono da obra é obrigado a pagar ao empreiteiro os
aumentos e acréscimos, segundo o que for arbitrado, se, sempre presente à
obra, por continuadas visitas, não podia ignorar o que se estava passando, e
nunca protestou.
- O presente dispositivo não foi alterado por qualquer
emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados,
no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste
de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da
consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao Art. 1.246 do
CC de 1916. Em relação ao texto do Código Civil de 1916, acrescentou-se ao capta
o parágrafo único, o qual confere maior esclarecimento ao texto legal, além
de prevenir com destreza mais uma situação da qual poderia resultar uma lide.
Doutrina
• Na empreitada a preço fixo, estabelecido o seu valor para a
totalidade da obra, não poderá o empreiteiro exigir a alteração do preço, ainda
que arrimado em modificações nela introduzidas. O preço vincula-se definitivo
e confortado ao projeto original, ficando o executante da obra a ele obrigado.
Entretanto, se as alterações resultaram de instruções escritas do dono da obra,
o acréscimo no preço poderá ser reclamado, porquanto representarem aquelas uma
estipulação adicional a permitir o congruente reajuste.
• A
jurisprudência tem flexibilizado a norma, ao admitir a emenda do preço,
aplicando ao contrato de empreitada a teoria da imprevisão, pela superveniência
de fato extraordinário ou imprevisível, sobrecarregando o custo do material e
dos encargos da obra. A reconciliação do preço, baseada na cláusula rebus
sic stantibus tem sido aclamada, bastando lembrar julgado do STF, de 1964,
onde se afirma: “Cláusula rebus sic stantibus. A cláusula aplica-se aos
contratos de empreitada. A cláusula só ampara o contratante contra alterações
fundamentais, extraordinárias das condições objetivas, em que o contrato se
realizou” (STF,
• A introdução do parágrafo único é saudável,
preceituando, expressamente e, a possibilidade da correção do preço por
modificações assentidas tacitamente pelo comitente e dono da obra. Tem animo em
julgados pioneiros, e a propósito, vale referir o discernimento de julgado da
• .Jurisprudência:
“Exigir, rigorosamente, autorização escrita do dono da
obra em todos os casos de acréscimo, importaria locupletamento com a jactura
alheia” (51$, 1ff 11.442, rei. Mm. Luís Gallotti, 26-12-1949; 1W, 569/93-4).
Art. 620. Se ocorrer diminuição no preço do material ou
da mão-de-obra superior a um décimo do preço global convencionado, poderá este
ser revisto, a pedido do dono da obra, para que se lhe assegure a diferença
apurada.
Histórico
• Da observação do
texto original do projeto proposto pela Câmara, tal era a redação do artigo em
comento: “Art. 620. Se ocorrer diminuição no preço do material ou da
mão-de-obra, superior a um décimo do preço global convencionado, poderá este
ser revisto, a pedido do dono da obra, mas apenas quanto ao que exceder aquela
parcela, feita a atualização dos valores monetários “. Com as
alterações empreendidas pelo Senado, através do eminente Senador Gabriel
Hermes, houve uma substituição de expressões a fim de permitir a permanência do
dispositivo no corpo do projeto A justificativa senatorial foi a seguinte: “Não
se deve considerar apenas a ‘desvalorização da moeda’, para admitir a revisão
de valores convencionados.
Outros
fatores, e imprevisíveis, poderão ocorrer, gerando o desequilíbrio das
prestações e justificando o reajustamento delas. Cumpre, porém, alterá-lo
mais. Prevendo que ocorra ‘diminuição no preço do material ou mão-de-obra
superior a um décimo do preço global convencionado’, admite que ‘este poderá
ser revisto, a pedido do dono da obra, mas apenas quanto ao que exceder aquela
parcela’. Não é clara a alusão ‘ao que exceder aquela parcela’, até porque se
prevê ‘diminuição no preço do material ou da mão-de-obra’, e a revisão deve
beneficiar o ‘dono da obra’. Diante disso, dá-se nova redação ao artigo, para
evitar, seguramente, que haja enriquecimento indevido por quem executa a
empreitada.
• Não há artigo
correspondente no CC de 1916.
Doutrina
De fato,
consiste este artigo na aplicação do princípio da eticidade que regula o
Código, obstando o enriquecimento sem causa. Não se pode negar a necessidade de
se estabelecer meios para a realização de um reequilíbrio econômico do
contrato, no referente ao quantum do preço, se eventual mudança
substancial do valor ensejar excessiva vantagem para o empreiteiro, com
conseqüente prejuízo ao dono da obra. A revisão contratual se impõe para
corrigir o preço, assegurando-se ao empreitante a diferença apurada em seu
favor, no que compreende o abatimento do valor do preço. Nesses casos, não
prevalecerão o preço fixo ou o preço fixo absoluto, em homenagem ao princípio
da harmonia econômica do contrato.
• Por outro lado,
escusado dizer, em todos os casos, a exigibilidade da correção monetária
decorrerá, sempre, da razão de não se poder comprometer a base econômica do
contrato, em face do desequilíbrio econômico financeiro superveniente, como o
resultante de plano econômico de governo, haja ou não cláusula de reajustamento.
Neste sentido: STJ, 2~ 1., REsp 52.696-DE rei. Mm. Ari Pargendler, Di de
3-2-1997. Assim, se houver aumento excessivo no preço do material ou da
mão-de-obra, ter-se-a incidente a teoria da imprevisão, conforme referido em
anotação ao artigo anterior
Art. 621. Sem anuência de seu autor, não pode o
proprietário da obra introduzir modificações no projeto por ele aprovado, ainda
que a execução seja confiada a terceiros, a não ser que, por motivos
supervenientes ou razões de ordem técnica, fique comprovada a inconveniência
ou a excessiva onerosidade de execução do projeto em sua forma originária.
Paragrafo único. A proibição deste artigo não abrange
alterações de pouca monta, ressalvada sempre a unidade estética da obra
projetada-
Histórico
• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo
correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• A lei
reconhece a autoridade técnica do autor do projeto para não tolerar venha a sua
criação ser alterada, pelo dono da obra, afetando-lhe o conteúdo. As modificações
introduzidas podem, inclusive, comprometer a segurança da obra. De sorte que
somente autorizado o comitente, pela anuência daquele, o projeto obterá nova
caracterização. Duas exceções são reconhecidas, todavia, na dicção legal: a) a
inconveniência da execução do projeto original, por motivos supervenientes ou
por razões técnicas; b) a excessiva onerosidade que se revele para a execução
do referido projeto.
• Na ressalva da
lei, prescinde o dono da obra de autorização prévia do projetista. Em todo
caso, tais fatos haverão de ser rigorosamente provados. Dir-se-á como
inconveniência superveniente aquela indicada por determinadas situações
sobrevindas que revelem a inviabilidade de sua execução aos fins propostos,
diante do projeto original. Por razões técnicas, serão as reconhecidas por
técnico de igual qualificação do autor do projeto. Por outro lado, quando a
execução acarretar excessiva onerosidade, o projeto poderá ser adaptado a
impedi-la, sem que para isso o seu autor precise oferecer o seu assentimento. O
parágrafo único afasta a incidência da norma, toda vez que as alterações
procedidas forem de pequena ou nenhuma importância, preservando-se, ainda
assim, a unidade estética da obra projetada.
Art. 622. Se a execução da obra for confiada a
terceiros, a responsabilidade do autor do projeto respectivo, desde que não
assuma a direção ou fiscalização daquela, ficará limitada aos danos
resultantes de defeitos previstos no art. 618 e seu parágrafo único.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• A norma
regula e distingue as responsabilidades de cada interveniente no plano e
execução da obra: o projetista, o empreiteiro de materiais e o de execução,
tendo consonância com o disposto no § 2o do art.
Art. 623. Mesmo após iniciada a construção, pode o dono
da obra suspendê-la, desde que pague ao empreiteiro as despesas e lucros relativos
aos serviços já feitos, mais indenização razoável, calculada em função do que
ele teria ganho, se concluída a obra.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.247 do CC de 1916.
Doutrina
• A execução da
obra, frustrada pelo dono da obra, assegura ao empreiteiro haver as despesas e
a remuneração proporcional aos serviços realizados. Acresce ao fato o dever de
indenizar. O mestre Clóvis Beviláqua acentua: “A rescisão da empreitada pelo
dono da obra lhe acarreta, em regra, a obrigação de indenizar o empreiteiro das
despesas, do trabalho feito e dos lucros que poderia ter, se concluída a obra” (Código
Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, Rio de Janeiro, Francisco
Alves, 1917, p. 431).
• Não mais são
referidas as justas causas do rol do ai. 1.229 do CC de 1916, que, em geral, não
guardam identidade com a empreitada e pareciam indicar uma adequação ao
sistema ali indicado. A ratio legis preponderante é clara, demonstrando
depender a rescisão unilateral do contrato, pelo dono da obra, do pagamento
das despesas e do serviço, além da indenização compatível ao que o empreiteiro
deixou, razoavelmente, de receber, se prosseguisse com a empreitada avençada.
• Pondera
observar o emprego incorreto do vocábulo “suspensão”, inserido na norma, a
sugerir paralisação episódica da obra, como se esta pudesse ter seguimento
futuro. O seu sentido dúbio merece correção. Suspensão é um adiamento da
execução, ou execução protraída no tempo, diferindo o término da obra, por
retardo ditado na iniciativa do comitente.
Art. 624. Suspensa a execução da empreitada sem justa causa, responde o empreiteiro por perdas e danos.
• O presente dispositivo também trata da rescisão
unilateral da empreitada. agora por parte do empreiteiro. Pressupõe os casos
de rescisão injusta. Desse modo, o desfazimento do vínculo obrigacional impõe
ao empreiteiro desistente a obrigação de responder por perdas e danos decorrentes
da rescisão. Necessário observar, contudo, o que esclarece, com precisão, o
Prof. Agostinho Alvim: “o primeiro requisito do dever de indenizar é o dano. (...)
Ainda mesmo que haja violação de um dever jurídico e que tenha existido
culpa e até mesmo dolo por parte do infrator, nenhuma indenização será devida,
uma vez que não se tenha verificado prejuízo. Esta regra decorre dos
princípios, pois a responsabilidade independentemente de dano redundaria em
mera punição do devedor, com invasão da esfera do direito penal” (lia
inexecução das obrigações e suas conseqüências, São Paulo, Saraivá, 1949,
p. 162). Com efeito, o título
indenizatório, abrangendo o dano emergente e os lucros cessantes, haverá
de ser constituído pelo pressuposto necessário e imprescindível da demonstração
do dano (RT, 575/133).
• Repetem-se as
considerações feitas ao artigo anterior quanto à impropriedade de “suspensão”,
na hipótese aqui cogitada, pois representa, a rigor, rescisão unilateral da
empreitada por parte do empreiteiro.
• Sugestão
legislativa: Em face do exposto, apresentamos ao Deputado Ricardo
Fiuza a seguinte sugestão:
Art.
Art. 625. Poderá o empreiteiro suspender a obra:
1 — por culpa do dono, ou por motiva de força maior;
II — quando, no decorrer dos serviços, se manifestarem
dificuldades imprevisíveis de execução, resultantes de causas geológicas ou
hídricas, ou outras semelhantes, de modo que torne a empreitada excessivamente
onerosa, e o dono da obra se opuser ao reajuste do preço inerente ao projeto
por ele elaborado, observados os preços;
III — se as modificações exigidas pelo dono da obra,
por seu vulto e natureza, forem desproporcionais ao projeto aprovado, ainda que
o dono se disponha a arcar com o acréscimo de preço.
Histórico
• O presente dispositivo
foi objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de
tramitação do projeto apenas para aprimorar a linguagem. Substituiu-se, no
inciso II. a palavra “imprevistas” por imprevisíveis”. Não há artigo
correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• O dispositivo
envolve os casos da rescisão motivada ou justa do contrato de empreitada, por
parte do empreiteiro, que nas situações nele previstas isenta-se da
responsabilidade de responder por perdas e danos. O empreiteiro poderá dar por
findo o contrato pelas razões enumeradas nos incisos, não incidindo em qualquer
culpa pela frustração da empreitada.
Assim
ocorrerá: a) por culpa exclusiva do comitente; b) por motivo de força maior; c)
pelo advento da onerosidade excessiva, decorrente de dificuldades imprevisíveis
de execução da empreitada que resultem de causas geológicas, hídricas ou outras
a elas assemelhadas, quando o dono da obra resistir ao reequilíbrio contratual,
não aceitando, nesse, fim, o reajuste pactuado: d) quando as alterações ao
plano original da obra, exigidas pelo comitente, por seu vulto e natureza,
forem áquele desproporcionais, ainda que com a exigencia pretenda o dono da
obra arcar com o acréscimo de preço.
*
Pelas mesmas razões anteditas ( arts. 623. E 624 ), aqui não se trata de
suspender mas de rescindir.
ART. 626. Não se extingue o contrato de empreitada pela morte de qualquer das partes , salvo se ajustado em consideração ás qualidades pessoais do empreiteiro.
Doutrina
• Sabido que a lei dispõe acerca dos casos de extinção do contrato,
figurando como ordinário e comum o que decorre da conclusão da obra, a norma
acentua não ocorrer a extinção da empreitada pelo evento morte de qualquer das
partes, quando não for o contrato celebrado intuitu personae. Assim, se
na formação do contrato não se levou em conta as qualidades pessoais do
empreiteiro, os seus sucessores darão continuidade à execução da obra.
CAPÍTULO IX
Art 627. Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel para guardar, até que o depositante o reclame.
Histórico
• O presente dispositivo foi objeto de emenda, por
parte da Câmara dos
Deputados,
no período inicial de tramitação do projeto para supressão do parágrafo único,
que’ tinha a seguinte redação: “Parágrafo único. Este contrato é gratuito, mas
as partes podem especificar que o depositário seja gratificado”. Trata-se de
mera repetição do art. 1.265 doCC de 1916, com a supressão do parágrafo único.
Doutrina
O
depósito pode ser conceituado como o contrato pelo qual uma determinada
pessoa, denominada depositário, recebido uma outra, depositante, um certo
objeto móvel para guardar gratuita e temporariamente e, quando reclamado,
restituí-lo ao depositante, como deflui da lição de Ad Peneira de Queiroz (Direito
civil; direito das obrigações, Goiânia, Editora Jurídica IEPC, 1999, p.
160).
• Convém lembrar,
ainda, a clássica definição: “É negócio feito no interesse do depositante e,
com efeito, surge no campo do direito como um favor prestado a um amigo (un
office d’ami), para quem, com zelo, se guarda um objeto por ele entregue”
(Silvio Rodrigues, Direito civil; dos contratos e das declarações
unilaterais da vontade, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3, p. 256).
• As suas
principais características estão presentes na reportada definição; assim, o
depósito é contrato unilateral, gratuito, real, intuitu personae, não
solene e temporario.
Bibliografia
• Silvio Rodrigues, Direito civil; dos
contratos e das declarações unilaterais da vontade, 27. ed., São Paulo,
Saraiva, 2000, v. 3; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro;
teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, 16. ed., São Paulo,
Saraiva, 2001; Amoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro; obrigações
e contratos, 14.
ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; Caio
Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 10. ed., Rio de
Janeiro, Forense, 1996, v. 3; José Lopes de Oliveira, Contratos, Recife,
Livrotécnica, 1978; Ari Peneira de Queiroz, Direito civil; direito das
obrigações, Goiânia, Editora Jurídica IEPC, 1999.
Art. 628. O Contrato de depósito é gratuito, exceto se houver convenção em contrário, se resultante de atividade negocial ou se o depositário o praticar por profissão.
Parágrafo Único. Se o depósito for oneroso e a
retribuição do depositário não constar de lei, nem resultar de ajuste, será
determinada pelos usos do lugar e, na falta destes, por arbitramento.
Doutrina
• - Como sublinha o dispositivo em comento, o
depósito voluntário é naturalmente gratuito, permitindo-se, porém, haja
convenção no sentido de se estipular uma gratificação ao depositário, sem que
tal ajuste deturpe a natureza do contrato.
• A graciosidade
é característica própria do contrato de depósito civil. O depósito mercantil, por
sua vez, possui natureza essencialmente remuneratória.. É o que exalta a
doutrina: “No comércio, presume-se, pode o pagamento de comissão ao
depositário, ainda quando não estipulada” (Washington de Barros Monteiro, Curso
de direito civil; direito das obrigações, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1965.
v. 2. p. 229-30). Assim, prevê o NCC que o contrato de depósito é gratuito,
exceto (...) se resultava de atividade negocial — como a guarda de dinheiro
em banco —ou se o depositário o praticar por profissão — como a guarda
de mercadorias em estabelecimentos especializados, ou em caso de convenção
expressa
• O parágrafo único estabelece, outrossim,
que, em caso de depósito onerosa, desde que a retribuição do depositário não
conste de lei nem de convenção ajustada entre as partes, essa retribuição será
determinada n pelos usos do lugar, que se baseiam “na prática longamente
observada determinadas relações (...), a praxe aceita unanimente ” (José
ÁWSWéI, Novo dicionário jurídico brasileiro) 1984, p. 390), e, em sua
falta, por arbitramento, que é a estimativa feita por pessoa escolhida pelas
partes para atribuir e fixar o valor pecuniário da retribuição cabível.
Art. 629. O depositário é obrigado a ter na guarda e
conservação da coisa depositada o cuidado e diligência que costuma com o que
lhe pertence, bem como a restituí-la, com todos os frutos e acrescidos, quando
o exija o depositante.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Conesponde ao art. 1.266 do CC de 1916, com pequena
melhoria de ordem redacional.
Doutrina
• Do
dispositivo em comento extraem-se as três obrigações fundamentais do depositário:
a) guardar a coisa, o que é inerente e essência do contrato de depósito; b)
conservá-la da mesma forma com que atua na preservação das suas coisas
próprias; e) restituí-la assim que reclamada pelo depositante.
• A lei,
tutelando a pessoa do depositante contra eventual depositário infiel, impõe o
presente preceito, através do qual sujeita o depositário a proceder na
conformidade das expectativas daquele, expressando, afinal, a obrigatoriedade
da restituição da coisa depositada e na forma em que se encontrava quando da
celebração do contrato ou do seu equivalente. Assim, “se a coisa depositada
perece ou se deteriora por dolo ou culpa do depositário, a este cabe a
responsabilidade. Na hipótese, entretanto, de a perda ou deterioração advir de
força maior ou caso fortuito, não mais lhe cabe o dever de reparar, pois aqui
aplica-se a regra res perit domino, já conhecida, e o depositante é o
dono da coisa” (Silvio Rodrigues, Direito civil; dos contratos e das
declarações unilaterais da vontade, 22. ed., São Paulo, Saraiva, 1994, v. 3, p.
264).
• Jurisprudência:
1. “É vedada a prisão civil do devedor fiduciante em
ação de busca e apreensão contra si proposta, porquanto não equiparável a depositário
infiel. Precedentes (STJ,
Art. 630. Se o depósito se entregou fechado, colado,
selado, ou lacrado, nesse mesmo estado se manterá.
• A redação atual é
a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.267 do CC de 1916, com
pequena melhoria de ordem redacional.
Doutrina
• Das obrigações
de guarda, conservação e posterior restituição da coisa depositada intacta resulta
o comando do art. 630 do novo Código Civil.
• Assim, salvo
autorização expressa do depositante, se o depósito se entregou fechado,
colado, selado ou lacrado, deve o depositário “respeitar o segredo da coisa sob
sua guarda” (Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro; teoria
das obrigações contratuais e extracontratuais, 16. ed., São Paulo, Saraiva,
2001, v. 3, p. 296) e “ter não só a delicadeza moral, como a obrigação
jurídica, de conservá-lo nesse estado” (Washington de Barros Monteiro. Curso
de direito civil; direito das obrigações, 4. ed., São Paulo, Saraiva,
1965, v. 2, p. 234), sob pena de presunção de culpa do depositário e
conseqüente responsabilidade deste por eventuais perdas e danos.
• Cabe lembrar,
ademais, que devidamente autorizado pelo depositante. poderá o depositário
abrir o depósito que lhe foi entregue fechado. Entretanto, ainda assim, estará
ele obrigado a guardar segredo da coisa, exceto em caso de ato ilícito.
Art. 631. Salvo disposição em contrário, a restituição
da coisa deve dar-se no lugar em que tiver de ser guardada. As despesas de
restituição correm por conta do depositante.
ve
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente
redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa
da Câmara dos Deputados. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• Uma das
obrigações do depositário é a de restituir a coisa depositada assim que
reclamada pelo depositante. O codificador de 1916 silenciou quanto ao local
onde a coisa deveria ser restituída. A doutrina, entretanto, já consagrou que
a coisa deverá ser devolvida no local combinado ou, na falta de estipulação, no
lugar do depósito. O NCC corrige a omissão com o presente artigo, pelo qual se
determina que a restituição da coisa, salvo disposição em contrário, deverá se
dar no local em que tiver de ser guardada.
• Por fim,
acrescenta o novel dispositivo que as despesas provenientes da restituição da
coisa deverão correr por conta do depositante. Isto porque o contrato de
depósito é negócio feito no interesse exclusivo do depositante, sendo,
portanto, inadmissível exigir-se que o depositário arque com as despesas
provenientes da restituição do objeto.
Art. 632. Se a coisa houver sido depositada no
interesse de terceiro, e o depositário tiver sido cientificado deste fato pelo
depositante, não poderá ele exonerar-se restituindo a coisa a este, sem
consentimento daquele.
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado
Federal, seja da pane da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente
redacional, durante a revisão ortográfica. por parte da consultoria legislativa
da Câmara dos Deputados. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• ‘A
obrigatoriedade de o depositário restituir a coisa depositada sofre as
restrições elencadas pelo art. 633 do NCC (art. 1.268 do CC de 1916). quando
excetuam-Se o embargo judicial do bem, a constrição judicial sobre a coisa e a
suspeita motivada de o bem depositado ter sido obtido por meio criminoso, e.
ainda, a do art. 644 do NCC (art. 1.279 do CC de 1916), correspondente ao
direito de retenção do depósito. Ressalvadas essas hipóteses para a recusa do
depositário em restituir a coisa sob depósito, e assente a obrigação de
restituir como regra, caso ha, porem, da restituição condicionada. Tal ocorre
quando o depósito é feito no interesse de terceiro. Tenha-se o exemplo
clássico de o depositante ser procurador ou administrador dos bens e
interesses de terceiros, procedendo. nessa qualidade, o depósito do bem. E
certo, ademais, que assumindo o depositário as obrigações concernentes à
natureza do contrato, e bastante ciente do interesse de terceiro (podendo ser
este proprietário ou não do bem), não poderá exonerar-se da obrigação de
restituir sem que, previamente, aquele a cujo favor operou-se o depósito preste
a sua devida e necessária anuência.
• A única
hipótese de exonerar-se o depositário da obrigação sem o consentimento do
terceiro interessado encontra-se prevista no art. 635 do NCC, fazendo-se
mister, porém, haja “boa razão para romper o contrato, tal como a ocorrência de
fato que obrigue o depositário a viajar ou que, de qualquer maneira, tome
impossível ou penosa a guarda da coisa” (Silvio Rodrigues, Direito civil; dos
contratos e das declarações unilaterais da vontade, 27. ed., São Paulo,
Saraiva, 2000, v. 3, p. 261).
Art. 633. Ainda que o contrato fixe
prazo à restituição, o depositário entregará o depósito logo que se lhe exija,
salvo se tiver o direito de retenção a que se refere o art. 644, se o objeto
for judicialmente embargado, se sobre ele pender execução, notificada ao
depositário, ou se houver motivo razoável de suspeitar que a coisa foi
dolosamente obtida.
Histórico
• O presente
dispositivo foi objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período
inicial de tramitação do projeto, para aprimorar a linguagem e atender a
doutrina. A emenda proposta teve em vista que a origem criminosa da coisa pode
estar não só em furto, ou roubo, mas em qualquer outro fato criminoso, como a
apropriação indébita e o estelionato. Daí a expressão “dolosamente obtida”,
agora adotada. Trata-se, em resumo, de mera repetição do art. 1.268 do CC de
1916, com essa melhoria.
• Em regra,
ainda que celebrado por prazo determinado, o depositário deverá restituir o
objeto depositado assim que reclamado pelo depositante, mesmo antes do
vencimento do prazo estipulado. Isto pontue o depósito é realizado, como já
referido, sempre em favor deste último, cabendo-lhe, pois, escolher o momento
certo em que se extinguirá o aludido contrato.
• Entretanto, a
esta obrigação do depositário, admitem-se algumas exceções: primeiro, se o
depositário tiver o direito de retenção a que se refere o art. 644, o qual será
examinado oportunamente; segundo, se o objeto estiver judicialmente embargado,
“assim entendida qualquer forma de apreensão judicial, como o arresto,
seqüestro ou a penhora” (Ad Peneira de Queiroz, Direito civil; direito
das obrigações, Goiânia, Editora Jurídica IIEPC, 1999, p. 163); terceiro, se
sobre o objeto depositado pender execução, “tendo o depositário sido notificado
para não abrir mão do bem” (Amoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro; obrigações
e contratos, 14. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 449); quarto,
se houver razoável e fundamentada suspeita de que o objeto foi obtido por meio
criminoso pelo depositante; e quinto, se noutro depósito a coisa depositada se
fundar (art. 638 do NCC).
• O NCC, além de
alterar a redação do art. 1.268, acrescentou a esse dispositivo mais uma
hipótese de exonerar-se o depositário em caso de sua recusa a restituir a coisa
depositada. Tal hipótese consiste no fato de ele possuir o direito de retenção
do bem até o pagamento dos encargos devidos pelo depositante. Embora não
previsto no art. 1.268 do CC de 1916, este já constituía um motivo de recusa à
restituição, sendo que referido pelo art. 1.279 daquele diploma.
• Agora, com a
complementação do dispositivo em exame, note-se que tal enumeração pretendeu
ser taxativa, de modo que, fora os casos aqui expressamente previstos, não pode
o depositário recusar-se a devolver a coisa que lhe foi confiada. Essa é a
premissa. Entretanto, há ainda a ressalva à restituição do depósito prevista no
art. 638, quando noutro depósito se fundar. Para a melhor compreensão
sistêmica, cremos conveniente a remissão a este último dispositivo, tal como
feita em relação ao art. 644.
Doutrina
• No caso de o
depositário possuir razoável e fundamentada suspeita de que o objeto depositado
fora obtido dolosamente pelo depositante, a lei confere àquele o poder-dever de
recusar-se a restituí-lo a este último e requer, após expor os fatos que
fundamentem a sua desconfiança, seja providenciado o recolhimento do objeto ao
Depósito Público.
• É importante
salientar que, “embora a lei não exija prova indubitável de que a coisa
foi subtraída a seu dono, ela requer,
pelo menos, que a suspeita seja razoável” (Silvio Rodrigues, Direito civil; dos
contratos e das declarações unilaterais da vontade, 27. ed., São Paulo,
Saraiva, 2000, v. 3, p. 264), buscando, assim, evitar a submissão do
depositante a constrangimentos injustos e desnecessários.
Art. 635. Ao depositário será facultado, outrossim,
requerer depósito judicial da coisa, quando, por motivo plausível, não possa
guardar , e depositante não a possa guardar, e o depositante não queira
recebe-la.
Doutrina
• Em regra, deve o
depositário devolver o objeto assim que reclamado, mesmo que o prazo fixado
ainda não se tenha ultrapassado. Porém, a lei faculta ao depositário, desde que
haja motivo plausível para não mais continuar com a guarda da coisa, devolvê-la
ao depositante e, no caso de sua recusa em recebê-la, requerer seja
providenciado o seu depósito judicial.
• Anote-se, porém,
indispensável a razoabilidade do motivo determinante que leve o depositário a
pretender exonerar-se das responsabilidades pelo depósito antes admitido,
“como, por exemplo, moléstia grave, viagem que ele tenha de empreender, serviço
militar, etc.” (Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; direito
das obrigações, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1965, v. 2, p. 236).
Art. 636. O depositário, que por força maior
houver perdido a coisa depositada e recebido outra em seu lugar, é obrigado a
entregar a segunda ao depositante, e ceder-lhe as ações que no caso tiver
contra o terceiro responsável pela restituição da primeira.
Histórico
A
redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do ai. 1.271 do
CC de 1916.
Doutrina
• Apoiado na
regra do ai. 642 do NCC, que isenta o depositário de responder pelos casos de
força maior, o artigo sob exame prevê que, se “a coisa depositada se perdeu por
fato inimputável ao depositário” (Maria Helena Diniz, Curso de direito civil
brasileiro, ló. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, 3 — Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais,
p. 296), este é obrigado a entregar a segunda ao depositante, “pois que não
pode locupletar-se com a sua retenção indevida” (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições
de direito civil, 10. cd., Rio de Janeiro, Forense, 1996, v. 3, p. 232).
•Lembrar
que a lei obtiga depositário “entregar ao
depositante aquilo que
Art. 637. O herdeiro do depositário, que de boa-fé
vendeu a coisa depositada, é obrigado a assistir o depositante na
reivindicação, e a restituir ao comprador o preço recebido.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente
redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa
da Câmara dos Deputados. Corresponde ao ai. 1.272 do CC de 1916.
Doutrina
• Sucedendo o
falecimento do depositário, é transmitida aos seus herdeiros a obrigação de
restituir a coisa depositada quando reclamada pelo depositante. Entretanto, se
qualquer deles, estando de boa-fé, alienar a coisa a terceiro, será aquele
obrigado a assistir o depositante na ação demandada contra o adquirente, além
de restituir a este o preço por ela
pago, ‘o que
é evidente, pois não lhe pertencendo bem alisado, não há justificativa para
conservar o preço” (Silvio Rodrigues, Direito civil, 27. cd., São Paulo,
Saraiva, 2000, v. 3, Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, p.
263).
• O dispositivo
tem incidência sobre o herdeiro de boa-fé, que agiu sem qualquer intenção de
prejudicar o depositante, porquanto unicamente a ele se refere, Logo, se o ato
praticado estiver eivado de má-fé, além de assistir ao depositante na ação
judicial restituir o preço acolhido, o herdeiro do depositário responderá
pelas perdas e danos decorrentes da alienação por ele efetuada. ’
• Finalmente,
“se a coisa depositada já não mais existe, por ter sido consumida de boa-fé
pelo comprador, o herdeiro indenizará o depositante, o mesmo ocorrendo se a
tiver consumido em seu uso pessoal” (José Lopes dc Oliveira, Contratos, 1.
cd., Recife, Livrotécnica, 1978, p. 172).
Art. 638. Salvo os casos previstos nos arts. 633 e
634, não poderá o depositário furtar-se à restituição do depósito, alegando não
pertencer a coisa ao depositante, ou opondo compensação, exceto se noutro depósito
se fundar.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do ai. 1.273 do CC de 1916.
Doutrina
• Uma vez reclamado
o depósito, deverá o depositário restitui-lo ao depositante. As exceções a este
comando encontram-se expressa e taxativamente previstas no ai. 633 do NCC, de
modo que nenhum outro motivo permitirá ao depositário recusar-se a devolver o
bem.
• Desse modo, a
lei proíbe ao depositário subtrair-se à restituição da coisa, pelas razões
enunciadas: 1. Não pode isentar-se pela escusa de não pertencer o bem ao
depositante “porque ele não tem poderes para defender direitos de terceiros”
(Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 4. cd., São
Paulo, Saraiva, 1965, v. 2 — Direito das obrigações, p. 235). Porém, se o
depositário tiver motivos razoáveis para suspeitar de que a coisa depositada
foi dolosamente obtida pelo depositante, pertencendo a outrem, não será
obrigado a restitui-la, como observado pelo ai. 633, infine. 2
Art. 639. Sendo dois ou mais depositantes, e divisível a coisa, a cada um só entegrará o depositário a respectiva parte, salvo se houver entre solidariedade.
Doutrina
• Existindo
pluralidade de depositantes e podendo a coisa depositada “partir-se em porções
reais e distintas formando cada qual um todo perfeito (José Náufel, Novo
dicionário jurídico brasileiro, 7. ed.. São Paulo, Parma, 1984, p. 485), o
depositário terá a obrigação de restituir a cada um dos credores a respectiva
cota, “salvo se houver entre eles solidariedade (...)~ segundo a qual
cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento
da prestação, por inteiro” (José Lopes de Oliveira, Contratos, 1. ed.,
Recife, Livrotécnica, 1978, p. 111).
• O artigo
trata de coisa divisível. Se, porém; indivisível for a coisa depositada,
leciona, ainda, Lopes de Oliveira, no sentido de que os depositantes devem
acordar no modo de recebê-la e, não havendo acordo. defere-se a solução do
juiz” (ob. cit.>p. 171).
Art. 640. Sob pena de responder por perdas e danos, não
poderá o depositário, sem licença expressa do depositante, servir-se da coisa
depositada, nem a dar em depósito a outrem.
Parágrafo único. Se o depositário, devidamente
autorizado, confiar a coisa em depósito a terceiro, será responsável se agiu
com culpa na escolha deste.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.275 do CC de 1916 e, com
relação a este, inovou a matéria quando acrescentou que ao depositário também é
vedado, salvo determinação em contrário dar a coisa depositada em depósito a
outry~. O NCC criou o parágrafo único do dispositivo em exame.
Doutrina
• Diversamente do
contrato de comodato, pelo qual uma das partes (comodante) entrega à outra
(comodatário) certo objeto móvel ou imóvel infungível, para que dele se
utilize temporariamente, o contrato de depósito caracteriza-se simplesmente
pela entrega de certo objeto móvel pelo depositante ao depositário, para que
este temporariamente o guarde e o conserve.
• De tal ordem, a
norma impede ao depositário o uso e gozo da coisa depositada, salvo prévia e
expressa autorização do depositante. Essa licença, todavia, não desnatura a sua
qualidade de depositário. Afrontando o caráter volitivo negativo do
depositante, responderá o depositário por perdas e danos oriundos de seu ato
de servir-se do depósito.
• É
vedado ao depositário dar a coisa depositada em depósito a terceiro, O contrato
de depósito voluntário é intuitu personae, isto é, fundado na confiança
de que o depositante confere a certo depositário, e disso decorre o óbice
legal. Porém, permitindo expressamente o depositante, poderá o depositário
confiar a coisa a outrem, ficando responsável, entretanto, se agiu com culpa na
escolha deste.
Art. 641 . Se o depositário se tornar incapaz, a pessoa que lhe assumir a administração dos bens diligenciará imediatamente restituir a coisa depositada e, não querendo ou não
Podendo o depositante recebe-la, recolhe-la ao
Depósito Público ou promoverá nomeação de outro depositário.
Pela
norma prevista, se, durante a vigência do contrato de depósito, o depositário
se tornar incapaz, cumprirá ao administrador dos seus interesses restituir,
imediatamente, a coisa ao depositante. Darcy Arruda Miranda, comentando o
artigo, afirma que “a incapacidade superveniente resolve o contrato de
depósito” (Anotações ao Código Civil brasileiro. 4. «1., São Paulo,
Saraiva, 1995. v. 3, p. 365). É que, sobrevindo-lhe-a Incapacidade, o
depositário incapaz não mais poderá “responder pelas obrigações oriundas do
contrato, muito menos seus representantes legais, que nada têm a ver com o
depósito” (Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 4. ed.,
São Paulo, Saraiva, 1965,v.2—Direito das obrigações, p. 237). Ademais, assiste
tal determinação o fato de ser o depósito voluntário intuitu personae.
• Numa variante,
diante da recusa do depositante em receber a coisa, por não querer ou por não
poder, competirá ao administrador dos bens providenciar o seu imediato
recolhimento ao Depósito Público ou a nomeação de outro depositário. Vale
considerar, no segundo caso, que não há previsão de culpa do depositário, na
hipótese aqui versada, diferentemente do ato de confiar a coisa em depósito a
terceiro, por licença expressa do depositante, conforme estabelece o parágrafo
único do art. 640.
Art. 642.0 depositário não responde pelos casos de força
maior; mas, para que lhe valha a escusa, terá de prová-los.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no • A redação atual é quase a mesma do projeto. Repete o art.
1.277 do CC de 1916, mas descuida da cláusula “de força maior” ali contida, ao
lado dos “casos fortuitos”.
• Impõe-se
afirmar, segundo a doutrina, que, efetivamente, “os riscos no Contrato de
depósito correm à conta do depositante que é e continua sendo proprietário e res
perit domino” (Caio Mário da Silva Pereira,
-
p. 322). E são assim suportados por relevante o
fato de o depósito voluntário ser efetuado em atenção exclusiva dos interesses
do depositante, O depositário responderá pelos riscos se convenção houver
nesse sentido (RT 15 1/655).
• Quando, porém, o
dano advier de força maior, toma-se imperativo por dicção legal que o
depositário comprove a ocorrência de tal evento para, então, forrar-se da
responsabilidade pelo ocorrido. Adversamente, não feita tal prova, não valerá a
escusa, outorgando-se ao depositante, por conseqüência, cobrar do depositário
os prejuízos advindos do dano.
• Jurisprudência: 1.
“Precedente da 21 Seção, REsp 169.293/SP, Relatora a Senhora Ministra Nancy
Andrighi, julgado em sessão de 09/05/01, consolidando a jurisprudência da
Cone, assentou que, verificada a impossibilidade justificada da restituição do
bem pela ocorrência de caso fortuito ou força maior, pode o credor,
reconhecido o crédito, promover nos próprios autos a execução contra o devedor,
valendo a sentença como título judicial, afastada a possibilidade da prisão
civil” (REsp 247.671-SP); 2. “O estabelecimento comercial que recebe o veículo
para reparo em suas instalações é responsável pela sua guarda com integridade e
segurança, não se configurando como excludente da obrigação de indenizar a
ocorrência de roubo mediante constrangimento por armas de fogo, por se cuidar
de fato previsível em negócio dessa espécie, que implica na manutenção de loja
de acesso fácil, onde se acham automóveis e equipamentos de valor” (STJ, 4~
T., REsp 218.470-SP, rei. Mi Aldir Passarinho Júnior, Dl de 20-8-2001);
3. “Sempre que se verificar a impossibilidade justificada da restituição da
coisa depositada objeto da alienação fiduciária em garantia pela ocorrência do
caso fortuito ou força maior (por roubo ou furto, v. g.), a sentença que
a reconhecer deverá afastar a infidelidade do depositário e a possibilidade de
prisão civil. Contudo, como o intuito satisfativo do credor, na alienação
fiduciária, é o de receber o valor da dívida, e não o próprio bem objeto do
depósito, desde que reconhecido o crédito, pode o credor promover, nos próprios
autos, a subseqüente execução contra o devedor, valendo a sentença que o fixar
como título executivo judicial, prestigiando-se os princípios da economia, da
celeridade e da efetividade processuais” (STJ, 4’T., REsp 156.965-SP, rei. Mi
Cesar Asfor Rocha, Dl de 3-5-1999).
• A omissão da
norma no tocante aos danos originados de casos fortuitos deve ser enfatizada,
porquanto também não deverá responder o depositário em face de tais
imprevistos. Pondera a respeito Ari Peneira de Queiroz: “os efeitos são sempre
os mesmos, variando apenas a causa, pois, força ,aior é evento humano, enquanto
caso fortuito é evento da natureza;
Art. 643.0 depositante é obrigado a pagar ao
depositário as despesas feitas com a coisa , e os prejuizos que do depósito
provierem.
Doutrina
• Divergente do
contrato de comodato, que favorece unicamente o comodatário com o uso e gozo da
coisa emprestada, procede-se ao depósito
em proveito do depositante. Ao depositário, apenas, cumpre com zelo, a coisa alheia. Assim, inadmissível
seria igualar o comodatário ao depositário e deste último exigir-se assumisse
os gastos provenientes da guarda e conservação do objeto depositado. Nesse
sentido, permanece a lição modelar de Washington de Barros Monteiro: “É que
eles aproveitam ao depositante, são feitos no interesse deste; isentá--lo do
respectivo pagamento seria possibilitar seu injusto locupletamento à custa do
depositário. Esse direito só desaparece se a este se concedeu a faculdade de
utilizar da coisa depositada” (Curso de direito civil, 4. cd., São
Paulo, Saraiva, 1965, v. 2 — Direito das obrigações, p. 238).
• De igual modo, a lei garante ao depositário o
direito de ser reparado pelos prejuízos sobrevindos do contrato de depósito,
“como acontece na hipótese de ser a coisa portadora de vícios ou defeito que possa
causar danos a outras coisas depositadas ou ao próprio local” (Caio Mário da
Silva Pereira, Instituições de direito civil, 4. cd., Rio de Janeiro,
Forense, 1978, v. 3, p. 318), e de cujo vício ou defeito não tenha sido
oportunamente advertido.
Art. 644. O depositário poderá reter o depósito até que
se lhe pague a retribuição devida, o líquido valor das despesas, ou dos
prejuízos a que se refere o artigo anterior, provando imediatamente esses prejuízos
ou essas despesas.
Parágrafo único. Se essas dívidas, despesas ou prejuízos
não forem provados suficientemente, ou forem ilíquidos, o depositário poderá
exigir caução idônea do depositante ou, na falta desta, a remoção da coisa para
o Depósito Público, até que se liquidem.
Histórico
• O presente dispositivo
não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O
texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a
revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos
Deputados. Corresponde ao art. 1.279 do CC de 1916.
Doutrina
• Pelo comando
do art. 1.279 do CC de 1916, ao depositário era reconhecido, tão-somente,
direito de retenção pelas despesas e prejuízos decorrentes do contrato de
depósito, não, porém, pela remuneração devida pelo depositante. Com o NCC,
passou-se a admitir o exercício pelo depositário dojus retentionis em
caso de o depositante não se prestar a satisfazer o valor ressarcitório ou o quantum
da indenização.
• Nas hipóteses
de o depositante recusar-se a pagar a remuneração por ele devida (art. 628), ou
o valor líquido das despesas efetuadas ou dos prejuízos decorrentes do depósito
(art. 643), desde que provados com imediatidade e de forma satisfatória, a lei
faculta ao depositário a retenção do bem objeto do depósito até que lhe seja
paga a quantia correspondente.
E
necessário, porém, “que a prova seja suficiente e líquido o valor dessas
despesas ou prejuízos” (José Lopes de Oliveira, Contratos, 1. ed., Recife,
Livrotécnica, 1978, p. 172). Caso contrário, “faculta-se ao depositário exigir
do depositante caução idônea ou, na falta da mesma, a remição da coisa para o
depósito público até liquidação do débito” (Amoldo Wald, Curso de direito
civil brasileiro, 14. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, v. 2 —
Obrigações e contratos, p. 450).
Art. 645. O depósito de coisas fungíveis, em que o
depositário se obrigue a restituir objetos do mesmo gênero, qualidade e
quantidade, regular-se-á pelo disposto acerca do mútuo.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Repete, na íntegra, o art. 1.280 do CC de 1916.
Doutrina
• É certo que o
depósito é o contrato pelo qual uma pessoa (depositário) recebe de uma outra (depositante)
um bem necessariamente móvel, fungível ou infungível, para guarda provisória.
Assim, tendo em conta a fungibilidade, o depósito poderá ser regular ou
irregular, disciplinados um e outro por disposições específicas.
• Nesse passo, afirma o eminente Silvio Rodrigues: “a
doutrina chama de irregular o depósito de coisas fungíveis, no qual o
depositário não precisa devolver exatamente a coisa que lhe foi confiada,
podendo restituir coisas da mesma espécie, quantidade e qualidade” (Direito
civil, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3 — Dos contratos e das
declarações unilaterais da vontade, p. 268).
• Pela semelhança com o contrato de mútuo, o depósito
irregular será regulado pelas disposições aplicáveis àquele; porém, jamais
poderá ser chamado de empréstimo, “pois visa assegurar a disponibilidade da coisa”;
o depositário, ao guardá-la, não aumentará o seu patrimônio, visto que do seu
ativo sempre será excluído o valor representativo do quantum depositado,
sujeito a restituição a qualquer momento, o que não ocorrerá com o empréstimo,
uma vez que o bem mutuado se incorporará ao patrimônio do devedor” (Maria
Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 16. ed., São Paulo,
Saraiva, 2001, v. 3 — Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, p.
294).
• A recusa do
depositário a restituir em substituição à coisa fungível objeto do depósito
irregular, coisa do mesmo gênero , qualidade e quantidade, quando reclamada
pelo depositante, autoriza que este último promova em face daquele a competente
ação de cobrança.
Art. 646.0 depósito voluntário provar-se-á por
escrito.
Histórico
• A redação atual é
a mesma do projeto. Repete, na integrá , o art. 1.281 do CC de 1916.
Doutrina
• O depósito voluntário não exige, para a sua
celebração, forma especial, ou. mais especificamente, solenização contratual.
Entretanto, em matéria de prova, a lei reclama que haja apoio em instrumento
escrito.
• Silvio Rodrigues
muito contribuiu para o esclarecimento da questão ao afirmar o seguinte: “Acho
que a idéia do legislador, ao reclamar prova por escrito do depósito
voluntário, foi apenas a de impedir a prova exclusivamente testemunhal, capaz
de conduzir às maiores iniqüidades, Assim, embora o depósito se aperfeiçoe
independentemente de qualquer documento, mister se faz, para provar-se, um
começo de prova escrita. Nesse sentido tem reiteradamente decidido a
jurisprudência brasileira (cf. Dimas R. Almeida, Repertório de
Jurisprudência, Julgados n. 1.112, 1.113 e 1.114)” (Direito civil, 27.
cd., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3 —Dos contratos e das declarações
unilaterais da vontade, p. 260).
Seção II
Art. 647. É depósito necessário:
I—o
que se faz em desempenho de obrigação legal,
II—
o que se efetua por ocasião de alguma calamidade como incêndio, a inundação, o
naufrágio ou o saque.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Repete, na íntegra, o Art. 1.282 do CC de 1916.
Doutrina
• Diferente do contrato de depósito
voluntário, o necessário ou obrigatório pressupõe a ocorrência de
circunstâncias excepcionais, imprevisíveis e urgentes, razão pela qual
independe da vontade das partes contratantes e abstrai a mútua confiança. A sua
celebração decorre da necessária dependência a certas obrigações, sejam
motivadas da lei (depósito legal), sejam de calamidade pública ocasionada pelo
fortuito (depósito miserável). Exemplificam-se, em primeira espécie, nos
depósitos de bagagens em hotéis pelos hóspedes e de bens determinados em
hospitais pelos pacientes. Na segunda, depósito repentino e imediato por
necessidade impostergável ou mais particularmente sob o estado de perigo, feito
por aqueles residentes em áreas de risco e que urgentemente carecem de colocar
em guarda seus bens.
• Washington de Barros Monteiro bem conceitua essa
espécie de depósito ao enfatizar que consiste naquele “fruto de circunstâncias
imprevistas, mas imperiosas, que impõem, não só a realização do depósito propriamente
dito, como também a própria designação do depositário” (Curso de direito
civil, 4. ed., São Paulo, Saraiva. 1965, v. 2— Direito das obrigações, p.
239).
• Jurisprudência: 1.
“Aceitando o encargo de depositário judicial, assume o devedor responsabilidade
pessoal com o Estado que deve ser cumprida, não havendo constrangimento ilegal
na advertência judicial que conclama o cumprimento da obrigação assumida, sob
pena de prisão civil. Recurso a que se nega provimento” (STJ,
‘1~
Art. 648. O depósito a que se refere o inciso 1 do artigo
antecedente, reger-se-á pela disposição da respectiva lei, e, no silêncio ou
deficiência dela, pelas concernentes ao depósito voluntário.
Parágrafo único. As disposições deste artigo
aplicam-se aos depósitos previstos no inciso II do artigo antecedente, podendo
estes certificarem-se por qualquer meio de prova.
Histórico
• Mais uma vez,
trata-se de mero aperfeiçoamento redacional. Aqui procedeu-se apenas a
pequenas alterações no parágrafo único. A redação original do presente artigo
tal como fora proposto pela Câmara era a seguinte: “Parágrafo único. Essas
disposições aplicam-se, outrossim, aos depósitos previstos no artigo
antecedente, n. II, podendo estes certificar-se por qualquer meio de prova”.
Com as alterações empreendidas pelo eminente Senador Josaphat Marinho
melhorou-se a linguagem do texto, passando a apresentar a redação atual. A
substituição da expressão “n. II” por “inciso ii” é também de boa técnica
legislativa. Corresponde ao art. 1.283 do CC de 1916.
Doutrina
• Ao depósito
necessário legal serão aplicadas, quando omissa ou lacunosa a respectiva lei,
as disposições regulamentadoras do depósito voluntário; o mesmo sucedendo, por
expressão da presente norma, em relação ao denominado depósito miserável.
• Diferentemente
do depósito voluntário legal, o depósito miserável não exige, para sua
comprovação, qualquer documento escrito, bastando a prova testemunhal. O
ilustre jurista Washington de Barros Monteiro bem depósito miserável. Leia-se:
“Justifica-se, sem dúvida, esse tratamento liberal; as condições que rodeiam o
depósito tornam impossível, muitas vezes, a observância de qualquer formalidade
na celebração do contrato” (Curso de direito civil, 4. ed., São Paulo,
Saraiva, 1965, v. 2 — Direito das obrigações, p. 240). Ademais, como ressabido, o depósito miserável é “o que se efetua
por ocasião de alguma calamidade, como o incêndio, a inundação, o naufrágio ou
o saque” (inciso II do art. 647); portanto, por fatos notórios que, de tal
modo, são conhecidos por alguns ou por todos. Em suma, a simples ocorrência do
evento inimputável a revelar a necessidade de realização do depósito já pode
ser tida como início de prova da existência do próprio depósito.
Art. 649. Aos depósitos previstos no artigo
antecedente é equiparado o das bagagens dos viajantes ou hóspedes nas
hospedarias onde estiverem.
Parágrafo único. Os hospedeiros responderão como
depositários, assim como pelos furtos e roubos que perpetrarem as pessoas empregados
ou admitidas nos seus estabelecimentos.
Histórico
• Defrontando-se
o atual texto da norma — após modificações implementadas pelo eminente Senador
Josaphat Marinho — com o dispositivo originalmente proposto pela Câmara,
verifica-se que houve oportuna atualização de linguagem. O relator parcial da
Câmara, Deputado Vicente Arruda, propôs, com o retomo do projeto à Casa de
origem, que fosse suprimida do texto a expressão “viajantes”, abrangida pelo
termo “hóspedes”, sendo desnecessária a sua manutenção no texto, o que não se
viabilizou por óbice regimental. Corresponde ao Art. 1.284 do CC de 1916.
Doutrina
• Os
hospedeiros respondem como depositários pelas bagagens dos hóspedes, por força
do depósito necessário. Desse modo, cumpre-lhes assegurar a incolumidade dos
bens durante a permanência do hóspede no estabelecimento. E irrelevante a
natureza dos bens, podendo ser ou não de uso próprio, porquanto todos eles são
caracterizados como bagagem (RT 632/96). A doutrina, todavia, os tem
reconhecido como os bens habituais
• O parágrafo
único preceitua a responsabilidade do hospedeiro também em face de furtos e
roubos que cometerem contra o hóspede as pessoas empregadas ou admitidas no
estabelecimento. A presunção de culpa é legis ei de lege, imposta pela
lei, em acepção de responsabilidade objetiva, e tem razão de ser na assunção
dos atos lesivos praticados por aquelas pessoas, porque, efetivamente, o
hospedeiro chama a si os riscos do negócio.
• Merece
atenção a questão dos bens dos hóspedes recolhidos em cofres individuais e
disponíveis aos hóspedes, por meio gratuito ou oneroso. Entende Caio Mário da
Silva Pereira não ser o estabelecimento responsável pelos bens ali recolhidos,
porquanto não entregues em depósito. “A situação corresponde a um comodato ou a
um aluguel, estando o cofre entregue ao hóspede, ignorando o hospedeiro o
conteúdo” (Responsabilidade civil, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense,
1992, p. 97-8). Anote-se, todavia, a posição do STJ: “O fornecimento de cofres
para uso dos hóspedes não pode ser considerado como uma cessão gratuita, pois
se inclui nos custos da atividade, refletindo-se no preço da diária. Não se
considera o roubo à mão armada como causa de força maior, pois quem fornece
cofres tem consciência do risco, sendo a segurança inerente ao serviço” (STJ,
3’Ii, MIA 249825-RI, rei. Mm. Eduardo Ribeiro, Dlde 3-4-2000).
• Jurisprudéncia:
‘Tem o hotel responsabilidade pelos hóspedes, sua segurança,
bem-estar e integridade física, devendo indenizar em caso de acidente ocorrido
nas dependências do mesmo, independentemente de culpa, nos termos do Art. 14 do
CDC, admitindo-se a cumulação de danos morais e materiais” (RT 729/259).
Art. 650. Cessa, nos casos do artigo antecedente, a
responsabilida.de dos hospedeiros, se provarem que os fatos prejudiciais aos
viajantes ou hóspedes não podiam ter sido evitados.
Doutrina
• A exclusão da responsabilidade
do hospedeiro é referida pela norma diante da inevitabilidade do ato
lesivo. Fatos inimputáveis são aqueles para os quais o hospedeiro não concorreu
com negligência ou falta do dever de vigilância.
• Por outro
lado, tenha-se presente o art. 642: “O depositário não responde pelos casos de
força maior; mas, para que lhe valha a escusa, terá. de prová-los”. Diga-se, a
propósito. que o caso fortuito não é de per si excludente de responsabilidade (RT
5791233).
Art. 651. O depósito necessário não se presume
gratuito. Na hipótese do srI.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.286 do Código
Civil anterior, com pequena melhoria de ordem redacional.
Doutrina
• Ao contrário
do que acontece com o depósito voluntário, o depósito necessário presume-se
oneroso, somente se acolhendo a graciosidade mediante expressa previsão
contratual. A onerosidade dos depósitos necessários, congregando tanto os
legais quanto os miseráveis, tem arrimo na premissa de todos eles constituírem
obrigações decorrentes de imposição legal ou de algum fato imprevisto e
urgente, a ordenar não apenas a realização do depósito como também a escolha
não livre do depositário, porquanto designado pelas circunstâncias e, em regra,
entre pessoas estranhas ao depositante.
• No caso do
art. 649, o depósito da bagagem dos viajantes ou hóspedes igualmente se presume
oneroso, já incluída a remuneração no preço da hospedagem. É que o hospedeiro
assume a obrigação de zelar e defender a coisa guardada em seu estabelecimento,
responsabilizando-se por eventuais prejuízos, salvo quando inevitáveis. Bem
por isso os doutrinadores equiparam o negócio à prestação de serviços.
• É importante
salientar que a onerosidade presumida no depósito necessário acarreta maiores
responsabilidades para o depositário, “pois quem recebe remuneração deve ser mais
cuidadoso e mais atento do que a pessoa que só aceita encargo para s~vir a um
amigo” (Silvio Rodrigues, Direito civil, 27. cd., São Paulo, Saraiva,
2000, v. 3 — Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, p. 267).
Art. 652. Seja o depósito voluntário ou necessário, o
depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazê-lo
mediante prisão não excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art.1.287 do Código
Civil anterior, com pequena melhoria de ordem redacional.
Doutrina
• Em derivando de
relação de mútua confiança — depósito voluntário —ou de obrigação legal ou de
fato imprevisto e urgente decorrente de calamidade pública — depósito necessário
— é certo que a lei pune severamente o depositário infiel, ou seja,
aquele que se nega a restituir, quando reclamado pelo depositante, o objeto
depositado sob sua guarda e conservação, com “a prisão não excedente de um ano
e o ressarcimento dos prejuízos (...), pena corporal que será determinada na
ação própria (Código de Processo Civil, arts. 901 e segs.) ou no processo de
que resultar o depósito judicial” (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições
de direito civil, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1978, v. 3, p. 322).
• Tal
penalidade encontra-se expressamente prevista na Constituição Federal de 1988,
inciso LXVII do art. 9, constituindo um dos dois casos taxativos de prisão
civil.
•v. 2 — Direito das obrigações, p. 242). Por tal
conduto, o legislador cuidou de fixar um prazo máximo para a duração da pena,
não tratando do lapso temporal menor. “Esse mínimo está na própria vontade do
depositário infiel. A qualquer momento pode este liberar-se da prisão, desde
que satisfaça a obrigação de exibir o depósito” (Washington de Barros Monteiro,
ob. cit., p. 242-3).
• Por fim, é
relevante e oportuna a anotação de Maria Helena Diniz: “De acordo com a
sistemática introduzida pelo novo esta Uito processual civil, foi abolida a
prisão, liminar do depositário infiel, para admiti-la somente depois de julgado
procedente e não cumprido o mandado para entrega da coisa ou do equivalente em
dinheiro, dentro do prazo marcado, em regra 24 horas” (Rt 4s2:hi e 519:164)” (Curso
de direito civil brasileiro, 16. ed., São Paulo, Saraiva, 2001. v. 3 —
Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, p. 297).
Art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de
outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A
procuração é o instrumento do mandato.
• O presente dispositivo
não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O
texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a
revisão ortográfica. por parte da consultoria legislativa da Câmara dos
Deputados. Corresponde ao art. 1.288 do CC de 1916.
- 1 .$
Doutrina
• Quando o
interessado na consecução de determinado negócio jurídico não pode, ou mesmo
não quer, seja qual for a razão, praticá-lo, tem a faculdade de efetuá-lo por
meio dc outrem.
• Tendo em
vista a premência de um substituto para a feitura de atos dc seu interesse, o
interessado se coloca na contingência, então, de rogar a estranho, de sua
confiança, a incumbência de realizar certo encargo, como se fora ele próprio. A
essa transferência de responsabilidade se dá o nome de representação, cujos
poderes derivam ou da lei (representação legal) ou do próprio negócio jurídico
(representação voluntária ou negocial).
A par
dessa colocação preambular, tem-se que o mandato é a relação contratual pela
qual uma das partes (mandatário) se obriga a praticar, por conta da outra
(mandante), um ou mais atos jurídicos, criando-se, daí, uma espécie de
obrigação interna entre ambos. Afigura-se, pois, imanente e imprescindível a
idéia de representação no mandato, desde que estabelece relação contratual
direta entre o representado e a terceira pessoa, por intermédio do
representante.
• O mandato só
pode ser conferido para a prática de atos jurídicos em que a lei não exija a
pessoal intervenção do interessado, ou seja, para os atos destituídos de
natureza personalíssima, vedando-se, p. ex., conceder mandato para elaborar
e/ou revogar testamento, para o exercício do voto e para prestar depoimento
pessoal. Há casos, contudo, embora raros, em que se dispensa a apresentação de
mandato para tratar de negócios alheios, v. g., o registro e a
averbação, no Registro Imobiliário, poderão ser provocados por qualquer pessoa
(art. 217 da Lei n. 6.015/73).
• Como
ressabido, a procuração consubstancia o mandato, à medida que por ela o
outorgante manifesta sua intenção de assenhorear alguém para a prática de atos
em seu nome. O traço característico do mandato, portanto, é a representação
decorrente da fidúcia, da confiança, possibilitando ao mandante agir como se
estivesse a um só tempo em dois lugares.
Bibliografia
•Renan Lotufo, Questões
relativas a mandato, representação e procuração, 1. cd., São Paulo,
Saraiva, 2001; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 16.
cd., São Paulo, Saraiva, v. 3 — Teoria das obrigações contratuais e
extracontratuais, 2001; Carlos Alberto Gonçalves, Direito das obrigações —
Parte Especial, 2. cd., São Paulo, Saraiva,
Art. 654. Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante.
$ 1o O Instrumento particular deve conter a
indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do
outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos
poderes conferidos.
$ 2o O Terceiro com quem
o mandatário tratar poderá exigir que a procuração traga a firma reconhecida.
Doutrina
• O mandato
está sujeito às regras gerais da capacidade, impondo-se distinguir , daí, a
incapacidade absoluta da incapacidade relativa. Todas as pessoas maiores ou
emancipadas, no gozo dos seus direitos civis, estão aptas a outorgar mandato
mediante instrumento particular por elas assinado, que valerá desde que tenha
a assinatura do mandante.
• Os
absolutamente incapazes de exercer, por si, os atos da vida civil não podem
constituir mandatário, ao passo que os relativamente incapazes podem passar
procuração, desde que assistidos pelos seus representantes legais e por
instrumento público (RI’ 438/135). Os primeiros, todavia,
não
comparecem em pessoa e, por isso, são representados, pelo que não têm condições
de constituir procurador, ou seja, de outorgar mandato, sob nenhuma de suas
formas, porquanto não pode passar a outrem poderes para realizar ato jurídico
quem, pessoalmente, não pode fazê-lo.
• Neste
particular, é certo que a regra de capacidade reside, fundamentalmente, em
saber se pode, ou não, o mandante executar validamente o ato autorizado. Se a
resposta for afirmativa, poderá, de maneira eficaz e legal, outorgar poderes a
seu representante para, em seu nome, cumprir o mandato.
• A capacidade
é aferida contemporaneamente à formação do contrato, na oportunidade em que
este é celebrado, diante da natureza do ato a executar. Inexistindo ela no
momento da celebração do mandato, este se toma inoperante, e nulos ou anuláveis
serão os atos dele decorrentes, não se convalidando o vício — ressalte-se — com
a superveniente aquisição de capacidade por parte do mandante. Aliás, nem a
boa-fé do mandatário tampouco a do terceiro com que contratou o mandante têm o
condão de suprir o requisito ou a restrição capacitária. Entretanto, a perda ou
a diminuição da capacidade surgida somente após a celebração do mandato não o
invalida.
• A procuração
particular não precisa ser registrada em Cartório de Títulos e Documentos, pois
é bastante o reconhecimento da firma dos signatários para revestir-se de
validade perante terceiros. A lei não exige nenhuma outra formalidade,
limitando-se a exigir o reconhecimento oficial da assinatura aposta no
documento (RT 640/50).
• Assim sucede
porque, enquanto a procuração pública é autêntica por si mesma, fazendo prova
por si própria, a particular, para tanto, necessita de autenticação, que se dá
mediante o reconhecimento da firma. Cuida-se de condição essencial à sua
validade perante terceiros, mas não relativamente ao mandante e ao mandatário.
Contra estes dois, valem todas as situações jurídicas eventualmente surgidas em
decorrência do mandato, pois quanto a eles a procuração gera todos os seus
efeitos legais, ainda que ausente o reconhecimento da firma respectiva.
• Quando se tratar
de procuração ad judicia, no entanto, a exigência de reconhecimento de
firma, constante da redação primitiva do Art. 38 do CPC, foi cancelada pela Lei
n. 8.952, de 13-12-1994, no novel esforço legislativo de reforma processual,
ainda que a procuração contenha poderes especiais (STJ,
Bibliografia
• Amoldo Wald, Curso
de direito civil brasileiro — Obrigações e contratos, 14. cai, São
Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; Orlando Comes, Contratos, 8. cd.,
Rio de Janeiro, Forense, 1981; Silvio Rodrigues, Direito civil, 27.
cd., São Paulo, Saraiva, v. 3 — Dos contratos e das declarações unilaterais da
vontade, 2000.
Art. 655. Ainda quando se outorgue mandato por
instrumento público, pode substabelecer-se mediante instrumento particular.
Histórico
• A redação atual é a mesma do projeto. Repete
o § 22 do Art. 1.289 do CC de 1916, com melhoria de redação
Doutrina
• O
substabelecimento é o negócio unilateral pelo qual o mandatário (procurador)
transfere ao substabelecido, no todo ou em parte, os poderes que lhe foram
conferidos pelo mandante (outorgante). Sem embargo da controvérsia instalada em
tomo do tema e não obstante as insuspeitáveis opiniões divergentes, parece-nos
que o substabelecimento não está sujeito à forma especial. É que, agora com a
nova redação do texto, ainda quando a procuração tenha sido outorgada por
instrumento público, o procurador nomeado pode substabelecer mediante
instrumento particular, com ou sem reserva de poderes, resolvendo o problema
de interpretação criado com a antiga redação. Tal orientaçãoj á era abraçada
pela grande maioria da doutrina. Assim, p. ex., embora se tenha outorgado uma
procuração por instrumento público para venda de determinado imóvel, cujo
contrato deve perfazer-se por escritura pública, o mandatário pode
substabelecer por instrumento particular. Relevante
é notar, ao entendimento ora manifesto, que, na redação do § 2o do art. 1.289 do CC de 1916, o ato ali
reportado condizia com aquele a não exigir o instrumento público, enquanto a
nova redação adotada pelo dispositivo em comento tem por indiferente exigir ou
não o ato aquela forma especial.
• No
substabelecimento com reserva, o substabelecente (mandatário) permanece como
procurador, continuando a possuir, cumulativa e simultaneamente, os poderes
por ele substabelecidos, ao passo que no efetuado sem reserva os poderes são
transferidos, definitiva e totalmente, para o substabelecido por meio de uma
cessão integral, continuando responsável o mandatário (substabelecente) apenas
se, com a cessão, não anuiu o mandante. Inexistente declaração a respeito, o
substabelecimento se presume feito sob reserva de poderes.
• Na didática e
magistral lição de José Paulo Cavalcanti, “o substabelecimento pode ser total
ou parcial. Se o substabelecimento for efetuado em parte com reserva, o
substabelecente continua como procurador, solidariamente, com o substabelecido
quanto aos poderes transferidos com reserva. Se for efetuado em parte sem
reserva, haverá procuração individual somente ao estabelecido quanto aos
poderes a ele transferidos sem reserva” (apud José Lopes de Oliveira, Contratos,
1. ed., Recife, Livro-técnica, 1978).
• lmpende
rememorar, ainda, que “a mera juntada do substabelecimento não dá oportunidade
a que se conheça a seqüência dos mandatários, o que implica não se saber se o
substabelecente é, de fato, mandatário” (TJPF. 4~ Câmara Cível, Agr.
n. 69031-9, Rei. Des. Napoleão lavares, j. em 22-2-2001).
Bibliografia
• Amoldo Wald, Curso
de direito civil brasileiro — obrigações e contratos, 14. ed., São Paulo,
Revista dos Tribunais, 2000; José Lopes de Oliveira, Contratos, 1. cd.,
Recife, Livrotécnica, 1978; Silvio Rodrigues, Direito civil, 27. ed.,
Saraiva, São Paulo, 2000, v. 3 — Dos contratos e das declarações unilaterais da
vontade.
Art. 656. O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal
ou escrito.
Doutrina
• No que tange à
sua forma, o mandato, como contrato consensual que é, pode ser expresso ou
tácito, verbal ou escrito. É expresso quando o mandante, pessoalmente,
outorga, por escrito, ao mandatário os poderes que lhe são inerentes, ocorrente
naqueles casos que exigem procuração contendo poderes especiais. É tácito, por
sua vez, quando resulta da prática de atos em nome do mandante sem sua
autorização, mas mediante seu conhecimento e sem qualquer oposição. Nele, a
aceitação do encargo se opera por atos que a presumem e pode ser provada por
todos os meios em direito permitidos. Arnaldo Marmitt, lucidamente, sustenta
ser ele simples “gestão de negócios, que se constitui sem declaração expressa
do mandante, à sua vista, sem sua oposição, por circunstâncias reveladoras da
vontade de constituí-lo, e da existência do fator confiança do mandante para
com o mandatário” (Mandato, 1. ed., Rio de Janeiro, Aide, 1992).
• É verbal o
mandato quando, oralmente e independentemente de instrumento, o mandante
outorga ao terceiro os poderes a ele conferidos, desde que a lei não exija
mandato escrito, podendo provar-se por todos os meios probatórios reconhecidos
em direito, inclusive o testemunhal. Tem-se como exemplo aquele que não
ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que
foi celebrado (Art. 401 do CPC), ante a ausência de documentação escrita que o
comprove. Ainda, em outra pertinente ponderação, assevera o autor supracitado:
“o mandato verbal distingue-se do tácito, porque no primeiro a autorização é
expressa, ao passo que o mandato tácito repousa na presunção ou na dedução de
circunstâncias” (ob. eit, p. 110); já o escrito é o mais comum, materalizando-se
na procuração, que lhe serve de instrumento — seja particular, seja público —
nos casos expressos em lei.
Bibliografia
• Arnaldo
Marnijtt, Mandato, 1. ed., Rio de Janeiro, Aide 1992; Caio Mário da
Silva Pereira, Instituições de direito civil, 4. ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1978; Silvio Rodrigues, Direito civil, 27. cd., São Paulo,
Saraiva, 2000, v. 3 — Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade.
Art
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do Art. 1.291 do CC de
1916, com pequena melhoria de redação.
Doutrina
• Como observado
anteriormente, o mandato verbal se dá quando alguém delega a outrem sua
representação por palavra falada e prova-se por qualquer meio, inclusive
testemunhal. Todavia, não comporta esta modalidade a prática de atos para os
quais se exija o mandato escrito, seja público, seja particular. Logo, não se
admitirá mandato verbal, p. ex., para a constituição de servidão (RT 115/179),
para aceite de títulos cambiais (RT 126/108, RF 101/317) e para
outorga de fiança (RF 87/728).
Art. 658. O mandato presume-se gratuito quando não
houver sido estipulada retribuição, exceto se o seu objeto corresponder ao
daqueles que o mandatário trata por oficio ou profissão lucrativa.
Parágrafo único. Se o mandato for oneroso, caberá ao
mandatário a retribuição prevista em lei ou no contrato. Sendo estes omissos,
será ela determinada pelos usos do lugar, ou, na falta destes, por
arbítramento.
Histórico
• O presente
dispositivo, em relação ao anteprojeto de Agostinho Alvim, foi objeto de
emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do
projeto apenas para aprimorar a linguagem. A redação original do dispositivo
incluso no texto proposto pela Câmara era a seguinte: “Art. 658. O mandato
presume-se gratuito, se não houver sido estipulada retribuição, ou se o seu
objeto for daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa”.
O Senador Josaphat Marinho apresentou a composição atual, melhorando a
linguagem do texto. O caput do artigo repete o parágrafo único do Art.
1.290 do CC de 1916, com a melhoria de redação apontada.
‘‘A,
Doutrina
É
gratuito o mandato quando não se estipula remuneração ao mandatário. O Silencio das partes interessadas sobre a
remuneração faz presumir até prova em contrário ( presunção juris tantum) , a gratuidade
da função, sem direito a qualquer tipo de indenização.
Art .
Doutrina
• A rigor, o mandato, à vista de sua consensualidade,
reputa-se perfeito e acabado com o consentimento das partes. Por isso diz-se
que ele somente se aperfeiçoa, ou melhor, se conclui, pela aceitação do
mandatário, que não recebe somente o poder, mas, ao revés, assume, pela aceitação, a obrigação de agir
Nessa linha de idéias, ensina-nos De Plácido e Silva: “O poder ou a ordem para
agir tem que sejustapor à aceitação, ou a ato de aceitação, a fim de que desta
conjugação ou justaposição de atos se gere o contrato de mandato”. E remata
pereucientemente: “A aceitação, pois, é que dá ao contrato. Dela se gera o
dever de agir. Assim, o mandatário não somente o poder de ação, mas a obrigação
de cumprir, dentro deste poder, o encargo ou a missão aceita” (Tratado dos
mandatos e prático das procurações, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1963,
v. 1, p. 25).
• Tratando-se, a
rigor, de condição existencial e de validade do negócio, a aceitação do
mandato, em regra, deve operar-se expressamente, seja por meio escrito, seja
verbalmente. Admite-se, contudo, a aceitação tácita, que resulta do começo de
execução; porém, embora essa atuação exordial patenteie Inequivocamente a
aceitação do encargo, não representa a única forma de aceitação, a saber da
existência de outros meios que a indiquem, p. ex., quando o mandatário pratica
atos só compatíveis com um comportamento de quem tomou a si a sua execução,
conquanto esta não esteja propriamente iniciada.
• Não basta que
alguém outorgue a procuração fixando prazo para o mandatário aceitá-la ou
repudiá-la, pois o simples vencimento do prazo de oposição não o traduz em
mandatário, salvo se, a despeito de não repudiá-la, começar a cumprir as
obrigações outorgadas.
• Em regra, o
silêncio, por si só, não induz a aceitação do mandato; mas dele, porém, pode
inferir-se, em certos casos, a aceitação do mandatário, quando este praticar
algum ato compatível com a vontade de aceitar. Bem por isso entre ausentes,
quando o negócio para que foi dado é da profissão do mandatário, refere-se à
sua qualidade oficial ou foi oferecido mediante publicidade e o mandatário não
providencia, imediatamente, a sua recusa. Nessas situações presume-se,
excepcionalmente, a aceitação do mandato, em face da apresentação a destempo da
recusa; se o mandatário, portanto, recebendo a procuração, não se manifesta
negativamente desde logo, presume-se que aceitou o mandato.
Art. 660. O mandato pode ser especial a uni ou mais
negócios determinadamente, ou geral a todos os do mandante.
Histórico
• A redação atual é
a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.294 do CC de 1916, sem
qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• O mandato
pode ser outorgado para negócio certo e específico, podendo ser um ou mais,
quando se diz mandato especial, restrito aos atos discriminados pelo mandante
na procuração, de cujos lindes não pode
extravasar, porque vedada a sua extensão a outros , ainda que da mesma
natureza. Esgota-se e extingue-se, simplesmente,
com a realização do ato para o qual de destina.
Art. 661. O mandato em termos gerais só confere
poderes de administração.
§ 1o
Para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer ata
que exorbitem da administração ordinária, depende a procuração de poderes especiais
e expressos.
$ 2o
O poder de transigir não importa’. de firmar compromisso.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.295 do CC de
1916.
Doutrina
O mandato “em termos gerais” somente habilita o
mandatário a praticar atos de administração do interesse do mandante. São os
chamados “atos da administração ordinária”, de que nos fala, pontualmente, o
mestre Washington de Barros Monteiro, quando sustenta que “a administração
ordinária, a que se refere o texto, compreende atos de simples gerência, em que
não exista alienação ou disposição (pagar impostos, fazer reparações,
contratar e despedir empregados)” (Direito civil — direito das obrigações,
2~ pane, 28. ed., 1995, p. 255).
• A atuação do mandatário
destina-se, em essência, a gerir ou dirigir os negócios comuns do mandante, sem
atingir a sua substância e sem importar em disposição de interesses ou de
direitos, seja total, seja parcialmente. A orientação jurisprudencial tem-se
pronunciado, outrossim, que “não exorbita os poderes de administração
mandatário que contrate locação por preço, prazo e condições usuais” (RF 93/5
14).
• Dada a
importância da matéria, o legislador elencou, no § lo deste dispositivo, num rol exemplificativo,
os atos que extrapolam os de mera administração, os quais, ipso facto, exigem
poderes especiais. Excepcionam-se os atos que importem disposição sobre bens
de fácil deterioração, e todos os demais que se destinam, especificamente, à
venda. Para estes atos exigem-se poderes expressos na procuração, seja
judicial, seja extrajudicial. Os poderes especiais conferidos interpretam-se
restritivamente, vedada a sua extensão a atos análogos.
• Por outro
lado, o poder de transigir não importa o de firmar compromisso. O mandato para
transigir não abarca o poder para comprometer. Assim é porque, enquanto a
transação é ato jurídico bilateral, no qual se extinguem as obrigações
litigiosas, compromisso é o acordo entre as partes, que resolvem submeter sua
desavença à solução arbitra], comprometendo-se a acatá-la.
Art. 662. Os atos praticados por quem não tenha
mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele
em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar.
Paragrafo
único . A ratificação há de ser expressa, ou resultar de ato inequívoco, e retroagirá á data do
ato..
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Corresponde ao ai. 1.296 do CC de 1916.
Doutrina
• Em princípio,
o mandatário deve, tão-somente, agir dentro dos poderes contidos no mandato e,
como corolário lógico, não seriam hábeis a criar obrigações para o mandante os
atos praticados por quem não tenha mandato ou que tenha excesso de poderes. A
rega, pois, é a de que o mandatário só pode, validamente, agir nos estritos
limites que lhe foram conferidos.
• Se atua sem
nenhum poder, ou excedendo os poderes a ele confiados, praticando ato não
autorizado no mandato, pode o mandante, nas duas hipóteses, ou impugná-lo,
porque realizado em seu nome, mas sem permissão, ou ratificá-lo. Na primeira,
é como se o ato inexistisse para ele, mandante, porque não se vincula ao ato
excedente, cabendo somente ao mandatário, ipso facto, responder frente a
terceiros pelas obrigações por ele assumidas e perante o próprio mandante pelos
prejuízos dali advindos.
• Se, de um
lado, a impugnação deve ser fundamentada, a ponto de inadmiti-la se do ato, a
despeito do excesso, não resultar prejuízo para o mandante (“pas de nullité sans
grief”), de outro a ratificação pode ser expressa ou tácita; a primeira é a que
se realiza por meio de declaração escrita ou verbal, em razão da qual o
mandante, por ato positivo, demonstra a intenção de aprovar os atos executados
pelo seu mandatário, fora dos lindes da outorga; a segunda resulta da evidência
de ato inequívoco, pelo qual se tem como certa a vontade do mandante em
aprová-lo e, por conseguinte, em cumpri-lo.
• Por se tratar
de negócio unilateral receptício, a ratificação pode ser revogada pelo
ratificante, enquanto não comunicada ao destinatário, que é o sujeito que
negociou com o agente sem poder algum de representação. Mas se não revogada,
retroage até o início, forrando tudo que se fez até ali, como se o mandato, de
fato, houvesse sido outorgado logo de prêmio.
Art. 663. Sempre que o mandatário estipular negócios
expressamente em nome do mandante, será este o único responsável; ficará,
porém, o mandatário pessoalmente obrigado, se agir no seu próprio nome, ainda
que o negócio seja de conta do mandante.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.307 do CC de 1916.
Doutrina
• O mandatário
assume a obrigação ou se compromete a executar o negócio ou o afazer que serve
de objeto ao mandato. Dessarte, a ele compete agir não em seu próprio nome, mas
em nome do mandante. Se o mandatário, porém, laborar em seu próprio nome, como
se fora seu o negócio. as obrigações dali advindas serão totalmente alheias ao
mandante, que não se obrigará nem se beneficiará, ficando o primeiro direta e
pessoalmente obrigado, na mera condição de credor ou de devedor.
• A propósito,
confira-se a brilhante admoestação de Washington de Barros Monteiro: “se o
mandatário age em seu próprio nome, duas conclusões se imporão: a) o mandante
não pode proceder contra as pessoas com que tratou o pseudomandatário, pois são
estranhos entre si; b) os terceiros não podem proceder igualmente contra o
suposto mandante, por ausência de qualquer relação obrigacional entre os
mesmos” (Direito civil direito das obrigações, r parte, 28. ed., 1995,
p. 265).
Art. 664. O mandatário tem o direito de reter, do
objeto da operação que lhe foi cometida, quanto baste para pagamento de tudo
que lhe for devido em conseqüência do mandato.
Histórico
• “Art. 664. O
mandatário tem direito a reter, do objeto da operação que lhe foi cometida,
quanto baste para pagamento de tudo quanto lhe for devido em conseqüência do
mandato.” Esta era a redação original do dispositivo quando de seu envio para o
Senado, ganhando a atual composição por meio de emenda do eminente Senador
Gabriel Hermes, que melhorou a linguagem do texto. O que se verificou no
presente caso foi um mero aperfeiçoamento redacional, dispensando-se maiores
considerações. Corresponde ao ai. 1.315 do CC de 1916.
Doutrina
·
O mandato tem o direito de reter (jus retentionis) o
objeto que, por força do mandato, tiver em seu poder, até o efetivo reembolso
do montante que houver gasto no desempenho do encargo. Este comando, comparando-se
ao disposto sobre a matéria na legislação comercial, assume feição mais
restrita à medida que, na seara comercial, concede-se o direito de
reIençã#tpor auto aquilo devido ao mandatário em razão do mandato, aia
seiimitandoaó que gastou na execução do encargo.
Art. 665. O mandatário que exceder os poderes do
mandato, ou proceder contra eles, será considerado mero gestor de negócios, enquanto
o mandante lhe não ratificar os atos.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente
redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa
da Câmara dos Deputados. Corresponde aoart. 1.297 do CC de 1916.
Doutrina
• Sabe-se, em
demasia, que a responsabilidade exprime o dever jurídico em que se coloca a
pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão que lhe sejam
imputados pra satisfazer a pretensão convencionada ou para suportar o encargo,
que lhe é imposto. A par desse axioma, observa-se que a responsabilidade
atribuída ao mandatário
fundamenta,
em relação ao mandante ou ao terceiro, o direito de exigir dele o cumprimento
da obrigação que se lhe impunha. Vale dizer que a responsabilidade do
mandatário concerne, a rigor, à própria execução do mandato, ou resulta da má
execução dele.
• Além de serem
inidôneos, para vincular o mandante, os atos do mandatário praticados após a
extinção do mandato (RT 173/886), o mandatário que exceder os limites do
mandato, ao assumir obrigações com terceiros, sem que haja ratificação do
mandante, estará obrigado, perante estes, a responder, pessoalmente e a
qualquer tempo, pelo excesso cometido (1ff 445/178), reputando-se como
mero gestor de negócios.
• Deve o
mandatário assumir e solver as despesas e encargos decorrentes dos atos que
praticou com excesso de poderes, ou mesmo daqueles praticados em contratos que
em tal situação firmou, caso não tenham sido ratificados pelo mandante.
Art. 666. O maior de dezesseis e menor de dezoito
anos não emancipado pode ser mandatário, mas o mandante não tem ação contra
ele senão de conformidade com as regras gerais, aplicáveis às obrigações
contraídas por menores.
Histórico
• Da análise do
presente, verifica-se que a redação original do dispositivo, tal como fora
enviado ao Senado, apresentava-se nos seguintes termos:
‘Ai.
666. O maior de dezesseis e menor de vinte e um anos não emancipado pode ser
mandatário, mas o mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com
as regras gerais, aplicáveis às obrigações contraídas por menores”. Emenda da
lavra do eminente Senador Josaphat Marinho compatibilizou o dispositivo com a
nova redação dos ais. 42, 52 e 1.548 do projeto, no que se refere à
diminuição da maioridade civil de vinte e um para dezoito anos.
• Nessa toada,
como bem justificou o ilustre senador Galvão Modesto, autor da emenda n. 1, “a
tendência prevalecente é no sentido de fixar a maioridade civil em dezoito
anos. Assim a estabelecem o Código Civil italiano, de 1942 (ai. 2~), o
português, de 1966, com as alterações de 1977 (ai. 130), o francês, com as
inovações da Lei de 1974 (art. 488). Esta é a consagração, também, da
Constituição espanhola de 1978 (art. 12). Acresce que nossa Constituição
prestigia essa tendência. Restringe a inimputabilidade penal aos menores de
dezoito anos, sujeitando-os a legislação especial (art. 228). Considera o
alistamento eleitoral e o voto obrigatórios para os maiores dessa idade e
facultativos para os maiores de dezesseis anos (ai. 14, § P, 1 e II. c). E
estipula a idade de vinte e um anos como condição de elegibilidade ‘para deputado
federal, deputado estadual ou distrital, vice-prefeito e juiz de paz’, bem
assim a de 18 para vereador (ai. 14, § LV. VI, c e d), o que
corrobora a fixação da maioridade aos dezoito anos. Essa inclinação legislativa
repousa, também, na certeza de que os meios de comunicação transmitem,
permanente e crescentemente, conhecimentos e informações, que ampliam o poder
de observação das pessoas e de discernimento dos fatos. Há de presumir-se,
mesmo, que assim se teria orientado o Projeto, se sua elaboração houvesse sido
posterior à Caia de
•
Corresponde ao art. 1.298 do CC de 1916, obviamente com a alteração da
sobredita antecipação da maioridade civil.
Doutrina
• O insigne e saudoso mestre Clóvis
Beviláqua, de antanho, já discordava dessa medida, julgando-a inoportuna e
desnecessária, ao argumento de que “nem há necessidade de recorrerem os
mandantes aos menores para os encarregarem de seus negócios, porque melhor os
podem gerir os maiores” (apud De Plácido e Silva, Tratado dos mandatos e
prática das procurações, Rio de Janeiro, Forense, 1963, v. 2, p. 145).
• Todavia, não
se afigura razoável dita objeção, porque, em verdade, a própria essência do
mandato não se contrapõe à instituição de mandatário em nome do relativamente
incapaz, a exemplo dos menores púberes não emancipados, para praticar atos sob
responsabilidade do mandante. Isso em razão de que, instituindo-se menor púbere
como mandatário, não se afronta a função basilar do mandato, certo que o
relativamente incapaz não age por si, mas como intermediário, em nome e sob
responsabilidade do mandante, permanecendo, daí, isento de qualquer
responsabilidade perante terceiros, desde que não atue com excesso de poderes.
• Dessa regra
pode-se afirmar que, na realidade, o mandatário não contrata efetivamente, pois
as obrigações surgidas de sua atuação e os conseqüentes riscos de não se poder
exigi-las correm à conta do mandante. Bem édizer: não se toma em consideração a
capacidade do mandatário, eis que este, ao tempo em que obriga diretamente o
mandante, não se obriga ele próprio pela operação contratada. Realmente, para o
terceiro, é irrelevante que o mandatário seja, ou não, capaz de contratar,
porque quem vai res
ponder,
ao final, é o mandante. Basta apenas verificar se o mandante é capaz de
outorgar o mandato e se o ato a ser praticado pelo mandatário não excedeu os
limites do instrumento.
• Aviventa-se, neste contexto, a
expressiva lição de Serpa Lopes: “o menor relativamente incapaz que for
designado mandatário não respondera por perdas e danos em conseqüência da má
execução que venha a dar ao mandato recebido, nem dele se pode reaver qualquer
elemento patrimonial em composiçao do dano produzido. Todavia, isso não importa
converter uma medida de proteção em acobertação de enriquecimento ilícito”
(apud José Lopes de Oliveira, Contratos, 1. ed., Recife. Livrotécnica,
1978, p. 183).
Seção 11
Art. 667. o mandatário é obrigado a aplicar toda sua
diligência habitual na execução do mandato, e a indenizar qualquer prejuízo causado
por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que
devia exercer pessoalmente.
$ 1o
Se, não obstante proibição do mandante, o mandatario se fazer substituir
na execução do mandato, responderá ao seu constituinte pelos prejuízos
ocorridos sob a gerência do substituto, embora provenientes de caso fortuito,
salvo provando que o caso teria sobrevindo, ainda que não tivesse havido
substabelecimento.
§ 2o
Havendo poderes de substabelecer, só serão imputáveis ao mandatário os
danos causados pelo substabelecido, se tiver agido com culpa na escolha deste
ou nas instruções dadas a ele.
§ 3o
Se a proibição de substabelecer constar da procuração, os atos
praticados pelo substabelecido não obrigam o mandante, salvo ratificação
expressa, que retroagirá à data do ato.
~ 4o ~ Sendo omissa a procuração quanto ao
substabelecimento, o procurador será responsável se o substabelecido proceder
culposamente.
Doutrina
• Como é sabido
e ressabido, somente com a aceitação do mandato, ou seja, somente depois que a
pessoa se constitui em mandatária de outrem, é que se estrutura, efetivamente,
o contrato, derivado da conjunção de duas vontades, que visam ao mesmo
resultado. Apenas a partir dessa aceitação, em perfeita contratação, é que o
mandatário se vincula nos termos legais. A sua constituição nessa função, antes
de sua anuência, configura mera proposta de contrato. Decorrente de ato
exclusivamente unilateral, que justamente e~ razão dessa precariedade pode não se concretizar.
• Com a efetiva
aceitação do mandato, surge para o mandatário a obrigação legal de aplicar toda
diligência e zelo necessários para o bom desempenho da atribuição que lhe foi
cometida. Dás insuspeitáveis balizas do mestre Silvio Rodrigues extrai-se a
lição de que à obrigação do mandatário,
e que decorre da própria natureza deste contrato, é a de agir em nome do
mandante, com o necessário zelo e diligência, transferindo as vantagens que em seu lugar auferir,
prestando-lhe, a final, contas de sua gestão” (Direito civil, 27. ed.,
São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3 — Dos contratos e das declarações unilaterais da
vontade, p. 279).
• A obrigação
essencial do mandatário deve-se resumir ao fiel cumprimento do encargo a ele
atribuído, com a habitual precaução e a observância de todas as instruções
recebidas do mandante, até porque o mandato é contrato que se assenta na
confiança do segundo para com o primeiro, que deve praticar, do melhor modo
possível, o encargo a ele incumbido. Em outras palavras. “o mandatário deverá
prestar a mesma diligência que empregaria se fosse realizar um negócio que lhe
pertencesse” (RT
1011626; RF 87/693).
• A
despeito do caráter intuitu persondle do mandato, cuja execução compete,
pessoalmente
ao mandatário, a lei lhe autoriza, sem
qualquer solução de continuidade, convocar, ou melhor, encarregar terceiros de
seu cumprimento, pela realização, seja de alguns, seja de todos os atos
competentes~ contanto que a natureza do negócio não exija a sua atuação
pessoal. Nessas situações, pode o mandatário transferir os poderes a ele
conferidos mediante substabelecimento, mas continua responsável perante o
mandante por qualquer prejuízo causado por culpa sua ou do seu substabelecido,
exceto quando expressamente autorizado o substabelecimento .
• Se, mesmo com
a proibição expressa do mandante, vedando a substituição, o mandatário substabelece,
transferindo a outrem os poderes que lhe tenham sido confiados, responderá por
todos os prejuízos advindos dessa proibida substituição em desfavor do
constituinte, inclusive aqueles decorrentes de caso fortuito, a menos que
comprove que o caso teria ocorrido se não houvesse o malsinado
substabelecimento
• Como visto,
é sempre possível substabelecer, variando apenas as conseqüências; não há
nenhuma hipótese a impossibilitar o substabelecimento do mandato, pois, mesmo quando
expressamente proibida a substituição, o mandatário pode fazê-la, O que vai
acontecer, na realidade, é uma espécie de gradação para se aquilatar a
responsabilidade deste ultimo, consoante haja, ou não, a vedação explícita de
substabelecer. Impõe-se colher, neste particular, ensinamento do ilustre
Orlando Gomes. que averba:
“havendo
proibição, ainda assim não estará tolhido de substabelecer, mas sua
responsabilidade se agrava. Nesse caso, responde até pelos prejuízos
resultantes de caso fortuito, a menos que prove sobreviriam ainda não houvesse
substabelecimento” (Contratos, 8. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981,
p. 417).
• Se a
substituição, porém, é consentida, autorizada, o mandatário não terá nenhuma
responsabilidade pela conduta desastrosa do substabelecido, salvo se houver
incorrido na chamada culpa ini eligendo, ou seja, se, ao fazer a escolha
do preposto, escolher mal, an-regimentando pessoa desprovida das qualidades
essenciais ao desempenho da substituição, circunstância presumida e previamente
por ele conhecida.
• Caso a
proibição de substabelecer conste da própria procuração, os atos praticados
pelo substituto não vinculam o mandante, salvo se ratificados posteriormente
pelo mandatário, quando este responderá perante terceiros eventualmente
prejudicados. Vale dizer, as pessoas com quem contratar não terão ação contra
o mandante, mas apenas diretamente contra o mandatário.
• Quando a
procuração for omissa quanto à possibilidade de substabelecimento, nem o
permitindo, nem o proibindo, o mandatário que vier a substabelecer somente
responderá se o substituto laborar com culpa.
Art. 668. O mandatário é obrigado a dar contas de sua
gerência ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato,
por qualquer título que seja.
Histórico
• •A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde
ao art. 1.301 do CC de 1916. sem qualquer alteração, mesmo de ordem redacional.
Art. 669. O mandatário não pode compensar os prejuízos a que deu causa com os proveitos que, por outro lado, tenha granjeado ao seu Constituinte.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Corresponde ao Art. 1.302 do CC de 1916.
Doutrina
• Ao mandatário
não cabe compensar os prejuízos a que deu causa e sobre os quais, por isso, é responsável,
com as vantagens direcionadas ao seu constituinte, certo que lhe compete
desenvolver a sua atividade, procedendo, estritamente, conforme os poderes
recebidos.
• Em verdade,
considerando que os lucros e as indenizações possuem fundamentos distintos, a
não ocasionar, necessariamente, a simultaneidade entre devedor e credor,
veda-se a compensação, máxime porque, enquanto os primeiros estavam na
expectativa normal do negócio, as segundas não estavam.
• Consoante
valiosa observação empreendida pelo digno Washington de Barros Monteiro, “essa
disposição é ociosa: os proveitos pertencem necessariamente ao mandante;
conseguintemente, o mandatário não pode contrapó-los aos prejuízos que causou e
pelos quais é responsável; não é possível compensação alguma, porque pressupõe
esta duas partes reciprocamente credoras e devedoras e, no caso, só o mandante
é credor”
(Direito civil — direito
das obrigações, 2a parte,
28. ed., 1995, p. 263).
Art. 670. Pelas somas que devia entregar ao mandante
ou recebeu para despesa, mas empregou em proveito seu, pagará o mandatário
juros, desde o momento em que abusou.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.303 do CC de
1916.
Doutrina
• Deve o mandatário
remeter ao mandante o dinheiro a este pertencente. Se desviou a quantia
recebida ou a utilizou em proveito próprio, inclusive a recebida para fazer
face às despesas ordinárias, decorrentes do negócio, impõe-se como medida de
boa-fé a restituição corrigida do quantum, desde o momento em que se
locupletou.
• Realmente, desde a aceitação do mandato, assume o mandatário obrigação de não fazer, qual seja, a de não se utilizar, impropriamente, das somas recebidas, que se destinarão, única e tão-somente, aos fins estipulados no mandato. Se se desviar da finalidade, viola o mandatário tal obrigação negativa, ficando constituído em mora, conforme o art. 961 do diploma civil de 1916, desde a prática do ato de que devia se abster.
Art. 671. Se o mandatário, tendo fundos ou crédito do mandante comprar em nome próprio, algo que devera comprar para o mandante, por Ter sido expressamente designado no mandato, terá este ação para obrigá-lo á entrega da coisa comprada.
Doutrina
Cria-se, aqui regra nova, de lógica razóavel,
almejando, outrossim, a proteção do mandante para eventuais atos ímprobos,
praticados pelo mandatário, em flagrante desrespeito á boa-fé e á fidúcia,
caracteres inerentes á natureza do mandato.
Art. 672. Sendo dois ou mais os mandatários nomeados no
mesmo instrumento, qualquer deles poderá exercer os poderes outorgados, se não
forem expressamente declarados conjuntos, nem especificamente designados para
atos diferentes, ou subordinados a atos sucessivos. Se os mandatários forem
declarados conjuntos, não terá eficácia o ato praticado sem interferência de
todos, salvo havendo ratificação, que retroagirá à data do ato.
Doutrina
• O mandato, como
visto, pode ser conferido a um ou mais mandatários, para a realização de um
mesmo negócio, ou para atuações distintas, em negócios isolados. Quando se
apresenta a pluralidade de mandatários, mister é saber como se declarou no
contrato: se foram constituídos para agir isoladamente, ou em conjunto, e,
depois de ultrapassado esse óbice, em
que ordem podem exercer os poderes a eles imputados.
• Quando dois ou
mais mandatários forem nomeados num único instrumento para negócios distintos,
não haverá problema algum, porque se conservam independentes, autônomos, agindo
separadamente, cada qual cumprindo,
sozinho, os poderes que lhe foram especificamente delineados no mandato, sem
se importar com as atribuições daquele que, com ele, fez-se mandatário no mesmo
instrumento contratual. E o chamado “mandato fracionário ou distributivo”, em que se estabelecem
atribuições privativas, sem qualquer conexidade ou conjunção de poderes. Na
realidade, nada os prende um ao outro, a não ser a unidade do ato que os
constituiu. Relembre-se que tal distributividade deve vir positivamente
declarada, sob pena de se reputar sucessivo o mandato.
• Por outro lado,
se, embora nomeados no mesmo instrumento, não se faz qualquer menção aos
poderes de cada um, presumir-se-á que o mandato é sucessivo, no sentido de que um
só poderá agir na falta do outro, segundo a ordem de nomeação. Para que o
segundo mandatário possa executar o mandato, é preciso que o primeiro não
queira, não possa ou esteja impedido de fazê-lo. No silêncio da pluralidade de
mandatários, presume-se a sucessividade, de modo, é claro, juris tantum, a
admitir a prova de que atuam em conjunto ou de que são solidários.
• Se expressamente
declarado no contrato que os mandatários são conjuntos ou simultâneos, não
poderão agir separadamente. pois são solidários. Todavia, declarando-se
textualmente que os vários mandatários são solidários, cada qual poderá
praticar todos os atos independentemente do concurso dos demais ou de qualquer
ordem de nomeação, como se fosse o único procurador
Art. 673. O terceiro que, depois de conhecer os poderes
do mandatário, com ele celebrar negócio jurídico exorbitante do mandato, não
tem ação contra o mandatário, salvo se este lhe prometeu ratificação do
mandante ou se responsabilizou pessoalmente.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.306 do CC de 1916,
com pequena melhoria de redação.
Doutrina
O
terceiro que, conhecendo plenamente os poderes do mandatário, com este celebrar
contrato exorbitante desses poderes, agiu por sua conta e rito não tendo, por
isso mesmo, ação nem com o mandatário se este lhe prometeu ratificação por
parte do mandante, ou se resposabilizou pessoalmente pelo contrato —, nem
contra o mandante, a não ser que este confirme o excesso cometido pelo mandatário.
• Caso o
mandatário se mantenha inerte quanto à prometida ratificação a ser efetuada
pelo mandante, ao terceiro compete, então, acionar o primeiro, visando à
indenização de todos os prejuízos decorrentes daquele contrato, assim também
pelas perdas e danos suportados em razão da não ratificação. De igual modo,
caberá ação do terceiro contra o mandante, quando este não cumprir a
ratificação do excesso.
Art. 674. Embora dente da morte, interdição ou mudança de estado do mandante, deve o mandatário concluir o negócio já começado, se houver perigo na demora
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do Art. 1.308 do CC de 1916,
sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• Em verdade, como
a lei preserva os interesses em jogo, deve o mandatário, mesmo sabendo do
óbito, interdição ou mudança de estado do constituinte, ultimar o negócio já
começado, desde que haja perigo na demora da substituição pelos herdeiros.
Mesmo sabendo que as hipóteses extinguem, lidamente, o mandato, ainda persiste
um dever fundamental a ser respeitado pelo mandatário, que é o da lealdade.
Prosseguir no exercício do mandato, a despeito de configuradas tais situações,
significa que o mandatário, de fato, preocupa-se em evitar prejuízos à parte
interessada.
• Segundo a
orientação jurisprudencial, “o mandatário terá a obrigação de concluir, com
lealdade, o negócio já começado, se houver perigo na demora, ou seja, se da
sua inação advier grave dano para o mandante ou seus herdeiros, apesar de ter
ciência da morte, interdição ou mudança de catado do mandante, causas de
extinção do mandato. O procurador que assim não proceder, causando dano com sua
omissão ao mandante, poderá ser responsabilizado por isso, devendo pagar
perdas e danos”. E mais: “o perigo a que se refere o texto não é só o relativo
ao mandante, ou seus sucessores; compreende também o daqueles com os quais
contrata o mandatário” (Arquivo Judiciário 97/71).
Seção III
Art. 675. O mandante é obrigado a satisfazer
todas as obrigações contraídas pelo mandatário, na conformidade do mandato
conferido, e adiantar a importância das despesas necessárias à execução dele,
quando o mandatário 1he pedir.
Histórico
O
presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do
Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho
estritamente redacional, durante a revisão ortográfica. por parte da
consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 1.309 do
CC de 1916.
Doutrina
Como
já se observou, o mandato representa um contrato como outro qualquer, a
estabelecer um perfeito vínculo jurídico entre as partes celebrantes, pelo qual
as obrigações e direitos dele resultantes passam a integrar o plexo das
exigências, que. recíproca e validamente. podem ser realizadas.
As
obrigações do mandante, a rigor, exprimem todo o rol de responsabilidades já
existentes e surgidas ao longo da execução do mandato, quer em relação ao
próprio mandatário, que age em seu nome, quer em relação aos terceiros, com
quem o mandatário contratou em cumprimento dos poderes recebidos Nesta última
hipótese. para que o mandante possa vir a ser acionado perante terceiros para
adimplir o negócio praticado pelo mandatário, há de haver a conjugação de dois
requisitos, a saber: a) que o mandatário tenha atuado em nome do mandante; e b)
que o ato tenha sido realizado dentro dos limites conferidos. Se o mandatário,
a despeito de ter sido convocado para agir em nome do mandatário, assim não o
faz, atuando em nome próprio, o mandante se desvincula da obrigação de reparar
o terceiro, porque os efeitos do negócio extrapolaram a sua esfera de vontade.
• Mesmo na
hipótese de exorbitância dos poderes por parte do mandatário, poderá o
mandante continuar adstrito ao cumprimento das obrigações contraídas pelo
constituído, quando ele ratificar o excesso, expressa ou tacitamente, porquanto
“a ratificação supre a falta de poderes, vale como mandato ex post facto, é
uma espécie de mandato retroativo” (RF 143/175).
• Além de honrar,
perante terceiros, todos os compromissos em seu nome assumidos pelo mandatário,
na conformidade dos poderes a este conferidos, assim como responsabilidade na
hipótese de superveniente ratificação do excesso, o mandante deve adiantar,
desde que requerido expressamente pelo mandatário, a importância das despesas
necessárias à fiel execução do mandato, pois, recusando-se a fornecer tais
adiantamentos, poderá o mandatário renunciar à função.
• Pode o
mandatário, porém, querendo, proceder previamente às despesas e, em seguida,
solicitar o reembolso, cujo pagamento ficará o mandante obrigado a fazer, ainda
que o negócio não surta o efeito desejado (RF 103/464), haja vista não
responder o mandatário, em face da própria natureza do contrato, pelo êxito de
sua intervenção .
• Demais disso,
nas lúcidas palavras do mestre Washington de Barros Monteiro, “da mesma forma,
o mandante não pode escusar-Se ao pagamento das despesas, sob alegação de que
estas foram exageradas, ou poderiam ter sido menores. Não tendo havido prévia
fixação de limites, responderá o mandante por todos os gastos que o mandatário
realizou e comprovou, no desempenho do cargo” (Direito civil — direito
das obrigações, 2~ parte, 28. ed., 1995, p. 267).
Art. 676. É obrigado o mandante a pagar ao mandatário a
remuneração ajustada e as despesas da execução do mandato, ainda que o negócio
não surta o esperado efeito, salvo tendo o mandatário culpa.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.310 do CC de 1916,
sem qualquer alteração, mesmo de ordem redacional.
Doutrina
Caso
inexista ajuste entre as partes intervenientes no que tange à
imprescindibilidade da remuneração, caberá ao Poder Judiciário arbitrar o quantum
debeatur fundado na prática ou uso do lugar onde o mandato se cumprir.
Assim proclama a jurisprudência: “o mandante terá a obrigação de reembolsar o
mandatário das despesas feitas na execução do mandato, mesmo que o ato
negocial por ele realizado não tenha êxito. O procurador apenas não terá
direito de ser reembolsado das despesas fritas, se o negócio malograr em razão
da culpa sua. Se contrariou as instruções fazendo despesas excessivas, só será
reembolsado na proporção do valor médio das coisas, não tendo direito ao
reembolso integral” (RF 103/464).
Art. 677. As somas adiantadas pelo
mandatário, para a execução do mandato, vencem juros desde a data do
desembolso.
Histórico
• A redação atual é a mesma do projeto.
Trata-se de mera repetição do mi. 1.311 do CC de 1916.
Doutrina
• Ainda não se acha exaurida a
relação das obrigações do mandante, pois deve ele pagar ao mandatário os juros e
a correção monetária correspondentes à quantia por este eventualmente
adiantada para fazer face à execução da obrigação, desde a data do efetivo
desembolso.
É o que o mestre Orlando Gomes chama, muito
propriamente, de “remuneração à forfait, pouco importando, assim, que o
negócio tenha surtido o efeito esperado, eis que o mandatário não contrai
obrigação de resultado, senão de meios” (Contratos, 8. ed., Rio de
Janeiro, Forense, 1981, p. 419). Essa regra, porém, não tem aplicação quando o
insucesso do negócio estiver diretamente relacionado com a negligência ou
imprudência do mandatário, caso em que passará a inexistir a obrigação de o
mandante remunerá-lo.
• Caso inexista
ajuste entre as partes intervenientes no que tange à imprescindibilidade da
remuneração, caberá ao Poder Judiciário arbitrar o quantutn debeatur fundado
na prática ou uso do lugar onde o mandato se cumprir. Assim proclama a
jurisprudência: “o mandante terá a obrigação de reembolsar o mandatário das
despesas feitas na execução do mandato, mesmo que o ato negocial por ele
realizado não tenha êxito. O procurador apenas não terá direito de ser
reembolsado das despesas feitas, se o negócio malograr em razão da culpa sua.
Se contrariou as instruções fazendo despesas excessivas, só será reembolsado
na proporção do valor médio das coisas, não tendo direito ao reembolso
integral” (RF
103/464).
Art. 678. É igualmente obrigado o mandante a
ressarcir ao mandatário as perdas que este sofrer com a execução do mandato,
sempre que não resultem de culpa sua ou de excesso de poderes.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.312 do CC de 1916,
com pequena melhoria de redação.
Doutrina
• Se, de um lado,
é inteiramente vedado ao mandatário manter consigo os lucros e as vantagens
oriundas da execução do mandato, de outro é exato afirmar, outrossim, que ele
nada pode perder por isso, cabendo, indistintamente, ao mandante o ressarcimento
de todos os prejuízos surgidos como consectârio do desempenho da função, exceto
quando tal prejuízo advier de conduta culposa sua, incluindo-se aí a sua
atuação exorbitando os limites do contrato.
• Com essa
previsão, a lei protege a esfera patrimonial do mandatário, que dela se
utilizou, durante o desenrolar do contrato e em benefício do constituinte,
para cumprir, com perfeição, o seu encargo, sendo inteiramente razoável, por
isso, que não arque com ditas despesas extras, surgidas em decorrência —
repita-se — da fiel execução do mandato.
Art. 679. Ainda que o mandatário contrarie as instruções
do mandante, se não exceder os limites do mandato, ficará o mandante obrigado
para com aqueles com quem o seu procurador contratou; mas terá contra este ação
pelas perdas e danos resultantes da inobservancia sas instruções.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.313 do CC de
1916, com pequena melhoria de redação.
Doutrina
• Regra geral, o
mandante pode sofrer ação direta promovida por terceiros com que o mandatário
contratou, cedo que ao primeiro compete honrar todas as obrigações pelo segundo
contraídas, no limite dos poderes a este conferidos no mandato, salvo nas
situações já dissecadas anteriormente. Tudo isso porque, como já ressaltado à
saciedade, o mandatário age em nome e sob responsabilidade do mandante, que
assume responsabilidade de modo pleno, absoluto, desde que contraída pelo
mandatário nos termos do mandato.
• Ainda que o mandatário
desatenda às instruções ministradas pelo mandante, mas com essa insurgência
não exorbite os limites do mandato, o segundo ficará vinculado ao cumprimento
da avença, inclusive para com quem o primeiro contratou, ressalvando-lhe
todavia, o direito de ajuizar ação regressiva contra o mandatário, almejando o
ressarcimento por perdas e danos, resultantes da desobediência às reportadas
instruções.
• Em verdade, esse
axioma origina-se do respeito ao princípio da segurança jurídica, no interesse
de manter a estabilidade das relações jurídicas, sejam elas mercantis, sejam
civis. É que os terceiros negociantes com o mandatário apenas conhecem os
termos do mandato, não podendo, por absoluta impossibilidade material, ficar
vinculados às regras extras ministradas pelo mandante ao mandatário,
justamente por não conhecerem sequer seu conteúdo, quanto mais sua extensão.
• Neste particular, impõe-se colher insumo
do insuperável Orlando Gomes, quando averbava: “à atuação exorbitante não se
identifica a atuação contrária às instruções. Se o mandatário não as observa o
terceiro não será prejudicado, por isso que a infração não exonera o mandante
de satisfazer as obrigações contraídas, se os poderes não forem excedidos. Como
as instruções participam apenas da relação interna, o mandante terá ação contra
o mandatário somente pelas perdas e danos resultantes de sua inobservância” (Contratos,
8. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981, p. 419).
Art 680. Se o mandato for outorgado por duas ou mais
pessoas, e para negócio comum, cada uma ficará solidariamente responsável ao
mandatário por todos os compromissos e efeitos do mandato, salvo direito
regressivo, pelas quantias que pagar, contra os outros mandantes.
• A redação atual
é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.314 do CC de 1916,
sem qualquer alteração, mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• Se fixem
vários os outorgantes, todos, por imperativo legal, serão solidariamente
responsáveis para com o mandatário, por todos os compromissos (despesas com
reembolso, a título de indenização, .ou pela própria remuneração) e efeitos do
mandato. Configura-se, no caso, a hipótese de solidariedade legal, cuja
repercussão prática é a de que o mandatário, querendo, poderá exigir de um
deles apenas o cumprimento dos deveres do mandato, seja total, seja
parcialmente. Em se acionando uni deles para efetuar o pagamento integral,
liberam-se os demais.
• Contudo, aquele
que vier a adimplir as obrigações terá ação regressiva, pela quantia paga,
contra os outros que permaneceram inertes, para receber, de cada um, a parte
que lhe couber, reavendo a quantia desembolsada, excluída apenas a sua
cota-parte.
Art . 681.0 mandatário tem sobre a coisa de que tenha a
posse em virtude do mandato, direito de retenção, até se reembolsar do que no
desempenho do encargo despendeu.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do Art.1.315 do CC de 1916,
com pequena melhoria de redação.
Doutrina
• Da mesma forma
que ao mandante, também se confere direito de retenção ao mandatário, só que
com uma amplitude menor do que o da legislação comercial, que estende o jus
retentionis a tudo quanto seja devido ao mandatário em razão do mandato,
inclusive a remuneração e o pagamento por perdas e danos. Na legislação civil,
porém, tal privilégio se restringe, tão-somente, aos gastos empreendidos pelo
mandatário no desempenho do mandato (RT 134/145).
• Em última
análise, ao mandatário civil se imputa o privilégio de assegurar,
simplesmente, o reembolso do montante antecipadamente pago, para suprir as
deficiências do mandato ou conservar a coisa, ou daquelas quantias despendidas
na execução do mesmo, como corolário natural do seu desenvolvimento, acrescidas
dos juros que lhe correspondem. Na realidade, o legislador, com tal previsão,
apenas buscou enaltecer a velha máxima, segundo a qual o direito que expressa
um privilégio há de ser exercitado restritivamente, ou seja, dentro dos
estritos limites do preceito que o instituiu.
Seção IV
Art. 682. Cessa o mandato:
1 — pela
revogação ou pela renúncia ;
II— pela morte ou interdição de uma das partes;
III— pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir
os poderes, ou o mandatário para os exercer;
IV — pelo término do prazo ou pela conclusão do negócio.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do Art.1.316 do CC de 1916,
com pequena melhoria de redação.
Doutrina
.
Os autores costumam ainda lembrar outras extintivas, que são de caráter geral,
como a impossibilidade do objeto, a nulidade do contrato, a resolução por
inadimplemento, a verificação de
condição resolutiva” (Instituições de direito civil. 10. cd., Rio de
Janeiro, Forense, 1996. p. 262-3).
• Desta valiosa
lição doutrinária dessume-se que a extinção do mandato compreende, a rigor,
três ordens de fatores: natural (quando decorre do seu integral cumprimento,
pela expiração do prazo para que se perfez ou pela feitura do negócio sobre que
versava seu objeto), voluntária (por manifestação ou acordo das partes para
ultimá-lo) e legal (quando a própria lei indica algum(ns) fato(s), cuja(s)
ocorrência(s) invalida(m) o contrato).
• Via de regra, o
mandato pode, a qualquer tempo, ser revogado simplesmente porque, além de se
fundar na confiança do mandante para com o mandatário, é sempre constituído no
interesse do primeiro, que, exatamente por isso, pode revogá-lo a seu livre
alvedrio, quando bem lhe aprouver Deveras, trata-se de faculdade que lhe
assiste, a ser exercitada a qualquer momento, ensejando, sem embargo. uma
espécie de resilição unilateral, prescindindo de qualquer justificativa para
tanto, desde que não mais lhe convenha o negócio (revogação ad nutum). Diz-se
“via de regra”, porquanto as partes podem estipular cláusula de
irrevogabilidade, prevista no art. 683 do NCC.
• A revogação não
produz efeitos retroativos, atingindo, apenas, os atos futuros (ex nunc), em
respeito aos já praticados.
• Se a
manifestação de vontade provier do mandatário, haverá renúncia ao mandato, a
qual, a exemplo da revogação, também detém cunho unilateral, mas há de ser
comunicada a tempo, embora prescinda de sua justificação, a fim de que o
mandante providencie a sua substituição.
• A morte do
mandante, como a do mandatário, configura outra causa extintiva do mandato,
haja vista se tratar de contrato intuitu personae. A interdição de
mandante ou de mandatário, por seu turno, também tem o condão de aniquilar o
mandato, à medida que incapacita o agente de exercê-lo, desalijando-o dos
poderes necessários para continuar o contrato a si confiado. O interdito, como
sabido, não pode os atos da vida civil, já que declarada
judicialmente a sua incapacidade.
• A hipótese trazida
pelo inciso LII — convém salientar — atina, em verdade, aos casos de estado de
pessoa, precisamente no seu aspecto civil, e não à perda de capacidade
propriamente dita.
• Se o mandato foi
outorgado por prazo determinado, quando o próprio instrumento assim estipular,
cessará o contrato de pleno direito no momento em que expirar tal período. De
igual modo, conferido o mandato somente para algum ato específico, ocorrendo
este ato também extinguir-se-á.
Art. 683. Quando o mandato contiver
a cláusula de irrevogabilidade e o mandante o revogar, pagará perdas e danos.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• Sendo regra a possibilidade
de revogação do mandato, pela sua própria natureza jurídica, a cláusula de
irrevogabilidade, eventual e explicitamente inserta no contrato, deverá ser
observada em toda a sua plenitude, justamente por estar presente, tão-somente,
em caráter excepcional, a que, sponte sua, anuíram os interessados. Vale
dizer, se acordada pelas partes interessadas a sua previsão no contrato, há ela
de ser rigorosamente cumprida, sob pena de o mandante responder pelas perdas e
danos desta inobservância advindos.
• O percuciente
Caio Mário, já antevendo uma eventual problemática que poderia surgir nesse
particular, asseverou que, “tendo as partes em vista a natureza do negócio ou
seus recíprocos interesses, podem convencionar que o mandante não tem a
faculdade de cassar os poderes. Em tal caso, adquire o mandatário o direito de
exercer o mandato, sem ser molestado. Mas, sendo a cassação da própria essência
do mandato, tem-se entendido que, se o constituinte o revogar, não obstante a
proibição convencionada, estará sujeito a pagar ao procurador a remuneração
total, ou indenizá-lo dos prejuízos resultantes da revogação inoportuna ou
injusta, como qualquer outro contratante inadimplente” (Institui çôes de
direito civil, 10. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996. p. 265). Em outras
palavras, “com essa estipulação, ele assume obrigação de não fazer, que,
violada, dá lugar à composição dos prejuízos” (RT 150/525 e 178/168)
.
Art. 684. Quando a cláusula de irrevogabilidade for
condição de uni negócio bilateral, ou tiver sido estipulada no exclusivo
interesse do mandatário, a revogação do mandato será ineficaz.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Em verdade, o reportado dispositivo traduz, ainda que de
modo infiel, o inciso LIdo art. 1.317 do CC de 1916.
Doutrina
• Nesta hipótese,
a cláusula de irrevogabilidade representa, verdadeiramente, uma condição
acessória de um contrato principal, de natureza bilateral, ou funciona como um
meio para cumprir o fim: a realização da obrigação contratada.
• Doutra banda, a
revogação do mandato não surtirá quaisquer efeitos, juridicamente
considerados, quando a cláusula de irrevogabilidade houver sido constituída cm
benefício do mandatário. A razão de ser dessa restrição reside, essencialmente,
na necessidade de se resguardar e tutelar os interesses do mandatário, que se
inclinou a aceitar a incumbência de representar o mandante, sem a
contrapartida de perceber qualquer bônus para tanto. Nada mais razoável,
portanto, do que fornecer-lhe tal garantia, para não ser surpreendido com a
repentina e injustificada resilição do mandato.
Art. 685. Conferido o mandato com a cláusula “em
causa própria”, a sua revogação não terá eficácia, nem se extinguirá pela
morte de qualquer das partes, ficando o mandatário dispensado de prestar
Contas, e podendo transferir para si os bens móveis ou imóveis objeto do
mandato, obedecidas as formalidades legais.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• Segundo se sabe,
a procuração em causa própria (in rem pmpriwn ou in mm suam), originária
do direito romano, faz-se outorgada
• Não obstante
algumas respeitáveis opiniões em contrário, acreditamos ser esta espécie de
procuração irrevogável, permanecendo em vigor, mesmo após a morte do mandante
ou do mandatário, eis que constituiu obrigação transmissível aos competentes
herdeiros.
• Avulta tórrido
entendimento jurisprudencial segundo o qual “a procuração em causa própria,
pela sua própria natureza, dispensa o procurador de prestar contas, pois
encerra uma cessão de direitos em proveito dele. E, por isto mesmo, irrevogável
e presta-se à transmissão do domínio mediante transcrição no Registro
Imobiliário, desde que reúna os requisitos fundamentais e sejam satisfeitas as
formalidades exigidas para a compra e venda” (RT 577/2 14).
Art.
Parágrafo único. E irrevogável o mandato que contenha
poderes de cumprimento ou confirmação de negócios encetados, aos quais se ache
vinculado.
Histórico
• O presente
dispositivo, em relação ao anteprojeto de Agostinho Alvim, foi objeto de emenda
por parte da Câmara dos Deputados no período inicial de tramitação do projeto
apenas para acrescentar o parágrafo único, ausente na redação original.
Trata-se de mera repetição do Art. 1.318 do CC de 1916, com o acréscimo do
parágrafo único.
Doutrina
• Segundo já
amplamente analisado, o mandatário se manifesta em nome e no exclusivo
interesse do mandante, ante, inclusive, a própria essência do mandato, razão
por que permanece este último como titular de direitos e obrigações oriundos
desta espécie contratual. A par dessa regra, deverá o mandante responder, com
seu patrimonio, perante terceiros eventualmente prejudicados em razão da
vontade emitida pelo mandatário, desde que dentro do rol de poderes a este
outorgados.
• Conquanto não se
exija formalidade alguma para a revogação, o mandante tem a obrigação de
comunicá-la não só ao mandatário, avisando que o destituiu dos poderes para
agir em seu nome, como também aos terceiros com quem este Ultimo contratava.
José Paulo Cavalcanti, em sua obra intitulada A representação voluntária no
direito civil (Recife, 1965, p. 101), averba que “a revogação deve ser
comunicada aos terceiros, sendo eficazmente realizada, qualquer que tenha sido
o meio pelo qual lhes tenha sido efetuada a respectiva comunicação”.
• Dessa maneira,
impõe-se a efetiva publicização da revogação, com os meios a tanto
necessários, com o fito de dar ciência a todos os possíveis interessados, e,
via oblíqua, não induzir ninguém
• E assente o
posicionamento jurisprudencial de que “para ficar livre e isento de qualquer
responsabilidade, incumbe ao mandante tornar pública a revogação, apelando
para todos os meios ao seu alcance, quer avisando as pessoas com as quais mantinha
negócios, quer por intermédio de editais pela imprensa” (RT 240/465 e
399/33 1).
Art. 687. Tanto que for comunicada ao mandatário a
nomeação de outro, para o mesmo negócio, considerar-se-á revogado o mandato
anterior.
• A redação atual é
a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.319 do CC de 1916, sem qualquer
alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• Embora presente
o cunho unilateral que norteia a hipótese de revogação do mandato, ao sabor da
vontade de um dos contratantes, é certo que tal manifestação não pode
prejudicar terceiros de boa-fé, cujos interesses devem ser resguardados, máxime
quando o mandatário desconhecia a revogação, de modo a validar todos os efeitos
dessa contratação .
• No entanto, se,
mesmo ciente da revogação, o mandatário permanece exercendo os poderes já
anteriormente revogados, este é que responderá pela falta, já que decorrente de
sua própria culpa.
• Clóvis
Bevi]áqua, interpretando este preceito, ponderou com a sagacidade de sempre:
“A nomeação do novo procurador, para ter o efeito de revogar o anterior, deve
ser para o mesmo negócio. A procuração geral para todos os negócios não revoga
a especial anterior se a ela, expressamente, se não referir, e a especial
posterior só revoga a geral anterior no que concerni ao seu objeto peculiar” (Código Civil dos
Estados Unidos do Brasil comentado, Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves,
1919, v. 5, p. 67).
Art.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do Art. 1.320 do CC de 1916,
com pequena melhoria de redação.
Doutrina
• Da mesma forma
que a lei faculta ao mandante revogar unilateralmente os poderes confiados ao
mandatário, sem a necessidade de qualquer justificativa plausível, a este
último se permite, outrossim, a renúncia do mandato a si conferido. Daí
infere-se que a revogação e a renúncia são institutos similares, cujas
características se identificam sobremaneira.
• Dessa assertiva
preambular, enaltecendo a simetria dos institutos, percebe-se que o
mandatário, a exemplo do mandante, pode exercer essa faculdade, livremente e a
qualquer tempo, sem precisar motivar a renúncia, ou melhor, sem indicar quais
os motivos que o levaram a abrir mão do negócio.
• É exato dizer
que a renúncia não se sujeita a nenhum tipo de restrição, exceto o limite
temporal, ou seja, deverá ser comunicada ao mandante, a tempo de permitir a sua
substituição. Deve, pois, ser dirigida ao mandante, oportunamente e à custa do
renunciante, a fim de que o primeiro providencie a substituição do segundo, de
modo a não acarretar maiores prejuizos ao constituinte.
• Se o mandante
vier a sofrer prejuízos com a apresentação tardia, extemporânea, da renúncia,
ao mandatário competirá compô-los, mediante
o
pagamento de indenização, salvo se se comprovar a impossibilidade de este
último continuar o encargo sem danos razoáveis para si, porque justo não seria
alguém suportar quaisquer ônus, apenas em benefício de outrem, ou se não lhe
era dado substabelecer.
Situação
pontual nos oferece o mestre Silvio Rodrigues, quando, com precisão, leciona
que: “a regra de livre resilição do contrato deixa de se aplicar quando o
mandato visa assegurar, simultaneamente, tanto um interesse do mandante quanto
um do mandatário, porque nesta hipótese o negócio adquire um aspecto
sinalagmático, que desvirtua sua feição ordinária”. E arremata, ao final:
“enquanto a regra da indenização é verdadeira para o gratuito, não pode sé-lo
para a do mandato oneroso. O caráter especulativo do mandato oneroso impõe ao
mandatário a responsabilidade pelos prejuízos que sua deserção provocar, ainda
que prove ter renunciado o mandato para evitar prejuízo considerável” (Direito
civil,27. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3 — Dos contratos e das
declarações unilaterais de vontade, p. 289).
Art. 689. São válidos, a respeito dos contratantes de
boa-fé, os atos com estes ajustados em nome do mandante pelo mandatário, enquanto
este ignorar a morte daquele ou a extinção do mandato, por qualquer outra
causa.
• A redação atual
é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.321 do CC de 1916,
com pequena melhoria de redação.
Doutrina
• Sabemos que o
mandato, por possuir índole personalíssima, extingue-se com a morte ou
incapacidade de qualquer das partes, sem a faculdade de transferência das
obrigações ou dos direitas aos herdeiros, exceto se houver estipulação em
contrário nesse sentido. Cuida este dispositivo de excepcionalizar o cunho
personalíssimo do mandato, quando, pretendendo mitigar o rigorismo desse
axioma, dispõe que os negócios celebrados
com
terceiros de boa-fé pelo mandatário, insciente da morte do mandante, reputam-se
válidos e eficazes, a ponto de obrigarem os herdeiros deste último.
• Confira-se, a
propósito, a jurisprudência a respeito: “se o mandante falecer, o mandato só
cessará quando o procurador tiver ciência do ocorrido, sendo válidos os negócios
que praticar enquanto ignorar o fato. O mesmo se diga se outra fora causa
extintiva do mandato” (RT277/251 e 210/184).
Art. 690. Se falecer o mandatário, pendente o
negócio a ele cometido, os herdeiros, tendo ciência do mandato, avisarão o
mandante, e providenciarão a bem dele, como as circunstancias exigirem.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.322 do CC de
1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• O mandato se
extingue com a morte do mandatário, ainda que seus herdeiros tenham
habilitação para executá-lo. De fato, o óbito do mandatário acarreta idêntico
resultado extintivo, exatamente pelo caráter intuitu personae do negócio
a que se vincula, fundado em características inerentes, peeuliares à sua
pessoa, as quais, aliás, servem para justificar a escolha do mandante.
• Desaparecidas
tais características com a morte do constituído, não subsistem os motivos para
a permanência do contrato, sem se cogitar, daí, da possibilidade de sua
transmissão hereditária, mas presente, ainda, a obrigação de prestar contas
por parte dos herdeiros do mandatário (RF 142/
235).
• Diante disso,
falecendo o mandatário e pendente o negócio a ele cometido, hão de se tornar
algumas providências, sempre no intuito de resguardar os interesses do
mandante. Assim, os herdeiros terão a obrigação de avisar ao constituinte o
óbito e providenciarão a bem dele, de acordo com o que as circunstâncias
exigirem no caso.
Art. 691. Os herdeiros, no caso do artigo
antecedente, devem limitar-se às medidas conservatórias, ou continuar os
negócios pendentes que se no possam demorar sem perigo, regulando-se os seus
serviços dentro desse limite, pelas mesmas normas a que os do mandatário estio
sujeitos.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.323 do CC de 1916, com pequena
melhoria de redação.
Doutrina
Todas
as precauções elencadas no artigo anterior não podem ser concebidas, de forma absoluta,
sem qualquer margem de limitação; com a morte do mandatário e pendente ainda o
negócio a ele incumbido, deverão os herdeiros tornar providências no escopo de
resguardar os interesses do mandante, só que limitadas ou às medidas
conservatórias ou à continuidade dos negócios ainda pendentes, ou seja, apenas
daqueles cujo sobrestamento importaria perigo, regulando-se os seus serviços,
dentro desse limite, pelas mesmas normas a que os do mandatário estavam submetidos,
antes de falecer
Seção V
Art. 692. O mandato judicial fica subordinado às normas
que lhe dizem respeito, constantes da legislação processual, e, supletivamente,
às estabelecidas neste Código.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916.
Doutrina
• No anterior
diploma substantivo de 1916; o mandato judicial era previsto nos arts.
A atual
previsão, atribuindo à legislação processual a competência para tratar do assunto,
já foi, de há muito, visualizada pelo ilustre Prof. Silvio Rodrigues, que
afirmava se tratar de matéria “que se situa na fronteira entre o direito civil
e o processual, talvez mais dentro dos lindes deste, do que daquele ramo da
ordenação jurídica” (Direito civil, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2060,
v. 3 — Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade, p. 291).
Portanto,
em face da expressa previsão de que o mandato judicial está, agora, subordinado
às normas processuais e só supletivamente às de caráter substantivo,
estatuídas nas disposições gerais acerca do tema, deste diploma resta
despiciendo tecer maiores comentários a respeito.
CAPÍTULO XI
Art. 693. O contrato de comissão tem por objeto a
aquisição ou a venda de bens pelo comissário, em seu próprio nome, à conta do
comitente.
Histórico
e A redação
atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916. O
Código Comercial de 1850 traz, no entanto, artigo acerca do tema, de n. 165, iii
verbis: “Art.
Doutrina
e Disciplinada pelo Código Comercial, e
agora trazida para o Código Civil, a comissão é um contrato consensual,
bilateral, oneroso, comutativo e intuitu personae, não exigindo para a
sua configuração formalidades especiais. Envolve as figuras do comissário, o
comerciante que realiza negócios em proveito de outrem, e do comitente, aquele
que ordena e orienta o trabalho negocial executado pelo comissário em seu
favor, retribuindo-lhe com remuneração correspondente. Limita-se, como expresso
no dispositivo em comento, aos negócios de compra e venda de bens, sem a
amplitude dada anteriormente pela redação do Código Comercial (“negócios
mercantis”).
• A
comissão, embora denomine o próprio contrato, é também utilizada pua designar a
contraprestação pecuniária devida ao comissário.
* Direito comparado: Código Civil
italiano, arts. 1.731 e 1.736.
Art. 694. O comissário fica diretamente obrigado
para com as pessoas com quem contratar, sem que estas tenham ação contra o
comitente, nem este contra elas, salvo se o comissário ceder seus direitos a
qualquer das partes.
* o comissário
tem obrigações diretas e pessoais com os terceiros, com os quais contrata em seu
próprio nome, conforme a inteligência do dispositivo, repetindo o já
consagrado pelo art. 166 do Código Comercial. Fran Martins observa, a
propósito: “Neste fato, reside a diferença principal entre a comissão e o
mandato” (Contratos e obrigações comerciais, 13. ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1995, p. 291). Outra distinção doutrinária apropriada é a que confere
à comissão o seu traço nitidamente comercial, reservando-se ao mandato o
negócio estritamente civil. O art. 663 do NCC, entretanto, ao dispor que se o
mandatário agir em seu próprio nome, ainda que o negócio seja de conta do
mandante, ficará pessoalmente obrigado, mais aproxima, por tal conseqüência —
convennhamos — as duas espécies contratuais. Por outro lado, desponta, ainda, o
art. 709 do NCC, quando preceitua aplicáveis à comissão, no que couberem, as
regras sobre mandato. Diante de tal dualidade, a doutrina tem sido enriquecida
por inúmeras reflexões.
Art. 695. O comissário é obrigados agir de
conformidade com as ordens e instruções do comitente, devendo, na falta destas,
não podendo pedi-las a tempo, proceder segundo os usos em casos semelhantes.
Parágrafo único. Ter-se-ão por justificados os atos do
comissário, se deles houver resultado vantagem para o comitente, e ainda no
caso em que, não admitindo demora a realização do negócio, o comissário agiu de
acordo com os usos.
• A inexistência instrutória ou a impossibilidade de
tornar as ordens em tempo hábil autoriza o comissário a proceder segundo
atuaria em casos análogos ou similares,
agindo, de conseguinte, de maneira igual, a tudo recomendados a diligência e o
zelo que dar-se-iam por empenho de seu interesse pessoal. O recurso aos usos e
costumes também é permitido nos casos em que não se admita a demora na
realização do negócio, bem assim justificados os mesmos atos, quando deles
decorrer resultado vantajoso para o comitente.
Art. 696. No desempenho das suas incumbências o
comissário é obrigado a agir com cuidado e diligência, não só para evitar
qualquer prejuízo ao comitente, mas ainda para lhe proporcionar o lucro que
razoavelmente se podia esperar do negócio.
Parágrafo único. Responderá o comissário salvo motivo
de força maior, por qualquer prejuízo que, por ação ou omissão, ocasionar ao
comitente.
Doutrina
Não será
apenas indispensável que o comissário opere em conformidade com o texto
programado das ordens e instruções do comitente (art. 695). É, por igual,
imperativo desempenhar a tarefa com cuidado e diligência. O desvelo e a
cautela, o cuidado ativo e a presteza conjugam-se na persecução de dois
propósitos bem definidos: impedir prejuízo, ainda que mínimo, ao comitente e
assegurá-lo com os lucros que conforme à própria regularidade do negócio lhe
seriam proporcionados. A imposição da norma é um preceito de garantia ao êxito
da comissão.
• O parágrafo
único estabelece responsabilidade do comissário pelos prejuízos advindos de
sua ação ou omissão e causados ao comitente, ressalvado motivo de força maior.
Dessa forma não responderá apenas o comitente pelo excesso na comissão (falta
de exação), mas, ainda, quando faltar ao desempenho de suas incumbências o
mencionado cuidado ativo, importando tal inobservância em prejuízos ao
comitente.
Art. 697. O comissário não responde pela insolvência das
pessoas com quem tratar, exceto em caso de culpa e no do artigo seguinte.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916. No entanto, o
Código Comercial de 1850 traz artigo acerca do tema, de n.
Doutrina
• A cláusula legal
de isenção de responsabilidade na comissão mercantil éa de não responder o
comissário pela insolvibilidade de terceiros com quem contrata, correndo os
riscos por conta do comitente. Entretanto, achar-se-á em culpa, p. ex., se
contratar com pessoas inidôneas, como decorre, a contrario sensu do que
estabelece o art. 175 do Código Cotnercial, ou, ainda, exclui-se a isenção, no
caso da comissão dei credere. tratada pelo art. 698 do NCC.
Art.
698. Se do contrato de comissão constar a cláusula del credere responderá
o comissário solidariamente com as pessoas com que houve tratado em nome do
comitente, caso em que, , salvo estipulação em contrário, o comissário tem direito
a remuneração mais elevada, para compensar o onus assumido.
Doutrina
A
Lei estipula uma remuneração compensatória , superior á convencional, tendo em
conta a responsabilidade assumida pelo comissário, qual seja a de garantir a capacidade de pagamento por
aqueles com quem contratar . Essa
remuneração inerente á cláusula deixará de ser atribuída ao comissário havendo
disposição contratual em contrário, ao tempo em que admitida, no contrato de
comissão, a referida cláusula del credere.
Art. 699. Presume-se o comissário autorizado a conceder
dilação do prazo para pagamento, na conformidade dos usos do lugar onde se
realizar o negócio, se não houver instruções diversas do comitente.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916. No
entanto, o Código Comercial de 1850 traz artigo acerca do tema, de n. 176, fiz verbis:
“Art. 176. O comissário presume-se autorizado para conceder os prazos que
forem do uso da praça, sempre que não tiver ordem em contrário do comitente”.
Doutrina
A realidade de
mercado pode, na consecução do próprio negócio, orientar o comissário à prática de conceder
dilação do prazo para o pagamento, uma vez não existindo orientação diferente do
comitente. Assim, a norma o diz
autorizado, por presunção legal, diante de nenhuma manifestação previa que a
contrarie. Em todo caso, haverá o comitente de ter ciência de referida dilação,
a saber que o comissário atua em favor daquele.
Art 700. Se houver instruções do comitente proibindo
prorrogação de prazos para pagamento, ou se esta não for conforme os usos
locais, poderá o comitente exigir que o comissário pague incontinenti ou
responda pelas conseqüências da dilação concedido, procedendo-se de igual modo
se o comissário não der ciëncia ao
comitente dos prazos concedidos e de quem é seu beneficiário.
Doutrina
• A prorrogação de prazo, acaso concedida, requer, como observado no artigo anterior, esteja confortada aos usos do local onde celebrado o negócio. Segue-se que havendo o comitente instruído o comissário em contrario ou, ainda, tendo sido dilatado o prazo sem apoio na prática do mercado, sujeita-se este último às conseqüências do ato de protrair a obrigação do pagamento, inclusive ficando obrigado a pagar o preço, de imediato, desde que lhe seja exigido pelo comitente.
• Que igual modo
ocorrerá se a concessão de novo prazo e a identidade do beneficiário da dilação
temporal ao adimplemento não forem comunicadas
ao comitente,
suportando o comissário, pela omissão, as mesmas conseqüências.
Art. 701. Não estipulada a remuneração devida ao
comissário, será ela arbitrado segundo os usos correntes no lugar.
Histórico
• A
redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no Código
Civil de 1916. No entanto, o Código Comercial de 1850 traz artigo acerca do
tema, de n. 186, iii verbis: “Art. 186. Todo comissário tem direito para
exigir do comitente uma comissão pelo seu trabalho, a qual, quando não tiver sido expressamente
convencionada, será regulada pelo uso comercial do lugar onde se tiver
executado o mandato (mi 154)”.
Doutrina
A remuneração ou comissão a que faz jus o
comissário pelo exercício do Seu trabalho é, em regra, convencionada pelas partes,
em percentual sobre o valor do negócio de compra e veada ou em valor nominal.
Deverá asa remuneração atender a sua diligência e a importância do negócio. tom
conformidade com as tarefas que lhes são entregues pelo comitente.
Art. 702. No caso de morte do comissário, ou,
quando, por motivo de força maior, não puder concluir o negócio, será devida
pelo comitente uma remuneração proporcional aos trabalhos realizados.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916. No
entanto, o Código Comercial de 1850 traz artigo acerca do tema, de n. 187, iii
verbis: “Art.
Doutrina
• A remuneração
proporcional do comissário, à medida do trabalho por ele desenvolvido, previa-a
o Código Comercial, no caso de morte ou despedida do comissário, assegurando-se-lhe
ou a seus herdeiros uma quota correspondente aos atos executados, O NCC
contempla dita comissão em negócio inconcluso. acrescentando-se à hipótese o
motivo de força maior, o que tem perfeito valimento, porquanto restaria, de
outro modo, beneficiado indevidamente o comitente, fartando-se à custa do
comissário não remunerado em face daquela causa antes não prevista.
Art. 703. Ainda que tenha dado motivo à dispensa, terá o
comissário direito a ser remunerado pelos serviços úteis prestados ao
comitente, ressalvado a este o direito de exigir daquele os prejuízos sofridos.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916. No entanto, o
Código Comercial de 1850 traz artigo acerca do tema, de n. 187, fiz verbis: “Art.
Doutrina
• O dispositivo
cogita da remuneração por dispensa do comissário fundada em motivo justo, não
retirando-lhe o direito de perceber a justa contraprestação, como previa,
genericamente, o art. 187 do Código Comercial , ao tratar de sua despedida. O
NCC introduz, aqui, outro elemento importante em caso da dispensa ocorrida,
uma vez verificada, com ela, a causação de prejuízos, cometendo ao comitente o
direito de exigir a devida compensação pelos danos ocorridos em face do negócio
inacabado.
Art. 704. Salvo disposição em contrário, pode o
comitente, •a qualquer tempo, alterar as instruções dados ao comissário,
entendendo-se por elas regidos também os negócios pendentes.
Doutrina
• Fica estabelecida,
por presunção legal, autoridade ao comitente de modificar as ordens e
instruções anteriormente fornecidas ao comissário. Essa mutabilidade de plano
negocial na aquisição ou venda de bens é ditada pela dinâmica do mercado, a critério do comitente, cabendo
ao comissário recepcionar as alterações ditadas por ele, como nova e decisiva
forma regedora dos futuros negócios e, ainda, daqueles não concluídos. Não
pode, ademais, o comissário opor-se às novas diretrizes colocadas, uma vez que
embora agindo em seu nome, o faz em favor e no interesse do comitente.
• Jurisprudência: “Direito
privado. Corretagem de valores. Mandato e comissão mercantil. Uso e costume.
Autorização ratificada. É de estilo e uso do comércio a autorização verbal para
a realização de negócios por intermédio de empresa corretora de valores,
entendendo-se como ratiticados os atos negociais, pela continuidade da prática
de semelhantes, ao longo do tempo de duração do mandato”
Art. 705. Se o comissário for despedido sem justa
causa, terá direito a ser remunerado pelos trabalhos prestados, bem como a ser
ressarcido pelas perdas e danos resultantes de sua dispensa.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916. No
entanto, o Código Comercial de 1850 traz artigo acerca do tema, de n.
Doutrina
• A disposição
relaciona-se com o art. 703, pelo princípio isonômico na relação jurídica, em
face dos direitos e obrigações das partes contratantes. Se o comitente pode
exigir do comissário os prejuízos sofridos pela dispensa por este causada,
também terá o direito de ser ressarcido pelas perdas e danos decorrentes de sua
despedida sem justa causa.
• A inovação
trazida pelo NCC em confronto com a disposição pertinente do Código Comercial
(Art. 188) é no sentido de assegurar ao comissário a justa remuneração, em
atenção aos trabalhos por ele prestados, incorporando-se a esta comissão a
verba indenizatória correspondente, a ser apurada em função da natureza e
relevância do contrato desfeito.
Art. 706. O comitente e o comissário são obrigados a
pagar juros um ao outro; o primeiro pelo que o comissário houver adiantado para
cumprimento de suas ordens; e o segundo pela mora na entrega dos fundos que
pertencerem ao comitente.
Doutrina
• Também o Art.
• Como é de
direito o comissário ressarcir-se de todas as despesas que adiantou no
seu trabalho de comissão, resta claro que o comitente, ao reembolsar todas as
quantias despendidas, deverá fazê-lo com os juros relativos ao período de
desembolso.
• Por outro lado, a mora do comissário, no
relativo ao dever de prestar contas dos negócios feitos à conta do comitente,
sujeita-o ao pagamento dos juros pelo atraso. Os juros moratórios são,
portanto, o pagamento.
• a
retenção indevida do capital pertencente ao comitente, aplicando-se a
esta segunda hipótese, quando não convencionados ou quando o forem sem taxa
estipulada, o Art. 406 do NCC.
Art
707.0 crédito do comissário, relativo a comissões e despesas feitas, goza de
privilégio geral, no caso de falência ou insolvência do comitente.
Doutrina
O
comissário coloca-se como credor privilegiado no caso de falência ou insolvência
civil do comitente, para realizar o seu crédito, pelas comissões a que faz jus
e resgate das despesas que efetuou no contrato de comissão por ele desempenhado
em favor do comitente. Essa preferência legal já era prevista pelo Art. 189 do
Código Comercial.
Art. 708. Para reembolso das despesas feitas, bem
como para recebimento das comissões devidas, tem o comissário direito de
retenção sobre os bens e valores em seu poder em virtude da comissão.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916 e
tampouco no Código Comercial.
Doutrina
• O direito de
retenção é assinalado para albergar o comissário no recebimento do seu crédito
perante o comitente, relativo às comissões devidas e despesas efetuadas. O
exercício do jus retentionis alcança, apenas, os bens e os valores em
poder do comissário em decorrência do próprio contrato de comissão. Como antes
afirmado, a retenção é um instituto de defesa eficaz ao reclamo de reembolso e,
ainda, no particular, por razão de crédito existente do comissário.
Art. 709. São aplicáveis à comissão, no que couber,
as regras sobre mandato.
Doutrina
Ao dispor que aplicam-se á comissão, no que couberem, as regras sobre mandato, o NCC aproxima-se da disciplina do Código Civil italiano, que a exara como uma modalidade de mandato, se, todavia, assim considerá-la. Diante da similitude dos contratos, mas cada qual com sua especificidade , a aplicação subsidiária das normas de mandato ao trato da comissão exigirá, claramente uma manifesta pertinencia, ou conformidade apropriada, sob pena de confundi-los.
Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume,
em caráter não eventual e sem vínculos
de dependência, a obrigação de promover a conta de outra, mediante retribuição,
a realização de certos negocios, em zona determinada, caracterizando-se a
distribuição quando o agente tiver a sua disposição a coisa a ser negociada.
Doutrina ‘
• Com efeito,
trata-se de contrato em que o agente ou representante comercial exercita, com
a devida remuneração, a promoção de negócios, à conta do agenciado ou representado,
em regime de habitualidade e com autonomia nas atividades que se desenvolvem
em área previamente definida de atuação.
• Impende
distinguir o agente do distribuidor, porquanto este último caracteriza-se como
tal ao dispor o bem a ser negociado e aquele desempenha a agência sem a
disponibilidade da distribuição do referido bem.
• Cumpre lembrar,
afinal, a Lei n. 6.729/79, versando sobre a distribuição, embora no objeto
restrito da concessão comercial de veículos automotores de via terrestre e a
Lei n. 8.132/90, que produziu alterações.
Art. 711. Salvo ajuste, o proponente não pode
constituir, ao mesmo tempo, mais de um agente, na mesma zona, com idêntica
incumbência; nem pode o agente assumir o encargo de nela tratar de negócios
do mesmo gênero, à conta de outros proponentes.
• Maria Helena Diniz, enfrentando o tema, depõe com verticalidade: “(...) o proponente não poderá constituir, salvo ajuste em contrário, ao mesmo tempo, mais de um agente, na mesma zona, é com Identica incumbência, nem tampouco poderá o agente assumir o encargo de nela tratar de negócio do mesmo gênero por conta de outros proponentes. Logo, um representante não poderá agenciar duas ou maus empresas para um mesmo gênero de negócios, se á contrato não o permitir. No contrato de representação comercial, prevalece a seguinte norma: para toda zona e todo ramo de atividade, um só agente; e apenas um proponente para cada agente. Todavia, a exclusividade ou não-exclusividade dependerá do que constar no contrato.
Art. 712.0 agente, no desempenho que lhe foi cometido,
deve agir com toda diligencia atendo-se as instruções recebidas do proponente.
Doutrina
• O dever do cuidado ativo, para
corresponder com fidelidade às instruções datas pelo proponente, é inerente ao
exercício de agência na vez que o agente deve, no implemento do tal obrigação
assegurar o desempenho adequado aos interesses da representação comercial
Embora detenha autonomia na atividade, o agente obriga-se a atuar cem total
zelo e aplicação para a efetividade dos objetivos do contrato.
Art. 713. Salvo estipulado diversa, todas as despesas
na agencia ou distribuição. correm a cargo do evite ou distribuidor.
Estas despesas, referidas pelo dispositivo, concernem
ao desempenho das atividades de agencia e de distribuição, de responsabilidade
do representante comercial ou distribuidor. Na dicção da totalidade, e envolver
toda e qualquer despesa inerente ao exercício
do trabalho de agenciamento ou de distribuição, Maria Helena Diniz
compreende incluídas as despesas de propaganda do produto, salvo estipulação em
contrário.
Art. 712. O agente, no desempenho que lhe foi cometido, deve
agir com toda diligência, atendo-se às instruções recebidas do proponente.
Histórico
O presente
dispositivo, em relação ao anteprojeto de Agostinho Alvim, foi objeto de emenda
por parte da Câmara dos Deputados no período inicial de tramitação do projeto
apenas para retirar o verbo do início da frase. A redação original era a
seguinte: “Deve o agente, no desempenho que lhe foi cometido, agir com toda
diligência, atendo-se às instruções recebidas do proponente”. Houve mero
aperfeiçoamento redacional. Não há artigo correspondente no Código Civil de
1916.
• O dever do
cuidado ativo, para corresponder com fidelidade às instruções dadas pelo
proponente, é inerente ao exercício de agência, uma vez que o agente deve, no
implemento de tal obrigação, assegurar o desempenho adequado aos interesses da
representação comercial. Embora detenha autonomia na atividade, o agente
obriga-se a atuar com total zelo e aplicação para a efetividade dos objetivos
do contrato.
Art. 713. Salvo estipulação diversa, todas as despesas
com a agencia ou distribuição correm a cargo do agente ou distribuidor.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916.
Doutrina
• Estas despesas, referidas
pelo dispositivo, concernem ao desempenho das atividades de agência e de
distribuição, de responsabilidade do representante comercial ou distribuidor.
Na dicção da totalidade, a envolver qualquer despesa inerente ao exercício do
trabalho de Maria Helena Diniz compreende que o produto, salvo estipulação em
representado e proponente, por sua vez, assume tão-somente a obrigação do
pagamento da remuneração devida ao representante e agente.
Art. 714. Salvo ajuste, o agente ou distribuidor terá direito à remuneração correspondente aos negócios concluídos dentro de sua zona, ainda que sem a sua interferência.
Doutrina
• Como se vê, a
norma sob comento impõe que quanto aos negócios concluídos dentro de sua área
de atuação, terá direito o agente à remuneração a eles correspondentes, ainda
que aqueles negócios tenham sido aperfeiçoados sem a sua interferência ou
intervenção direta. É que, na esteira do art. 711 do NCC, a cláusula de
exclusividade não é exigível em contrato, presumindo-se o caráter exclusivo
das atividades quando não previsto que não o sejam, por ajuste expresso.
Assim, a definição de área exclusiva de atuação prepondera, nos termos da lei,
salvante disposição em contrário, e para zelar dita cláusula, o direito de
remuneração aos negócios nela realizados pertence ao agente exclusivo, mesmo
que não tenha regido com seu trabalho o negócio que por outrem se perfez.
Art. 715. O agente ou distribuidor tem direito à
indenização se o proponente, sem justa causa, cessar o atendimento das
propostas ou reduzi-lo tanto que se torna antieconômica a continuação do
contrato.
Histórico
• A redação atual é a mesma do projeto.
Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• A norma está
repleta de eticidade, coibindo práticas abusivas por parte do proponente e
representado, a comprometer o próprio êxito da representação comercial,
quando, por exemplo, inviabiliza a atividade do agente ao desatender os seus
pedidos ou reduz o ritmo de suas atividades, cerceando a dinâmica de ação do
agente ao extremo de resultar antieconômica a continuidade da relação
contratual. Em hipóteses tais, o agente ou distribuidor tem a si assegurado o direito à indenização
pelos danos causados por tais práticas.
Art.
Doutrina
.
• O dever do representado de satisfazer a
remuneração do agente pelos negócios
realizados não se limita aos casos de rotina. No art: 714, casa remuneração
tem-se devida pelo relevante fato de o negocio haver sido concluído na zona de
atuação exclusiva do agente. Aqui, renova-se a extensão obrigacional, fazendo
jus o agente à sua remuneração, quando o negócio resultar prejudicado ou
inconcluso por fato imputável ao proponente, a exemplo de quando deixa o mesmo
de atender pedido do agente. não fornecendo o bem objeto do negócio. O concurso
exclusivo do proponente para a não realização do negócio o obriga perante o
agente como se realizado fosse aquele negócio.
Art. 717. Ainda que dispensado por justa causa, terá
o agente direito a ser remunerado pelos serviços úteis prestados ao
proponente, sem embargo de haver este perdas e danos pelos prejuízos sofridos-
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• Renova-se aqui a
preocupação do codificador civil em sublinhar nas relações contratuais a
garantia de eticidade, plenificando, destarte, o princípio da boa-fé na
execução e resolução dos contratos. Assim é que a dispensa do agente, mesmo que
motivada, não o exonera da devida remuneração pelos serviços úteis prestados
ao proponente. Situação de igual
alcance, quando se tratou, por exemplo, do comissário (art. 703) ou do
prestador de serviço (Art. 603). Prepondera o interesse legislativo de obstar
que qualquer das partes locuplete-se da outra, auferindo vantagem indevida ou
enriquecimento ilícito.
• A doutrina tem
considerado como motivo justo para a rescisão unilateral do contrato a conduta
do agente que, por falta de exação contratual, comprometa a representação.
Art. 718. Se a dispensa se der sem culpa do agente, terá ele direito à remuneração até então devida, Inclusive sobre os negócios pendentes, além das indenizações previstas em lei especial.
Histórico
• O presente
dispositivo, em relação ao anteprojeto de Agostinho Alvim, foi objeto de emenda
por parte da Câmara dos Deputados no período inicial de tramitação do projeto a
fim de simplificar a linguagem e emprestar, outrossim, maior precisão ao
sentido da lei. A redação original era a seguinte: “Se a dispensa se der sem
culpa do agente, terá ele direito à remuneração até então devida, e, de
conformidade com a lei especial, à relativa aos negócios pendentes, mais perdas
e danos”. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• A expressão “indenizações previstas em lei
especial” é bem mais ampla do que falar simplesmente em “perdas e danos”. Essa indenização
tem nítido sentido social, pois constitui a retribuição, a esses profissionais,
pelo valor incorpóreo do seu trabalho em prol dos proponentes, e consistente
na captação da clientela. Ademais, essa indenização tarifada em leis
específicas tem a vantagem de evitar os demorados e onerosos processos de
composição de perdas e danos. Esse argumento avulta no instante em que o Poder
Judiciário está empenhado seriamente em reduzir o número das demandas, evitando
o congestionamento dos Tribunais, já assoberbados com o número excessivo de
processos.
• O dispositivo guarda identidade com o tratamento ético
do NCC, a exemplo do disposto nos ais. 623 e 705, colimando a obrigação de
indenizar em face da ruptura do contrato. A lei especial a que se refere o
dispositivo é aden. 4.886, de 9-12-1965, com as alterações introduzidas pela
Lei n. 8.240, de 8-5-1992.
Art. 719. Se o agente não puder continuar o trabalho por
motivo de força maior, terá direito à remuneração correspondente aos serviços
realizados, cabendo esse direito aos herdeiros no caso de morte.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• Mais uma vez é assegurada
a percepção remuneratória pelo agente, tendo em conta a necessidade de o
representante retribuir o serviço por aquele efetivamente realizado, a ensejar,
dessa forma, a contraprestação devida.
Ocorrendo a interrupção da agência por motivo de força maior, essa remuneração será exigida do representante, cabendo por morte do agente aos seus herdeiros cobrá-la e recebê-la. Obsta-se, pelo presente, em reiteração, o enriquecimento sem causa da parte favorecida pelo resultado útil do serviço.
Art. 720. Se o contrato for por tempo indeterminado,
qualquer das partes poderá resolvê-lo, mediante aviso prévio de noventa dias,
desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do
investimento exigido do agente.
Parágrafo único. No caso de divergência entre as partes,
o juiz decidirá da razoabilidade do prazo e do valor devido.
Histórico
O texto original
do dispositivo quando de seu envio ao Senado Federal era o seguinte: “Art. 720.
Se o contrato for por tempo indeterminado qualquer das partes poderá
resolvê-lo, mediante aviso prévio, com a antecedência de três meses, desde que
transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido
do agente (Art. 473, parágrafo único)”. Com a subemenda feita pelo
Relator-Geral no Senado à emenda de autoria do Senador José Lins, ganhou a
redação atual, melhorando-se a linguagem do texto. Justificou o Senador
Josaphat Marinho o seu texto, pois “permite nova redação ao artigo, quer para
dizer-se aviso prévio de três meses, suprimindo-se a cláusula ‘com a
antecedência de’, que não imprime clareza ao texto, quer para evitar remissão, infine,
ao Art. 472, parágrafo único, pois esse dispositivo não tem parágrafo”. Não
há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• A norma,
circunscrita ao contrato de agência e distribuição por prazo indeterminado,
sinaliza o critério de apurar a razoabilidade da duração das relações
contratuais para, somente então, dar por findo o refendo contrato,
notificando-se, daí, a outra parte, com a antecedência de noventa (90) dias. É
de se ter por transcorrido um prazo compatível com a natureza e o vulto do
investimento exigido do agente. Essa razoabilidade, que harmoniza a
possibilidade da rescisão unilateral com as condições peculiares do desempenho
da agência, poderá ser aferida pelo magistrado, no caso de divergência das
partes quanto à resilição do negócio. A diretriz será, sempre, a de inibir a
ocorrência de danos mais graves, que possam advir da cessação do negócio, a
quaisquer das partes.
Art. 721. Aplicam-se ao contrato de agência e
distribuição, no que couber, as regras concernentes ao mandato e à comissão e
as constantes de lei especial.
Histórico
• A redação atual é
a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• Como
verificado em comentário ao Art. 709 no atinente à comissão, a aplicação
supletiva das normas relativas ao mandato — e por sua vez, as da comissão,
inclusive — aqui também terá incidência, diante da similitude de tais negócios
mercantis. Por igual, aplicar-se-á a legislação especial que cuida da matéria,
mencionada nos comentários antecedentes, desde que não colidente com a
disciplina agora traçada pelo NCC. Como refere o dispositivo (“no que couber”),
trata-se de aplicação subsidiária, preponderando, assim, a normatização
codificada.
CAPITULO XIII
Art. 722. Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não
ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer
relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios,
conforme as instruções recebidas.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de
1916.
Doutrina
• O novo Código
introduz em capítulo próprio o contrato de corretagem ou de mediação como
contrato típico e nominado. A sua natureza jurídica apresenta-se definida pelo primeiro
dos oito artigos que oferecem a esse contrato uma disciplina normativa
adequada.
específicos,
não se confunde com a prestação de comissão ou outro contrato em que haja dependência. É interessante assinalar que o
contrato tem objeto em si próprio, mas a formação de outro contato” (Arquivos
do TARJ 29/219).
• Trata-se de
obrigação de resultado, visto que o corretor obriga-se perante o comitente a
obter para este “um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas” e,
nesse alcance, tenha-se presente o Art. 725, quando.nessa linha,
prescreve devida a remuneração ao corretor~ uma vez que tenha conseguido o
resultado previsto no contrato de mediação.
Art. 723.0 corretor é obrigado a executar a mediação
com a diligência e prudência que o negócio requer, prestando ao cliente,
espontaneamente, todas as informações sobre o andamento dos negócios deve, ainda, sob pena de responder por perdas
e danos, prestar ao cliente todos os esclarecimentos que estiverem ao seu
alcance, acerca da segurança ou risco do negócio, das alterações de valores e
do mais que possa influir nos resultados da incumbência.
Doutrina
• São descritas
pelo dispositivo as obrigações inerentes ao contrato de mediação. A primeira delas
diz com o dever de o corretor atuar com aplicação e presteza, segundo reclamam
o negócio e o interesse do cliente, fornecendo-lhe, nesses fins, por sua
iniciativa e empreendimento, as informações sobre as tratativas eventualmente
existentes e a desenvoltura da mediação, a ensejar o êxito esperado. A
segunda, também essencial ao desempenho, tem por escopo o resguardo do negócio,
quanto aos riscos ou segurança dele, devendo o corretor de tudo fazer ciente o
comitente, transmitindo-lhe todos os esclarecimentos que lhe seja possível
prestar.
Art.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916, mas assemelha-se
ao disposto no art. 1.218, que trata da locação de serviços, e repetido pelo
Art. 596 do CC de 2002.
Doutrina
• Apesar de já
existir regulamentação para a profissão de corretor, o Código disciplina também
os contratos de corretagem celebrados. Assim, é devida remuneração a quem,
voluntária ou oficiosamente, tenha realizado intermediação útil a um dos
contratantes. Se o interessado se vale dos serviços prestados por quem não seja
corretor, não poderá furtar-se a pagar a retribuição. Em não se tratando de
corretor profissional, não assistem ao intermediário fortuito as garantias
previstas na lei especial.
• A remuneração,
também denominada comissão ou corretagem, representa o pagamento do preço do
serviço pelo resultado útil que o trabalho ofereceu, ou seja, “pelo serviço que
presta, aproximando as partes e tornando possível a conclusão de um negócio,
tem o intermediário direito à remuneração” (RT488/200). A fórmula de determinar
o valor a ser pago atende a situação do caso concreto, observando-se, pela
ordem de grandeza, disposição legal prevista, estipulação do quantum por
ajuste prévio das partes ou arbitramento judicial, que atenderá a natureza do
negócio desenvolvido e os usos locais, devendo o juiz, para tanto, orientar-se,
com razoabilidade, pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência,
atento ao costume do lugar, como apoio preponderante para a fixação do valor, e
observando o tempo de duração das atividades desenvolvidas. A corretagem
decorre, usualmente, de acordo informal com o vendedor do bem. Desprovida da
existência formal de um contrato que a preveja em quantia fixa ou em
percentual, a remuneração ou comissão será arbitrada tendo em conta, afinal, o
valor do próprio bem vendido.
Art.
Histórico
• O presente dispositivo,
em relação ao anteprojeto de Agostinho Alvim, foi objeto de emenda por parte da
Câmara dos Deputados no período inicial de tramitação do projeto. A redação
original era a seguinte: “A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha
conseguido a estipulação do negócio de que foi incumbido, ainda que este não
se efetive em virtude de arrependimento das partes, ou por força maior”. Não há
artigo correspondente no CC de 1916. Houve simplificação da redação,
excluindo-se, ademais, a força maior.
Doutrina
• A doutrina e a
jurisprudência consagraram o entendimento de ser a remuneração devida ao
mediador, desde que tenha este logrado obter o acordo de vontades, pouco
importando que o negócio não venha a efetivar-se. O avanço arrimou-se na advertência
seguinte: “(...) A jurisprudência, mesmo quando embasada em reiterados
julgados, refletida em antigos posicionamentos, deve evoluir para adaptar-se à
multitária riqueza da vida, em seus variados aspectos e circunstâncias, sob
pena de agasalhar a injustiça e ferir elementares princípios de direito” (STJ,
4~ Turma, REsp n. 4.269/RS, rei. Mi Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em
6-8-1991, v. m.).
• Mais
recentemente, todavia, o STJ tem adotado posicionamento oposto: “O serviço de
corretagem somente se tem como aperfeiçoado quando o negócio imobiliário se
concretiza, posto que o risco é da sua essência. Destarte, indevida a comissão
mesmo se, após a aceitação da proposta, o vendedor, que concordara com a
intermediação, se arrepende e desiste da venda, situação esta sequer
reconhecida pelas instâncias ordinárias” (STJ, 4~ Turma, REsp 317.503/5?. rei.
Mm. Aldir PassanMio Júnior, j. em 7-6-2001, v. u.); reconhecendOse, destarte,
que o contrato de corretagem não impõe simples obrigação de meio, mas sim uma
obrigação de resultado (SI], 4~ Turma, EDResp 126.587/SP, rei. Mm. Cesar Asfor
Rocha, j. em 8-5-2001, v. u.). Desde modo, torna-se devido o pagamento da
intermediação, apenas se for realizado o negócio almejado (STJ, 3~ Turma, REsp
278.O2SIPE, rei. Mm. Fátima Naney Andrighi, j. em 19-12-2000, v. u.), a tanto
que, “não se tendo aperfeiçoado o negócio jurídico em face da desistência, à
derradeira hora, manif estada pelo interessado comprador, não faz jus a corretora à comissão pleiteada”
(STJ, 4~ Turma, REsp 238.3OSIMS, rei. Mm. Barros Monteiro, j. em 17-8-2000, v.
m.). Admite-se indevida a comissão, mesmo se após a aceitação da proposta o
vendedor, que concordara com a intermediação, se arrepende e desiste da venda
(STJ, 4~ Turma, REsp 193.0671PR, j. em 21-9-2000, v. u.).
• impende observar
o contraste da norma com a atual posição jurisprudencial do 513. Em verdade, o
dispositivo em comento, ao proclamar devida a remuneração, quando alcançado o
resultado previsto no contrato, reconhece, por igual, a dívida da mediação,
ainda que aquele resultado não se efetive em virtude do arrependimento das
partes. A inserção no dispositivo da cláusula da não efetividade contratual
por arrependimento, tendo em conta a atividade da jntermediação do negócio.
para o efeito de tornar devida a remuneração, é substaflcíalmente contrária ao
entendimento do STJ nos julgados antes citados. Guarda identidade, porém, com o
reconhecimento do direito à comissão em caso de distrato, proclamado pelo REsp
1 86.8181RS ou por fato imputado à parte, como observado no julgado seguinte:
“(...) comprovada a efetiva prestação de serviço, daí decorrendo expresso
acordo entre os contratantes (recebimento de sinal, no caso, com dia e hora
para a escritura), tem o corretor direito a comissão. embora o negócio não se
ultime por fato atribuível a uma das partes, exclusivamente (SI], V Turma, REsp
t.023/RJ, rei. Mm. Nilson Naves, j. em 24-10-1989, v. u.).
• A alteração das
condições do negócio não suprime o direito do corretor, como assinala Carvalho
Neto, ao ponderar: ‘as circunstâncias do comitente alterar a sua oferta, mudar
as condições dos negócios preliminarmente, não retira ao corretor o seu direito
à remuneração”
Bibliografia
• Carvalho
Neto, Contrato de mediação, São Paulo, Saraiva, 1956 (p. 149-151).
Art. 726. Iniciado e concluído o negócio diretamente
entre as partes, nenhuma remuneração será devida ao corretor; nus se, por
escrito, for ajustada a corretagem com exclusividade, terá o corretor direito
à remuneração integral, ainda que realizado o negócio sem a sua mediação,
salvo se comprovada sua inércia ou ociosidade.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda. A redação é a mesma do projeto. Não há
artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• O dispositivo
frustra a remuneração na ocorrência de o negócio ter sido ajustado diretamente
pelas partes, sem qualquer intervenção do corretor, não tendo este contribuído
para o resultado satisfativo. A ressalva é a de que, mesmo em casos que tais,
dispondo o corretor de opção da venda, terá ele direito à remuneração, em face
da exclusividade de negociação do bem objeto. A autorização negocial comedida
sob exclusividade está condicionada a prazo determinado, em que a intermediação
privativa para a venda do bem vem de exigir, ademais, a atividade plena e o
esforço produtivo do corretor, sob pena de descaracterizar, pela comprovada
inércia ou ociosidade, o direito à remuneração, quando diante da venda feita
pelo próprio comitente.
• Noutra vertente,
o corretor fará jus à sua remuneração se o negócio agenciado for concluído
mesmo após o vencimento do lapso temporal previsto na autorização, “desde que
com pessoa por ele indicada ainda quando em curso o prazo do credencialmente e
nas mesmas bases e condições propostas” (STJ, 4~ Turma, REsp 29.28611(l). “O
prazo concedido ao corretor na opção, ainda que estipulado para conclusão do
negócio, destina-se em realidade à obtenção de interessados e aproximação
entre estes e o comitente” (SI], 4~ Turma, EDREsp 29.286/Ri).
Art. 727. Se, por não haver prazo determinado, o dono do
negócio dispensar o corretor, e o negócio se realizar posteriormente como fruto
da sua mediação, a corretagem lhe será devida; igual solução se adotará se o
negócio se realizar após a decorrëncia do prazo contratual, mas por efeito dos
trabalhos do corretor.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda. A redação é a mesma do projeto. Não há
artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• Na circunstância
de o negócio ser efetuado somente após a dispensa do corretor, decorrendo,
porém, a sua conclusão das atividades mediadoras daquele, impõe-se o pagamento
da comissão de corretagem. A remuneração é devida diante do resultado útil
obtido e para o qual influiu o corretor pelos seus atos de intermediação, o que
se contempla, ainda, na hipótese de o negócio se realizar após vencido o prazo
contratual (ver nota ao artigo anterior).
Art. 728. Se o negócio se concluir com a
intermediação de mais de um corretor, a remuneração será paga a todos em partes
iguais, salvo ajuste em contrário.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda. A redação é a mesma do projeto. Não há
artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• O dispositivo
não distingue a atuação de cada um deles, os fatores concausais e o momento
participativo da respectiva intermediação, podendo o mais das vezes o agir ter
lugar em momentos distintos, para o efeito de se estabelecer o direito à
remuneração.
• Em caso de
ultimação do negócio por outro corretor, quando a iniciativa das gestões
pertencera ao primeiro mediador, entre as mesmas partes opera-se o princípio da
proporcionalização entre a participação deste e a comissão a lhe ser paga.
Implica a figura da comissão parcial devida ao corretor que não concluiu o
negócio, mas atuou como uma concausa eficiente para a sua conclusão exitosa.
Art. 729 . Os
preceitos sobre corretagem constantes deste Código não excluem a aplicação de
outras normas da legislação especial.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• O dispositivo
cogita da incidência normativa de legislação especial sobre o contrato de
corretagem, agora disciplinado no Código Civil.
Aplicação subsidiária ou complementar, visto que o regramento relativo
ao novo contrato típico acha-se agora codificado. Bem por isso, permanecem atuais, sem conflito com o
Código, a Lei Orgânica da Profissão de Corretor de Imóveis (Lei n. 6.530/78) e
sua regulamentação, feita através do Decreto n. 81.871/78.
CAPITULO XIV
Seção 1
Art- 730 Pelo contrato de transporte
alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro,
pessoas ou coisas.
Doutrina
• Na Exposição de Motivos do Anteprojeto-
de Código Civil, em 16 de janeiro de 1975,o Prof. Miguel Rcale destacou o fato disciplinado
o contrato de transporte, que tem existido entre nós como simples contrato
inominado com base em normas esparsas, expondo que a solução normativa
preferida resulta dessa experiência , á luz dos modelos vigentes em outros países, com precisa distinção entre
transporte de pessoas e transporte de coisas .
• Pelo contrato de
transporte uma das partes, o transportador, se obriga a deslocar de um lugar
para outro pessoas ou coisas, mediante o pagamento de um preço.
• Trata-se de contrato bilateral e
oneroso: a obrigação de realizar o transporte corresponde à de pagar a
retribuição — passagem ou frete.
• Conforme o meio empregado, o transporte
pode ser terrestre (rodoviário e ferroviário), aquático (marítimo, fluvial,
lacustre) e aéreo (CF, art. 178).
• No transporte de
coisas, em sentido amplo, inclui-se o de animais.
Art. 731. O transporte exercido em virtude de
autorização, permissão ou concessão, rege-se pelas normas regulamentares e
pelo que for estabelecido naqueles atos, sem prejuízo do disposto neste Código.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 740 do
Projeto de Lei n. 634/75.
• Não há paralelo no Código Civil de 1916.
Doutrina
• Consoante o art. 175 da Constituição Federal,
incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre por meio de licitação, a prestação de serviços
públicos.
• Compete à União explorar, diretamente,
ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de transporte
ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou
que transbordam os limites de Estado ou Território, bem como os serviços de
transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros (CF, art.
21, XII, de e).
• Aos Municípios compete organizar e
prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, serviços públicos
de interesse local, incluindo o de transporte coletivo, “que tem caráter
essencial” (CF, art. 30, V).
• O transporte
intermunicipal, não tendo sido deferido expressamente nem à União, nem aos
Municípios, por força do art. 25. § lo, da CF, é de competência dos
Estados-membros (competência remanescente).
• O transporte,
nesses casos, obedecerá, prioritariamente, ao que for estabelecido nos atos de
autorização, permissão ou concessão — especialmente quanto às obrigações,
itinerários, tarifas, prazos — e normas regulamentares, sem prejuízo do que
dispõe este Código.
Art. 732. Aos contratos de transporte, em geral, são
aplicáveis, quando couber, desde que não contrariem as disposições deste
Código, os preceitos constantes da legislação especial e de tratados e convenções
Internacionais.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao art. 741 do Projeto de Lei n. 634175.
• Não há paralelo
no Código Civil de 1916.
Doutrina
• Manda-se aplicar
aos contratos de transporte, em geral, quando couber, os preceitos da
legislação especial e de tratados e convenções internacionais, desde que não contrariem
as, disposições deste Código.
• Portanto, não há prevalência hierárquica
do tratado sobre o direito interno, nem deste sobre o tratado internacional.
Em conseqüência, estão no mesmo nível o tratado e a lei federal.
• Sendo assim,
um tratado internacional que contiver disposições conflitantes, incompatíveis
com as deste Código, haverá de revogar tais preceitos, com base no princípio lex
posterior derogat priori (LICC, art. 2~, § j2)
• Aliás, a
tendência no direito internacional é a de conferir supremacia aos tratados
sobre as normas de direito interno dos Estados envolvidos, e o que se está
vendo, neste momento, no espaço europeu, é uma confirmação disso.
Art. 733. Nos contratos de transporte cumulativo, cada
transportador se obriga a cumprir o contrato relativamente ao respectivo percurso,
respondendo pelos danos nele causados a pessoas e coisas.
§ lo ~ O dano,
resultante do atraso ou da interrupção da viagem, será determinado em razão da
totalidade do percurso.
§ 2o ~ Se houver substituição de algum dos
transportadores no decorrer do percurso, a responsabilidade solidária
estender-se-á ao substituto.
Doutrina
Dá-se transporte cumulativo quando
vários transportadores — por terra, água ou ar — efetuam, sucessivamente, o
deslocamento, de um lugar para outro, de pessoas ou coisas.
Seção II
Art. 734
O Transportador responde pelos danos causados ás pessoas transportadas e
sua bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula
excludente da responsabilidade .
Parágrafo
único. É lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim
de fixar o limite da indenização.
Doutrina
• O transportador tem
de levar o passageiro vivo e incólume a seu destino, e responde pelos danos a
ele causados, bem como a sua bagagem. Em todo contrato de transporte há,
ínsita, a cláusula de incolumidade.
• No contrato
de transporte, a responsabilidade do transportador é objetiva, prescindindo,
portanto, de verificação de culpa, sendo suficiente a demonstração da relação
causal entre a atividade e o dano. Tratando-se de transporte efetuado por
pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviço público, a responsabilidade
objetiva é estatuida em norma constitucional (CF, art. 37, § 6~).
• Mas a excludente
da força maior (vis maior) aproveita ao transportador (art. 393 e
parágrafo único). Se o navio, em meio à tempestade, naufragou; se despencou o
raio que destruiu o ônibus, não há responsabilidade civil.
• Encontramos
decisões judiciais afirmando que não responde a empresa transportadora pela
morte de passageiro, no interior do veículo, no meio da viagem, em conseqüência
de assalto, pois tal evento resulta de força maior e não configura risco
coberto pela tarifa (Adcoas, 1981, n. 80.420); nem pelo fato de
passageiro de ônibus ser atingido por estilhaço de vidro produzido por uma
pedra atirada por terceiro, ato equiparado a caso fortuito, não havendo que
falar em divergência com a Súmula 187 do STF (JB, 141:182).
• É nula a
cláusula de não indenizar, isto é, não tem qualquer validade e eficácia o
dispositivo que afaste a responsabilidade do transportador Nesse sentido, aliás,
enuncia a Súmula 161 do STF: “Em contrato de transporte é inoperante a cláusula
de não indenizar”. Aponte-se, ainda, que, na maioria dos casos, o contrato de
transporte forma-se por adesão, e, também por essa razão, para impedir que se
frustrem as justas expectativas, a boa-fé e os direitos do aderente, a cláusula
de não indenizar é abusiva, inadmissível, nula de pleno direito (arts. 421,
422, 423 e 424; Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, arts. 51, 1, e 54).
• A doutrina
admite, todavia — com cuidados e ressalvas —, a cláusula que limite a
responsabilidade, desde que não seja expediente falacioso para burlar a
proibição da cláusula excludente da responsabilidade, quando a indenização, por
exemplo, for fixada em valor ridículo, insignificante (cli STJ, 4~ T., REsp
76.619, em 12-2-1996).
Art.
Histórico
• Este artigo não
constava no Projeto de Lei n. 634/75, e foi introduzido por subemenda do
Relator, Deputado Ernani Satyro, na Câmara, na primeira fase de tramitação do
projeto.
• Não há paralelo
no Código Civil de 1916.
Doutrina
• Copiou-se aqui a
Súmula 187 do STF: “A responsabilidade contratual do transportador, pelo
acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual
tem ação regressiva’~.
• Se, por exemplo,
um outro veículo, por imperícia do condutor, desgovernou-se e atingiu o ônibus
em que estava o passageiro, que sofreu fraturas e escoriações, a
responsabilidade do transportador persiste, e ele terá de indenizar os danos
sofridos pela vítima. Mas poderá acionar, regressivamente, o terceiro causador
do acidente.
Art. 736. Não se subordina às normas do contrato de
transporte o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia.
Parágrafo único. Não se considera gratuito o
transporte quando, embora feito sem remuneração, o transportador auferir
vantagens indiretas.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao art. 743 do Projeto de Lei n. 634/75.
• Não há paralelo
no Código Civil de 1916.
Doutrina
• No sentido deste
dispositivo, há a Súmula 145 do STJ: “No transporte desinteressado, de simples cortesia,
o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao
transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave”.
• Se
o transporte representa ato de mero -favor, é feito gratuitamente, por amizade,
cortesia, a rigor, nem configura contrato de transporte. A relação não fica
regida pelas normas deste Capítulo. Nem há, no caso, responsabilidade objetiva
do condutor Com maior razão se o transporte gratuito está sendo feito por
necessidade, urgência, solidariedade:
Art. 737 . O Transportador está sujeito aos horários e
itinerários previstos , sob pena de responder por perdas e danos, salvo motivo
de força maior.
Doutrina
• O transportador
tem de cumprir os itinerários e obedecer aos horários previstos no contrato ou
regulamentos, è, salvo motivo de força -maior, responder pelos danos que
decorrerem de atrasos ou mudanças de percurso.
Art
Art. 739. O transportador não pode recusar passageiros, salvo os casos previstos nos regulamentos , ou se as condições de higiene ou de saúde do interessado o justificarem.
Doutrina
• Em princípio,
não se admite a recusa de contratar por parte do transportador, a não ser nos
casos previstos nos regulamentos, ou se as condições de higiene ou de saúde do
interessado o justificarem. Imagine-se o caso de o passageiro se apresentar
exalando mau cheiro extremo, incomodando e perturbando os demais passageiros,
ou com saúde tão debilitada que só devesse ser transportado cm ambulância.
• Embora este
artigo não mencione expressamente, devem ser incluídas outras situações, como a
do passageiro que se encontra em trajes menores, indecentemente, ou o que está
completamente embriagado ou drogado, ou que porta, na cintura, ostensivamente,
arma branca ou de fogo. Isto para não falar num viajante que forçou a entrada
em onibus interurbano, na rodovia Transamazânica, trazendo uma serpente
enrolada no braço, alegando que a cobra venenosa era seu animal de estimação, e
tinha dc viajar em sua companhia.
Art. 740. O passageiro tem direito a rescindir o
contrato de transporte antes de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a
restituição do valor da passagem, desde que feita a comunicação ao
transportador em tempo de ser renegociada.
§ 1o
Ao passageiro é facultado desistir do transporte, mesmo depois de
iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor correspondente ao
trecho não utilizado, desde que provado que outra pessoa haja sido
transportada em seu lugar.
§ 2o
Não terá direito ao reembolso do valor da passagem o usuário que deixar de embarcar, salvo se provado que
outra pessoa foi transportada em seu lugar, caso em que lhe será restituído o
valor do bilhete não utilizado.
§ 3o ~ Nas hipóteses previstas neste
artigo, o transportador terá direito de reter até cinco por cento da
importância a ser restituida ao passageiro, a titulo de multa compensatória.
Histórico
Este
artigo e os dois seguintes não constavam no Projeto de Lei n. 634/ 75. Na
primeira fase de tramitação do projeto, na Câmara, foram introduzidos por
subemenda do Relator-Geral, Deputado Ernani Satyro.
• Não há similar
no Código Civil de 1916.
Doutrina
• A rescisão
unilateral do contrato de transporte tem de ser tempestiva. O passageiro pode
desistir da viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor da passagem. Mas
terá de comunicar o transportador em tempo de ser renegociada a passagem.
• Mesmo depois de
iniciada a viagem, no meio do percurso, portanto. o passageiro pode desistir
do transporte, tendo direito à restituição do valor da passagem correspondente
ao trecho não utilizado, desde que tique provado que, em seu lugar, outra
pessoa foi transportada no percurso faltante.
• O usuario que
deixou de embarcar, que não se apresentou na hora determinada para a partida,
que, intempestivamente tenha desistido da viagem, não terá direito ao
reembolso do valor da passagem, a não ser que prove que outra pessoa foi
transportada em sua vaga, e, aí, ser-lhe-á devolvido o valor do bilhete que
não utilizou.
• Em qualquer dos
casos previstos neste artigo, a título de multa compensatória, o transportador
terá direito de reter até cinco por cento da importância a ser restituida ao
passageiro.
Art. 741. Interrompendo-se a viagem por qualquer
motivo alheio à vontade do transportador, ainda que em conseqüência de evento
imprevisível~ fica ele obrigação a concluir o transporte contratado em outro
veículo da mesma categoria, ou, com a anuência
do passageiro, por modalidade diferente, a sua custa, correndo também
por sua conta as despesas de estada e alimentação do usuário, durante a espera
de novo transporte.
Doutrina
• Em qualquer
hipótese, ainda que por caso fortuito, se a viagem for interrompida, o transportador
fica obrigado a concluir o transporte contratado em outro veículo da mesma
categoria, ou, se o passageiro concordar por modalidade diferente, à sua custa.
Durante a espera do novo transporte, correm por conta do transportador as
despesas de estada e alimentação do usuário.
Art. 742. O transportador, uma vez executado o
transporte, tem direito de retenção sobre a bagagem de passageiro e outros
objetos pessoais deste, para garantir-se do pagamento do valor da passagem que
não tiver sido feito no início ou durante o percurso.
Histórico
• Ver o do art.
740; mas a redação do presente artigo deve-se à emenda n. 399-R, do
Relator-Geral no Senado, Senador Josaphat Marinho.
• Não há
paralelo no Código Civil de 1916.
Doutrina
• No caso de o viajante
não ter pago a passagem no início ou durante o percurso, terá de fazê-lo ao
final, uma vez executado ou concluído o transporte. Não o fazendo, o
transportador tem direito de retenção sobre a bagagem e outros objetos pessoais
do passageiro, para garantir-se do pagamento do valor da passagem.
Seção III
Art.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao Art. 749 do Projeto de Lei n. 634/75, que utilizava a palavra “condutor”,
trocada por “transportador”, conforme subemenda do Relator-Geral, Ernani
Satyro. na Câmara, na primeira fase de tramitação do projeto.
• Não há
paralelo no Código Civil de 1916.
Doutrina
• No contrato de
transporte de coisas participam o remetente ou expedidor— pessoa que entrega a
coisa a ser transportada — e o transportador —pessoa que recebe a coisa,
obrigando-se a transportá-la. O destinatário ou consignatário é a pessoa a quem
é destinada a coisa. As vezes, o expedidor é ao mesmo tempo destinatário, como
no caso em que o remetente envia coisas
em seu próprio nome, de um lugar para outro.
• A descrição
ou especificação da coisa transportada é necessária, para que não se confunda com
outras. Para tanto, deve estar caracterizada pela sua natureza, valor, peso,
quantidade e o que mais for preciso para determinar sua identificação. O
destinatário deve estar indicado, ao menos, pelo nome e endereço, podendo
constar outros dados, como nacionalidade, estado civil, número de carteira de
identidade, inscrição na Junta Comercial, número no cadastro de pessoas
jurídicas etc.
Art. 744. Ao receber a coisa, o transportador emitirá
conhecimento com a menção dos dados que a identifiquem, obedecido o disposto
em lei especial.
Parágrafo único. O transportador poderá exigir que o
remetente lhe entregue, devidamente assinada, a relação discriminada das coisas
a serem transportadas, em duas vias, uma das quais, por ele devidamente
autenticada, ficará fazendo parte integrante do conhecimento.
• Este artigo
corresponde ao art. 750 do Projeto de Lei n. 634/75; a palavra “condutor” foi
substituída por “transportador”, pela subemenda referida no histórico do artigo
antecedente.
• Não há similar
no Código Civil de 1916.
Doutrina
• O conhecimento
de transporte, também chamado conhecimento de frete ou conhecimento de carga,
prova o recebimento da coisa e da obrigação de transportá-la. No conhecimento,
a coisa deve estar identificada, com os dados mencionados no artigo anterior.
Lei especial deve mencionar os demais requisitos do conhecimento.
• O conhecimento é
documento emitido pelo transportador. Está preso ao princípio da literalidade:
o que está escrito vale e deve ser cumprido. Os direitos e deveres das partes
estão nele consignados. pelo que goza de autonomia. E considerado título de
crédito, embora impróprio, representando as coisas ou mercadorias objeto do
transporte e mencionadas no documento. Em regra, é título à ordem, e. como tal,
pode ser endossado; o último endossatário e detentor do conhecimento presume-Se
titular da mercadoria constante no título. É claro, o conhecimento nominativo
com a cláusula “não à ordem” não pode ser endossado.
• Para
facilitar a elaboração do conhecimento e dar mais segurança à relação entre as
partes, o transportador poderá exigir que o remetente lhe entregue, devidamente
assinada, a relação discriminada das coisas que serão transportadas, em duas
vias. Uma das vias, devidamente autenticada pelo transportador, ficará fazendo
parte integrante do conhecimento.
Art. 745. Em caso de informação inexata ou
falsa descrição no documento a que se refere o artigo antecedente, será o
transportador indenizado pelo prejuízo que sofrer, devendo a ação respectiva
ser ajuizada no prazo de cento e vinte dias, a contar daquele ato, sob pena de
decadência.
Histórico
• “Condutor”
foi trocado por “transportador”, em virtude da subemenda referida nos artigos antecedentes.
No restante, este artigo corresponde ao art. 751 do Projeto de Lei n. 634/75.
• Não há
equivalente no Código Civil de 1916.
Doutrina
• O contrato de
transporte, como qualquer contrato, é regido pelos princípios dc probidade e
boa-fé (art. 422). Se o remetente apresenta ao transportador a relação das
mercadorias com informação inexata ou falsa descrição destas, o transportador
será indenizado pelo prejuízo que sofrer, devendo a ação respectiva ser
ajuizada no prazo de cento e vinte dias, a contar da data em que ocorreu o
dano, sob pena de decadência.
• Para
exemplificar, imagine-se o caso de a mercadoria ser altamente inflamável, ou
de ser facilmente deteriorável, e essas circunstâncias terem sido omitidas pelo
remetente, ou, o que é mais grave, terem sido prestadas falsas informações a
respeito, e, no percurso, por causa dessas qualidades, ocorrer incêndio no
navio, no trem, no caminhão etc., ou aparecer estragado ou contaminado o
restante da carga.
Art. 746. Poderá o transportador recusar a coisa cuja
embalagem seja inadequada, bem como a que possa pôr em risco a saúde das pessoas,
ou danificar o veículo e outros bens.
Doutrina
• Uma das
obrigações do remetente é a de entregar
a mercadoria devida e convenientemente embalada, atendendo á natureza e
caracteristicas da coisa que que será
transportada Sendo inadequada a embalagem verifica-se que ela pode pôr em risco
a saúde das pessoas, ou danificar o veículo e outros bens, o transportador pode
recusar a coisa, negando-se a efetuar o transporte.
Art. 747.0 transportador deverá obrigatoriamente recusar
a coisa cujo transporte ou comercialização não sejam permitidos, ou que venha
desacompanhada dos documentos exigidos por lei ou regulamento.
Doutrina
• Além dos casos
previstos no artigo antecedente, e com maior razão, o transportador terá de
recusar, “deve obrigatoriamente recusar’, a coisa cujo transporte ou
comercialização não sejam permitidos, ou que venha desacompanhada dos
documentos exigidos por lei ou regulamento.
Não se trata de uma faculdade do
transportador,
mas de um dever legal. O Objeto
transportado tem de ser lícito.
Art. 748. Até a entrega da coisa, pode o remetente
desistir do transporte e pedi-la de volta, ou ordenar seja entregue a outro
destinatário, pagando, em ambos os casos, os acréscimos de despesas decorrentes da contra-ordem, mais
as perdas e danos que houver.
Doutrina
• Como no transporte
de pessoas, em que o passageiro tem direito a rescindir o contrato antes de
iniciada a viagem (Art. 740), no transporte de mercadoria, até a entrega da
coisa, pode o remetente desistir do transporte e pedi-la de volta, ou ordenar
que seja entregue a outro destinatário. Em ambos os casos, terá de pagar os
acréscimos de despesa decorrentes da contra-ordem, mais as perdas e danos que
houver.
Art. 749. O transportador conduzirá a coisa ao seu
destino, tomando todas as cautelas necessárias para mantê-la em bom estado e
entregá-la no prazo ajustado ou previsto.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 755 do Projeto de Lei n.
634/75.
• Não há paralelo
no Código Civil de 1916.
Doutrina
• A cláusula de incolumidade
(art. 734) considera-se ínsita, também, no transporte de coisas, O
transportador deve tornar todas as cautelas para manter a mercadoria em bom
estado e entregá-la no prazo ajustado ou previsto. Este artigo indica as
principais obrigações do transportador
Art.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao Art. 756 do Projeto de Lei n. 634/75.
• Não há similar
no Código Civil de 1916.
Doutrina
• No contrato
de transporte de coisas, a responsabilidade do transportador—limitada ao valor
constante do conhecimento — tem início no momento em que ele, ou os seus
prepostos, recebem a coisa, e se encerra com sua entrega ao destinatário, ou
depositada em juízo, se o destinatário não for encontrado.
Correm
os riscos por conta do transportador, sendo sua responsabilidade objetiva,
salvo força maior devidamente comprovada, ou se a coisa se perdeu ou deteriorou
por culpa exclusiva do remetente, como na hipótese de vício próprio da coisa,
sendo ela facilmente deteriorável, por exemplo, e tendo sido
circunstancia omitida pelo expedidor.
Art.
Doutrina
• O artigo
antecedente consta que a
responsabilidade do transportador começa a correr desde o momento em que recebe
a mercadoria acaba com a efetiva entrega desta em seu destino. Pode ocorrer de
antes de iniciada, efetivamente, a viagem, ou depois de terminada, seja a coisa
depositada ou guardada nos armazéns do transportador, regendo-se a questão, no
que couber, pelas disposições do contrato de depósito (arts. 627 e s.).
• O contrato de
transporte tem afinidades com o de locação de coisas e de serviços, o de
empreitada e o de depósito. A respeito deste último, a relação é mais íntima,
como se conclui do disposto neste artigo.
Art. 752. Desembarcadas as mercadorias, o transportador não
é obrigado a dar aviso ao destinatário, se assim não foi convencionado, dependendo
também de ajuste a entrega a domicilio e devem constar do conhecimento de embarque as cláusulas de aviso ou de entrega
a domicilio
Doutrina
É
no conhecimento que devem constar as cláusulas de aviso ou de entrega
• Feita essa
ressalva, quando a mercadoria chega ao destino, o transportador não é obrigado
a dar aviso ao destinatário, nem a entregá-la em domicílio, se assim não foi
convencionado ou ajustado.
Art. 753. Se o transporte não puder ser feito ou sofrer
longa interrupção, o transportador solicitará, incontinenti, instruções ao remetente,
e zelará pela coisa, por cujo perecimento ou deterioração responderá, salvo
força maior.
§ 1o
Perdurando o impedimento, sem motivo imputável ao transportador e sem
manifestação do remetente, poderá aquele depositar a coisa em juízo, ou vendê-la,
obedecidos os preceitos legais e regulamentares, ou os usos locais,
depositando o valor.
§ 2o
Se o impedimento for responsabilidade do transportador, este poderá
depositar a coisa, por sua conta e risco, mas só poderá vendê.la se perecível.
§ 3o Em ambos os casos, o transportador deve
informar o remetente da efetivação do depósito ou da venda.
§ 4o
Se o transportador mantiver a coisa depositada em seus próprios
armazéns, continuará a responder pela sua guarda e conservação, sendo-lhe
devida, porém, uma remuneração pela custódia, a qual poderá ser contratualmente
ajustada ou se conformará aos usos adotados em cada sistema de transporte.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao Art. 759 do Projeto de Lei n. 634/75; na primeira fase de
tramitação do projeto, na Câmara dos Deputados, por subemenda do
Relator-Geral, Deputado Ernani Satyro, “condutor” foi substituído por
transportador”; onde estava “mas não poderá vendê-la, se perecível”, ficou:
“mas só poderá vendê-la, se perecível”, e foi acrescentado o § 42; no Senado,
trocou-se “preço” por “valor”, no § l~.
• Não há similar
no Código Civil de 1916.
Doutrina
• Pode ocorrer o
caso de, após ter sido entregue a mercadoria ao transportador, o transporte
não poder ser feito ou sofrer longa interrupção. Por exemplo: se a rodovia está
obstruída; se houve suspensão do tráfego ferroviário; se num trecho do
itinerário está havendo uma conturbação, uma revolução; se um furacão se aproxima
do lugar em que terá de passar o navio etc.
• Em qualquer
hipótese, o transportador deverá, incontinenti, solicitar instruções ao
remetente, e zelará pela coisa, persistindo sua responsabilidade com relação
ao perecimento ou deterioração daquela, salvo força maior.
• Perdurando o
impedimento, sem que haja culpa do transportador, e não havendo manifestação do
remetente, que, solicitado, não deu instrução alguma, poderá o transportador
sair do impasse depositando a coisa ém juízo, ou vendendo-a, obedecidos os
preceitos legais e regulamentares. ou os usos locais, depositando o valor
• A referência aos
“usos locais” é sintomática. O contrato de transporte de coisas tem sido
regulado na legislação comercial, que, como atesta Rubens Requião, mantém, tradicionalmente,
o prestígio dos usos e costumes como regra subsidiária de suas normas (Curso
de Direito Comercial, 18. ed., São Paulo, Saraiva, v. 1, n. 17, p. 27).
• Mas o
impedimento pode ser por fato imputável ao transportador (por exemplo: por
falta de manutenção, apresentou defeito o sistema hidráulico da caneta), e ele
poderá depositar a coisa, por sua conta e risco, mas só poderá vendê-la —
observado o § P — se for perecível.
• Em ambos os
casos (~ 1’~ e 2v), o transportador deve informar o remetente da efetivação do
depósito ou da venda.
• O § 4o prevê o caso de o transportador manter a
coisa depositada em seus próprios armazéns, e continuará a responder por sua
guarda e conservação, sendo-lhe devida, porém, uma remuneração pela custódia,
a qual poderá ser contratualmente ajustada ou se conformará aos usos adotados
em cada sistema de transporte (terrestre, aéreo, aquaviário).
• Como se sabe, a
unidade básica e principal de articulação, nas leis, é o artigo. O parágrafo é
um desdobramento, uma divisão, uma disposição secundária. Entre artigO e
parágrafo há uma relação de principal e acessório. Ora, o § 42 está
subordinado ao caput, que prevê a hipótese de o transporte não poder ser
feito ou sofrer longa interrupção. Se o impedimento ocorrer sem motivo
imputável ao transportador (~ P). e se este mantém a coisa em seus próprios
armazéns, é justo que receba remuneração pela custódia. Porém, se o
impedimento for responsabilidade do transportador, não tem sentido que ainda vá
cobrar pela guarda e conservação da mercadoria, e, neste caso, aplica-se o §
2~: o transportador poderá depositar a coisa, por sua conta e risco.
Art. 754. As mercadorias devem ser entregues ao
destinatário, ou a quem apresentar o conhecimento endossado, devendo aquele que
as receber conferi-las e apresentar as reclamações que tiver, sob pena de
decadência dos direitos.
Parágrafo único. No caso de perda parcial ou de avaria
não perceptível à primeira vista, o destinatário conserva a sua ação contra o
transportador, desde que denuncie o dano em dez dias a contar da entrega.
• Este artigo
corresponde ao Art. 760 do Projeto de Lei n. 634/75; no Senado, para melhorar a
linguagem, foi apresentada a emenda n. 386-R. do Senador .Iosaphat Marinho, e,
na ültima fase de tramitação do projeto, na Câmara, parte do artigo foi
desdobrado, transformando-se em parágrafo único .
• Não há
paralelo no Código Civil de 1916.
Doutrina
• Terminada a
viagem, as mercadorias devem ser entregues ao destinatário, ou a quem
apresentar o conhecimento endossado (Art. 744), e quem as receber deve
conferi-las e apresentar as reclamações que tiver, sob pena de decadência dos
direitos.
• Pode ocorrer,
todavia, que, no ato de entrega e conferência, não tenha sido verificada perda
parcial ou avaria, até porque não seria possível percebê-las à primeira vista.
Conserva o destinatário sua ação contra o transportador, desde que denuncie o
dano em dez dias a contar da entrega.
Art. 755. Havendo dúvida acerca de quem seja o
destinatário, o transportador deve depositar a mercadoria em juízo, se não lhe
for possível obter instruções do remetente; se a demora puder ocasionar a
deterioração da coisa, o transportador deverá vendê-la, depositando o saldo em
juízo.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao Art. 761 do Projeto de Lei n. 634/75.
• Não há similar
no Código Civil de 1916.
Doutrina
• Pode chegar a
mercadoria ao destino e haver dúvida acerca de quem seja o destinatário. O
transportador deve depositar a mercadoria em juízo, se não lhe for possível
obter instruções do remetente. Se a demora puder ocasionar a deterioração da
coisa, o transportador deverá vendê-la —obedecidos os preceitos legais e
regulamentares, é claro—, depositando o saldo
em juízo.
Art. 756. No caso de transporte cumulativo, todos os
transportadores respondem solidariamente pelo dano causado perante o remetente,
ressalvada a apuração final da responsabilidade entre eles, de modo que o
ressarcimento recaia, por inteiro, ou proporcionalmente, naquele ou naqueles em
cujo percurso houver ocorrido o dano.
• Este artigo
corresponde ao Art. 762 do Projeto de Lei n. 634/75
• Não há paralelo
no Código Civil de 1916.
Doutrina
• No transporte
cumulativo (Art. 733) a responsabilidade dos transportadores — “todos os
transportadores” — pelo dano causado é solidária, mas este artigo ressalva a
apuração final da responsabilidade entre eles, de modo que o ressarcimento
(indenização pelo prejuízo) recaia, por inteiro, ou proporcionalmente~ naquele
ou naqueles em cujo percurso houver ocorrido o dano.
CAPÍTULO XV
Seção 1
Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se
obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do
segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.
Parágrafo único. Somente pode ser pane, no contrato de
seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. O captu do presente artigo corresponde ao Art. 1.432
do CC de 1916, com melhoria redacional. No mais, é introduzido parágrafo único
ao dispositivo.
Doutrina
• A norma oferece
um conceito preciso ao dizer tratar-se o contrato de seguro daquele pelo qual
uma pessoa (segurador) se obriga para com outra (segurado), mediante o
pagamento de um prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado pelo que
venha a sofrer pessoa ou coisa resultante de riscos futuros, incertos e
predeterminados como objeto do seguro, ampliando, afinal, a substância
conceitual fornecida pelo Art. 1.432 do CC de
• O seguro de coisas tem origem remota, nos caminhos e dunas do antigo Extremo Oriente, durante as rotas de caravanas dos cameleiros, que, entre si, pactuavam em quotas a eventual cobertura por perda de seus animais, durante as longas viagens. Tal prática também foi difundida pelos navegantes hebreus e fenícios, cm tomo de um “pacto de reposição” das embarcações perdidas nas empresas marítimas de ousadia e perigo. Seguiram-se novos experimentos de concessões de empréstimos como garantias de viagens e transportes marítimos, operações de natureza especulativa proibidas em 1243 pelo Papa Gregório IX. A forma contratual do seguro, tal como é conhecida, ocorreu em 1374, conforme ata lavrada no Arquivo Nacional de Gênova.
• O parágrafo único determina que o segurador seja entidade constituída e autorizada para a atividade securitária, como já dispunha o § W do Art. 20 do CC de 1916, e, ao depois, o Decreto-Lei n. 2.063/40 e, mais.recentemente, a Constituição Federal de 1988 (Art. 192,11), mediante aEC n. 13/96. Anote-se que antes da codificação civil, o Decreto n. 5.072, de 1903, já impunha uma prévia autorização ao funcionamento das companhias de seguro. Em cotejo histórico, percebe-se que a exploração da atividade securitária era de prática exclusiva de particulares, até que em 1692, em Londres, Edward Lloyd fundou o “Lloyd’s Coffee”, ali organizando uma bolsa de seguros marítimos. No Brasil, a primeira seguradora surgiu com a vinda da Corte Imperial portuguesa (1808), fundando-se na Bahia a Companhia de Seguros Boa-Fé, com a disciplina legal regida pelas Regulações da Casa de Seguros de Lisboa, editadas em 1791.
• Jurisprudência: “O
contrato de seguro, típico de adesão, deve ser interpretado, em caso de
dúvida, no interesse do segurado e dos beneficiários”(RT, 603/94).
Art. 758. 0
contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro,
e, na falta deles, por documento comprobatório do pagamento do respectivo
prêmio.
Histórico
• O presente
dispositivo foi objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período
inicial de tramitação do projeto, para melhorar a linguagem. A redação do
anteprojeto, elaborado pelo Prof. Agostinho de Arruda Alvim, era a seguinte: “O
contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro,
e, na sua falta, por outro documento”. A nova redação proposta eliminou a
referência, de todo inconveniente, a prova do contrato de seguro por “outros
meios de direito”. O bilhete de seguro é instrumento bastante satisfatório para
a ampliação e simplificação das operações. O “certificado” deverá ser objeto de
normas de nível regulamentar ou de prescrições da apólice ou do bilhete. Não é
o instrumento, mas a simples confirmação da existência do seguro.
• O NCC tratou da regra prevista no Art.
1.433 do CC de 1916 em dois dispositivos, quais sejam os arts. 758 e 759. Com
relação ao aqui examinado, a inovação por ele trazida proporciona maior
facilidade ao segurado de comprovar, se necessário, a celebração do contrato
de seguro.
Doutrina
• A lei obriga, para aperfeiçoar o
contrato de seguro, a existência de documento escrito, fato que o evidencia
como contrato formal. Acentua Maria Helena Diniz: “a forma escrita é exigida
para a substância do ato”. O NCC racionaliza a prova do seguro prevendo eficiente documento comprobatório do
pagamento do prémio como instrumento de prova da existência do contrato, na
falta da apólice ou do bilhete do seguro. Assim, a apólice, reconhecida pelos
doutrinadores como o documento que manifesta o contrato de seguro, não é o
único instrumento hábil para atestar a efetiva realização do negócio e, por
conseguinte, não mais depende de o segurador remetê-la ao segurado para
somente então ter-se por perfeito tal contrato, como dispunha o art.1.433 do CC
de 1916, que a considerava como instrumento substancial do referido contrato.
A jurisprudência de há muito corrigiu tal exigência, a exemplo de precedente
precursor citado por Silvio Rodrigues (STF, RT, 167/364).
Art.
Doutrina
• O presente
artigo configura desdobramento natural do antecendente,em que o contrato de
seguro exige a forma escrita. Para obrigar as partes e explicita a necessidade
disposições concernentes ao interesse a ser garantido pelo contrato e os riscos
assumidos pela seguradora. Sem dúvida que os limites do contrato estarão na
conformidade da avença pactuada, a definir os elementos essenciais do objeto
do seguro, a saber, a espécie do sinistro, os interesses a acobertar, os bens,
as responsabilidades e obrigações, os valores de pagamento do prêmio e do
seguro, os direitos e garantias, os fiscos assumidos etc.
• A proposta é o elemento informador prévio, que serve
como declaração de vontade do segurado em face do segurador e revela, com o
pagamento do prêmio, ou seja, a quantia paga pelo segurado (ou estipulante) em
troca da transferência dc fisco, a completude contratual necessária para os
efeitos jurídicos daí decorrentes. Tudo isso diz respeito, inclusive, a uma
futura execução do contrato, objetivando garantir o interesse legítimo do segurado.
Por isso que se reconhece, por exemplo, abusiva a prática da seguradora dc,
incluído na apólice um valor sobre o qual o segurado paga o prêmio, pretender,
posteriormente, indenizar este último por valor a menor, correspondente ao
preço de mercado do bem, estipulado pela própria seguradora. Nesse sentido tem
sido o posicionamento do STJ: REsp 176.890-MG, 4’T., rei. Mi Waldemar Zveiter,
DJ de 19-2-2001.
• Jurisprudência~ “O dano
pessoal coberto pela apólice dc seguro necessariamente compreende o dano
moral, pois este é espécie de dano pessoal” (STJ, REsp 290.934-RI, 4~ ‘E, rei.
Mm. Ruy Rosado de Aguiar, 0.1 de 2-4-2001).
contrato,
consignando os riscos assumidos, o período de validade da cobertura e o seu
respectivo limite, bem como o valor a ser pago pelo segurado, que se denomina
“prêmio”, e, ainda, conforme a espécie, nominando o segurado e o beneficiário
do seguro. A exposição circunstanciada colima em definir a responsabilidade da
seguradora e os interesses protegidos pelo contrato.
• Dizem-se nominativas as apólices que identificam
nominalmente a seguradora e o segurado, e, ainda, o terceiro beneficiário,
quando existente; figurando aquele que contrata em favor deste último como
estipulante. Desde que autorizado o contrato, são transferíveis por cessão do
direito.
Apólices à ordem são as que operam a transmissibilidade
pela forma do endosso. Consideram-se apólices ao podador, quando produzem os
seus efeitos em favor de quem as detenha, por transferência informal. Nesse
particular, o parágrafo único da norma em exame veda tal espécie de apólice
quando se refira a seguro de pessoa, o que repete a parte final do capta do
art. 1.447 do CC de 1916.
Art. 761. Quando o risco for assumido em co.seguro, a
apólice indicará o segurador que administrará o contrato e representará os
demais, para todos os seus efeitos.
Doutrina
• Diz-se
co-seguro a operação pela qual o mesmo risco de determinado segurado em um
único contrato é repartido entre duas ou mais empresas seguradomas, dele
resultando a apólice que indicará, dentre elas, a seguradora líder que atuará
na administração do contrato e representará as demais. Essa distribuição do
risco, em parcelas de responsabilidade assumidas, representa hoje uma prática
comum no mercado, diante de valores extremamente elevados de diversos seguros,
como o do “World Trade Center”, que congregou um grupo de grandes empresas seguradoras.
Art. 762. Nulo será o contrato para garantia de risco
proveniente de ato doloso do segurado, do beneficiário, ou de representante de
um ou de outro.
Histórico
• A redação é a mesma
do projeto. O reportado dispositivo corresponde ao art. 1.436 do CC de 1916. O
NCC empregou melhor doutrina ao substituir a expressão “atos ilícitos” por
“ato doloso”.
Doutrina
O
que aqui se trata diz respeito à juridicidade do objeto, isto é, do risco a que
se refira o contrato, pois não se poderá cogitar que tal risco advenha de
operações ilícitas, como as de contrabando, como exemplifica, oportunamente,
Maria Helena Diniz, ao tratar da liceidade do requisito objetivo do seguro.
• O CC de 1916 determina
expressamente,
• Jurisprudência
: “Na linha da orientação firmada por este Tribunal, a
culpa grave ou dolo de preposto na ocorrência de acidente de trânsito não é
causa de perda do direito ao seguro, por não configurar agravamento do risco,
previsto no art. 1.454 do Código Civil, que deve ser imputado à conduta direta
do próprio segurado, no caso a empresa segurada” (STJ, 4’T., REsp 189.009-SP,
rei. Miii. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 0.1 de 14-2-2000).
Art. 763. Não terá direito a indenização o segurado que
estiver em mora no pagamento do prêmio, se ocorrer o sinistro antes de sua
purgação.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Não há correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• O levantamento
da mora pelo segurado inadimplente ao pagamento de parcela do prêmio, antes do
sinistro, constitui, pela dicção legal, pressuposto necessário para que venha
a seguradora a responder pela cobertura secuntária. Acaso ocorra o sinistro,
estando em mora o segurado, este não terá direito, em princípio, a qualquer
indenização, porque no aludido período resultou sobrestado o contrato em seus
efeitos ante a superveniência da mora, liberando, temporariamente, a seguradora
da responsabilidade pelos riscos assumidos. E o que agora dita claramente a
norma, quando antes tratou o CC de 1916 apenas da hipótese de falência ou
interdição do segurado, estando em atraso nos prêmios (Art. 1.451).
• A jurisprudência
tem oferecido soluções divergentes. Vejamos: 1. “Se não for paga a última
parcela do prêmio o seguro caduca. O pagamento da indenização depende do
pagamento do prêmio devido, antes do sinistro” (RI’, 488/119); 2. “Nos
contratos de seguro, a cláusula contratual prevendo a perda do direito à
indenização pelo atraso ou falta de pagamento do prêmio, mormente se
inadimplidas apenas as duas últimas prestações, é abusiva e iníqua. Pois
coloca o segurado em admissível desvantagem, uma vez que lhe acarreta a perda
total da cobertura securitária, embora a seguradora tenha recebido a
quase-totalidade do valor do prêmio” (Ri’, 773/254), a saber,
ademais,reconhecido, o efeito retrooperante de reabilitação da apólice, quando
satisfeitos os juros moratórios no prazo de tolerância usualmente concedido
pela seguradora, não implicando, daí, a sua caducidade.
• Em julgado
paradigma, o STJ assim se posicionou: “Seguro. Inadimplemento da segurada.
Falta de pagamento da última prestação. Adimplemento substancial. Resolução. A
companhia seguradora não pode dar por extinto o contrato de seguro, por falta
de pagamento da última prestação do prêmio, por três razões: a) sempre recebeu
as prestações com atraso, o que estava, aliás, previsto no contrato, sendo
inadmissível que apenas rejeite a prestação quando ocorra o sinistro; b) a
segurada cumpriu substancialmente com a sua obrigação, não sendo a sua falta
suficiente para extinguir o contrato; c) a resolução do contrato deve ser requerida
em juízo, quando possível será avaliar a importância do inadimplemento, suficiente para a
extinção do negócio” (STJ, 4’T., REsp 76.362-M’E rel. Mm. Ruy Rosado de Aguiar,
DJ de 1~4-l996). Nesse julgado foi sustentada a aplicação do adimplemento
substancial, definido pelo Prof. Clóvis do Couto e Silva como “um adimplemento
tão próximo do resultado final, que, tendo-se em vista a conduta das partes,
exclui-se o direito de resolução, permitindo tão-somente o pedido de
indenização e/ ou de adimplemento. de vez que aquela primeira pretensão viria a
ferir o princípio da boa fé” (apud Aneise Becker, A doutrina do adimplemento
substancial no direito brasileiro e em perspectiva comparativista, Revista
da FDUFRS, 9-1/60, 1993). Em conseqüência, admitiu-se procedente o direito
da segurada à indenização, deduzido o valor do prêmio em atraso, com juros e
correção monetária.
• Pois bem: na
esteira desse julgado, é de entender cabível, mesmo com o advento do
dispositivo em comento, a impossibilidade da resolução do contrato, quando
reiterado o exercício da seguradora em receber as prestações com atraso e/ou
reconhecida a insignificância do inadimplemento em cotejo da parte
substancialmente atendida pelo segurado. De tal sorte, o direito de o segurado
ser credor da prestação da cobertura securitária, preponderando, em seu favor,
o princípio do adimplemento substancial e descabendo a resolução. Com a palavra
os doutos e os pretórios.
Art. 764. Salvo disposição especial, o fato de se não
ter verificado o risco, em previsão do qual se faz o seguro, não exime o
segurado de pagar o prêmio.
Doutrina
• Judith
Martins-Costa, com percuciente estudo da responsabilidade prénegocial, em obra
clássica sobre a boa-fé (A boa-fé no direito privado —sistema e
tópica no processo obrigacional, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999),
aponta que os fatos indutores dessa responsabilidade situam-se em fase
antecedente à celebração contratual, e, pela sua relevância no iter contractus,
tais relações de trato haverão de exigir uma conduta pré-contratual
pontificada pela boa-fé. Realça, com fado escólio doutrinário, citando E
Benatti, que “a relação dirigida à conclusão de um negócio toma-se fonte da
obrigação de comportar-se com boa-fé no momento em que surge para uma ou para
cada uma das partes confiança objetiva na outra”. Assim, diante do elemento da
“confiança legítima” e de sua vulneração, verificamos, com a notável mestra,
incluídos “os casos de dano decorrentes de informações falsas ou insuficientes
acerca do objeto do contrato”, o que representa a quebra de um dever juridico,
o de informação, “em razão do contrato a celebrar”. Ora, o princípio da boa-fé
permeia toda a construção dinâmica do contrato, importando, por isso, também
considerá-lo nos âmbitos produtivos da responsabilidade prénegocial e da
pós-execução contratual, nada justificando que a norma em comento limite-se à
conclusão e execução do contrato.
• Em atenção ao
comentado no Art. 422, e por identidade substancial com aquela norma, impõe-se
o aperfeiçoamento do presente dispositivo, a considerar a probidade e a boa-fé
em todo o sistema contratual, nele incluídas as fases preparatória e
pós-executória.
• Sugestão
legislativa: Em face do acima exposto, apresentamos ao Deputado
Ricardo Fiuza sugestão para alterar este texto, que passará a contar com a
seguinte redação:
Art. 765. O segurado e o segurador são obrigados a
guardar assim nas negociações preliminares e conclusão do contrato como em sua
execução e fase pós-contratual, os princípios de probidade e boa-fé, a mais
estrita veracidade, e tudo o mais que resulte da natureza do contrato, da lei,
dos usos e das exigências da razão e da eqüidade, tanto a respeito do objeto
como das circunstancias e declarações a ele concernentes.
Art. 766. Se o
segurado, por si ou seu representante, fizer declarações inexatas ou omitir
circunstancias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do
premio, perderá o direito á garantia, além de ficar obrigado ao premio vencido.
Parágrafo único. Se a inexatidão ou omissão nas
declarações não resultar de má-fé do segurado, o segurador terá o direito a
resolver o contrato, ou a cobrar, mesmo após o sinistro, a diferença do premio.
Doutrina
• O dispositivo
estabelece preceito sancionatório em face do inadimplemento ao dever de
veracidade referido pelo artigo anterior. Na análise de sua teleologia,
Washington de Barros Monteiro (Curso de direito civil; direito das
obrigações, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1965, v. 2, p.
357)
considera que, na hipótese, “o legislador só comina pena para o segurado,
porque este é que tem maior possibilidade de burlar o dever de veracidade e
boa-fé, inerentes ao contrato. Se a dobrez e a má-fé do segurador, poderá o
segurado pleitear a anulação do seguro; se do segurado, como é mais freqüente,
a conseqüência é também a nulidade, respondendo pelo prêmio vencido”. A norma
dimana do princípio da boa-fé. O caráter doloso das assertivas infundadas
feitas pelo segurado na formação do contrato é punido pela perda do direito à
garantia, obrigando-se, ainda, ele a pagar o prêmio ajustado. Desse modo, a
má-fé somente ocorre, para os efeitos previstos neste artigo, operando a
resolução do contrato e a sanctio juris, quando o segurado, ao fazer as
declarações, omite-se de caso pensado, viciando, por conseguinte, o contrato.
• Entretanto, se a
inexatidão ou omissão nas declarações não resultar de má-fé do segurado, o
segurador terá direito de resolver o contrato, caso o risco ainda não se tenha
verificado, ou de cobrar, mesmo após a ocorrência do sinistro, a diferença do
prêmio.
• Jurisprudência:
1. “Para que incida o disposto no art. 1.444 do Código
Civil, necessário que o segurado tenha feito declarações inverídicas quando
poderia fazê-las verdadeiras e completas. E isso não se verifica se não tiver
ciência de seu real estado de saúde” (STJ,
Art. 767 No seguro á conta de outrem , o segurador pode opor ao segurado quaisquer defesas que tenha contra o estipulante, por descumprimento das normas de conclusão do contrato, ou de pagamento do premio.
Histórico
• A redação atual é a mesma do projeto.
Corresponde ao ml. 1.464 do CC de 1916.
Doutrina
• O
estipulante, como sabido, é aquele que contrata o seguro por conta de
terceiros. Assume, eventualmente, a qualidade de beneficiário e equipara-se ao
segurado nos contratos obrigatórios ou de mandatário do segurado nos seguros
facultativos. Segundo a dicção do Decreto-Lei n.73, de 21-11-1996, “nos casos
de seguros legalmente obrigatórios, o estipulante equipara-se ao segurado
para todos os efeitos de contratação e manutenção do seguro” (Art. 21), e “nos
seguros facultativos o estipulante é mandatário dos segurados~’ (~
• Com idênticos
caracteres, recolhe-se a ensinança do permanente João Luiz Alves: “Como o
devedor, na cessão de crédito, em relação ao cessionário, o segurador pode opor
ao sucessor ou representante do segurado todos os meios de defesa que contra
aquele lhe competiam, porque afetam a própria validade do contrato de seguro.
Assim, pode opor o dolo do segurado, o excessivo valor dado à coisa, o
não-pagamento dos prêmios no prazo estipulado, ou no de graça, a existência de
outro seguro pelo valor total da coisa, a agravação dos riscos, a falta de
comunicação imposta pelo Art. 1.455 (do CC de 1916), etc.” (Código
Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio de Janeiro, E
Briguiet, 1917, p. 1010).
Art. 768. O segurado perderá o direito à garantia se
agravar intencionalmente o risco objeto do contrato.
Histórico
Observe-se
a redação original do dispositivo: “Art. 768. O seguro perderá o
direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato”.
Comparando-se com a atual vê-se que houve tão-somente melhoria de linguagem. O
emprego da palavra “seguro” em lugar de “segurado” decorreu de erro de redação,
atempadamente corrigido pelo Senado. Corresponde ao art. 1.454 do Código Civil
de 1916, com redação melhorada.
Doutrina
• A norma
empreende hipótese legal de exclusão da cobertura seeuritária, quando o
contratante do seguro venha direta e intencionalmente agir de forma a agravar o
risco, o que ocorre, por óbvio, após a conclusão do contrato. Deve o segurado,
portanto, atuar com diligência e cautela, de modo a não exacerbar as
especificações do risco pactuado. Não é o caso, por exemplo, quando a própria
seguradora admite assumir risco maior do que o normal, atribuindo-lhe menor
alcance do que razoavelmente ocorreria. Só se podem compreender, pois, por
agravamento do risco os fatos ou circunstâncias que ocorram durante a eficácia
do contrato, e, ainda assim, quando aja o segurado com intencionalidade àquele
agravamento.
• A douta
ensinança de Pontes de Miranda, ao tratar do tema, em termos da punição da lei
à infração do dever do segurado, expõe com clareza, o seguinte: “para que haja
a pena, é preciso que a mudança haja sido tal que o segurador, se ao tempo da
aceitação existisse o risco agravado, não teria aceito a oferta ou teria
exigido prêmio maior” (Tratado de direito privado, 2. ed., Rio de
Janeiro, Borsoi, 1964, t. 45, § 4.924, n. 2, p. 329).
• Como observado,
para a configuração da hipótese é imperativo que o segurado tenha, intencional
ou dolosamente, agido de forma a aumentar o risco. Caso contrário, não poderá
ele se responsabilizar pelo eventual agravamento. Assim, “não terá conseqüência
o gravame oriundo do fortuito, pois que, em princípio, é contra a ação deste
que se estipula o seguro, e o segurado viveria em clima de instabilidade
permanente se o seu direito fosse suscetível de sofrer as conseqüências de
alteração pelas circunstâncias involuntárias” (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições
de direito civil, 10. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, v. 3, p. 306).
• Vale observar,
afinal, que “não se estende ao segurado a culpa ou dolo que se possa atribuir
ao preposto. Diferentemente do ilícito civil, o contrato de seguro se atém
entre a linha seguradora-segurado, não se podendo transferir para este último
um comportamento alheio. conquanto de preposto, se circunstância nenhuma aflora
para jungir o preponente ao procedimento fora da lei” (RI’, 589/118).
Desse modo, tem sido reiterada a posição do 511 ao reconhecer que a culpa ou
dolo do preposto não é causa da perda do direito ao seguro, porquanto o
agravamento “deve ser imputado à conduta direta do próprio segurado” (STJ, øI.,
REsp 223.119-MG, rel. Mm. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de
25-10-1999), isto é, “exige-se que o contratante do seguro tenha diretamente
agido de forma a aumentar o risco” (511, 4~ 1., REsp 79.533-MG, rel. Mi Aldir
Passarinho Júnior, DJ de 6-12-1999).
Art. 769. O segurado é obrigado a comunicar ao
segurador, logo que saiba, todo incidente suscetível de agravar
consideravelmente o risco coberto, sob pena de perder o direito à garantia, se
provar que silenciou de má-fé.
§ 1o l O
segurador, desde que o faça nos quinze dias seguintes ao recebimento do aviso
da agravação do risco sem culpa do segurado, poderá dar-te ciência, por
escrito, de sua decisão de resolver o contrato.
§ 2o A resolução só será eficaz trinta dias após a
notificação, devendo ser restituida pelo segurador a diferença do prêmio.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. A do caput corresponde à do Art. 1.455 do
CC de
Doutrina
• Cumpre ao
segurado comunicar à seguradora os fatos e circunstâncias suscetíveis de
agravarem o risco assumido, permitindo-se a esta resolver o contrato, se não
lhe convier assumir o agravamento. em prazo quinzenal contado da recepção do
aviso da agravação. Há de se considerar, no efeito da incidência da norma, o
conceito juridicamente indeterminado no tocante ao denominado “risco
consideravelmente agravado”. A inserção, dada a maior relevância do
agravamento, difere do conteúdo do Art.1.455 do CC de 1916, que se referiu ao
risco agravado sem mensurar o grau de intensidade do agravamento potencial.
Agora, é exigido que os fatos e circunstâncias exacerbem, notavelmente o risco,
não se incluindo, portanto, o agravamento leve ou menos importante. Essa
subjetividade pode prejudicar a ciência prevista ao segurador por parte do
segurado, que não atuará de má-fé ao silenciar, caso não se lhe evidencie, de
plano, o alcance maior do agravamento. Reserva-se a matéria ao estudo do caso
concreto, estando, pois, sujeita à avaliação judicial.
• A doutrina, de
antanho, assim expressava: “É obrigação do segurado comunicar ao segurador,
assim que saiba, todo incidente, isto é, qualquer fato imprevisto, estranho à
vontade do segurado, que, de qualquer modo, possa agravar o risco existente,
sob pena de perder o seguro” (José Lopes de Oliveira, Contratos, Recife,
Livrotécnica, 1978, p. 252).
• Por outro
lado, resultou estabelecido, diante da pretendida resolução, o prazo de trinta
dias para o mantimento da eficácia do contrato, de modo a conferir ao segurado
o direito à garantia, nesse lapso temporal, onde, inclusive, poderá ocorrer
revisitação de cláusula contratual no tocante ao valor do prêmio, se preferir a
seguradora, que, em vez de resolver o contrato, ajustá-lo-á a essa situação
superveniente.
Art. 770. Salvo disposição em contrário, a diminuição
do risco no curso do contrato não acarreta a redução do prêmio estipulado; mas,
se a redução do risco for considerável, o segurado poderá exigir a revisão do
prêmio, ou a resolução do contrato.
• A redação atual
é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• Sabido
constituir a aleatoriedade uma das principais características do contrato de
seguro, “porque o ganho ou a perda das partes está na dependência de
circunstâncias futuras e incertas, previstas no contrato e que constituem o
risco” (Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; direito
das obrigações, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1965, v. 3, p.
351),
há de se reconhecer saudável a inovação. Ela se ajusta, perfeitamente, à idéia
do equilíbrio econômico contratual, onde as partes assumem direitos e deveres
em posições harmônicas, nenhuma delas auferindo maior vantagem que a outra, sob
pena de enriquecimento sem causa.
• Assim, uma
vez relevante a redução do risco assumido pela seguradora, resulta
desproporcional o valor do prêmio pago ou em curso de pagamento que
considerou, em sua fixação, um risco de maiores proporções, caso em que se
justifica seja esse valor revisto. E contraponto ao artigo anterior, em que se
toma possível, pelo agravamento, a revisão contratual, quando não interessar à
seguradora resolver o contrato. E tem seu escopo no tratamento isonômico das
partes do composto obrigacional em face das condições em que se formou a
relação jurídica do contrato.
Art. 771. Sob pena de perder o direito à indenização, o
segurado participará o sinistro ao segurador, logo que o saiba, e tornará as
providências imediatas para minorar-lhe as conseqüências.
Parágrafo único. Correm à conta do segurador, até o
limite fixado no contrato, as despesas de salvamento conseqüente ao sinistro.
Histórico
• O caput do
reportado artigo corresponde ao Art. 1.457 do Código Civil de 1916. que preceitua
o seguinte: “Art. 1.457. Verificado o sinistro, o segurado, logo que o saiba,
comunicará-lo-á ao segurador”.
Doutrina
• A par da
obrigação cometida ao segurado de fazer ciente o segurador da ocorrência do
sinistro, cumpre-lhe agora, também, empreender providências imediatas para
atenuar as conseqüências deste, diligências e iniciativas que, por regras de
experiência máxima, são mais factíveis ao emprego do segurado do que da
seguradora, comunicada ao depois e que, por razões lógicas, pouco ou nada
dispõe de condições para a atenuação, como antes cogitava o parágrafo único do
art. 1.457 do CC de 1916.
Cuida-se
de deveres jurídicos do segurado, que inadimplidos o sujeitam à perda do
direito de garantia.
• Por outro lado,
as despesas de salvamento conseqüente ao sinistro estão implícitas no contrato,
até o valor ali fixado, não se podendo cogitar da sua exclusão, a desobrigar a
seguradora, porquanto objetivam minorar as conseqüências do sinistro em relação
ao(s) bem(ns) segurado(s). Veja-se O Art. 779.
Art.
Histórico
• Emenda da lavra
do eminente Senador Josaphat Marinho alterou o texto original do presente, que
assim dispunha: “Art.
Doutrina
• A correção, ou
melhor, a atualização monetária, nos casos de liquidação de sinistro cobertos
por contratos de seguros, já é tratada pela Lei n. 5.488, de 27-8-1968. E nesse
alcance, a jurisprudência do STJ, em exegese da norma do Art. Io , § 2o
, da reportada lei, vem acolhendo o entendimento no sentido de que a
atualização monetária, no caso específico do contrato de seguro, quando não
efetuada a indenização no prazo legal, é devida e o recibo de quitação, passado
de forma geral, por si só não a exclui.
Nesse sentido: REsp 43.768-PE, DJ de
15-8-1994. Por cedo, entenda-se que a atualização monetária do valor devido e
impago no tempo cedo constitui simples ajuste da expressão econômica do quantum
a ser pago, no efeito de sua plena recomposição, mantendo-o, assim,
incólume em seu significado de valor. Afirme-se, portanto: “Quem recebe com
correção monetária não recebe um ‘plus’, mas apenas o que lhe é devido, de
forma atualizada” (JTA, 109/372). O escólio jurisprudencial, sem franquear
controvérsia, tem assentado que, “sendo a correção monetária mero mecanismo
para evitar a corrosão do poder aquisitivo da moeda, sem qualquer acréscimo do
valor original, impõe-se que o valor segurado seja atualizado desde a sua
contratação, para que a indenização seja efetivada com base em seu valor real,
na data do pagamento”. Bem por isso, “é entendimento consolidado do STJ
que a evolução dos fatos econômicos tomou insustentável a não-incidência da
correção monetária, sob pena de prestigiar-se o enriquecimento sem causa do
devedor, constituindo ela imperativo econômico, jurídico e ético indispensável
à plena indenização dos danos e ao fiel e completo adimplemento das
obrigações”
Art. 723.0 O Segurador que, ao tempo do contrato, sabe
estar passado o risco de que o segurado se pretende cobrir,e, não obstante,
expede a apólice , pagará em dobro o
premio estipulado.
Histórico
• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera
repetição do art. 1.446 do CC de 1916.
Doutrina
• O risco é, de
fato, a expectativa do sinistro. Elemento essencial a constituição do contrato de seguro, sem ele não se poderá
formar o çontrato para efeito de a seguradora assumi-lo e acobertar o segurado.
É basilar que sabendo o segurador de sua inexistência, ou que este passou a desmerecer
a cobertura securitária, estará incorrendo em má-fé quando, apesar disso,
expedir a apólice, locupletando.-se à custa da credulidade do segurado. A lei
sanciona essa improbidade penalizando o segurador com o pagamento em dobro do prêmio
estipulado, tendo-se por nulo o contrato.
Art.
Histórico
• A redação atual é
a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• Pela
peculiaridade do seguro, o dispositivo limita a ocorrência de renovações
sucessivas e automáticas, por recondução tácita dessa espécie de contrato, a
saber que a cláusula que expressamente a permita não poderá estabelecer uma
continuidade de longa permanência por reiterada sucessividade, assim não
podendo operar mais de uma vez. A idéia de renovação automática, sem
restrições, colide com o necessário equilíbrio do pacto, quando o
restabelecimento contratual não prescinde de nova avaliação dos riscos,
necessita adequar-se às mutações havidas no objeto do seguro e observar com
segurança os interesses das partes. Essa recondução automática do contrato tem
sido comum nas apólices de Acidentes Pessoais e de Vida em Grupo e nas
operações de resseguro.
Jurisprudência: “1.
Inobstante a omissão do segurado sobre padecer de ‘diabetes melittus’ quando
da contratação, não se configura má-fé se o mesmo sobreviveu, por longos anos
mais, demonstrando que possuía, ainda, razoável estado de saúde quando da
realização da avença original, renovada sucessivas vezes. II. Verificado nos
autos que o valor do seguro era irrisório, igualmente não pode ser afastada a
boa-fé se o segurado, por ocasião da última renovação, o elevou a patamar
absolutamente razoavel, para que o mesmo tivesse a significação própria dessa
espécie de proteção econômica contratual. III. Recurso especial conhecido e
provido” (STJ, 4~T., REsp 300.215-MG rel. Mi Aldir Passarinho Júnior, DJ de
24-9-2001).
Art. 775. Os agentes autorizados do segurador
presumem-se seus representantes para todos os atos relativos aos contratos que
agendarem.
Histórico
• A redação atual é
a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CCde 1916.
• A norma tem uma
teleologia. a nosso sentir, de expressivo significado e avanço na seara do
consumidor de seguros: espanca a controvérsia sobre o papel do corretor de seguros
havido como mero intermediário na contratação da apólice, e passa a
responsabilizar o segurador por atos de seus agentes. E o que se extrai do
comando legal
• O novel
dispositivo reformulou, sem dúvida, o posicionamento do STJ quando, enfrentando
questão relativa à existência ou não de um contrato de seguro, pela não emissão
da apólice, embora houvesse sido feito o pagamento da primeira parcela do
prêmio e emitido recibo provisório, decidiu que “a seguradora não é responsável
pelo pagamento do seguro quando não recebe a parcela do prêmio, retido pela
conetora, que responde pela má prestação do serviço, na forma de precedentes
desta Corte” (REsp 202.613-ES). A questão assume relevante interesse, porquanto,
no alcance da presente nonna, ocorrendo o sinistro, deverá, agora, a seguradora
responder com a cobertura, mesmo que inexista apólice e não tenha recebido o
prêmio, retido pelo seu agente autorizado.
• É importante
lembrar o brilhante acórdão de vanguarda da lavra do relator Des. Carlos
Alberto Bencke, do Tribunal do Rio Grande do Sul, na Apelação Cível n.
598.482.909, julgada em 27-5-1999, cujo ementa é a seguinte: “Civil.
Seguro de Automóvel. Responsabilidade da seguradora frente a conduta ilícita do
conetor. Não-repasse de valores do prêmio. O fato de os valores do prêmio não
terem sido repassados à seguradora é alheio
à relação entre seguradora e segurado. Questão que deve ser solvida no âmbito
interno não podendo o consumidor ser penalizado por tal agir, até porque é dever
da seguradora fiscalizar quem a representa, tanto para evitar lesão a seu
próprio nome como para eventual responsabilidade frente aos consumidores dos
seus serviços. Não há como negar a responsabilidade da seguradora frente aos
danos causados por seu representante, pois que atua em nome e para o benefício
da empresa (...)“. No seu voto, vaticinando a norma, considerou que o corretor
de seguros “apresenta-se como um verdadeiro representante da seguradora, o que
conduz à necessidade de seu agir ser fiscalizado por esta”, quando, por outro
lado, a experiência tem demonstrado, de fato, que é aquele que recebe a quantia
do prêmio, mormente quando se trate da primeira parcela.
• Não custa
lembrar, afinal, para a incidência da norma, a teoria da aparência, em
consideração da representação presumida, quando, induzido o segurado à crença
de que trate com agente autorizado da seguradora, esta assim contribua
notoriamente para tal presunção ao recepcionar contratos de seguros. Nessa
linha, por identidade substancial de razões: ‘Teoria da aparência.
Investimento. Agente captador de recursos. Terceiro de boa-fé. Comprovado que o
emitente do recibo de aplicação no mercado financeiro era notoriamente agente
autorizado a captar recursos para aplicar em certa instituição financeira,
responde esta pelo desvio do numerário, uma vez que a teoria da aparência protege
o terceiro de boa-fé. Recurso conhecido e provido” (STJ, 4fl ~ REsp 276.025-Sp
reI. Mi Ruy Rosado de Aguiar, /3.1 de 12-3-2001).
Art. 776. O segurador é obrigado a pagar em dinheiro o
prejuízo resultante do risco assumido, salvo se convencionada a reposição da
coisa.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.458 do CC de 1916.
Doutrina
A indenização securitária ou a satisfação do interesse
legítimo do segurado é feita, geralmente,
Art. 777. O disposto no presente Capítulo aplica-se,
no que couber, aos seguros regidos por leis próprias.
Histórico
• A redação atual é
a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• As disposições
referentes aos seguros, presentes em capítulo próprio (XV) do Título VI do
Livro 1, relativo ao “Direito das obrigações” no NCC, aplicam-se, no que
couber, aos seguros regidos por leis próprias, a exemplo da Lei n. 9.656, de
3-6-1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde;
das Resoluções do CONSU — Conselho de Saúde Suplementar, ainda no tocante
àqueles seguros; da Lei n. 6.194, de 19-12-1974, que dispõe sobre seguro
obrigatório de danos pessoais causados por veículos automotores de via
terrestre, com as modificações introduzidas pela Lei n. 8.441/91; do
Decreto-Lei n. 73/66, que institui o seguro obrigatório contra acidente de
trânsito, consagrando a teoria do risco, regulamentado pelo Decreto n.
61.867/67 (com as modificações introduzidas pelo Dee.-Lei n. 814/69) e
alterado, mais recentemente, pela Lei n. 10.190, de 14-2-2001.
• Tais disposições
assumem, em sua maioria, caráter principiológico, pelo que deverão ser
aplicadas, na maioria dos casos, coadunando-se, outrossim, com as leis especiais
que tratam da matéria.
Seção II
Art. 778. Nos seguros de dano, a garantia prometida
fio pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento da conclusão do
contrato, sob pena do disposto no art. 766, e sem prejuízo da ação penal que
no caso couber.
Histórico
• A redação atual é
a mesma do projeto. Corresponde, parcialmente, ao art. 1.437 e à segunda
parte do Art. 1.438, ambos do CC de 1916.
Doutrina
• O axioma é o
de que o valor do seguro não deve superar o da coisa ou do interesse segurável,
ao tempo da celebração do contrato, segundo o ditame já previsto pelo Art.
1.437 do CC de 1916: “não se pode segurar uma coisa por mais do que valha...”.
É preceito inibidor do uso especulativo do seguro, visto que constituiria
locupletamento ilícito o segurado vir a receber pelo sinistro valor
indenizatório superior ao adequado da coisa sinistrada ou do interesse
segurado. O valor despropositado constitui engenho de lucro indevido, pelo que
se sujeitará, ainda, o segurado, à ação penal cabível. Afinal, o dever de
veracidade, imposto pelo art. 765, norteia que as declarações sejam exatas, e
uma delas diz respeito, claramente, ao valor real do interesse segurado. A
infringência de tal dever impõe a conseqüência da perda do direito à garantia,
além da obrigação ao prêmio vencido. De tal maneira, não estará também o
segurador autorizado a segurar o bem por valor superior, recebendo o prêmio
sobre esse mesmo valor (ver, ainda, comentário ao art. 781).
Art. 779. O risco do seguro compreenderá todos os
prejuízos resultantes ou conseqüentes, como sejam os estragos ocasionados para
evitar o sinistro, minorar o dano, ou salvar a coisa.
Histórico
• A redação atual é a mesma do projeto.
Repete o art. 1.461 do CC de 1916, com novo tratamento substancial, o que
merece ser enfatizado, uma vez que houve, nesse sentido, a supressão de “salvo
expressa restrição na apólice ”, antes constante do aludido dispositivo do
Código de 1916.
Doutrina
• A norma
prescreve que o segurador responda, com a necessária abrangência, por todos os
prejuízos resultantes ou conseqüentes dos esforços realizados para minimizar o
dano ou mesmo evitá-lo, conforme o referido no parágrafo único do art. 771
deste Código. Percebe-se, pela clareza do artigo, que foi excluída do contrato
de seguro a não-responsabilização do segurador na parte que diga respeito aos
danos conseqüentes da tentativa de
preservação do bem assegurado.
Art.
Histórico
• A redação atual é
a mesma do projeto. Corresponde ao Art. 1.448, ~ 2o , do CC de
1916.
• Estabelecida
pela norma a vigência da garantia, isto é, a duração do contrato, o
risco é compreendido no iter em que a coisa segurada se acha recebida
pelo transportador ou seus prepostos até o momento de sua entrega no lugar do
destino-.
• O contrato de
seguro de coisas transportadas não exclui o contido no Decreto n. 2.681, de
7-12-1912, o qual já estabelecia a responsabilidade do transportador em levar
as coisas incólumes ao seu lugar de destino, ressalvando as circunstancias de
caso fortuito ou força maior e o que agora dispõe o Art. 750 do NCC, com
responsabilidade objetiva, em princípio, pelo transportador, na condução da
coisa para sua entrega em bom estado (ver comentário ao artigo).
Art.
Histórico
• A redação atual é
a mesma do projeto (Art. 791). Não tem correspondente no CC de 1916. O art.
1.462 desse Código diferentemente disputa:
fizer
por este valor, ficará o segurador obrigado, no caso de perda total, a pagar
pelo valor ajustado a importância da indenização, sem perder por isso o
direito, que lhe asseguram os arts. 1.438 e
Doutrina
• A disposição
tenta conciliar o antagonismo de interesses na relação securitária, diante do
escólio jurisprudencial firmado a respeito do tema. A esse propósito, resultou
assente, por exemplo, que “no seguro de automóvel, em caso de perda total, a
indenização a ser paga pela seguradora deve tornar como base a quantia ajustada
na apólice (Art. 1.462 do Código Civil/16), sobre a qual cobrador do prêmio”
(STJ, 3’T., REsp 191.189-MG), por se considerar prática abusiva pretender-se a
indenização por valor inferior ao previsto na apólice sobre o qual o segurado
houve pago o prêmio.
• A indenização
pelo limite máximo da apólice, a saber aquele cogitado como valor do interesse
assegurado por ocasião da conclusão do contrato, sempre gerou embate
doutrinário e jurisprudencial, entendendo-se compatível e justo aquela
corresponder ao valor da apólice, na hipótese do perecimento da coisa,
inclusive porque, “se (a seguradora) aceitou segurar o bem por valor superior,
e recebeu o prêmio sobre esse mesmo valor, não pode reduzir o pagamento do bem
sinistrado (...)“
(RI’,
730/222).
• Agora, ao ficar expresso que a
indenização não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do sinistro,
tem-se uma nova realidade temporal em termos de significado econômico do bem,
apurando-se a sua expressão ao ensejo do evento danoso, que, por logicidade.
representa o que implicou, efetivamente, prejuízo ao titular do interesse.
Ponderável essa correlação, tem-se, por outro lado, o limite valorativo do bem
jungido ao teto do valor da apólice, porque a este correspondeu o valor do prémio.
Mas é preciso ainda admitir e ponderar que, vindo o valor da indenização a ser
menor do aquele mensurado ao tempo do ajuste e fixado na apólice, o prêmio pago
será superior ao aqui estabelecido pelo valor do interesse assegurado no
momento do sinistro, caso em que terá de ser reduzido, com a diferença
acrescida ao pagamento indenizatório. Essa conciliação de interesses afigura-se
corolário do princípio da eticidade que timbra o NCC, pois nenhuma das partes
deve obter vantagem indevida em detrimento do patrimônio da outra.
Art. 782. O segurado que, na vigência do contrato,
pretender obter novo seguro sobre o mesmo interesse, e contra o mesmo risco
junto a outro segurador, deve previamente comunicar sua intenção por escrito
ao primeiro, indicando a soma por que pretende segurar, a flui de se comprovar
a obediência ao disposto no art. 778.
Histórico
A
redação atual é a mesma do projeto (art. 791). Não tem correspondente
exato no CC de 1916.0 art. 1.437 desse Código refere que não se pode segurar
uma coisa pelo seu todo mais de uma vez, e o Art. 1.439 cuida de poder o
segundo seguro da coisa já segura pelo mesmo risco e no seu valor integral ser
anulado por qualquer das partes.
Doutrina
• A cumulação de
seguros de uma mesma coisa pelos mesmos riscos somente é permitida se o
primeiro seguro não alcançar o seu valor integral, ou seja, o valor do
interesse segurado ao tempo da conclusão do contrato. A duplicidade de apólices
apenas terá lugar quando pretender o segurado
atender a integralidade do valor, ainda não protegido em sua inteireza. A
cobertura integral por mais de um segurador implica infringência ao disposto no
art. 778, isto porque a garantia prometida não pode ultrapassar, como ali
consignado, o valor do interesse segurado aferido no ato de sua estipulação. • Desse modo, cumpre ao segurado, para efeito
de contratar uni segundo seguro, comunicar ao primeiro segurador essa sua
intenção, indicando a soma que pretende segurar, a qual objetivará, sem dúvida,
tornar integral o valor do seguro em relação ao valor da coisa ou do interesse
segurado.
A medida
objetiva impedir seguros excessivos e práticas de má-fé.
Art. 783. Salvo disposição em contrario, o seguro de
um interesse por menos do que do que
valha acarreta a redução proporcional da indenização .
Histórico
• A redação atual é a mesma do projeto.
Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• O seguro é
fixado pelas partes de acordo com o valor de seu objeto. Caso este seja
segurado por menos do que valha, em sucedendo sinistro parcial a obrigação do
segurador será também proporcional. Nessa hipótese, incidia, sob a égide do CC
de 1916, que não cuidou da matéria, a presunção absoluta (iuris et de iure)
de que segurador e segurado seriam coseguradores. Com efeito, pela porção
não atendida produzir-se-ia o efeito de o segurado atuar como se segurador
fosse de seu próprio interesse.
• O NCC inova ao
dispor expressamente sobre o tema, eliminando a necessidade de invocar-se a
referida presunção, já que, segundo a norma em comento, o seguro de um
interesse por menos do que efetivamente valha acarretará a redução proporcional
da indenização, na hipótese de sinistro parcial — exceto se houver disposição
expressa
Art. 784. Não se inclui na garantia o sinistro
provocado por vício intrínseco da coisa segurada, não declarado pelo segurado.
Parágrafo único. Entende-se por vício intrínseco o defeito próprio da coisa,
que se não encontra normalmente em outras da mesma espécie.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.459 do Código
Civil de 1916, com pequena mudança redacional e inclusão de parágrafo único. A
redação desse artigo era a seguinte: “Art. 1.459. Sempre se presumirá não se
ter obrigado o segurador a indenizar prejuízos resultantes de vício intrínseco
à coisa segura”.
Doutrina
• Cuida-se de
causa excludente de garantia haver sido o sinistro provocado por vício
intrínseco da coisa segurada. Isenta-se o segurador de qualquer
responsabilidade se o risco não for o normalmente previsto e declarado. Em
outras palavras, aquele risco configurado em causa externa. É que como pondera
João Luiz Alves, o vício intrínseco não é objeto do contrato (Código Civil
da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio de Janeiro, E?
Briguiet, 1917, p. 1007). E, em regra, realmente, o segurado não responde pelos
prejuízos resultantes de vício intrínseco à própria coisa segurada. No caso,
porém, de o vício intrínseco ser declarado pelo segurado, tomando-se essa
causa interna um dado considerável da apólice, haverá de se ter obrigado o
segurador a indenizar os prejuízos advindos daquele vício, isto porque objeto
de previsão expressa.
• O NCC estabelece,
no parágrafo único do artigo, uma definição para o vício intrínseco à coisa
segura, tendo-o como o defeito próprio da coisa e que não se acha, em regra, em
outras da mesma espécie.
Art. 785. Salvo disposição em contrário, admite-se a
transferência do contrato a terceiro com a alienação ou cessão do interesse segurado.
§ 1o
Se o instrumento contratual é nominativo, a transferência só produz
efeitos em relação ao segurador mediante aviso escrito assinado pelo cedente e
pelo cessionário.
§ 2o A apólice ou o
bilhete à ordem só se transfere por endosso em preto, datado e assinado pelo
endossante e pelo endossatário.
Histórico
• A redação atual é
a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.463 do CC de 1916, cuja redação é
a seguinte: “0 direito à indenização pode ser transmitido a terceiro como
acessório da propriedade, ou de direito real sobre a coisa segura”.
Doutrina
• Esse artigo
trata da transmissibilidade dos direitos inerentes ao contrato de seguro. Como
referido pelo Art.
Art. 786. Paga a indenização, o segurador sub-roga-se,
nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao
segurado contra o autor do dano.
§ 1o Salvo dolo, a sub-rogação não tem lugar se o
dano foi causado pelo cônjuge do segurado, seus descendentes ou ascendentes,
consangüíneos ou afins.
§ 2o É ineficaz qualquer ato do segurado que
diminua ou extinga, em prejuízo do segurador, os direitos a que se refere este
artigo.
Histórico
• Interessante
observar o texto original do dispositivo tal como fora proposto pela Câmara:
“Art. 786. Paga a indenização (na redação original do anteprojeto falava-se
‘Pagando a indenização’), o segurador se sub-roga integralmente nos direitos e
ações que ao segurado competirem contra o autor do dano, sendo ineficaz
qualquer ato do segurado que diminua ou extinga tais direitos em prejuízo do
segurador Parágrafo único. Salvo dolo, a sub-rogação não tem lugar se o dano
foi causado pelo cônjuge do segurado, seus descendentes ou ascendentes,
consangüíneos ou afins”. Esse texto foi modificado por emenda da lavra do
Senador Gabriel Hermes.
Não
há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• A fórmula de
garantir a sub-rogação “nos limites da indenização paga” é mais precisa. Como
assevera em sua justificativa o eminente Senador, nem sempre o seguro cobre
integralmente o dano sofrido pelo segurado”, o qual “não deve, por isso, ser
compelido a transferir à seguradora o crédito de que seja titular contra o
responsável civil, salvo nos limites da indenização que aquela lhe tiver
efetivamente pago”.
• Esse artigo
demonstra assente o direito do segurador de sub-rogar-se, nos limites do valor
correspondente, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o
causador do dano. E um imperativo lógico: os direitos e ações que o segurado
teria contra o autor do dano serão do segurador, que houve de responder pela
garantia, tendo, por conseqüência, os meios de recuperar a quantia
indenizatória que pagou ao segurado.
• Por sua vez, o §
1o estabelece que, salvo
no caso de dolo, a sub-rogação não ocorrerá se o dano foi causado pelo cônjuge
do segurado, seus descendentes ou ascendentes, consangüíneos ou afins. E que,
em situações tais, o segurador em exercício da sub-rogação afetaria o
patrimônio da família do segurado, desnaturando o contrato de seguro em sua
essência.
• Finalmente, o §
2o ~ estatui ser ineficaz qualquer ato do segurado que diminua
ou extinga, em prejuízo do segurador, os direitos a que se refere este artigo.
A cogência da norma tem o escopo de assegurar a incolumidade da sub-rogação,
isto é, a integridade de seus efeitos.
Art. 787. No seguro de responsabilidade civil, o
segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a
terceiro.
§ lo
Tão logo saiba o segurado das conseqüências de ato seu, suscetível de
lhe acarretar a responsabilidade incluída na garantia, comunicará o fato ao
segurador.
§ 2o É defeso ao segurado
reconhecer sua responsabilidade ou confessar a ação, bem como transigir com o
terceiro prejudicado, ou indenizá-lo diretamente, sem anuência expressa do
segurador
§ 3o Intentada a ação contra o segurado, dará este
ciência da lide ao segurador.
§ 4o Subsistirá a responsabilidade do segurado
perante o terceiro, se o segurador for insolvente.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Não há art go correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• Esse artigo
inova, ao tratar de uma modalidade especial, que é o seguro de responsabilidade
civil, já existente anteriormente, porém não disciplinado pelo CC de 1916. Por
tal contrato, transferem-se ao segurador as indenizações eventualmente devidas
pelo segurado a terceiros, resultantes de atos ilícitos determinantes dos
prejuízos por ele causados e pelos quais seria responsabilizado. Um
interessante caso particular desse contrato é o chamado seguro de fidelidade
funcional, cujo objeto é a reparação de prejuízo que possa vir a ser
ocasionado por funcionários ou empregados que lidem com quantias em dinheiro.
• O § lo desse artigo preceitua ser obrigação do
segurado comunicar de pronto ao segurador, tão logo delas tome conhecimento, as
conseqüências de ato seu, capaz de lhe acarretar a responsabilidade objeto da
garantia. Esse dever jurídico é ínsito à própria relação securitária, onde, no
caso, o segurador assumiu as conseqüências dos atos que venham de ser cometidos
pelo segurado.
• O § 2o
, por sua vez, estatui ser proibido ao segurado reconhecer sua responsabilidade
ou confessar a ação, bem como transigir com o terceiro prejudicado, ou
indenizá-lo diretamente, sem anuência expressa do segurador.
• A idéia da lei
objetiva inibir a frustração de eventual direito do segurador, na hipótese de
atuação do segurado à sua revelia, quando já se faz, em decorrência do seguro,
incabível uma negociação direta entre o segurado e o terceiro sem a anuência
expressa do segurador
• O § 3o determina que, intentada a ação contra o
segurado, terá este que dar ciência da lide ao segurador. Também aqui o
propósito é o de impedir seja causado injusto prejuízo ao segurador que
garantiu o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro.
• Finalmente, o §
4o estatui que a
responsabilidade do segurado perante o terceiro subsistirá, caso seja o
segurador insolvente. É por demais evidente que não poderia a celebração do
seguro de responsabilidade civil dar margem à possibilidade de vir o terceiro a
ficar sem ressarcimento algum pelos danos sofridos, o que teria lugar no caso
de insolvência do segurador Assim, estabelece a lei que, uma vez constatada tal
situação de insolvência, subsiste a responsabilidade do segurado perante o
terceiro, quando aquele for o responsável direto pelo dano causado.
Art. 788. Nos seguros de responsabilidade legalmente
obrigatórios, a indenização por sinistro será paga pelo segurador diretamente
ao terceiro prejudicado.
Parágrafo único. Demandado em ação direta pela vítima
do dano,o segurador não poderá opor a exceção de contrato não cumprido pelo
segurado, sem promover a citação deste para integrar o contraditório.
Doutrina
• Os seguros de
responsabilidade civil obrigatórios são, pela natureza social de que se
revestem, satisfeitos em face da simples ocorrência do dano, independentemente
da apuração da culpa. Aplica-se em favor do segurado a teoria do risco, aludida
no Decreto-Lei n. 73/66. O caráter assistencial emprestado ao seguro
obrigatório exige, por tal conduto, seja o pagamento feito pela seguradora
diretamente ao interessado, terceiro prejudicado, evitando-se, destarte, que
pessoas inescrupulosas dele obtenham vantagens indevidas.
• O parágrafo
único do artigo remete a hipótese ao disposto no art 476 do NCC. Entretanto,
exige-se maior acuidade na interpretação do seu texto, em face da pretensa
exceção argüível. É que feito o seguro em favor de outrem não identificado,
terceiro prejudicado potencial, não teria, em verdade, tal exceção o condão de
afastar a seguradora pelo pagamento do prêmio, enquanto não implementada a
obrigação pelo segurado. É o que o sistema de tais seguros objetiva
estabelecer: o principio da universalidade, a tanto que a cobertura à vitima
do dano é efetuada independentemente de o veículo ou a própria seguradora
serem identificados, acionando o beneficiário do seguro qualquer das empresas
seguradoras integrantes do consórcio securitário (art. 72 da Lei n. 6.194) e,
mais ainda, terá o terceiro prejudicado direito à indenização pelo sinistro,
mesmo que não efetuado o pagamento do prêmio pelo segurado. Nesse sentido, o
SI! tem dirimido, com segurança: “A indenização decorrente do chamado seguro
obrigatório de danos pessoais causados por veículos automotores de vias
terrestres (DPVAT), devida a pessoa vítima por veículo identificado que esteja
com a apólice de referido seguro vencida, pode ser cobrada de qualquer
seguradora que opere no complexo” (STJ.
pela
Lei n.
• Sugestão
legislativa: Entendemos, pelas razões acima expostas, que o
parágrafo único merece ser corrigido, para dar o tratamento adequado à matéria
a que se reporta. Assim, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte
sugestão:
Parágrafo único. Demandado em ação direta pela vítima
do dano, o segurador não poderá opor a exceção de contrato não cumprido pelo
segurado, cabendo a denunciação da lide para o direito de regresso.
Seção III
Art. 789. Nos seguros de pessoas, o capital segurado é
livremente estipulado pelo proponente, que pode contratar mais de um seguro sobre
o mesmo interesse, com o mesmo ou diversos seguradores.
Histórico
• A redação atual é a mesma do projeto.
Trata-se de mera repetição do art. 1.441 do Código Civil de 1916, com pequena
mudança redacional. O antigo texto era o seguinte: “Art. 1.441. No caso de
seguro sobre a vida, é livre às partes fixar o valor respectivo e fazer mais de
um seguro, no mesmo ou em diversos valores, sem prejuízo dos antecedentes”.
Essa seção, no Código Civil de 1916, era denominada “Do seguro de vida” (arts.
Doutrina
O capital é livremente estipulado pelo proponente,
porque difere do seguro da coisa, em que pelo princípio indenitário a
indenização há de corresponder a um valor certo do dano sofrido pelo segurado.
Em seguro de pessoa, esse princípio não é aplicável, e sim o previdenciário,
porquanto o prejuízo é abstrato, a garantia é contra os riscos de morte, de
perigo à sua integridade física, de quebra e comprometimento da saúde, e de
acidentes dos mais variados, aos quais se acha sujeito o segurado, e, afinal, o
valor da vida é inestimável. Por isso, resulta possível contratar mais de um
seguro sobre o mesmo interesse, com o mesmo ou mais de um segurador.
Art. 790. No
seguro sobre a vida de outros, o proponente é obrigado a declarar, Sob pena de
falsidade, o seu Interesse pela preservação da vida do segurado.
Parágrafo
único. Até prova em contrário, presume-se o interesse, quando o segurado é
cônjuge, ascendente ou descendente do proponente.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.472 do CC de
1916. com pequena melhoria de redação.
Doutrina
• Quando o seguro de pessoa não compreender a do
próprio segurado, mas de outrem, o proponente terá de justificar as razões
legítimas e lícitas para a instituição do beneficio, sejam de ordem jurídica,
econômica, moral ou sentimental.
• O parágrafo único do artigo, no entanto,
estabelece presunção juris tantum — ou seja, relativa, por admitir prova
em contrário — de existir tal Interesse, se o segurado for cônjuge, ascendente
ou descendente do proponente, já que a relação afetiva ou o parentesco entre
eles conduz à conclusão, em geral inarredável, pelo liame existente, sobre o
interesse do proponente à preservação da vida daquele(s).
• Sugestão
legislativa: Por simples omissão não foi arrolado o companheiro,
aquele amparado pela regra do art. 1.723 do NCC, dentre as pessoas sobre as
quais se presume o interesse do proponente. Por essa razão queremos sugerir ao
Deputado Ricardo Fiuza que se o acrescente à redação do mencionado parágrafo
único:
Parágrafo único. Até prova em contrário, presume-se o
interesse, quando o segurado é cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente
do proponente.
Art. 791. Se o segurado não renunciar à faculdade, ou se
o seguro não tiver como causa declarada a garantia de alguma obrigação, é
lícita a substituição do beneficiário, por ato entre vivos ou de última vontade.
Parágrafo único. O segurador, que não for
cientificado oportunamente da substituição, desobrigar-se-á pagando o capital
segurado ao antigo beneficiário.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição da primeira parte do art.
1.473 do CC de 1916, com pequena melhoria de redação e inclusão de parágrafo
único .
Doutrina
• A lei permite a
substituição do beneficiário do seguro de vida, por ato unilateral de vontade
do segurado, que a essa faculdade não renunciou ao clausular as condições do
seguro, desde que este não tenha por origem declarada a garantia de determinada
obrigação, o que se dará por ato inter vivos ou mortis causa.
• O parágrafo
único desse artigo, por sua vez, estabelece que, caso o segurador não seja
cientificado, em tempo oportuno, da substituição, resultará liberado do
vínculo obrigacional pelo ato de pagamento do capital segurado ao primitivo
beneficiário, não podendo, nessa hipótese, o novo beneficiário postular que se
lhe pague aquele capital.
Art. 792. Na falta de indicação da pessoa ou
beneficiário, ou se por qualquer motivo não prevalecer a que for feita,o
capital segurado será pago por metade ao cônjuge não separado judicialmente, e
o restante aos herdeiros do segurado, obedecida a ordem da vocação hereditária.
Parágrafo único. Na falta das pessoas indicadas neste
artigo, serão beneficiários os que provarem que a morte do segurado os privou
dos meios necessários à subsistência.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. O NCC, a rigor, desmembrou o vetusto art. 1.473 do CC de
1916, em dois novos artigos, quais sejam os arts. 791 e
Doutrina
• Em se tratando
de seguro de vida, é certo que a livre escolha dos beneficiários constitui, por
sua própria natureza, preceito basilar dessa espécie de seguro. Por isso,
diz-se que o segurado pode, legitimamente, preterir os próprios parentes, em
favor de estranhos. É lícito, porém, ao segurado não indicar, desde logo, o
nome do beneficiário, ou, fazendo-o, por alguma razão, não prevalecer tal
nomeação; nessas duas hipóteses negativas, a lei determina seja o montante
segurado pago, pela metade, ao cônjuge não separado judicialmente,
revertendo-se a outra metade aos herdeiros do segurado, obedecida, obviamente,
a ordem da vocação hereditária.
• O novel
dispositivo privilegia o chamado “beneficiário subsidiário”, quando, na
ausência de individuação do beneficiário, coloca o cônjuge, desde que não
separado judicialmente, em posição favorável quanto aos demais herdeiros do
segurado, à medida que lhe garante, separadamente, o seu respectivo quinhão
(1/2 do capital segurado). deixando os demais herdeiros, considerados num todo,
com a outra metade do montante.
• Estando o
cônjuge falecido, ou separado judicialmente do segurado, aliado à ausência de
qualquer herdeiro deste último, beneficiar-se-ão aqueles que necessitassem do
segurado para sua própria subsistência, desde que provem, efetivamente, tal
dependência econômica, como condição sine qua non para receber o seguro.
Art. 793. É válida a instituição do companheiro como
beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou
já se encontrava separado de fato.
Histórico
• O presente
dispositivo foi objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período
inicial de tramitação do projeto, para suprimir a expressão “desquite”, já
abolida pela Lei do Divórcio e em fase ditada pela Resolução n. 01/2000, para
adequação constitucional e harmonia sistêmica. Merece observação a melhor
redação dada ao dispositivo, quando a redação primitiva era a seguinte: “Art.
793. É válida a instituição do concubino como beneficiário, se ao tempo do
contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de
fato do seu cônjuge há mais de 5 (cinco) anos”. Trata-se de dispositivo sem
correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• No Código Civil
de 1916 não se admitia que o beneficiado pelo seguro de vida fosse pessoa a
quem o segurado não pudesse ofertar a sua liberalidade (r g.. concubina
do segurado casado), tampouco seria lícito, segundo escólio jurisprudencial, o
segurado indicar como beneficiário do seguro o filho adulterino, ao argumento
de que, presumidamente, este transferiria o benefício à sua mãe (arts. 1.474 e
1.177). Conferir:
RI’,
422/335.
• Com o advento da
Carta Magna de 1988, denominada pelo saudoso
Ulysses
Guimarães, “Constituição Cidadã”, é evidente que tais restrições ruíram por
terra, em homenagem aos princípios constitucionais nela albergados. Como
ressabido, foi no campo do Direito de Família que a Constituição Federal,
havendo incursionado com maior profundidade, veio de reclamar do codificador
civil uma nova regulamentação, operando-se, de fato, as novas regras, com
destaque marcante, no efeito da presente análise, para a seguinte linha inovativa:
a família passou. ser reconhecida e protegida, independentemente do casamento
(Art. 226, caput e §32), muito embora a entidade familiar,
oriunda de união estável, não alcance a qualificação jurídica inerente àquela
relação.
• Realmente, a
partir da Constituição de 1988, o modo da constituição familiar não se tomou
exclusivo da união originária do casamento, sendo, igualmente, modelos de
família a união estável entre o homem e a mulher, admitida, em toda a sua
inteireza, como entidade familiar, e a comunidade formada por qualquer dos pais
e seus descendentes (art. 226, § § 32 e 42)• Por tais razões, a norma
confere atualidade constitucional à matéria ora tratada. Dessarte, reconhece-se
a união estável como condição de assegurar ao companheiro o direito ao
benefício, desde que respeitados os requisitos exigidos no caput
Art. 794. No seguro de vida ou de acidentes pessoais
para o caso de morte, o capital estipulado não está sujeito às dívidas do
segurado, nem se considera herança para todos os efeitos de direito.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.475 do CC de 1916,
com melhoria de ordem redacional.
Doutrina
• Pela simples leitura
desse dispositivo, percebe-se, claramente, que a verba oriunda de seguro não
está sujeita à execução, não podendo, ipso facto, ser dada em garantia,
porque impenhorável (Art. 649, IX, do CPC).
Noutro
prumo, porém, a jurisprudência tem averbado que “é lícito estipular que a soma
do seguro responda pelo pagamento dos prêmios atrasados ou empréstimos feitos
pelo próprio segurado sobre a apólice”
(RT,
131/725).
• Além da vedação
da penhora, o capital estipulado não se comunica com a herança, para os efeitos
legais. Trata-se de previsão legítima e razoável, ou, porque não dizer,
inteiramente lógica. Ora, a inclusão do montante, estipulado no seguro, no
acervo hereditário, colocando o beneficiário, quanto a essa estipulação, em
igualdade de condições com os demais herdeiros, representaria um verdadeiro
contra-senso. É que, se o segurado almeja privilegiar o beneficiário, com a
antedita estipulação, este passa-
ria
a repousar numa situação assaz desvantajosa, à medida que concorreria com
todos os herdeiros do segurado para receber o prêmio, desvirtuando, por
completo, a essência da doação.
• Em verdade,
ocorrendo o sinistro, que, nesse caso, seria a morte do segurado, o
prêmio deve reverter-se, sem dúvida, em
favor do beneficiário, já que, a rigor, aquele montante jamais integrou o
patrimônio do segurado para ser considerado como parte da herança por este
último deixada.
Art. 795. É nula, no seguro de pessoa, qualquer
transação para pagamento reduzido do capital segurado.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Trata-se de dispositivo sem correspondente no Código
Civil de 1916.
Doutrina
• Pelo art. 1.442
do CC de 1916, se às partes seria lícito ficar entre si a taxa do prêmio e, na hipótese,
de seguro feito em companhia que adote tabela de prêmio, presume-se que o valor
do seguro esteja na conformidade do com ela proposto e aceito. Nesse caso, as
tabelas integram o próprio contrato e, celebrado este, entende-se que as
partes aceitaram e aderiram, voluntariamente, às respectivas taxas.
• Observa-se daí
que o segurado e o segurador estão obrigados a preservar a boa-fé, a lealdade e
a veracidade, assim a respeito do objeto como das circunstâncias e declarações
a ele concernentes; todos os contratos, desenganadamente, devem respaldar-se
na boa-fé e na honestidade, mas, no de seguro, sobreleva a importância desse
elemento, porque, em regra, funda-se precipuamente nas mútuas afirmações das
próprias partes contratantes.
• Nessas
condições, não é legítimo à seguradora transacionar com o beneficiário visando
à diminuição do capital segurado, pois seria juridicamente inconcebível
substituir a vontade do segurado, a esta altura já falecido, conferindo
interpretação ampliativa ao contrato, ou melhor, mudando-lhe o alcance ou
oferecendo-lhe destinação diversa daquela que resulta do seu texto originário,
máxime quando esta puder efetivamente traduzir intenção diversa da que almejava
o segurado. Justamente por se tratar de verdadeiro direito indisponível do
segurado, é vedado qualquer tipo de transação para diminuir o pagamento do
capital segurado.
Art. 796. O prêmio, no seguro de vida, será conveniado
por prazo limitado, ou por toda a vida do segurado.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese, no seguro
individual, o segurador não terá ação para cobrar o prêmio vencido, cuja falta
de pagamento, nos prazos previstos, acarretará, conforme se estipular a
resolução do contrato, com a restituição da reserva já formada, ou a redução do
capital garantido proporcionalmente ao prêmio pago.
Doutrina
• Como nos ensina Orlando Gomes, “o seguro de vida
propriamente ~ dito é o contrato mediante o qual o segurador se obriga a, por
morte do s~ segurado, pagar determinada quantia a quem este designar” (Contratos,
~ 8. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981, p. 438). A par dessa conceituação,
~ tem-se que, tanto o seguro pode ser concebido tendo em vista a morte do s~
segurado, como também para o caso de sua sobrevivência.
• Dessa maneira,
podem-se distinguir duas espécies de seguro de vida: a) quando o segurado
morrer, o segurador assume a obrigação de pagar determinada quantia ao
beneficiário; e b) o que tem como evento eclotivo a sobrevida do segurado a uma
data prefixada, ou seja, trata-se de uma condição suspensiva, sendo certo que o
pagamento do prêmio fica condicionado a um evento futuro e incerto, qual seja
o de o segurado ultrapassar determinada faixa etária. Na primeira hipótese,
estamos diante do seguro de vida stricto sensu, que pode constituir-se
por lapso temporal determinado, ou prolongar-se por toda a vida do segurado; na
segunda, perfaz-se o chamado “seguro de sobrevivência”, cujo risco reside na
sobrevida do segurado a uma data-limite.
Art. 797. No seguro de vida para o caso de morte, é
lícito estipular-se um prazo de carência, durante o qual o segurador não
responde pela ocorrência do sinistro.
Parágrafo único. No caso deste artigo o segurador é
obrigado a devolver ao beneficiário o montante da reserva técnica já formada.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• O reportado
dispositivo vem proteger a figura do segurador, colocado, não raras vezes, em
posição inferior à do segurado. Como uma forma de possibilitar àquele um espaço
de tempo para se reorganizar financeiramente, a lei faculta às partes
interessadas estipularem um prazo de carência, isentando-o, nesse ínterim, de
pagar a indenização pela ocorrência do sinistro. Somente ao cabo desse período
é que o beneficiário poderá acionar o segurador para o cumprimento da
obrigação. Nesse caso excepcional estará o segurador, todavia, obrigado a
devolver ao beneficiário toda a quantia da reserva técnica já formada.
Art. 798.0 beneficiário não tem direito ao capital
estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigência
inicial do contrato, ou da sua recondução depois de suspenso, observado o disposto
no parágrafo único do artigo antecedente.
Parágrafo único. Ressalvada a hipótese prevista neste
artigo é nula a cláusula contratual que exclui o pagamento do capital por
suicídio do segurado.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda. A redação é a mesma do anteprojeto. Não
há artigo correspondente do CC de 1916.
Doutrina
• Retrata o dispositivo
a problemática referente à morte voluntária como causa de inobrigatoriedadc do
dever de indenizar. Como sabemos. somente poderá ser efetivamente exigida a
obrigação do segurador quando a morte do segurado tenha sido involuntária. O
Código Civil de 1916, através do parágrafo único do art. 1.440, estatuía que se
considerava morte voluntária a recebida em duelo, bem como o suicídio
premeditado por pessoa em juízo.
• Agora, porém,
a lei veio a estabelecer um limite temporal, como condição para pagamento do
capital segurado, ao afirmar, categoricamente, que somente após dois anos da
vigência inicial do çontrato é que o beneficiário poderá reclamar o seguro
devido em razão de suicídio do segurado. A rigor, é irrelevante, doravante,
tenha sido, ou não, o suicídio premeditado, pois a única restrição trazida pelo
NCC é de ordem tempo. A norma, ao introduzir lapso temporal no efeito da
cobertura securitâria em caso de suicídio do segurado, recepciona a doutrina
italiana, onde o prazo de carência especial é referido como spatio
deliberandi. Esse prazo de inseguração protege o caráter aleatório do
contrato, diante de eventual propósito de o segurado suicidar-se.
• Assim, depois
de passados dois anos da celebração do contrato, se vier o segurado a suicidar-se,
poderá o beneficiário, independentemente de qualquer comprovação quanto à
voluntariedade, ou não, do ato suicida praticado, reclamar a obrigação.
Observa-se que o preceito veio em abono à pessoa do beneficiário, em detrimento
das companhias seguradoras, que, amiúde, se valiam de eventuais suicídios para
se desonerarem da obrigação. ao argumento de que teria sido premeditado o
evento.
• Sobre a
questão, os pretórios superiores sumularam entendimentos no sentido seguinte:
“O seguro de vida cobre morte por suicídio não premeditado” (Súmula 61 do
SI’), de 20-10-1992); e “Salvo se tiver havido premeditação, o suicídio do
segurado no período contratual de carência não exime o segurador do pagamento
do seguro” (Súmula 105 do STF, de 16-12-1963). Há um estudo interessante
da lavra do eminente jurista pernambucano José Carlos Cavalcanti de Araújo:
“Exclusão do Suicídio da cobertura do contrato de seguro de acidentes pessoais.
Distinção do Seguro de vida” (RT, 585/11-20).
• Direito
comparado: A Lei n. 17.418/67, conhecida como Código de Seguros
argentino, dispõe em seu art. 135 que o suicídio voluntário da pessoa
cuja vida se assegura libera o segurador, salvo se o contrato esteja em vigor
ininterruptamente por três anos.
• O parágrafo único do art. 798 do NCC apenas fortalece a idéia de proteger os interesses do beneficiário, quando reputa plenamente nula a cláusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado.
Art. 799. O segurador não pode eximir-se ao pagamento
do seguro, ainda que da apólice conste a restrição, se a morte ou a incapacidade
do segurado provier da utilização de meio de transporte mais arriscado, da
prestação de serviço militar, da prática de esporte, ou de atos de humanidade
em auxílio de outrem.
Histórico
• A redação é a mesma do projeto. Não há
artigo correspondente no CC de 1916.
• Na realidade, o dispositivo em questão
confirma, em maior escala, a responsabilidade do segurador, ainda que o óbito
provenha de ato do segurado, no qual se sobreleve maior risco e mesmo que da
apólice conste essa restrição. Para que tal regra seja efetivamente aplicada,
faz-se necessário que o segurado esteja em uma das quatro hipóteses
taxativamente elencadas. São elas: o segurado há de estar no exercício regular
do direito (prestação de serviço militar ou prática de esporte), ou praticando
filantropia (atos de humanidade em auxílio de outrem), ou se utilizando de meio
de transporte mais arriscado, quando é óbvio — não vai prever o resultado,
somente porque se trata de atividade de maior risco.
• Novamente, esse artigo vem garantir o
direito do beneficiário contra possíveis manipulações das companhias de
seguro, objetivando à postergação do pagamento devido. Nada mais justo do que
proteger o beneficiário nessas situações, previstas taxativa e especialmente,
justamente porque representam atividades, umas de maior risco, mas
imprevisíveis, outras, praticadas sob o império do altruísmo.
Art. 800. Nos seguros de pessoas, o segurador não
pode sub-rogar-se nos direitos e ações do segurado, ou do beneficiário, contra
o causador do sinistro.
Histórico
• A redação é a mesma do projeto. Não há
artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• A regra geral,
exposta no art. 786 do novo Código Civil, é a de que, uma vez paga a
indenização, tem o segurador o direito de sub-rogar-se, nos limites do valor
respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do
dano. Entretanto, devido às evidentes peculiaridades do seguro de pessoas,
entendeu o legislador de estabelecer uma exceção: nessa modalidade específica
de seguro, não poderá o segurador sub-rogar-se nos direitos e ações do
segurado, ou do beneficiário, contra o causador do sinistro.
• Aqui o legislador atenta para a
importância do bem jurídico objeto do
seguro: nesse caso, fugiria ao bom senso transferir-se ao segurador o direito
de acionar o terceiro causador do sinistro, já que o interesse do segurado ou
do beneficiário pelo reconhecimento judicial de sua pretensão ante aquele é,
evidentemente, muito mais relevante do que o do segurador em recuperar o
prejuízo sofrido.
Art. 801. O seguro de pessoas pode ser estipulado por
pessoa natural ou jurídica em proveito de grupo que a ela, de qualquer modo, se
vincule.
§ 1o
O estipulante não representa o segurador perante o grupo
segurado, e é o único responsável, para com o segurador, pelo cumprimento de
todas as obrigações contratuais.
§ 2o A modificação da apólice em vigor
dependerá da anuência expressa de segurados que representem três quartos do
grupo.
Doutrina
• O dispositivo visa à garantia dos
segurados nos contratos de seguro em grupo, pondo-os a salvo de acordos feitos
à sua revelia, pelos chamados estipulantes. O fato de exigir-se três
quartos dos segurados como condição para qualquer alteração no contrato está a
demonstrar que a regra é a sua inalterabilidade. Em verdade, a alegada
impossibilidade prática de obter-se o assentimento de tão grande rnimero de
interessados, além dc discutível, não procede, pois dela não se pode inferir
que devam ser atribuídos ao estipulante poderes absolutos para mudança das
cláusulas obrigacionais. A propósito, convém advertir que a justiça paulista já
declarou nulas as alterações feitas no contrato de seguro de grupo, sem
expresso assentimento dos segurados.
• Em sede
doutrinária, extrai-se a brilhante lição de Silvio Rodrigues, que conceitua o
seguro de vida em grupo como “o negócio que se estabelece entre um estipulante
e a seguradora, através do qual aquele se obriga ao pagamento de um prêmio
global e aquela se obriga a indenizar pessoas pertencentes a um grupo
determinado, denominado grupo segurável, pessoas essas ligadas por um
interesse comum e cuja relação, variável de momento a momento, é confiada à
seguradora” (Direito civil; dos contratos e das declarações unilaterais
da vontade. 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3, p. 359).
• Existem três partes interessadas no
negócio: o estipulante, o segurador e o grupo segurável. O estipulante, porém,
não representa o segurador perante o grupo segurado, mas é o único
responsável, para com o segurador, pelo cumprimento de todas as obrigações
contratuais.
• Se o grupo segurado pretender
insurgir-se contra o segurador, deve fazê-lo diretamente, e não por intermédio
do estipulante, que, embora permaneça inalterável durante a vigência do
contrato, detém, tão-somente, a atribuição de firmar o contrato com o
segurador, sem responder por este perante o grupo segurado. Por outro lado, o
estipulante funcionará, na equação contrária, como elo de ligação entre o
segurador e o grupo, tendo a responsabilidade, perante o primeiro, de
fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações pelo grupo contraídas, uma vez
que foi ele quem procurou a companhia pata a consecução do negócio.
Art. 802. Não
se compreende nas disposições desta seção a garantia do reembolso de despesas
hospitalares ou de tratamento médico, nem o custeio das despesas de luto e de
funeral do segurado.
Doutrina
• Esse dispositivo cuida de despesas
acessórias, que, eventualmente, podem surgir como consectaneo lógico do evento
principal. O Art. 1.460 do CC de 1916 já
dispunha que a ápolice poderá limitar ou particularizar os riscos do seguro,
eximindo, com isso, o segurador de responder por outros. Desse modo, a
interpretação do contrato será concebida sempre de modo restritivo, a não
permitir que as despesas acessórias, não previstas no instrumento contratual,
ou não inerentes ou íntrinsecas ao objeto do contrato, devam ser de
responsabilidade do segurador. Tal
previsão se justifica , ainda mais porque, tratando-se do contrato aleatório, o
segurador assume os riscos decorrentes do negócio, nos exatos termos da avença.
CAPÍTULO XVI
Art. 803. Pode uma pessoa, pelo contrato de
constituição de renda, obrigar-se para com outra a uma prestação periódica, a
título gratuito.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.424 do CC de 1916.
Doutrina
• A constituição
de renda tem sua definição dimanada do próprio art. 1.424 do CC de 1916, no que
couber, segundo o qual mediante ato entre vivos, ou de última vontade, e título
oneroso, ou gratuito, pode constituir-se, por tempo determinado, em benefício
próprio ou alheio, uma renda ou prestação periódica, transferindo-se certo
capital, em bens ou dinheiro, a pessoa que se obrigue a satisfazê-la.
• Há inovação
relevante no trato da matéria: ocorreu com o desmembramento em dois artigos,
separando a constituição de renda a título gratuito da de título oneroso, a
proclamar a diferença existente, e facilitando a aplicação de ambas.
• Foi suprimida a
possibilidade de constituição de renda através de atos de última vontade. A
subtração da possibilidade de constituição de renda através de testamento
deu-se em face de o NCC considerar a constituição de renda como um verdadeiro
contrato e assim sendo não poder ser feito por testamento, como aponta, com
precisão, o jurista Ari Ferreira de Queiroz (Direito civil; direito das
obrigações, Goiânia, Ed. Jurídica IEPC, p.l83).
• A sua
obsolescência é reconhecida pela doutrina, embora alguns admitam a
constituição de renda também como fonte de decisão judicial, resultante de
condenação por ilicitude civil, onde se determina uma prestação alimentar ao
ofendido ou a seus dependentes.
Art. 804. O contrato pode ser também a título
oneroso, entregando-se bens móveis ou imóveis à pessoa que se obriga a
satisfazer as prestações a favor do credor ou de terceiros.
Doutrina
• Diferentemente
da constituição de renda a título gratuito, onde a transmissão de determinado
bem ou capital é feita sem contraprestação, por mera liberalidade do instituidor,
o que guarda semelhança com a doação, a celebrada a título oneroso obriga o
rendeiro a fornecer àquele ou a terceiro renda ou prestação periódica. durante
o prazo ajustado.
• O propósito
desse negócio jurídico oneroso e bilateral é o de o instituidor garantir uma
melhor remuneração ao seu capital, optando por transferir o seu domínio ao
rendeiro ou censuário, mediante uma contraprestação.
Nesse
caso o instituidor desfalca seu patrimônio, entregando ao rendeiro o capital
que produzirá a renda a ser recebida por ele próprio ou por terceiro
beneficiário.
Art. 805. Sendo o contrato a título oneroso, pode o
credor, ao contratar, exigir que o rendeiro lhe preste garantia real, ou
fidejussória.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• A inserção
desse artigo objetiva assegurar uma garantia ao instituidor da
renda
que, ao tempo em que subtrai seu patrimônio por livre deliberação própria (sponte
sua), na certeza de que no domínio do rendeiro o capital entregue para a
esfera patrimonial deste irá propiciar-lhe melhor renda, poderá, apesar da
firme expectativa desse objetivo, acautelar-se mediante uma garantia real ou
fidejussória, ficando, assim, em maior segurança quanto ao êxito do contrato.
• A garantia
real revela a vinculação de certo bem do rendeiro ao cumprimento da obrigação
por ele assumida, permitindo ao instituidor credor,
caso
ocorra inadimplência por parte daquele, a constrição do bem em garantia à
realização da renda pactuada.
• A garantia
fidejussória, por sua vez, como garantia pessoal, corresponde à segurança
prestada por alguém, perante o instituidor, de que respondera pelo atendimento
da obrigação do rendeiro, caso este não a cumpra, a exemplo da fiança, da
caução de títulos de crédito pessoal etc.
Art. 806. O contrato de constituição de renda será
feito a prazo certo, ou por vida, podendo ultrapassar a vida do devedor mas não
a do credor, seja ele o contratante, seja terceiro.
Histórico
• O texto original
aprovado pela Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto, estava redigido nos
seguintes termos: “Art. 806. O contrato de constituição de renda será feito a
prazo certo, ou por vida.
O prazo pode ultrapassar a vida do devedor mas não a do
credor, seja ele o contratante, seja terceiro”. No Senado Federal, o
dispositivo foi alterado modificando-se apenas a forma redacional, restando
intacto o seu conteúdo, passando a ter a redação atual. Não há artigo correspondente
no CC de 1916.
Doutrina
• Em regra de experiência máxima é de
reconhecer que, geralmente, o prazo da constituição de renda é indeterminado,
vigorando até a morte do instituidor, visto que o interesse de quem assim
contrata é o de obter uma renda vitalícia. De igual sentir, ter-se-á, por
igual, extinto o contrato pela morte do beneficiário, quando constituída a
renda a seu favor Essa premissa é confortada na regra em comento, quando
assinala, com propriedade, limitar-se a constituição de renda à vida do credor,
seja ele o próprio instituidor ou o terceiro que aufere a renda. Uma razão
lógica se impõe: a renda é constituída, sempre, em favor de uma pessoa viva.
Entretanto, não se dissolverá, necessariamente, o contrato por morte do
rendeiro, respondendo os sucessores pelas prestações ali previstas.
Art. 807. O contrato de constituição de renda requer
escritura pública.
• A redação
atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.
Doutrina
• A exigência de escritura
pública para a celebração do contrato de constituição de renda é uma das
inovações do novo Código Civil, já que, no regime do diploma de 1916, não se
exigia nenhuma forma especial. A escritura pública só era exigida no caso de
ser imóvel o bem transferido e excedida a taxa legal, devido ao caráter
translativo da propriedade imobiliária.
• Bem lembrou o
eminente Caio Mário da Silva Pereira que “a repercussão econômica de tal
negócio jurídico na vida do beneficiário, como na do devedor, aconselha,
entretanto, que se exij a sempre a forma escrita ad substantiam, como
aliás era do Projeto Beviláqua, e foi dispensado, talvez por inadvertência, na
sua passagem pelo Senado” (Instituições de direito civil, 4. ed., Rio de
Janeiro, Forense, 1978, v. 3, p. 439), não figurando, todavia, na versão
definitiva do Código Civil de 1916 essa exigência.
• Agora, no
entanto, devido aos já mencionados efeitos patrimoniais, bem como objetivando
serem tais contratos sempre levados ao conhecimento do público em geral, entendeu
o codificador pela obrigatoriedade de escritura pública para todo e qualquer
caso de contrato de constituição de renda.
Art. 808. É nula a constituição de renda em favor de
pessoa já falecida, ou que, nos trinta dias seguintes, vier a falecer de
moléstia que já sofria, quando foi celebrado o contrato.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.425 do CC de 1916,
com pequena melhoria de ordem redacional.
Doutrina
• O dispositivo
harmoniza-se com a regra do art. 806, no qual se reconhece eficaz o contrato
enquanto vivo o instituidor ou beneficiário. Na identidade de tal pressuposto,
a presente norma tem pela nulidade do contrato contraído em favor de pessoa já
falecida ou daquela que, nos trinta dias subseqüentes à conclusão do contrato,
venha a falecer por doença preexistente. A moléstia superveniente ao contrato
não dá causa à sua nulidade mas à sua extinção pelo evento morte, como
observado no dispositivo anterior A morte decorrente de velhice ou de
gravidez, no período estigmatizado pela norma, não acarreta, todavia, a
nulidade do contrato, isto porque, como pondera, com acerto, Caio Mário da
Silva Pereira, não são considerados estados patológicos, que autorizem a
incidência da disposição legal (Instituições de direito civil, 4. ed.,
Rio de Janeiro, Forense. 1978, p. 440).
Art. 809. Os bens dados em compensação da renda caem,
desde a tradição, no domínio da pessoa que por aquela se obrigou.
Histórico
• A redação atual é
a mesma do projeto. Repete o art. 1.426 do CC de 1916.
Doutrina
• A norma opera no
sentido de evidenciar, quanto satis, o caráter real do contrato de
constituição de renda, visto que à sua caracterização jurídica é a
transmissibilidade dominial do bem, em favor do rendeiro, elemento essencial do
contrato. O bem entregue ao rendeiro, em compensação da renda, passa a
integrar, pela tradição, o seu acervo patrimonial. A renda vinculada ao
referido bem toma-se um direito real, obrigando-se o rendeiro, ou censuário,
prestá-la ao instituidor, na forma estipulada, sob pena de rescisão contratual.
Art. 810. Se o rendeiro, ou censuário, deixar de cumprir
a obrigação estipulada, poderá o credor da renda acioná-lo, tanto para que lhe
pague as prestações atrasadas como para que lhe dê garantias das futuras, sob
pena de rescisão do contrato.
Histórico
• A redação atual é
a mesma do projeto. Repete o Art. 1.427 do CC de 1916, com pequena melhoria
de ordem redacional.
Doutrina
• Como antes referido,
assume o rendeiro, perante o instituidor, a obrigação de prestar-lhe renda ou prestação periódica em face da
entrega de certo capital ou bem, vinculados estes à constituição de
renda .
O inadimplemento contratual implica o reclamo
judicial do credor para a exigibilidade do seu crédito, no atinente às
prestações vencidas, bem como poderá o
instituidor exigir garantias para as rendas ou prestações futuras na forma do
Art. 805.
Art. 811, O credor adquire o direito à renda dia a
dia, se a prestação não houver de ser paga adiantada, no começo de cada
um períodos prefixos.
Doutrina
• Em análise do
dispositivo, o notável Clóvis Beviláqua comenta, com rigor e brilho: “Pela constituição
de renda, o instituidor entrega o capital, e o devedor obriga-se apagar, por
período, as prestações combinadas. Se o pagamento se faz por períodos vencidos,
a cada fração do tempo do período corresponderá uma fração proporcional da
prestação. A prestação é anual, suponha-se, e já decorreram cem dias; a renda
devida terá á do ano menos a proporção correspondente do tempo necessário para
completá-lo. Divide-se a renda anual
pelo número de dias que tem o ano, e multiplica-se o quociente pelo número
de dias decorridos” CÓDIGO CIVIL DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL COMENTADO;
obrigações, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1919, v.5 t.2, p.177 )
• Diante da
magistral lição aqui colacionada, conclui-se que a renda poderá, uma vez não
paga por adiantamento, no começo do período correspondente e prefixado, ser
feita em parcelas, caso em que terá o instituidor direito à renda dia a dia,
observadas as frações proporcionais.
Art. 812. Quando a renda for constituída em beneficio
de duas ou mais pessoas, sem determinação da parte de cada uma, entende-se que
os seus direitos são iguais; e, salvo estipulação diversa, não adquirirão os
sobrevivos direito à parte dos que morrerem.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Repete, na íntegra, o art. 1.429 do CC de 1916.
Doutrina
• Ressabido que a
constituição de renda pode ser instituída com pluralidade de beneficiários,
presume-se, à falta de disposição expressa sobre a parte de renda de cada um
deles, que a perceberão em perfeita paridade. Também não haverá direito aos
beneficiários sobrevivos de acrescer a renda atribuída ao que vier a falecer,
salvo por prévia estipulação. Excetua-se dessa hipótese a circunstância de
serem os beneficiários casados entre si, operando-se, nesse sentido, por
analogia, a regra do parágrafo único do art. 551, ou seja, subsistirá na
totalidade a renda para o cônjuge beneficiário sobrevivo, que a acrescerá à sua
parte.
Art.
Parágrafo único. A isenção prevista neste artigo
prevalece de pleno direito em favor dos montepios e pensões alimentícias.
Histórico
• A redação atual é
a mesma do anteprojeto. Repete o art. 1.430 do CC de 1916, com pequena melhoria
de ordem redacional, acrescentando-se parágrafo único.
• É lícito ao doador
da renda gravá-la com a cláusula de inalienabilidade e impenhorabilidade,
isentando-a de todas as execuções pendentes e futuras, “porque, tratando-se de
liberalidade, em que o estipulante visa garantir a sobrevivência do
beneficiário, a intenção daquele seria frustrada se se possibilitasse a
alienação da renda ou sua penhora pelos credores do seu titular” (Silvio
Rodrigues, Direito Civil; dos contratos
e
das declarações unilaterais da vontade, 27. cd., São Paulo, Saraiva, 2000, p.
338-9).
• Tal isenção
existirá de pleno direito em favor dos montepios e pensões alimentícias,
pontificando, a esse comando da lei, a relevância assistencial da constituição
de renda.
CAPITULO XVII
Art. 814. As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam
a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou,
salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito.
§ 1o Estende-se esta disposição a qualquer
contrato que encubra ou envolva reconhecimento, novação ou fiança de dívida de
jogo; mas a nulidade resultante não pode ser aposta ao terceiro de boa-fé.
§ 2o o preceito
contido neste artigo tem aplicação, ainda que se trate de jogo não proibido, só
se excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos.
§ 3o Excetuam-se, igualmente, os
prêmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em competição de natureza
esportiva, intelectual ou artística, desde que os interessados se submetam às
prescrições legais e regulamentares.
Histórico
• A redação atual
é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.477 do CC de 1916,
com inclusão de mais dois parágrafos. Com relação ao caput e ao
parágrafo único desse artigo (1.477), a mudança redacional deu-se apenas no
aspecto formal da norma, restando intacto o seu conteúdo. No mais, o artigo em
comento inovou a matéria, consignando-a de maneira mais ampla quando
acrescentou os §~ 2~ e 32 acima transcritos.
Doutrina
Impende
reconhecer, de pronto, na assertiva legal de as dívidas do jogo ou aposta não obrigarem
ao pagamento, a negação da lei aos efeitos pretendidos pelas partes. Embora
arrolados como contratos, Silvio Rodrigues aponta a contradição quando “o
legislador proclama a inexigibilidade da dívida” (Direito civil; dos
contratos e das declarações unilaterais da vontade, 27. cd., São Paulo,
Saraiva, 2000, p. 364).
• A norma tratou
de sanar a falha do CC de 1916, acrescentando os §~ 2o e 3o do art. 814, os quais excetuam da regra geral
prevista no caput do reportado dispositivo os jogos e apostas
legalmente permitidos e os prêmios oferecidos ou prometidos para o
vencedor em competição de natureza esportiva, intelectual ou artística, desde
que os interessados se submetam às prescrições legais e regulamentares. Aliás,
nesse sentido, a jurisprudência vinha se norteando, sendo suficiente citar: “O
Art. 1.477 não incide sobre a Loteria Esportiva” (1ff, 494/197).
• Diante de tais
conseqüências jurídicas, onde se toma inexigível a perda experimentada pelo
jogador inexitoso, e, por outro lado, irrecuperável a quantia daquele que,
vencido, satisfez voluntariamente a dívida, a lei fulmina de nulidade, de
conseguinte, qualquer contrato que envolva o reconhecimento, novação ou fiança
de dívida de jogo, não alcançando, porém, o terceiro de boa-fé, a cujo respeito
impõe-se uma aferição complexa de tal qualidade.
• Submetidos aos
mesmos preceitos, inclusive porque vinculados ao mesmo elemento sorte, jogo e
aposta, todavia, merecem conceituações distintas. Essa distinção, recolhe-se,
pela clareza do magistério de Maria Helena Diniz: ‘jogo é o contrato em que
duas ou mais pessoas prometem, entre si, pagar certa soma àquela que conseguir
um resultado favorável de um acontecimento incerto, ao passo que aposta é a
convenção em que duas ou mais pessoas de opiniões discordantes sobre qualquer
assunto prometem, entre si, pagar certa quantia ou entregar determinado bem
àquela cuja opinião prevalecer em virtude de um evento incerto” (Curso de
direito civil brasileiro; teoria das obrigações contratuais e
extracontratuais, 16. ed.. São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3, p. 418).
Art. 815. Não se pode exigir reembolso do que se
emprestou para jogo ou aposta, no ato de apostar ou jogar.
• A redação atual é
a mesma do projeto. Repete, na íntegra, a redação do art. 1.478 do CC de 1916.
Doutrina
• Uma das medidas
implementadas pelo codificador brasileiro de 1916 e mantida pelo NCC consiste
em estender a mesma injuridicidade que estigmatiza a dívida de jogo ou aposta
ao mútuo contraído pelo ato de apostar e jogar, “por constituir
incremento ao vício e representar a exploração de um estado de superexcitação
em que se encontra o jogador” (RI’, 147/690). Todavia, acrescenta Maria
Helena Diniz que “se o empréstimo foi feito antes do jogo, para obter meios
para fazê-lo, ou depois do jogo, para pagar o que nele se perdeu anteriormente,
esse débito poderá ser exigido judicialmente” (Curso de direito civil brasileiro;
teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, 16. cd., São Paulo,
Saraiva, 2001, v. 3. p. 424).
Art. 816. As disposições dos arts. 814 e 815 não se
aplicam aos contratos sobre títulos de bolsa, mercadorias ou valores, em que se
estipulem a liquidação exclusivamente pela diferença entre o preço ajustado e
a cotação que eles tiverem no vencimento do ajuste.
Histórico
• O texto original
do projeto, que não tinha sido emendado pelo Senado, repetia integralmente o
Art. 1.479, assim dispondo: “Art. 816. São equiparados ao jogo, submetendo-se,
como tais, ao disposto nos artigos antecedentes, os contratos sobre títulos de
bolsa, mercadorias ou valores, em que se estipule a liquidação exclusivamente
pela diferença entre o preço ajustado e a cotação que eles tiverem, no
vencimento do ajuste”. Posteriormente, com a aprovação da Resolução CN n.
01/2000, o Relator Fiuza propôs a alteração do dispositivo, que restou
incorporada pelo Senado e aprovada pela Câmara em votação final.
Doutrina
• O NCC aboliu o
princípio da equiparação. Efetivamente, equiparar as operações das bolsas de
futuros a jogo ou aposta era algo que não podia permanecer no Código Civil.
Observe-se que o Decreto-Lei n. 2.286, de 23-7-1986, já dispõe sobre a cobrança
de impostos nas operações a termo de bolsas de mercadorias ou mercados outros
de liquidações futuras, realizadas por pessoa física, tributando os rendimentos
e ganhos de capital delas decorrentes. E rio art. 3~ são definidos como
valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei n. 6.385, de 7-12-1976, os
índices representativos de carteiras de ações e as opções de compra e venda de
valores mobiliários, sendo certo que o Conselho Monetário Nacional e o Banco
Central do Brasil, através das Resoluções n. 1.190/86 e 1.645/89,
respectiva-mente, referiam-se às bolsas, cujo objetivo é, justamente, a
organização de um mercado livre e aberto para a negociação de produtos
derivativos de mercadorias e ativos financeiros.
• Isto já existe
no Brasil desde 1986, quando foi criada a Bolsa de Mercadorias & Futuros,
que realiza um volume de negócios equivalente a dez vezes o nosso Produto
Interno Bruto. Tais bolsas existem na Alemanha, na França, na Itália, na Suíça,
na Austrália, na Áustria, na Bélgica, em Luxemburgo, na Holanda, no Reino Unido
e sobretudo nos Estados Unidos. Ser contra a existência dos negócios realizados
nas Bolsas de Mercadorias e Futuros com base na afirmativa de eles terem por
objeto negócios equiparados a jogo e aposta é despiciendo, porque nas clássicas
Bolsas de Valores as ações compradas ou vendidas também variam de preço de um
dia para o outro, sendo essa operação absolutamente aceitável e tributada.
• Os negócios de
mercadorias, derivativos e futuros, têm seu risco e a possibilidade sempre
presente de, de um lado, alguém perder, e, de outro, alguém ganhar tal como
ocorre nas Bolsas de Valores clássicas. E isso jamais foi considerado ilegal
por constituir jogo ou aposta proibidos. Mutatis ,nutandis, é o que
ocorre nos negócios de títulos de bolsas de mercadorias, derivados e futuros,
supracitados, mesmo quando a venda não é feita e o negócio se desfaz pelo
pagamento da diferença, no preço, pelo que perdeu.
• Afinal, só o
volume negociado na Bolsa de Mercadorias & Futuros demonstra a sua importância,
pois permite, entre outras coisas, a formação transparente dos preços futuros
de commodities da pauta comercial brasileira, tais como o café, o
açúcar, a soja e o algodão, facilitando as respectivas vendas a termo no
Brasil e no exterior
• Apresentou-se
imperativa, portanto, a adequação do texto à legislação superveniente, diante
do que dispõe o Art. 1o da Resolução n. 01/2000 do Congresso
Nacional. Este foi o escorço doutrinário que embasou a emenda na fase
legislativa aditiva em sede da referida Resolução.
• Jurisprudência:
“A operação de compra de títulos e venda destesa. terceiros
não se enquadra no art. 1.479 do Código Civil/16” (RT, 51ü1146).
Art. 817. O sorteio para dirimir questões ou dividir
coisas comuns considera-se sistema de partilha ou processo de transação, conforme
o caso.
Histórico
• A redação
atual é a mesma do projeto. O reportado dispositivo repete o Art. 1.480 do CC
de 1916.
Doutrina
• A norma não
considera essa espécie de sorteio como jogo e aposta, quando se trate de
desate de pendências condominiais, não incidindo sobre ele as regras antes
analisadas. É que, em tais hipóteses, não existem o lucro ou a perda, apenas
elege-se o critério aleatório para o sistema de partilha, em relação aos bens
comuns, ante a falta de outro critério que possa dirimir questões de interesse
dos condôminos, havendo-se, ainda, tal critério como um processo de transação.
CAPÍTULO XVIII
Seção 1
Art. 818. Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante
satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a
cumpra.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do Art. 1.481 do CC de 1916, com
pequena alteração de ordem redacional.
Doutrina
• A fiança é um
contrato mediante o qual uma parte (fiador) assume para com outra, credor de
determinada obrigação de terceiro (afiançado), a garantia de por ela responder
caso aquele não venha adimple-la. Essa segurança oferecida constitui contrato
acessório ao principal, onde subsiste a obrigação por este garantida. É
garantia fidejussória, por tratar-se de garantia pessoal, e, como tal, uma
espécie do gênero garantia. A doutrina o reconhece como um contrato
unilateral, em regra não oneroso, acessório, solene, e intuitu personae.
Art.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do Art. 1.483 do CC de 1916, sem
qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• Pela sua
natureza, depende da forma escrita, sem exigir, contudo, determinada forma
especial para demonstrar efetivamente prestada a garantia, e o caráter
benéfico de que se reveste a fiança não permite lhe seja dada uma interpretação
extensiva (RI’, 489/240). Silvio Rodrigues sustenta que o contrato é
solene, pela necessidade de ser escrito (Direito civil; dos contratos e
das declarações unilaterais da vontade, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v.
3, p. 371); entretanto, segundo Ad Ferreira de Queiroz, “razão não o assiste,
porém, porque não há solenidade alguma, como se exige com o casamento ou com
as escrituras públicas em geral” (Direito civil; direito das obrigações,
Goiânia, Ed. Jurídica
IEPC,
1999, p. 188).
• A
jurisprudência uníssona do STJ proclama a interpretação restritiva ao contrato
de fiança. Bastante referir julgado paradigma da lavra do eminente Ministro
Vicente Leal: “A jurisprudência assentada nesta Corte construiu o pensamento de
que, devendo ser o contrato de fiança interpretado restritivamente, não se
pode admitir a responsabilização do fiador por encargos locatícios decorrentes
de contrato de locação prorrogado sem a sua anuência, ainda que exista
cláusula estendendo sua obrigação até a entrega das chaves” (STJ,
Art
820. Pode-se estipular a fiança, ainda que seu consentimento do devedor ou
contra a sua vontade.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Corresponde ao Art. 1.484 do CC de 1916.
Doutrina
• O NCC, nesse
particular, explicita que pode afiança ser estipulada ainda que contra a
vontade do devedor, referência inexistente no Código de 1916, que mencionava
apenas a possibilidade de estipulação sem o consentimento daquele.
• A relação
jurídico-fidejussória envolve tão-somente o credor da obrigação de terceiro e
aquele que a garante, daí tornando prescindível a intervenção do obrigado
principal e afiançado. Essa a razão pela qual não pode ele se opor à fiança, ou
para a sua prestação ser necessário oferecer anuência, podendo, em
conseqüência, o credor eleger o fiador que o afiançado interfira, porquanto a
estipulação vem ao interesse exclusivo
daquele. Forçoso reconhecer, entretanto, a aplicação residual da norma,
sendo certo que, geralmente gratuita a fiança, em regra é concedida por quem
favorece o devedor, atendendo-lhe à necessidade de ser afiançado, e, de outro
modo, é a mais das vezes este obrigado, por,lei ou por acordo das partes, a dar
fiador. A fiança onerosa ocorre quando, por exemplo. nos casos das fianças
bancárias, o afiançado oferece ao fiador uma devida remuneração pela garantia
prestada.
Art. 821. As dívidas futuras podem ser objeto de fiança;
mas o fiador, neste caso, não será demandado senão depois que se fizer certa e
líquida a obrigação do principal devedor.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Repete o art. 1.485 do CC de 1916.
Doutrina
• É certo que a
responsabilidade do fiador, por força do disposto neste artigo, atinge a dívida
Sutura (STJ, 9 T.4 REsp 2l6.704-SR relator Min. Edson Vidigal. DJdc
29-11-1999), mas na hipótese se torna imprestável o documento contratual da
fiança como título executivo extrajudicial relativo a dívida fritura, diante
do seu montante incerto. O fiador, em tal circunstância, somente poderá ser
demandado depois de certa e líquida a obrigação do devedor principal.
• Em se tratando,
pois, de obrigação em caráter rotativo, incide a presente norma, exigindo-se a
certeza e liquidez das obrigações afiançadas. Mais precisamente, o princípio da
acessoriedade é que impõe a eficácia da fiança quando somente resultar assente
e afirmada a obrigação que determinou a garantia. Nesse sentido: STJ,
Art. 822. Não sendo limitada, a fiança compreenderá
todos os acessórios da dívida principal, inclusive as despesas judiciais,
desde a citação do fiador.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Repete o Art. 1.486 do CC de 1916.
Doutrina
• Os encargos da
fiança são os originalmente pactuados, fixando a esfera da responsabilidade do
fiador Mas é preciso que a fiança se apresente limitada no ato de sua prestação,
para que o fiador não responda pela integralidade das obrigações decorrentes do
contrato, bem como pelas indenizações decorrentes do descumprimento de qualquer
delas.
• Em outras palavras, prestada a fiança,
sem que não conste do instrumento as restrições, ter-se-á a fiança como
prestada em caráter universal, o que faz o fiador co-responsável por todo e
qualquer prejuízo causado pelo afiançado. Nesse sentido: 511,
Art .823 A
fiança pode ser de valor inferior ao da obrigação principal e contraída em
condições menos onerosas , e quando exceder o valor da dívida, ou for mais
onerosa que ela, não valerá senão até ao limite da obrigação afiançada.
Doutrina
Na fiança, a responsabilidade do garante pode ser por
valor aquém ao da obrigação principal, ou seja, por parte da dívida podendo ser
inclusive prestado em condições menos onerosas do que aquela. Pelo princípio da acessoriedade não poderá,
outrossim, a fiança superar o valor da obrigação fiançada ou a sua
onerosidade. Nesse caso as eficácia da fiança será havida até o limite da
obrigação principal. Do contrário, o
fiador estaria respondendo em proporções mais extensas que as suportadas pelo próprio
afiançado.
Art. 824. As obrigações nulas não são suscetíveis de
fiança, exceto se a nulidade resultar apenas de
incapacidade pessoal do devedor.
Parágrafo único. A exceção estabelecida neste artigo
não abrange o caso de mútuo feito a menor.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.488 do CC de 1916, que faz remissão, no
seu parágrafo, ao art. 1.259.
Doutrina
• A norma
evidencia, aqui, mais uma vez, o princípio da acessoriedade, porquanto a fiança
subordina-se à validade da obrigação principal. É natural que assim seja, por
se constituir a fiança em obrigação acessória. A ressalva da norma tem seu
conduto no fato de o Código admitir obrigações naturais.
• Explica, a
propósito, o mestre Clóvis Beviláqua: “São susceptíveis de fiança as obrigações
anuláveis por incapacidade pessoal do devedor. A razão, que se costuma dar para
justificar esse preceito, é que há, neste caso, uma obrigação natural,
portanto, não falta, inteiramente, uma base à fiança. O fiador garante o credor
contra os riscos decorrentes da incapacidade do devedor”. E, adiante,
esclarece: “Abstraindo da obrigação natural, haverá, em todo caso, um dever de
pagar, porque a obrigação anulável subsiste enquanto não se anula. E o fiador,
assegurando o cumprimento dessa obrigação, toma-se devedor direto e único, se
o obrigado se excusa, sob o fundamento de sua incapacidade” (Código Civil
dos Estados Unidos do Brasil comentado; obrigações, Rio de Janeiro, FranciscoAlves,
1919, v. 5, t. 2, p. 240).
• Ressalte-se,
afinal, o disposto no Art. 588 do NCC, em exame do parágrafo único do presente
artigo. A fiança somente será válida se o mútuo feito a pessoa menor tiver a
prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver.
Art. 825. Quando alguém houver de oferecer fiador, o
credor não pode ser obrigado a aceitá-lo se não for pessoa idônea, domiciliada
no município onde tenha de prestar a fiança, e não possua bens suficientes para
cumprir a obrigação.
Histórico
• A redação
original do dispositivo era a seguinte: “Art. 825. Quando alguém houver de dar fiador, o credor não pode ser
obrigado a aceitá-lo, se não for pessoa idônea, domiciliada no Município, onde
tenha de prestar a fiança, e não possua bens suficientes para cumprir a obrigação”.
Por meio de emenda do Senado Federal, ganhou a redação atual e melhorada.
Corresponde ao Art. 1.489 do CC de 1916.
Doutrina
• Obrigado a dar
fiador, por lei ou por convenção das partes, o devedor principal não pode,
todavia, impor a escolha do garante ao credor. A recusa ao fiador indicado é
autorizada por lei, nas hipóteses que menciona. Assim, não estará obrigado o
credor a aceitar o fiador, quando se tratar de pessoa sem idoneidade moral ou
financeira, que não residir no município onde tenha de prestar a fiança ou,
ainda, que não apresentar acervo patrimonial satisfatório ao cumprimento da
obrigação acessória que aceita assumir.
Art. 826. Se o fiador se tornar insolvente ou
incapaz, poderá o credor exigir que seja substituído.
Histórico
• A redação é a
mesma do anteprojeto. Repete o Art. 1.490 do CC de 1916.
Doutrina
• Cuida-se de
prerrogativa do credor a de exigir a substituição do fiador que se tomou
insolvente ou incapaz, porque em tais casos não mais se apresenta em condições
hábeis de responder pela obrigação acessória. Compete-lhe, entretanto, provar a
argüição desse fato superveniente.
Seção lI
Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dívida
tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados
os bens do devedor.
Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de
ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo
município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito.
Historico
• A redação é a
mesma do projeto. O caput do reportado dispositivo corresponde ao Art.
1.491 do Código Civil de 1916, ambos com redações quase que idênticas. A única
distinção reside no termo “executados”, que, na redação anterior, lia-se
“excutidos”. O parágrafo único, por sua vez, permanece com redação semelhante à
anterior.
Doutrina
• É induvidoso
que, nas relações entre o credor e fiador, o segundo não poderá opor ao primeiro
as exceções resultantes do seu vínculo para com o devedor afiançado, mas poderá
invocar as decorrentes da própria fiança, a exemplo do chamado “benefício de
ordem” ou “de excussão”, pelo qual ao credor é vedado optar, sponte sua, entre
o fiador e o devedor principal, para exigir o pagamento de qualquer um deles.
• O credor somente
poderá acionar o devedor afiançado quando o devedor principal se quedar inerte
quanto ao adimplemento da obrigação assumida, ou quando seus bens não forem
bastantes para atender ao cumprimento desta última, exceto se contrataram sob
condições menos onerosas.
• Trata-se de um
direito/privilégio instituído em favor do fiador, por demais lógico e
razoável, de não ser ele compelido a pagar a dívida afiançada, sem que primeiro
sejam executados os bens do devedor principal, simplesmente porque a
acessoriedade e a subsidiariedade são duas das características mais marcantes
da fiança, que, desrespeitadas, desfigurariam-na por completo.
• A invocação
do benefício de ordem não se opera pleno iure, de imediato, sem a
manifestação do fiador nesse sentido; exige-se, como corolário lógico de
admissibilidade, a expressa argüição pelo beneficiário (fiador), tão logo seja
ele acionado pelo credor, aliada à inequívoca indicação dos bens do afiançado,
quantos bastem para solver o débito e, desde que livres e desembargados de
qualquer ônus, situados no mesmo município onde tramita o processo.
• Para que se
admita validamente o benefício de ordem, o fiador deverá reclamá-lo até a
contestação da lide, se demandado em ação de cobrança, ou no prazo da nomeação
de bens à penhora, se demandado em execução. Acolhida a exceção representada
pelo benefício de ordem, o juiz “suspenderá a’ execução contra o fiador,
ordenando que se penhorem e executem os bens do devedor principal.
Art. 828. Não aproveita este beneficio ao fiador:
1— se de o renunciou expressamente
II— se se obrigou como principal pagador, ou devedor
solidário;
III— se o devedor for insolvente, ou falido.
Histórico
• A redação é a mesma do projeto. O
reportado dispositivo corresponde, em termos exatos, ao Art. 1.492 do CC de
1916.
Doutrina
• Em regra, quando nula estipula as partes
em contrário, todo fiador tem o direito de gozar do benefício de ontem, desde
que: a) a ele não tenha renunciado expressamente, seja por cláusula inserta no
instrumento mesmo da fiança, seja em documento apartado (inciso 1); b) não
tenha assumido o ônus de pagar a dívida como principal pagador, ou seja, não
tenha pactuado fiança com cláusula de solidariedade (RT, 204/497)
(inciso II ),ou c) o devedor principal não seja insolvente ou falido, pois — é
curial —‘ se instaurada a falência do devedor ou contra ele instaurado concurso
de credores, fica afastada, em antas as hipótese.~, a possibilidade de ser
feita a indicação de bens livres e desembargados, indicação esta requisito
inseparável do privilégio (inciso III).
Em tais hipóteses,,independentemente de o afiançado possuir patrimonio capaz de
responder pelo pagamento do débito, primeiramente serão constritos os bens do
dador da garantia.
Bibliografia
• Caio Mário da
Silva Pereira, Instituições de direito civil, 10. ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1996, v. 3 (p. 331-3); Orlando (ioxnes, Contratos, Rio de
Janeiro, Forense, 1959 (p. 457-8); Silvio Rodrigues, Direito civil;,dos contratos
e declarações unilaterais da vontade, 15. ed., São PaiI1o~ Swaiva, 1986, v. 3
(p. 398).
Art.
Parágrafo único. Estipulado este beneficio, cada
fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no
pagamento.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Tanto a redação do caput quanto a do parágrafo único
permanecem intactas em relação às anteriores e correspondem ao art. 1.493 e seu
parágrafo único, ambos do CC de 1916.
Doutrina
• A rigor, o
fiador deve o adimplemento em nome do devedor principal, e não o objeto por
este devido em face do credor. Assim, quando for a fiança prestada por dois ou
mais fiadores, sem se especificar a parte da dívida a que cada qual responde individualmente,
a garantia por eles prestada lhes estabelece o vínculo da solidariedade entre
si, ou seja, o credor que acionou, ineficientemente, o devedor principal pode
ir, indistintamente, contra qualquer deles, exigindo o total da dívida. Assim
se sucede somente se inexistir manifestação expressa em contrário, dispondo que
cada fiador responda, apenas, por uma parcela certa e determinada da obrigação
por ambos assumida, caso em que se configurará o chamado “benefício da
divisão”.
• A referida
solidariedade não se apresenta entre os fiadores e o devedor principal, mas
apenas entre os primeiros, uns com os outros. Sem a limitação, portanto, da
responsabilidade de cada fiador, isoladamente considerado, todos responderão
integral e solidariamente pela dívida total, porque co-fiadores se presumem
solidários; estipulando-se, porém, no contrato, que cada qual responde apenas
por parte dele, cada fiador não poderá vincular-se a mais do que o valor por
ele afiançado, respondendo apenas pra rata.
• Como observado,
o “benefício de divisão”, pressupondo pluralidade de fiadores, afasta a
solidariedade, tomando divisível a obrigação, e só existirá se houver
estipulação para tanto, quando, de plano, já se pode determinar a parte do quantutn
debeatur que caberá a cada fiador. Dessarte, se a parcela da fiança,
relativa a um deles, por qualquer motivo, se extingue, ou se prescreve a
pretensão a ela correspondente, a fiança cessa em seu faz desonerando-lhe da
obrigação.
• Entre o
credor e todos ou alguns dos co-fiadores, podem ser estabelecidos graus para
as garantias, bem como prazos em que cada um, alguns ou todos tenham de cumprir
o prometido.
• A jurisprudência
já assentou entendimento pelo qual “a fiança prestada por marido e mulher, se
inexiste a reserva do benefício de divisão, cai na regra da solidariedade
estipulada no art. 1.493 do CC. Assim, a morte de um fiador não limita a
garantia até a data de seu falecimento, já que não incide a norma do art. 1.501
do mesmo Código quanto ao garante solidário” (RI’, 635/268).
Bibliografia
• Caio Mário da
Silva Pereira, Instituições de direito ci vil, 10. cd., Rio de Janeiro,
Forense, 1996, v. 3 (p. 331-3); Orlando Gomes, Contratos, Rio de
Janeiro, Forense, 1959 (p. 457-9); Silvio Rodrigues, Direito civil; dos
contratos e declarações unilaterais da vontade, 15. ed., São Paulo,
Saraiva, 1986, v. 3 (p. 399).
Art. 830. Cada fiador pode fixar no contrato a parte
da dívida que toma sob sua responsabilidade, caso em que não será por mais
obrigado.
Histórico
• “Art. 830.
Pode também cada fiador taxar, no contrato, a parte da dívida que toma sob sua
responsabilidade, e, neste caso, não será obrigado a mais”. Esta era a redação
original do dispositivo que a partir de emenda senatorial passou a adotar o
texto atual. A intenção buscada e efetivamente alcançada pelo eminente Senador
Josaphat Marinho foi, ao substituir a forma verbal taxar por fixar, dar maior
clareza, tecnicidade e precisão ao dispositivo com a ordem direta adotada.
Demais disso, a substituição veio a compatibilizar a redação do art. 830 com
os arts. 485, 486, 487, 488 e 489 do própria projeto, que utilizam sempre o
termo “fixação”. Sem falar que taxação é expressão mais afeita à seara do
direito público. No mais a emenda aperfeiçoou a redação. Corresponde ao art.
1.494 do CC de 1916, tendo havido mudança redacional apenas quanto ao aspecto
formal da norma, restando intacto seu conteúdo.
Doutrina
• Revela-se, aí,
hipótese de limitação da responsabilidade individual dos fiadores, que emerge em
razão de pacto por eles próprios empreendido no bojo do contrato. Assim como o
fiador único pode limitar a garantia a apenas uma parte da dívida (art. 1.487
do CC de 1916), não é menos certo, também, que, sendo vários os fiadores, cada
qual especifique, no contrato, a parte da dívida a ser tomada por sua
responsabilidade, e, nesse caso, jamais será obrigado a responder por quantia
superior.
• Aqui a
responsabilidade de cada fiador deixará de ser fixada em relação proporcional
aos demais, passando a limitar-se, expressamente, a um montante, certo e
individualizado.
Bibliografia
• Caio Mário da
Silva Pereira, Instituições de direito civil, 10. ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1996, v. 3 (p. 33 1-3); Maria Helena Diniz, Curso de direito civil
brasileiro; teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, 10. ed., São Paulo, Saraiva, 1995, v. 3 (p.
35 1-2).
Art. 831. O fiador que pagar integralmente a dívida
fica sub-rogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros
fiadores pela respectiva quota.
Parágrafo único. A parte do fiador insolvente
distribuir-se-á pelos outros.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. Tanto a redação do caput quanto a do parágrafo único
permanecem intactas em relação à anterior, constante do art. 1.495 do CC de
1916.
Doutrina
Pelo
instituto da “sub-rogação legal”, o fiador que paga a dívida, total ou
parcialmente, sub-roga-se, pleno iure, nos direitos do credor, na
propor-
ção
do pagamento, podendo cobrar dos outros fiadores as respectivas cotas, ou do
devedor principal o todo, reembolsando-se por tudo que despendeu em razão do
pagamento da garantia.
• Se o fiador, que
pagou a dívida, acionar os outros fiadores, e um destes for insolvente ou
falido, a parte de sua responsabilidade na divida será distribuída entre os
demais co-fiadores solváveis, por ocasião da exigibilidade da prestação.
Bibliografia
• Maria Helena
Diniz, Curso de direito civil brasileiro; teoria das obrigações
contratuais e extracontratuais, 10. ed., São Paulo, Saraiva, 1995, v. 3 (p.
351-2).
Art. 832. O devedor responde também perante o fiador
por todas as perdas e danos que este pagar, e pelos que sofrer em razão da
fiança.
Histórico
• A redação é a mesma
do projeto. O reportado dispositivo corresponde ao art. 1.496 do CC de 1916,
ambos com redações quase que idênticas. A única distinção reside na expressão
“perante o”, quando, na redação anterior, lia-se “ao”.
• Consabido que a obrigação
essencial do fiador é pagar a dívida do devedor principal, se este
assim não proceder no tempo e no modo acordados. Na hipótese de ser compelido a
pagar a dívida, caberá ao fiador, contudo, ação regressiva em face do
afiançado, de cunho indenizatório, para dele reclamar não apenas a importância
desembolsada a esse título, mas também todos os prejuízos eventualmente
sofridos em razão da garantia prestada (despesas processuais, cláusula penal
etc.), inclusive indenização por dano moral, desde que cabível na espécie.
Bibliografia
• Silvio
Rodrigues, Direito civil; dos contratos e declarações unilaterais da
vontade, 15. cd., São Paulo, Saraiva, 1986, v. 3 (p. 399).
Art. 833.0 fiador tem direito aos juros do desembolso
pela taxa estipulada na obrigação principal, e, não havendo taxa convencionada,
aos juros legais da mora
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. O reportado dispositivo corresponde, em termos exatos, ao
Art. 1.497 do CC de 1916.
Doutrina
• Caminhando, ainda,
sobre os trilhos das relações entre fiador e afiançado, sabe-se que o
primeiro, sub-rogando-se nos direitos do credor (art. 831), pode exigir do
segundo o montante integral que pagou, acrescido dos juros do desembolso pela
taxa estipulada na obrigação principal, e, à falta dessa taxa convencionada,
pela taxa legal, que corresponde aos juros moratórios de 6% ao ano.
• Sobre o
assunto, insta rememorar lição do ilustre Prof. Silvio Rodrigues, quando nos
ensina que, “sob esse aspecto, a fiança, embora constitua um contrato benéfico,
apresenta nítida diferença da doação, porque, enquanto nesta quem faz a
liberalidade deseja sofrer uma diminuição patrimonial em favor do beneficiário,
na fiança o fiador conta em não sofrer qualquer diminuição patrimonial, tanto
que, se, por acaso e contra a sua vontade, tiver o fiador de fazer qualquer
pagamento, encontra na lei um remédio para se reembolsar” (Direito civil; dos
contratos e das declarações unilaterais da vontade, 15. cd., São Paulo,
Saraiva, 1986, v. 3 (p. 399-400).
Art. 834. Quando o credor, sem justa causa, demorar a
execução iniciada contra o devedor, poderá o fiador promover-lhe o andamento.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. O reportado dispositivo corresponde ao art. 1.498 do CC de
1916, ambos com redações quase que idênticas. A única distinção reside na
supressão da expressão “ou abonador”, que, na redação anterior, apresentava-se
ao lado da palavra “fiador”.
• Na sistemática anterior,
prevista no CC de 1916, tanto o fiador quanto o abonador (fiador do fiador)
podiam, na incúria injustificada do credor, impulsionar a execução já iniciada
contra o devedor principal, A subfiança é a fiança a fiador ( fiança da fiança
); afiança-se a dívida que o fiador, com sua promessa , assumiu.
Art. 835. O
fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado- sem limitação de tempo,
sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança,
durante sessenta dias após a notificação.
• A fiança por
prazo determinado extingue-se com o advento do termo.
Quando,
todavia, foi prestada prazo indeterminado, mas garantindo negócio com prazo
determinado, ela cessa com a extinção do negócio subjacente, pois o acessório,
como sabemos, segue o principio, Entretanto, se a fiança não for prestada por
prazo certo, garantiada negócio também indeterminado a todo tempo exigir ao
fiador exigir a sua exoneração, que pode efetivar-se por mera manifestação
volitiva ou por sentença judicial, simplesmente porque a garantia não é
concedida em caráter perpétuo.
• Nesse ponto, o
novo Código Civil traz mudanças significativas, que merecem ser ressaltadas: a
um, porque admite a exoneração por simples comunicação (notificação) ao
credor, independentemente de anuência deste ou do devedor principal, ou mesmo
de sentença judicial; a dois, porquanto, pelo prazo de sessenta dias, contados
da notificação ao credor, o fiador continuará vinculado por todas as obrigações
assumidas pelo devedor, produzindo, daí, efeitos ex nunc, voltados
apenas para o futuro.
• Caio Mário da
Silva Pereira, parecendo já antever dita alteração, anotava ser “injusta a
letra da Lei que libera o fiador apenas a partir da prolação da sentença
exoneratória, alvitrando, como mais justa, a liberação do fiador a partir da
citação do credor, retrotraindo os efeitos da sentença a parte data daquela” (Instituições
de direito civil, Rio de Janeiro, Forense,
10. ed., 1996, p. 360).
• Jurisprudência:
“A jurisprudência assentada nesta Corte construiu o pensamento
de que é válida a renúncia expressa ao direito de exoneração da fiança, mesmo
que o contrato de locação tenha sido prorrogado por tempo indefinido, vez que
a faculdade prevista no Art. 1.500 do Código Civil trata de direito puramente
privado” (STJ, 6M 1., REsp 318.345-PR, rei. Mm. Vicente Leal, DJ de
10-9-2001).
Art.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. O reportado dispositivo corresponde ao art. 1.501 do
Código Civil de 1916, ambos com redações quase que idênticas.
A única distinção reside na supressão do pronome “lhe”, antes conjugado ao
verbo “passa”.
• De rigor, a
morte do fiador extingue a fiança, mas a obrigação correspondente passa aos
seus herdeiros, limitada, porém, às forças da herança e _aos débitos existentes
até o momento do falecimento. Com feito, os Herdeiros do fiador morto continuam
a ser responsaveis pelo débito surgido o momento do óbito, desde que não
ultrapasse as: forças da herança. De
igual modo, a morte do afiançado não extinguirá a fiança, pois os herdeiros
serão seus continuadores.
• Embora a
fiança represente contrato personalissimo, de caráter intuitu personae, em
relação ao fiador, suas obrigações se transmitem mortis causa, desde que — repita-se — nascidas
até o momento da abeitura da sucessão. Bem é dizer os efeitos da fiança
produzidos até a morte do fiador vinculam os seus herdeiros intra vires
hereditates.
Bibliografia
• Amoldo Wald, Curso
de direito civil brasileira; obrigações e contratos, 8. ed., São Paulo,
Revista dos Tribunais, 1989 (p. 348-9).
Seção III
Art. 837. O fiador pode opor ao credor as exceções
que lhe forem pessoais, e as extintivas da obrigação que competem ao devedor principal,
se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do mútuo
feito a pessoa menor.
Histórico
• A redação é a
mesma do projeto. O CC de 1916 traz um artigo correspondente, de n. 1.502,
cuja redação é: “O fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem
pessoais, e as extintivas da obrigação que compitam ao devedor principal, se
não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do Art.
Doutrina
• O presente
artigo enfoca um dos modos extintivos próprios da natureza da fiança. A fiança
resulta extinta pela ocorrência de exceções pessoais ou extintivas, que excluem
a responsabilidade do garante, salvo se advindas de incapacidade do garante.
excepcionada a hipótese do mútuo feito a pessoa menor
• Exemplos de
exceções pessoais são: a novação feita sem consenso do fiador com o devedor
originário, a interrupção da prescrição produzida contra o principal devedor
etc, Exemplos de exceções que extinguem a obrigação pagamento prescrição, nulidade da obrigação principal,
dentre outras.
Bibliografia
• Maria Helena
Diniz, Curso de direito civil brasileiro teoria das obrigações
contratuais e extrac., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3.
Art. 838. O fiador, ainda que solidário, ficará
desobrigado
1 — se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor
II — se, por fato do credor, for impossível a subrogação
nos seus direitos e preferências
111 — se o credor, em pagamento da dívida,
aceitar amigavelmentee do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe
dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção.
Histórico
• A redação e a
mesma do projeto. corresponde ao art. 1.503 do CC de 1916, tendo havido mudança
de redação apenas quanto ao aspecto formal, restando intacto o conteúdo da
norma.
Doutrina
• O dispositivo
cuida das causas em que, mesmo solidário com o obrigado principal. Liberar-se-ão
fiador de sua obrigação acessória. A moratória que o credor, sem o seu
assentimento, concede ao devedor; O fato de o credor que tome impossível
a sub-rogação do fiador em seus opor evicção. são causas extintivas da fiança
por liberação do fiador.
Art. 839. Se for invocado o benefício da excussão e o
devedor, retardando-se a execução, cair em insolvência, ficará exonerado o
fiador ‘que o invocou, se provar que os bens por ele indicados eram, ao tempo
da penhora. suficientes para a solução da dívida afiançada.
Doutrina
• Em exercendo
o fiador o benefício de ordem, na forma do parágrafo único do art. 821, com a
indicação dos bens do devedor principal, a circunstancia de operar-se atraso na
execução com a superveniente insolvência
do devedor e executado tem a aptidão legal de exonerar uma vez provando este que a nomeação feita
dos bens do devedor ao tempo da penhora era eficaz suficiente para garantir o
juízo da execução e. em conseqüência
satisfazer o debito a ele afiançado.
CAPITULO XIX
Art. 840. É lícito aos Interessados prevenirem ou
terminarem o litígio mediante concessões.
Histórico
• O dispositivo
em tela não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este artigo
cuida da transação, que pode ser definida como a facilidade concedida às partes
de prevenirem ou terminarem o litígio (o mesmo que demanda, lide,
pendência, questão) mediante concessões recíprocas. Tem ela as seguintes
caracteristicas a) um litígio surgido ou
por surgir b) a intenção de pôr-lhe fim;
c) a existência de concessões mútuas.
• A transação,
no novo Código Civil, acertadamente, é considera um contrato (bilateral ou
sinalagmático, com concessões mútuas), e não modo de extinção de obrigação.
Aliás, fé-lo acompanhando os melhores Códigos, como o francês, o italiano e o
espanhol.
• Com as
observações acima, o artigo em análise repete o art. 1.025 do Código Civil de
1916, com pequena melhoria de redação, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário (v. Carlos Alberto Dabus Maluf, A transação no
direito civil e no processo civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p.
49).
Art. 841. Só quanto a direitos patrimoniais de
caráter privado se permite a transação.
Histórico
• O presente
artigo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte
da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Em princípio
pode qualquer litígio terminar ou ser prevenido por meio de transação. Mas
existem coisas que, por sua natureza e relações jurídicas, fogem à regra, não
podendo ser objeto ou causa da transação. Assim, é ilícita e inadmissível a
transação atinente a assuntos relativos a bem fora do comércio; ao estado e
capacidade das pessoas; à legitimidade e dissolução do casamento; à guarda dos
filhos; ao pátrio poder; à investigação de paternidade (RF, 110/68 e
136/130; RT, 622/73); a alimentos futuros, por serem irrenunciáveis,
embora se possa transigir acerca do quantum (RT, 449/107). Em resumo,
não pode haver transação sobre direitos indisponíveis.
Este dispositivo é mera repetição do art. 1.035 do
Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional,
devendo ser dado mesmo tratamento doutrinário .
Art.
Doutrina
• A transação pode
ser feita: a) por instrumento público, quando a lei assim o exigir,
principalmente nos negócios solenes , v. ~., envolvendo primordialmente
imóveis (dação cm pagamento, hipoteca etc.); b) por instrumento particular,
quando a lei assim o admitir, v. g., envolvendo bens móveis em geral ( compra e
venda de tapetes, quadros, objetos de arte etc.); e c) por escritura pública ou
termo nos autos, quando recair sobre direitos
•
Com as observações acima, esse dispositivo repete o art. 1.028 do Código Civil
de 1916, com melhoria de redação, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento
doutrinário (v. Carlos Alberto Dabus Maluf, A transação no direito
civil e no processo civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 104 e s.).
Art.
Histórico
• Este
dispositivo não serviu de palco a alteração, seja por parte do Senado Federal,
seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. Sua redação, na verdade, corresponde ao texto integral apresentado
pelo projeto.
• A transação,
como ensina Clóvis Beviláqua, não é ato aquisitivo de direitos; tem caráter
meramente declaratório ou recognitivo. Contudo, segundo a melhor doutrina, à
qual nos filiamos, sendo da essência da transação a reciprocidade de
concessões, possui caráter constitutivo, por inevitável a modificação a que
tais concessões conduzem. Melhor teria o nonO Código andado se tivesse seguido
a linha de conduta do Art. 804 do Anteprojeto de Código de Obrigações do
Professor Caio Mário da Silva Pereira, que, em face da nova conceituação de
tipicidade contratual da transação, admite que as concessões recíprocas das
partes podem criar, modificar ou extinguir relações iguais ou diversas da que
tiver dado origem à pretensão ou contestação.
• Com as
observações acima, este artigo repete o de n. 1.027 do Código Civil de 1916,
com pequena melhoria de redação, devendo a ele ser dispensado o mesmo
tratamento doutrinário (v. Carlos Alberto Dabus Maluf, A transação no
direito civil e no pmcesso civil, 2. cd., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 93
e 5.; 240 e 241).
Art.
§ lo
Se for concluída entre o credor e o devedor, desobrigará o fiador.
§ 2o Se entre uni dos credores solidários e o
devedor, extingue a obrigação deste para com os outros credores.
§ 3o Se entre uni dos devedores solidários e seu
credor, extingue a dívida em relação aos co-devedores.
Histórico
• O dispositivo
em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do
Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• O princípio
geral é o da eficácia da transação só entre os transatores. Seus efeitos não
atingem os que não transigiram. Em relação às pessoas que não intervieram na
transação, é res inter alios (RT, 394/337); conseqüentemente, não
aproveita (nec prodest) nem prejudica (nec nocet). Transigindo
credor e devedor, o fiador estará desobrigado, já que nela não interviu, uma
vez que com a extinção da obrigação principal extinguir-se-á também a
acessória. Se a transação for feita entre um dos credores solidários e o
devedor, ocorrerá a extinção da obrigação perante os demais, pois um dos
efeitos da solidariedade ativa é a exoneração do devedor que paga qualquer um
dos credores. Sendo o pagamento feito por um
dos devedores solidários extinta estará a dívida
relativamente aos demais, visto que,
na solidariedade passiva, ter-se-á a exoneração os co-devedores.
• Este dispositivo
é mera repetição do art. 1.031 e seus parágrafos do Código Civil de 1916,
devendo ser dado a ele o mesmo tratamento doutrinário
(v.
Carlos Alberto Dabus Maluf, A transação no direito
civil e no processo civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 158 e sj.
Art. 845. Dada a evicção da coisa renunciada por um dos
transigentes, ou por ele transferida à outra partle, não revive a obrigação
extinta pela transação; mas ao evicto cabe o direito de reclamar perdas e
danos.
Parágrafo único. Se um dos transigentes adquirir, depois
da transação, novo direito sobre a coisa renunciada ou transferida, a transação
feita não o inibirá de exercê-lo.
Histórico
• O presente
artigo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Evicção é a
perda da coisa pelo adquirente, em consequencia da reivindicação feita pelo
verdadeiro dono, e por cujo resguardo, nos contratos bilaterais, é responsável
o alienante (o mesmo que vendedor). Havendo evicção do bem renunciado por um
dos transigentes, ou por ele transferido à outra parte, a obrigação extinta
pela transação não renascerá. A transação não implica renúncia a direito
futuro, mas apenas àquele que o litígio objetiva, prevalecendo o direito
adquirido sobre o bem renunciado ou transferido. Cabe sempre ao evicto o direito
a perdas e danos.
• O artigo
repete o de n. 1.032, capta, e parágrafo único do Código Civil de 1916,
sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional; deve ser-lhe dado, pois,
o mesmo tratamento doutrinário ~‘. Carlos Alberto Dabus Maluf, A transação
no direito civil e no processo civil, 2. cd., São Paulo, Saraiva, 1999, p.
162 e s.).
Art.
Histórico
• Este era o texto
original proposto pela Câmara: “Art.
Doutrina
• A ação penal
pública (a competência é do Estado, como titular exclusivo do direito de punir,
em que a acusação cabe ao Ministério Público) não se extinguirá sendo a
transação feita em razão das obrigações oriundas do ato criminoso. Este
dispositivo corresponde ao art. 1.033 do Código Civil de 1916.
Art. 847. É admissível, na transação, a pena
convencional.
Histórico
• O dispositivo
não sofreu qualquer espécie de alteração, nem por parte do Senado Federal, nem
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este
dispositivo admite pena convencional (o mesmo que pena contratual, que é a
sanção que fixa no contrato as perdas e danos) na transação. E mera reprodução
do art. 1.034 do Código Civil de 1916, sem nenhuma alteração, nem mesmo de
ordem redacional; deve, pois, receber o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 848. Sendo nula qualquer das cláusulas da
transação, nula será esta.
Parágrafo único. Quando a transação versar sobre
diversos direitos contestados, independentes entre si, o fato de não
prevalecer em relação a um não prejudicará os demais.
Doutrina
• A
indivisibilidade é da essência da transação. Ela deve formar um todo,
abrangendo o negocio jurídico a que se refere, com os elementos que a compõem,
em sua totalidade. A nulidade de uma das cláusulas provoca a nulidade da
obrigação (RF, 146/296). A transação, quando abranger vários os
direitos independentes entre si e contestados, não tendo validade sobre um, não
prejudicará os outros ( RT 239\194)
O
artigo é mera repetição do art. 1.026 do Código Civil de 1916, com pequena
melhoria de redação, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art.
Parágrafo único. A transação não se anula por erro de
direito a respeito das questões que foram objeto de controvérsia entre as
partes.
Histórico
• O dispositivo
em exame não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, nem pelo Senado
Ëedpral, nem pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• O novo Código
Civil, diferentemente do de 1916, seguindo a linha dos Códigos francês e
italiano, faz claramente a distinção entre o erro de fato, caput non
controversum (vício do negócio na indicação a que se refere a declaração de
vontade), e erro de direito, capta controversum (erro resultante de
não-aplicação da lei, por desconhecê-la ou por interpretá-la com equívocos). É
anulável apenas a transação resultante de erro de fato. Por exemplo, “A” e “B”
discutem sobre a propriedade de um quadro de Leonardo da Vinci, que se descobre
depois falso. Nesse caso, o erro afrta o caput non controverswn e vicia
a transação, porque, conhecida essa circunstância, as pretensões aduzidas na
controvérsia teriam sido outras (Ri’, 254/268). No erro de direito, caput
controversum, o erro pode recair sobre a mesma relação jurídica
controvertida. Assim, por exemplo, uma das partes transige porque interpreta
mal ou inadequadamente um preceito jurídico, o que a leva a acreditar que sua
pretensão não está firmemente apoiada nele. Esse erro não dá ensejo à anulação
da transação. A nulidade da transação abrange também o dolo e a coação
(RT, 486/67).
• O artigo em
análise não tem dispositivo correspondente no Código Civil de 1916.
Art. 850. É nula a transação a respeito do litígio
decidido por sentença passada em julgado, se dela não tinha ciência algum dos
transatores, ou quando, por título ulteriormente descoberto, se verificar que
nenhum deles tinha direito sobre o objeto da transação.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer
por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• As causas de
nulidade absoluta da transação são duas: a) ação já decidida por sentença
transitada em julgado, sem o conhecimento dos participes da transação, nada
havendo que transigir (Ri’, 492/141); b) descoberta dc título ulterior
que aponte ausência de direito sobre o objeto da transação relativamente a
qualquer dos seus partícipes.
• O artigo é
mera repetição do art. 1.036 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração,
nem mesmo de ordem redacional, devendo ser dado a ele o mesmo tratamento
doutrinário.
Bibliografia
• Alvaro
Villaça Azevedo, Curso de direito civil; teoria geral das obrigações.6.
ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997; CarlosAlberto Dabus Maluf, A
transação no direito civil e no pmcesso civil. 2. ed, São Paulo, Saraiva,
1999; Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, São Paulo, Saraiva, 1995;
Silvio de Salvo Venosa, Direito civil; teoria geral das obrigações e
teoria geral dos contratos, São Paulo, Atlas, 2001.
CAPITULO
XX
Art. 851. É Admitido compromisso , judicial ou extrajuducial, para resolver litígios entre pessoas que podem contratar.
Doutrina
• Compromisso é
a promessa escrita, assumida em juízo (compromisso judicial) ou fora dele
(compromisso extrajudicial), pela qual as pessoas capazes de contratar podem
louvar-se em um árbitro que lhes resolva as pendências judiciais ou
extrajudiciais, concernentes a direitos patrimoniais passíveis de transação. O
compromisso não atinge os direitos indisponíveis (questões de estado, v. g.,
casamento e regime de bens; de família, v. g., investigação de paternidade,
alimentos e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial). Pode
ser estabelecido nos contratos mediante cláusula compromissória (estipulação
constante de um contrato, pela qual as partes se comprometem a submeter à
decisão arbitral as pendências emergentes surgidas na avença (v. art. 42
da Lei n. 9.307, de 23-9-1996). É diferente do compromisso arbitral, que é a
convenção pela qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais
pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial (v. art. 92 da Lei n.
9.307/96). As divergências serão resolvidas pelo juízo arbitral (Art. 32 da Lei
n. 9.307/ 96). na forma prevista na lei especial que dispõe sobre a arbitragem
(Lei n. 9.307/96).
Art. 852. É vedado compromisso para solução de
questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham
caráter estritamente patrimonial.
• Vide art.
851.
Art.853. Admite-se nos contratos a cláusula
compromissória , para resolver divergências
mediante juízo arbitral, na forma estabelecida em lei especial.
• Vide art.
851.
TÍTULO VII
Art. 854. Aquele que, por anúncios públicos, se
comprometer a recompensar, ou gratificar, a quem preencha certa condição, ou desempenhe
certo serviço, contrai obrigação de cumprir o prometido.
Histórico
• O dispositivo em
tela não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
• A promessa de
recompensa pode ser definida como o ato obrigacional de alguém que, por anúncio
público, se compromete a recompensar, ou gratificar, pessoa que preencha certa
condição ou desempenhe certo serviço. É uma das formas de obrigação resultante
de declaração unilateral da vontade. Significa a aplicação do princípio da
obrigatoriedade da promessa feita a pessoa ausente.
• Este
dispositivo repete o Art. 1.512 do Código Civil de 1916. com pequena melhoria
de redação; deve, assim, receber o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 855. Quem quer que, nos termos do artigo
antecedente, fizer o serviço, ou satisfizer a condição, ainda que não pelo
interesse da promessa, poderá exigir a recompensa estipulada.
• O presente
dispositivo não se submeteu a nenhuma alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Tal redação, na verdade, corresponde ao texto integral apresentado
pelo projeto.
Doutrina
• A promessa
feita com publicidade é dirigida a qualquer pessoa. Se alguém apresentar
aquilo que foi publicamente pedido, o promitente (aquele que se obriga, por
promessa, a dar, fazer ou não fazer alguma coisa) vinculado por sua promessa
tem de aceitar a prestação, ou cumprir o que prometeu. Não é necessário que o
serviço tenha sido realizado no interesse da recompensa. Basta que corresponda
às condições do anúncio, a não ser que o promitente haja, de modo expresso,
exigido um ato que se realize por causa de sua solicitação.
• O artigo repete
o Art. 1.513 do Código Civil de 1916 com pequena melhoria de redação, devendo a
ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art.
856. Antes de prestado o serviço ou preenchida a condição, pode o promitente
revogar a promessa, contanto que o faça com a mesma publicidade; se houver
assinado prazo à execução da tarefa, entender-se-á que renuncia o arbítrio de
retirar, durante ele, a oferta.
Parágrafo único. O candidato de boa-fé, que houver
feito despesas, terá direito a reembolso.
Histórico
• O dispositivo em
tela não foi atingido por nenhuma modificação, seja da parte do Senado Federal,
seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• A promessa pode
ser revogada antes de prestado o serviço ou cumprida a condição, desde que seja
dada à revogação a mesma publicidade dispensada à promessa. Se, contudo, for
fixado prazo para o cumprimento da tarefa, subentende-se que, durante esse
período, o promitente renuncia o direito à revogação. Fica salvaguardado
ao candidato de boa-fé o reembolso das despesas eventualmente feitas, antes da
revogação. Mais uma vez é valorizado no novo Código Civil o princípio da
boa-fé, que deve estar sempre presente nas relações obrigacionais.
•
Este artigo é mera repetição do Art. 1.514, caput. e parágrafo
único, do Código Civil de 1916. Deve ser-lhe dado, pois, o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 857. Se o ato contemplado na prometia for praticado
por mais de um indivíduo, terá direito à recompensa o que primeiro o executou.
Histórico
• Este dispositivo
não foi objeto de emenda, nem por parte do Senado Federal, nem por parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Havendo
pluralidade de pessoas no cumprimento de uma tarefa ou condição, aquele que a
pratica em primeiro lugar tem o direito de exigir a prestação da recompensa,
sobrepujando-se aos demais.
• O artigo é mera
repetição do caput do Art. 1.515 do Código Civil anterior, sem qualquer
alteração, nem mesmo de ordem redacional. Deve, portanto, receber o mesmo
tratamento doutrinário.
Art. 858. Sendo simultânea a execução, a cada um tocará quinhão igual na
recompensa; se esta não for divisível, conferir-se-á por sorteio, e o que
obtiver a coisa dará ao outro o valor de seu quinhão.
Histórico
• O dispositivo em
tela não sofreu qualquer espécie de alteração, seja da parte do Senado Federal,
seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Havendo
simultaneidade na execução, a cada um dos executantes, cabe quinhão igual na
recompensa, pois não há razão para preferência. Sendo impossível a divisão da
recompensa e ocorrendo a simultaneidade na execução. decidirá a sorte a quem
deve esta caber, sendo certo que quem for sorteado deverá dar aos outros os respectivos quinhões.
O artigo
é mera repetição dos ~ e 2~ do Art. 1.515 do Código Civil de 1916, com pequena
melhoria de redação. devendo ser dado a ele o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 859. Nos concursos que se abrirem com promessa
pública de recompensa, é condição essencial, para valerem, a fixação de um prazo,
observadas também as disposições dos parágrafos seguintes.
§ 1o A deciSão da pessoa nomeada, nos anúncios,
como juiz, obriga os interessados.
§ 2o Em falta de pessoa designada para julgar o
mérito dos trabalhos que se apresentarem entender-se-á que o promitente se
reservou essa função.
r Se os trabalhos tiverem mérito igual, proceder-se-á de
acordo com os arts. 857 e 858.
Doutrina
• No novo Código Civil, à feição do Código
Civil de 1916, é feita a distinção entre a promessa de recompensa a um ato
qualquer. ou atendimento de condições pedidas por anúncio público, e o
concurso, que. sendo uma variedade dessa espécie. oferece particularidades que
reclamam disciplina adequada. O concurso a que se refere esse artigo
diferencia-se dos serviços de que trata o Art. 854, pois. v. g.. achar objetos
perdidos ou mesmo denunciar criminosos, exige certo esforço ou alguma astúcia,
que difere, evidentemente, do certame, que exige além disso, capacidade
técnica, v. g., vestibular de ingresso a curso superior. Quem se submete ao
concurso de que fala esse artigo aceita a decisão da pessoa nomeada no anúncio
como julgadora do mérito dos trabalhos apresentados. ou, na falta deste ao
julgamento, do anunciante, desde que essa decisão se ajuste às condições fixadas
no anúncio (1W, 153/257).
• Este
dispositivo repete o Art. 1.516 do Código Civil de 1916 com pequena melhoria
de redação, devendo a ele ser dispensado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 860. As obras premiadas nos concursos de que
trata o artigo antecedente, só ficarão pertencendo ao promitente se assim for
estipulado na publicação da promessa.
Doutrina
•Se nada for estipulado no anúncio da promessa de que
trata o Art. 859, as obras premiadas não serão de propriedade do promitente
continuarão a pertencer ao concorrente. pois não se presume a alienação da
propriedade de obras, que tem duplo valor: o econômico e o espiritual.
• Este dispositivo
é mera repetição do art. 1.517 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de
redação, devendo ser dado a ele o mesmo tratamento doutrinário (v. ClóviS
Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 9. ed.. Rio de Janeiro,
Livro Francisco Alves, 1954, v. 5, p. 223).
CAPÍTULO II
Art. 861. Aquele que, sem autorização do interessado,
intervém na gestão de negócio alheio, dirigi-lo-á segundo o interesse e a vontade presumível de seu dono, ficando
responsável a este e às pessoas com que
tratar.
Doutrina
• Gestão de
negocio é a administração não autorizada (espontanea e à revelia) de negócios
alheios, feita independentemente de mandato. A procuração, na espécie, é espontanea
e presumida’ uma vez que o gestor (administrador não autorizado) procura fazer
aquilo que o dono do negócio o encarregaria, se soubesse da necessidade da
providência. Assim, ~ gestor de negócios o herdeiro de uma fazenda, que a
administra sem oposição dos demais herdeiros, e o condômino de coisa
indivisivel , que cuida do bem em comum como se seu fosse e sem oposição dos demais, apenas prestando contas de sua
gestão (recebimento de alugueres. arrendamentos etc.).
O artigo é mera repetição do Art. 1.331 do
Código Civil de 1916, sem qualquer alteração. nem mesmo de ordem redacional.
Deve ser-lhe dado, portanto. igual tratamento doutrinário.
Art. 862. Se a gestão foi iniciada contra a vontade
manisfesta ou presumível do interessado responderá o gestor até pelos casos
fortuitos, não provando que teriam sobrevindo, ainda quando se houvesse
abatido.
Doutrina
• Nesses casos,
a gestão perde sua característica de jntervenção benevolente e de realização da
vontade presumida do dono do negócio. É considerada ato abusivo, e somente o
seu sucesso pode inocentar o gestor. cuja responsabilidade é maior.
• O artigo é mera
repetição do art. 1.332 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem
mesmo de ordem redacional. devendo receber, assim, igual tratamento
doutflfl~IiO (v. Clóvis Beviláqul, Código Civil dos Estados Unidos do
Brasil Francisco AlveS, 1954, v. 5, p. 61).
Art 863. No caso do artigo antecedente , se os prejuizos
da gestão excederem o seu proveito, poderá o dono do negocio exigir que o
gestor restitua as coisas ao estado anterior, ou indenize da diferença.
Doutrina
• Supõe o
artigo que a gestão é realizada contra a vontade expressa ou presumida do dono
do negócio (dominus negoti ). Nessa hipótese o gestor, além de responder
pelos danos que ocorram deverá repor as coisas no estado anterior (statu quo
ante). Se isso for impossível, o gestor deverá indenizar a diferença se existente, entre o prejuízo e o lucro.
• É este
dispositivo simples repetição do Art. 1.333 do Código Civil de 1916, sem
nenhuma modificação . Deve ser-lhe dispensado, pois, o mesmo tratamento
doutrinário.
Art. 864. Tanto que se posssa comunicará o gestor ao
deito do negócio a gestão que assumiu, aguardando-lhe a resposta, se da espera
não resultar perigo.
Doutrina
• o
gestor de negócio (gestor oficioso
assume as funções de mandatário para atender o dono do negocio, ou pela
necessidade urgente de tornar uma providencia ( judicial ou extrajudicial )
Como não tem autorização para assim
proceder, deve, desde logo, levar o fato ao conhecimento do dono do negócio,
que pode concordar com a continuidade da gestão ou interrompê-la. Se for
necessária, todavia, uma ação pronta, por estar em perigo de serem prejudicados
os interesses do dono do negócio, não estará o gestor oficioso obrigado a
esperar a sua resposta, não aumentando, nessa hipótese, sua responsabilidade.
• Este artigo
é mera repetição do art. 1.334 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria
redacional, devendo ser dado a ele o mesmo tratamento doutrinário .
Art. 865. Enquanto o dono não providenciar, velará o
gestor pelo negócio, até o levar a cabo, esperando, se aquele falecer durante a
gestão, as instruções dos herdeiros, sem se descuidar, entretanto, das medidas
que o caso reclame.
Histórico
• A presente
disposição não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
O gestor do negócio assume obrigações de
mandatário, devendo velar pelo negócio enquanto o dominus negotii não toma
providência; se este falecer, deve aguardar instruções dos seus herdeiros.
Responderá, porém. por perdas e danos se, sem motivo, suspender a gestão
iniciada acarretando prejuízo a terceiro e ao dono do negócio.
Esse dispositivo é idêntico ao Art. 1.335 do Código
Civil de 1916, devendo receber o mesmo tratamento doutrinário.
Art.
866. O gestor envidará toda sua diligência habitual na administração do
negócio, ressarcindo ao dono o prejuízo resultante de qualquer culpa na
gestão.
Doutrina
• O gestor deve
administrar o negócio com zelo, tomando todas as providências necessárias ao
seu bom andamento. Se assim não agir, causando prejuízo ao dono do negócio por
culpa sua, deverá ressarci-lo.
• O artigo é
mera repetição do Art. 1.336 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de
redação, devendo a ele ser dispensado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 867. Se o gestor se fizer substituir por outrem,
responderá pelas faltas do substituto, ainda que seja pessoa idônea, sem
prejuízo da ação que a ele, ou ao dono do negócio, contra ela possa caber
Parágrafo único. Havendo mais de um gestor, solidária
será a sua responsabilidade.
Histórico
• Este
dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados. no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Se o gestor
se fizer substituir por outrem, ficarão responsáveis pela gestão os dois: o gestor
e o substituto. Com o rigor da lei, o gestor deve ser mais cauteloso na escolha
do substituto; o substituto mais cuidadoso em aceitar tal desiderato; e o dono
do negócio ficará mais garantido. No parágrafo único está estatuída outra
responsabilidade excepcional. No mandato, a solidariedade não é presumida, deve
resultar de estipulação expressa; na gestão, a solidariedade é prescrita em
lei.
• O artigo é
idêntico ao de n. 1.337 do Código Civil de 1916, devendo ser a ele dado o mesmo
tratamento doutrinário.
Art. 868. 0
gestor responde pelo caso fortuito quando fizer operações arriscadas, ainda
que o dono costumasse fazê-las, ou quando preterir interesse deste em proveito
de interesses seus.
Parágrafo único. Querendo o dono aproveitar-se da
gestão, será obrigado a indenizar o gestor das despesas necessárias, que tiver
feito, e dos prejuízos, que, por motivo da gestão, houver sofrido.
Histórico
• Este
dispositivo não sofreu nenhuma modificação, nem da parte do Senado Federal, nem
da parte da Câmara dos Deputados. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Somente o
dono pode arriscar o que é seu; ao gestor cabe administrar, e não especular.
Deve o gestor defender os interesses alheios na ausência do dono; assim, deve
agir com prudência e moderação, ficando fora de sua órbita as operações
arriscadas. Se arriscar ou especular, responderá, inclusive, pelo caso
fortuito. Se o dono quiser aproveitar-se da gestão arriscada, deve indenizar o
gestor das despesas feitas e do prejuízo que porventura tiver sofrido.
• O dispositivo é
mera repetição do art. 1.338 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de
redação, devendo receber o mesmo tratamento doutrinário (v. Clóvis
Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 9. ed., Rio de
Janeiro, Livr Francisco Alves, 1954, v. 5, p. 70).
Art. 869. Se o negócio for utilmente administrado,
cumprirá ao dono as obrigações contraídas em seu nome, reembolsando ao gestor
as despesas necessárias ou úteis que houver feito, com os juros legais, desde o
desembolso, respondendo ainda pelos prejuízos que este houver sofrido por
causa da gestão.
§ 1o A utilidade, ou necessidade, da despesa,
apreciar-se-á não pelo resultado obtido, mas segundo as circunstâncias da
ocasião em que se fizerem.
§ 2o Vigora o disposto neste artigo, ainda quando
o gestor, em erro quanto ao dono do negócio, der a outra pessoa as contas da
gestão.
Histórico
O
dispositivo em tela não foi atingido por nenhuma espécie de modificação seja da
parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período
final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Se o negócio
for utilmente administrado, o dono dele se equipara ao constituinte: deve
cumprir as obrigações contraídas em seu nome, e indenizar as despesas úteis e
necessárias que tiver feito o gestor, acrescida dos juros legais desde o
desembolso. A utilidade ou a necessidade das despesas feitas deverá ser
apreciada não pelo resultado obtido, mas segundo as circunstâncias da ocasião
em que foram feitas pelo gestor (RI’, 249/233).
Se,
por erro, o gestor do negócio prestar contas a outrem, deve ser indenizado das
despesas úteis e necessárias pelo dominus.
• O artigo
repete o de n. 1.339 do Código Civil de 1916 com pequena melhoria redacional,
devendo receber o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 870. Aplica-se a disposição do artigo antecedente,
quando a gestão se proponha a acudir a prejuízos iminentes, ou redunde em proveito
do dono do negócio ou da coisa; mas a indenização ao gestor não excederá, em
importância, as vantagens obtidas com a gestão.
Histórico
• O presente
artigo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este artigo
estabelece uma regra geral: o dominus fica vinculado pelas obrigações
contraídas, em seu nome, pelo gestor, e tem de reembolsar as despesas
necessárias e úteis, que tiverem sido feitas, se o negócio for utilmente
administrado, utiliter gestum. Se a gestão socorrer o dominus de
prejuízo iminente, deverá ele indenizar o gestor pelas despesas que tiverem
sido feitas, acrescidas de juros legais desde a data do desembolso. Tal
indenização não poderá exceder em importância às vantagens provenientes da
gestão, impedindo, assim, o enriquecimento sem causa do gestor
• É repetição
do Art. 1.340 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de redação, devendo
ser dado a ele o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 871. Quando alguém, na ausência do individuo
obrigado a alimentos, por ele os prestar a quem se devem, poder-lhes-á reaver
do devedor a importância, ainda que este não ratifique o ato.
Histórico
• O dispositivo
em tela não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este artigo
prevê um dever cujo cumprimento a lei impõe de modo rigoroso. A pessoa
obrigada a prestar alimentos não pode fugir a essa obrigação de assistência
legal, pois se assim não fosse o alimentário ficaria exposto ao abandono. Isso
ocorreria se os estranhos que viessem em seu socorro não tivessem o direito de
repetir os adiantamentos que fizeram. Se o gestor cumprir a obrigação alimentar
por caridade, não pode repetir Ci’. parágrafo único, 2~ parte, do art. 872).
• O artigo em
comento transcreve o Art. 1.341 do Código Civil de 1916; portanto, deve ser-lhe
dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 872. Nas despesas do enterro, proporcionadas aos
usos locais e à condição do falecido, feitas por terceiro, podem ser cobradas da
pessoa que teria a obrigação de alimentar a que veio a falecer, ainda mesmo que
esta não tenha deixado bens.
Parágrafo único. Cessa o disposto neste artigo e no
antecedente, em se provando que o gestor fez essas despesas com o simples
intento de bem-fazer.
Histórico
• O presente
artigo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Na hipótese
prevista neste artigo, aplica-se a mesma regra do artigo anterior, ou seja, se
alguém paga as despesas de enterro, estas devem ser repetidas por quem tinha o
dever de alimentar o de cujus, ainda que este não possua bens. Se o
gestor fez tais despesas com a intenção de fazer caridade, não pode repetir (RT,
255/191 e 242/575).
• O dispositivo é
transcrição do att. 1.342 do Código Civil , devendo receber o mesmo tratamento
doutrinário.
Art.
Histórico
• O dispositivo em
tela não foi atingido por nenhuma modificação, seja da parte do Senado Federal,
seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto.
Doutrina
• Se o dono do
negócio ratificar a gestão pura e simplesmente, converte-a em mandato, e as
relações entre ele e o gestor passam a se regular como se, desde o início,
fossem mandante e mandatário.
• O artigo é idêntico
ao de n. 1.343 do Código Civil de 1916. devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário.
Art. 874. Se o dono do negócio, ou da coisa,
desaprovar a gestão, considerando-a contrária aos seus interesses, vigorará o
disposto nos arts. 862 e 863, salvo o estabelecido nos arts. 869 e 870.
Histórico
• O dispositivo
não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal. quer por parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• O dono do
negócio só poderá recusar a ratificação se demonstrar que a gestão foi
contrária a seus interesses, hipótese em que o gestor não só responderá por
perdas e danos, como também pelo caso fortuito, se não demonstrar que teriam
ocorrido os prejuízos ainda quando se houvesse abstido, e também pelos danos da
gestão, que excederem seu proveito, devendo restituir as coisas ao estado
anterior, ou indenizar a diferença.
• Este
dispositivo repete o Art. 1.344 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria
de redação, devendo ser dado a ele o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 875. Se os negócios alheios forem conexos ao do
gestor, de tal arte que se não possam gerir separadamente, haver-se-á o gestor
por sócio daquele cujos interesses agenciar de envolta com os seus.
Parágrafo único. No caso deste artigo, aquele em cujo
benefício interveio o gestor só é obrigado na razão das vantagens que lograr.
Histórico
• O artigo em tela
não foi alvo de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este artigo
pressupõe que os negócios em que o gestor interveio não sejam inteiramente
alheios, mas conexos aos seus. Assim, não podem ser geridos separadamente; o
gestor será considerado sócio do dono do negócio. Nesse caso aplicam-se as
normas inerentes ao contrato de sociedade.
• Repete esse
dispositivo o art. 1.345 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria
redacional, devendo receber o mesmo tratamento doutrinário.
Bibliografia
• Clóvis
Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 9. ed., Rio de
Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1954, v. 5; e Maria Helena Diniz, Código
Civil anotado, São Paulo, Saraiva, 1995.
CAPÍTULO III
Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido
fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida
condicional antes de cumprida a condição.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
Pagamento
indevido é aquele feito voluntariamente, e por erro, sobre débito inexistente.
Quem recebe pagamento indevido (accipiens) deve devolvê-lo, sob pena de
locupletamento. Essa regra também se aplica na hipótese de pagamento de dívida
condicional sem que tenha sido cumprida a condição. Em se tratando de
pagamento de tributos indevidos, a regra a ser aplicada é a mesma (v. art.
165 do CTN). O instrumento hábil para o recebimento do valor pago
indevidamente, não sendo a restituição voluntária ou administrativa, é a ação
de repetição do indébito.
Esse
artigo repete o de n. 964 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de redação,
devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário. Sobre a matéria, vide
Carlos Alberto Dabus Maluf, Pagamento indevido e enriquecimento sem causa, Revista
da Faculdade de Direito da USP, v. 93, p. 115, 1998, e Pressupostos do
pagamento indevido, RF, 257/3 79.
Art. 877. Àquele que voluntariamente pagou o indevido
incumbe a prova de té-lo feito por erro.
Histórico
• O artigo em
tela não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do
Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Para se
receber a restituição do pagamento feito indevidamente é necessário que este
tenha sido feito por erro. O ônus da prova do erro incumbe a quem fez o
pagamento indevido voluntariamente (solvens).
• Este
dispositivo repete o art. 965 do Código Civil de 1916, com pequena
melhoria de redação, devendo a ele ser dispensado o mesmo tratamento
doutrinário.
Art. 878. Aos frutos, acessões, benfeitorias e
deteriorações sobrevindas à coisa dada em pagamento indevido, aplica-se o disposto
neste Código sobre o possuidor de boa-fé ou de má-fé, conforme o caso.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer
por parte da Câmara dos Deputados, tio período final de tramitação do projeto.
A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Aquele que
recebeu o pagamento indevido de boa-fé (accipiens de boa-fé) deverá
devolver a coisa recebida indevidamente, mas terá direito de conservar os
frutos percebidos e de ser indenizado relativamente às benfeitorias úteis e
necessárias. Quanto às voluptuárias, poderá levanta-las, desde que não altere a
substância da coisa. O accipiens de má-fé deverá devolver tudo que
recebeu, juntamente com seus frutos, não tendo direito a indenização por
benfeitorias úteis e necessárias, não podendo, ainda, levantar as
voluptuárias. De resto devem ser aplicadas as regras do possuidor de boa-fé e
do possuidor de má-fé (v. arts.
• O artigo é
mera repetição do art. 966 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de
redação, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 879. Se aquele que indevidamente recebeu um imóvel
o tiver alienado em boa-fé, por título oneroso, responde somente pela quantia
recebida; mas, se agiu de má-fé, além do valor do imóvel, responde por perdas e
danos.
Parágrafo único. Se o imóvel foi alienado por título
gratuito, ou se, alienado por título oneroso, o terceiro adquirente agiu de
má-fé, cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicação.
Doutrina
• Se quem
recebeu indevidamente o prédio vier a vendê-lo de boa-fé deverá devolver tão-somente
o valor que ~ do valor do bem imóvel, deverá ~ e danos, se existentes. Se doado
gratuitamente ou vendido a terceiro de
má-fé, o que pagou por erro pode reivindicar o bem.
• Este
dispositivo corresponde ao art. 968 do Código Civil de 1916 e deve merecer o
mesmo tratamento doutrinário.
Art. 880. Fica isento de restituir pagamento indevido
aquele que recebendo-o como parte de dívida verdadeira, inutilizou a título,
deixou prescrever a pretensão ou abriu mão das garantias que asseguravam seu direito,
mas aquele que pagou dispõe de ação regressiva contra o verdadeiro devedor e
seu fiador.
Doutrina
• Este artigo
trata da hipótese do recebimento de boa-fé de quem não é o devedor, sendo a
dívida verdadeira. O accipiens que, ao receber de boa-fé, inutiliza o
titulo ou deixa prescrever a ação, ou ainda renuncia às garantias, não precisa
restituir o pagamento. Quem pagou erroneamente — o solvens — terá ação
regressiva contra o verdadeiro devedor e seu fiador.
• Este
dispositivo é mera repetição do art. 969 do Código Civil de 19l~, com pequena
melhoria de redação devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 881 Se o pagamento Indevido tiver consistido no
desempenho de Obrigação de fazer ou para eximir-se da obrigação de não
fazer, aquele que recebeu a prestação fica na obrigação de indenizar o que a
cumpriu, na medida do lucro obtido.
Doutrina
• Se o
pagamento indevido abranger obrigação de fazer (obrigação positiva) ou obrigação
de não fazer (obrigação negativa), quer sejam elas originadas de contrato ou
de decisão judicial (preceito cominatório, arts.
• Este artigo
não tem dispositivo correspondente no Código Civil de 1916.
Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para
solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível.
Histórico
• O dispositivo
não foi atingido por modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este artigo
trata do pagamento de dívidas prescritas (aquelas não cobradas em tempo hábil)
e das oriundas de obrigação judicialmente inexigível, que é a obrigação
natural, expressão usada no Código Civil de 1916. Segundo a definição de Clóvis
Beviláqua: “Denominam-se obrigações naturais as que não conferem direito de
exigir seu cumprimento, as desprovidas de ação, como: as prescritas, as de
jogo e apostas, em geral, as que consistem no cumprimento de um dever moral (
Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 9 ed. Rio de Janeiro 1953, v.4 p.127
) . Assim, quem paga obrigação natural
não pratica uma liberalidade, mas cumpre dever a que, em seu foro interior, se
acha preso, portanto não tem o direito de repetir.
Art. 883. Não terá direito á repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ílicito, imoral, ou proibido por lei.
Parágrafo único: No caso deste artigo, o que se deu
reverterá em favor de estabelecimento local de beneficiencia , a critério do
juiz.
Doutrina
-
• O solvens
não poderá pleitear a quantia que pagou indevidamente, quando fez o pagamento
para obter fim Ilícito ou proibido por lei ( v.g compra de substancia
entorpecente ) ou ainda imoral (v. g.. pornografia). É a aplicação do princípio
nemo auditur turpidinem allegans , isto é, ninguém pode ser ouvido
alegando sua propria torpeza. A quantia envolvida nesses negócios escusos
será, a critério do juiz, doada a estabelecimentos beneficientes.
•O caput
deste dispositivo corresponde ao art. 971 do Código 1916, devendo ser-lhe
dado o mesmo tratamento doutrinário.
CAPÍTULO IV
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à
custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a
atualização dos valores monetários.
Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto
coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restitui-la, e, se a coisa não
mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi
exigido.
Histórico
• O dispositivo
em tela não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• O Código
Civil de 2002 inova ao prever em seu texto a figura do enriquecimento sem
causa. E louvável tal inserção, uma vez que se consolida na lei civil a
matéria, não ficando ela sujeita às interpretações da jurisprudência.
• Na clássica
definição de Orlando Gomes: “Há enriquecimento ilícito quando alguém, a
expensas de outrem, obtém vantagem patrimonial sem causa, isto é, sem que a tal
vantagem se funde em dispositivo de lei, ou em negócio jurídico anterior. São
necessários os seguintes elementos: a) o enriquecimento de alguém; b) o empobrecimento
de outrem; c) o nexo de causalidade entre o enriquecimento e o empobrecimento;
e d) a falta de causa justa” (Obrigações, 3. ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1972, p. 289).
Art. 885 . A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.
Doutrina
Havendo o enriquecimento desmotivado, por não não Ter causa que o justifique, a devolução sempre é devida, inclusive se a causa deixou de existir.
Este artigo não tem dispositivo correspondente no
Código Civil de 1916.
Art. 886 Não caberá a restituição por enriquecimento,
se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuizo sofrido.
Doutrina
Existindo na lei outros meios que sirvam para ressarcir o prejuizo sofrido pelo lesado, não há que se falar em restituição por enriquecimento.
TÍTULO VIII
(*) A matéria
relativa aos títulos de crédito, originariamente, no ordenamento jurídico
brasileiro, era tratada pelo Código Comercial de 1850 (arts.
CAPÍTULO 1
Art. 887. O título de crédito, documento necessário ao
exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito
quando preencha os requisitas da lei.
• O enunciado
por este dispositivo, ao definir titulo de crédito, reproduz, fielmente, de
modo inédito no direito positivo brasileiro, o consagrado conceito doutrinário
pelo célebre jurista italiano Cesare Vivante. Título de crédito é um documento
que vale por si só, isto é, autônomo, que não depende de qualquer outro
documento ou contrato para o exercicio de um direita de -crédito nele contido
e literalmente expresso. São títulos de crédito a letra de câmbio, a nota
promissória, o cheque, a duplicata, bem como todos os demais títulos criados
por lei que adotem as características básicas da cartularidade, da autonomia e
da literalidade, como títulos sujeitos a protesto e que podem ser exigidos e
cobrados pela via judicial da ação executiva. No âmbito da vigente legislação
brasileira, são ainda definidos e especificados como títulos de crédito: o
conhecimento de transporte (Decreto n. 19.473/30, Decreto-Lei n. 116/67); o
conhecimento de depósito e warrant (Decreto n. 1.102/1903); a cédula de
crédito industrial e a nota de crédito industrial (Decreto-Lei n. 413/ 69); a
cédula de crédito à exportação e nota de crédito à exportação (Lei n.
6.313fl5); a cédula de crédito comercial e a nota de crédito comercial (Lei n.
6.840/80); a cédula rural e a nota de crédito rural (Decreto-Lei n. 167/67); a
cédula de produto rural (Lei n. 8.929/94); as letras hipotecárias (Lei n.
7.684/88); a cédula hipotecária (Decreto-Lei n. 7W66); o certificado de
depósito bancário (Lei n. 4.728/65); a cédula de crédito bancário (MP n.
2.160-25/2001); a letra de crédito imobiliário e a cédula de crédito
imobiliário (MP n. 2.223/2001).
Art.
Histórico
• O contido
nesta disposição manteve a mesma redação do projeto originario. Não tem
paralelo no Código Civil de 1916.0 art. 2~ da Lei Uniforme de Genebra, de 1930,
relativa às letras de câmbio e notas promissórias, incorporada ao nosso
ordenamento jurídico pelo Decreto n. 57.663/66, estipulava, apenas, o princípio
geral de que “0 escrito em que faltar algum dos requisitos indicados no artigo
anterior não produzirá efeito como letra”, sem fazer menção ao negócio jurídico
subjacente. O art. 22 da Lei n. 7.357/85 (Lei do Cheque) apresentava disposição
semelhante.
Doutrina
• Somente será
considerado como título de crédito aquele que venha a ser assim definido e
caracterizado pela legislação especial, de natureza mercantil. Depende, pois,
de expressa previsão em lei, encenando hipótese restrita, numerus clausus, a
caracterização de qualquer instrumento obrigacional como título de crédito. Não
será reconhecido como título de crédito o documento a que faltar expressa
previsão legal descrevendo suas características como tal. Ao contrário da livre
prevalência do princípio da autonomia da vontade como fonte de criação de
novas modalidades de contratos e obrigações mercantis, compete exclusivamente
à lei criar formas de títulos de crédito que possam valer por seu conteddo
expresso e literal. Contudo, apesar da autonomia declarada dos títulos de
crédito, sempre existirá um negócio jurídico ou um contrato subjacente, que deu
causa à emissão do título representativo de uma dívida. Desse modo, de acordo
com este dispositivo do art. 888, se o preenchimento de um título de crédito
for realizado em desacordo com as normas legais que estabelecem os requisitos
obrigatórios de preenchimento do título, como a falta da assinatura do emitente
ou a declaração do valor do título, mesmo assim ficará preservado o negócio
jurídico subjacente do qual ele se origina, não podendo ser declarado inválido,
cabendo, neste caso, ao credor a cobrança da dívida pela via ordinaria.
Art. 889. Deve o título de crédito conter a data da
emissão, a indicação precisa dos direitos que confere, e a assinatura do
emitente.
§ 1o É à vista o título de crédito que não
contenha indicação de vencimento.
§ 2o
Considera-se lugar de emissão e de pagamento, quando não indicado no
título, o domicílio do emitente.
§ 3o O título poderá ser emitido a partir dos caracteres
criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração
do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo.
Doutrina -
• O título de
crédito deve conter e indicar, no mínimo, três requisitos básicos para a
correta definição do direito nele incorporado: 1) a data da emissão do título;
2) o valor do crédito; e 3) a assinatura do emitente do título. O título de
crédito tanto pode ser emitido pelo próprio devedor, no caso do cheque e da
nota promissória, como pelo credor, para a letra de câmbio e para a duplicata.
Se o título não indicar a data de vencimento da obrigação, presume-se que seja
à vista, contra apresentação. Sendo omitidos no título
o
lugar da emissão e o local onde deve ser pago, considera-se que serão no
domicílio do emitente. Qualquer título de crédito pode ser emitido por meio de
sistema de processamento de dados ou por qualquer outro meio mecânico ou
eletrônico, tal como hoje é praxe comum na atividade bancária e mercantil cru
geral. A duplicata e a letra de câmbio, que são títulos emitidos pelo credor,
podem ser representadas por slips, boletos bancários e outros documentos
gerados por meio eletrônico que contenham os requisitos básicos que
representem uma obrigação de pagar quantia líquida e certa em data determinada
a credor devidamente legitimado.
Art. 890. Consideram-se não escritas no título a
cláusula de Juros, a proibitiva de endosso, a excludente de responsabilidade
pelo pagamento ou por despesas, a que dispense a observância de termos e formalidade
prescritas, e a que, além dos limites fixados em lei, exclua ou restrinja
direitos e obrigações.
• A redação
deste artigo é a mesma do projeto original. O Art. 44 do Decre— to n.
2.044/1908 regulava de modo semelhante tais limitações relativamente à letra de
câmbio. A cláusula de juros é permitida por leis especiais que regulam
determinados títulos de crédito, a exemplo da cédula de crédito industrial
(Decreto-Lei n. 413/69) e da cédula de crédito rural (Decreto-Lei n. 167/67).
Doutrina
• O título de
crédito somente vale pelo que nele está escrito. Este princípio representa um
atributo denominado pela doutrina como literalidade. O Art. 890 estabelece
restrições que não produzirão efeitos jurídicos relativamente à cláusula de
juros, à proibição de circulação do título mediante endosso, à que possa
exonerar o devedor ou endossatário pelo pagamento do crédito e das despesas de
cobrança ou que, de modo geral, possa limitar o exercício dos direitos e
obrigações creditícias expressas na cártula. A questão da cláusula de juros,
todavia, é admitida como válida em determinados títulos de crédito, por força
de previsão em lei especial. Apenas na falta de lei específica que regule
determinada título de crédito é que fica vedado incluir a incidência de juros
na obrigação cambial, tal como ocorre na letra de câmbio, na nota promissória e
na duplicata. Todo título de crédito possui a característica essencial de ser
transmissível pela via do endosso, em que o crédito é cedido a terceiro, que
fica sub-rogada nos direitos até então detidos pelo credor original. Assim, o
artigo em comento não admite qualquer limitação à circulação do título por meio
do endosso. O art. 11 da Lei Uniforme de Genebra (Decreto n. 57.663/ 66) prevê
que a estipulação da cláusula “não à ordem”, se aposta na letra de câmbio, tem
os efeitos da cessão civil do crédito, que não pode mais, assim, ser cobrado
pela via executiva, O título de crédito não é contrato. Representa obrigação objetiva
de pagar quantia determinada em dinheiro. Não pode conter, pois, qualquer
expressão ou menção que possa limitar ou restringir o exercício desse direito
de crédito. O preenchimento do título de crédito deve observar, rigorosamente,
as prescrições legais, considerando-se como não escritas as disposições que
não estejam expressamente previstas em lei.
Art. 891. O título de crédito, incompleto ao tempo da
emissão, deve ser preenchido de conformidade com os ajustes realizados.
Parágrafo único. O descumprimento dos aJustes
previstos neste artigo pelos que deles participaram não constitui motivo de
oposição ao terceiro portador, salvo se este, ao adquirir o título, tiver agido
de má-fé.
Art.
892. Aquele que , sem Ter poderes, ou
excedendo os que tem, lança a sua assinatura em título de crédito, como
mandatário ou representante de outrem, fica pessoalmente obrigado,e , pagando o
título, tem ele os mesmos direitos que teria o suposto mandante ou
representado.
Doutrina
• É princípio
no direito cambial que todo aquele que apõe sua assinatura em um título de
crédito fica obrigado, pessoal ou solidariamente, pelo pagamento da dívida nele
incorporada No caso deste artigo, a pessoa que. sem poderes ou excedendo os
poderes que lhe foram delegados pelo mandante, emite uni título de crédito ou
lança, em nome do mandante, sua assinatura para fins de aceite, aval ou
endosso, responderá pessoalmente pelo pagamento da dívida, ficando o
representado exonerado da obrigaçaO cambial contraída sem sua autorização. No
caso, todavia, de o procurador pagar o título emitido, terá ele os mesmos
direitos que caberiam ao representado. sem que o mandante, porém. assuma qualquer
obrigação de ressarcir ou reembolsar, regressivamente o mandatário, uma vez
que este agiu sem estar investido dos necessários poderes.
Art.
HistóricO
• A redação
desta norma é a mesma do projeto original. O art. 14 da Lei Uniforme de Genebra
relativa à letra de câmbio dispõe, semelhante, que “o endosso transmite todos
os direitos emergentes da letra”. O art. 20 da Lei n. 7.357/85 também contém
regra equivalente com relação ao cheque.
Doutrina
• A cessão ou
transferência dos direitos incorporados em título de crédito realizase mediante
endosso ou simples tradição. no caso dos títulos ao portador. O endosso permite
que o crédito correspondente a um título circule independentemente da criação
ou emissão de um novo documento de divida. O cedente do crédito, denominado
endossante, transfere ao cessionário, chamado endossatário todos os direitos
que são inerentes a obrigação cambial representada no título respectivo
operando-se a sub-rogação dos direitos até então detidos pelo credor em sua
integralidade. O devedor não pode opor-Se à transferência do crédito, que é uma
faculdade do credor, devendo ele realizar o pagamento ao endossatário que
realizar a cobrança da dívida, 1) endosso será sempre total, transferindo, na
integralidade. os direitos emergentes do título de crédito, sendo vedado o
endosso parcial ou de parte da importancia da divida
Art. 894. 0
portador de título representativo de mercadoria tem o direito de
transferi-lo de conformidade com as
normas que regulam a sua circulação, ou de receber aquela independentemente de
quaisquer formalidades , a’lem da entrega do título devidamente quitado.
• São títulos representativos de mecadorias aqueles
emitidos em razão de operação de transporte e de depósito de bens móveis. No
contrato do transporte. sob qualquer modalidade deve ser emitido pela empresa
transportadora o conhecimento de
transporte. título que indica e relaciona as mercadorias que serão transportes,
sendo entregue a seu proprietário. Na hipótese de mercadorias serem levadas
para depósito em um armazém- geral , a empresa depositária emitirá um título
denominado conhecimento de depósito. que conterá a especificação qualitativa e
quantitativa das mercadorias depositadas’ Nesses dois tipos de contratos, de
transporte e de depósito poderá ser emitido um segundo título, denominado
warrant, que representa a constituição de penhor mercantil sobre as mercadorias,
em razão de dívida do seu proprietario diante de terceiro, que e o credor
pignoratício A propriedade plena sobre as mercadorias somente se exerce
mediante a apresentação simultânea desses dois títulos, do conhecimento, de
transporte ou de depósito e do warrant caso tenha sido emitido em garantia do
pagamento de crédito. Como títulos de crédito que são, o conhecimento de
transporte o conhecimento de depósito e o warrant são títulos que podem ser
transferidos medial endosso O último
endossatário ou portador do título é que se encontra legitimado perante o
transportador ou a empresa de armazéns-gerais, para retirar ou receber as
mercadorias constantes do respectivo conhecimento.
Ar. 895. Enquanto o título de crédito estiver em
circulação, só ele poderá ser dado em garantia, ou ser objeto de medidas
judiciais, e não, separadamente, os direitos ou mercadorias que representa.
Histórico
• A redação
constante desta norma não foi objeto de qualquer alteração durante a tramitação
do projeto. Não tem precedente na legislação cambial.
Doutrina
• O título de
crédito fica em circulação até a data de seu respectivo vencimento ou da data
prevista para a retirada das mercadorias nos casos dos contratos de transporte
ou de depósito. Como no título de crédito encontram-se incorporados os
direitos a ele inerentes, sobre o crédito ou sobre as mercadorias, qualquer
garantia que vier a ser constituída pelo credor ou portador, ou no caso de
penhora judicial, deverá recair sobre o título em si, e não sobre o crédito ou
sobre as mercadorias nele especificadas.
Art. 896. O título de crédito não pode ser
reivindicado do portador que o adquiriu de boa-fé e na conformidade das normas
que disciplinam a sua circulação.
Histórico
• Este artigo
manteve a redação do projeto original. Regras semelhantes eram dispostas no
art. 16 da Lei Uniforme de Genebra (Decreto n. 57.663/ 65) relativamente
à letra de câmbio e no art. 24 da Lei n. 7.357/85, que disciplina o
cheque.
Doutrina
• Considera-se
portador legitimado aquele que adquiriu, de boa-fé, um título de crédito por
meio de endosso. Adquirindo o título, o endossatário pagou ao anterior portador
ou titular o valor correspondente ao crédito, ficando sub-rogado, assim, nos
direitos antes detidos pelo credor (Código Civil de 2002, arts.
Art. 897. O pagamento de título de crédito, que contenha
obrigação de pagar soma determinada, pode ser garantido por aval.
Parágrafo único. É vedado o aval parcial.
Histórico
• O enunciado por este artigo não foi alterado no curso
da tramitação do projeto no Congresso Nacional. A garantia cambial por meio do
aval é instituto básico aplicável a todos os títulos de crédito, estando
prevista nos arts.
Doutrina
• O aval é um instituto de garantia próprio do
direito cambial, somente se aplicando aos títulos de crédito. Por meio do aval,
um terceiro assume, em favor do devedor, conjunta e solidariamente, a obrigação
de pagar a quantia certa em dinheiro constante do título de crédito.
Diferentemente da fiança (Código Civil de 2002, arts.
Art. 898. O aval deve ser dado no verso ou no anverso do
próprio título.
§ 1o Para a validade do aval, dado no anverso do
título, é suficiente a simples assinatura do avalista.
§ 2o Considera-se não escrito o aval cancelado.
Histórico
• A redação desta
disposição é a mesma do projeto original. O art. 31 da Lei Uniforme de Genebra
sobre letra de câmbio e nota promissória (Decreto n. 57.663/65) contém norma
semelhante, do mesmo modo que a Lei do Cheque (Lei n. 7.357/85, art. 30).
Doutrina
• Por decorrência
da característica da cartutaridade, devem ser lançadas ou escritas no como do
título de crédito todas as ocorrências e referências às obrigações assumidas
pelo devedor principal ou por terceiros para que possam ser produzidos os
efeitos cambiais correspondentes. O aval deve ser lançado no verso ou no
anverso do título, com a indicação da pessoa que está sendo avalizada,
empregando-se a expressão “por aval” (Lei n. 7.357/85. art. 30), “bom para
aval” (Lei Uniforme de Genebra em matéria de letra de câmbio e nota
promissória, art. 31) ou por qualquer fórmula equivalente. Se o aval for
aposto no anverso do título, ao lado do nome e da assinatura do devedor
principal, basta a simples assinatura do avalista para que este assuma
conjuntamente a obrigação de pagar. Não existindo espaço no verso ou no anverso
do título para a aposição ou referência do aval, poderá ser utilizada uma folha
de alongamento ou alongue, colada ao título de crédito. Se o aval for
cancelado, por inutilização da assinatura do avalista ou declaração expressa
deste, considera-se não escrita a garantia do aval.
Art. 899. O avalista equipara-se àquele cujo nome indicar;
na falta de indicação, ao emitente ou devedor final.
§ 1o Pagando o título, tem o avalista ação de
regresso contra o seu avalizado e demais coobrigados anteriores.
§ 2o
Subsiste a responsabilidade do avalista, ainda que nula a obrigação
daquele a quem se equipara, a menos que a nulidade decorra de vício de forma.
Doutrina
O
avalista se obriga da mesma maneira que o avalizado, tal como enunciadopelcart.
31 da Lei n. 7.357/85. De acordo comoteor deste art. 899, o avalista fica
equiparado, em direitos e obrigaçOes, ao avalizado, assim respondendo perante o
credor e todos aqueles que integram uma cadeia cambial. No momento da concessão
do aval, o avalista deve indicar, na própria cânula, em favor de quem está
dando essa garantia. Não constando ou não sendo indicado o nome do avalizado,
presume-se que seja em favor do emitente do título ou ao devedor final. Na
letra de câmbio, presume-se que o aval foi dado em benefício do sacador (Lei
Uniforme de Genebra, art. 31). Na nota promissória, em favor do sübscritor (Lei
Uniforme de Genebra, art. 77). No caso da duplicata, ausente a indicaçãó,
considerar-se-á avalizado aquele abaixo de cuja finna constar a assinatura do
avalista, e, fora desses casos, presume-se avalizado o comprador (Lei n. 5.474/68,
art. 12). No cheque, na falta de indicação, considera-se avalizado o
emitente (Lei n. 7.357/85, art. 30, parágrafo único). Se o avalista pagar o
título, ele se sub-roga em todos os direitos que antes seriam exercitados pelo
credor, com ação regressiva contra o avalizado e todos aqueles coobrigados
anteriores que apuseram sua assinatura no título de crédito. A
responsabilidade do avalista subsiste mesmo no caso de a obrigação originária
contraída pelo avalizado ser nula, salvo no caso de vício de forma, que é um
defeito do próprio título que refira deste sua característica cambial.
Art. 900. O aval posterior ao vencimento produz os
mesmos efeitos do anteriormente dado.
Histórico
• A redação deste artigo
manteve o conteúdo do projeto original. A Lei Uniforme de Genebra em matéria de
letra de câmbio e nota promissória (Decreto n. 57.663165), bem como o
Decreto n. 2.044/1908, não continham disposição semelhante. A Lei da Duplicata
(Lei n. 5.474/68, art. 12, parágrafo único) prevê o mesmo efeito para o aval
dado posteriormente ao vencimento.
Doutrina
• A garantia
fidejussória do aval pode ser dada em favor do avalizado ainda após o
vencimento do título, produzindo os mesmos efeitos e vinculando o avalista do
mesmo modo. No aval posterior ao vencimento, a obrigação de pagar já se
encontra inadiplimenta pelo devedor
principal~ razão pela qual o avalista pode ser diretamente demandado pelo
credor para que realize o pagamento da dívida.
Art. 901. Fica validamente desonerado o devedor que
paga título de crédito ao legitimo portador, no vencimento, sem oposição, salvo
se agiu de má-fé.
Parágrafo único. Pagando, pode o devedor exigir do
credor, além tia entrega do título, quitação regular.
Histórico
• Nenhuma
modificação foi introduzida neste artigo durante a tramitação do projeto no
CongressO Nacional. Regras semelhantes a respeito do pagamento do título de
crédito encontram-se previstas no art. 23 do Decreto ti. 2.044/1908 e no
art. 40, segunda parte~ da Lei Uniforme de Genebra relativa à letra de câmbio
e nota promissória (Decreto n.57.663/65).
Doutrina
Aquele
que realiza o pagamento do título ao portador ou apresentante presumido credor,
fica desonerado e em decorrência extinta a obrigação cambial. o legítimo
portador no caso de o título ter sido endossado, é aquele indicado no último
endosso da série, cabendo ao devedor verificar a regularidade dos endossos
apostos no título. Se o devedor, de má-fé, realizou o pagamento em favor de
pessoa que ele sabia não de direito. A ser o legítimo credor, continuará
obrigado a pagar a quem quitação de dívida representada por título de crédito,
em razão do principal .
Art 902. Não é o credor obrigado a receber o
pagamento antes do vencimento do título, e aquele que o paga, antes do
vencimento, fica responsavel pela validade do pagamento,
1o
No vencimento, não pode o credor recusar pagamento, ainda que parcial.
2o
No caso de pagamento parcial, em que se não opera a tradição do título,
além da quitação em separado, outra deverá ser firmada no proprio título.
Doutrina
• Em condições
normais, o pagamento do título de crédito deve ser feito na data marcada para
seu vencimento. Assim, O credor pode recusar o pagamento antes do
vencimento sendo facultado a ele aceitar o pagamento antecipado. Nesse caso de
pagamento antecipado, a responsabilidade pela prova e validade do ato será
exclusiva do devedor ou de quem realizou oø pagamento. O credor não pode
negar-Se a receber o pagamento se efetuado no dia do vencimento, pela forma
prevista no título, mesmo que seja paga parte da dívida. A quitação parcial
somente o devedor relativamente ao valor pago. ficandO ele em mora e sujeito a
protesto e cobrança execução pela importância que deixar de ser paga. No
pagamento parcial~ o título permanece de posse do credor ou portador
legitimado. que nele lançarão valor do pagamento realizado, devendo também recibo de quitação
em separado da parte recebida.
Art. 903. Salvo disposição diversa em lei especial,
regem-se tu ti-tidas de crédito pelo disposto neste Código.
Histórico
• A redação da
norma não foi modificada durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional.
Não tem paralelo no Código Civil de 1916 nem no Código Comercial de 1850.
Doutrina
As
regras de direito cambial contidas no novo Código Civil são normas de caráter
geral. Cada espécie de título dc crédito é regulada por legislação específica,
tal como aquelas acima referidas nos comentários ao art. 887. Desse modo, o
legislador ordinário pode dispor diferentemente nas leis especiais que regulam
cada tipo de título de crédito, sobre institutos e particularidades próprias,
não ficando rigorosamente limitado pelas normas gerais.
CAPÍTULO II
Art.
• Nenhuma modificação
foi introduzida nesta disposição, que manteve a redação do projeto original.
Regra semelhante era prevista no art.39 do Decreto n. 2.044/1908 relativamente
à letra de câmbio e à nota promissória.
Doutrina
• O novo Código
Civil, nesta pane, vem a reintroduzir no direito positivo brasileiro os títulos
ao portador. Isto porque a Lei n. 8.021/90 (Art. 2o )
extinguiu todos os títulos ao portador, inclusive nas ações das sociedades
anônimas, a pretexto de assegurar a identificação dos contribuintes para fins
fiscais. Ressalvada a legislação especial de regência de cada título de
crédito, todos os demais títulos poderão, a partir de agora, ser emitidos sob a
modalidade ao portador, ficando revogada a Lei n. 8.021\90 relativamente a essa
questão.
Art. 905. O Possuidor de título ao portador tem
direito á prestação nele indicada, mediante a sua simples apresentação ao
devedor.
Parágrafo único: A Prestação é devida ainda que o
titulo tenha entrado em circulação contra a vontade do emitente.
Doutrina
• O possuidor do título, regra geral, é o último
detentor do título ao portador que tenha sido transferido por mera tradição
(Art. 904). Assim, é ele o credor legitimado para exigir do devedor o pagamento
da obrigação cambial, mediante a simples apresentação do título de crédito ao
devedor. Aquele que detém a posse do título é considerado como credor
legitimado. Ainda que o título, após sua emissão, tenha sido colocado em
circulação, ou seja, transferido, contra a vontade do emitente, ajustada perante
as partes vinculadas ao negócio ou contrato subjacente, essa exceção não pode
ser oposta contra o portador legitimado, que é terceiro de boa-fé, cabendo ao
devedor realizar o pagamento. O devedor somente pode opor-se ao pagamento da
obrigação no caso de o título apresentar vício de forma.
Art. 906. O devedor só poderá opor ao portador
exceção fundada em direito pessoal, ou em nulidade de sua obrigação.
Histórico
• Esta disposição não
foi objeto de emenda no curso da tramitação do projeto no Congresso Nacional,
O art. 17 da Lei Uniforme de Genebra em matéria de letra de câmbio e nota
promissória (Decreto n. 57.663/65).assim como o art. 25 da Lei do
Cheque (Lei n. 7.357/85), definem o princípio geral da inoponibilidade das
exceções pessoais nas relações cambiais entre as partes que integram uma cadeia
cambiária de maneira diversa da constante neste artigo.
Doutrina
A
inoponibilidade das exceções pessoais nas operações relativas a títulos de
crédito representa um princípio segundo o qual o devedor somente pode
exonerar-se do pagamento devido se a causa ou justificação dessa exoneração
disser respeito, diretamente, a suas relações pessoais com o credor. No
tocante a terceiro de boa-fé, como a qualquer portador ou endossatário, as
exceções pessoais entre credor e devedor não podem ser opostas, ainda que a
obrigação originária seja nula ou o contrato que deu causa à emissão do título
não tenha sido concretizado. Assim, a interpretação literal deste dispositivo
pode dar margem a entendimento que não é compatível com a legislação especial
que regula cada um dos títulos de crédito, O art. 17 da Lei Uniforme de Genebra
em matéria de letra de câmbio e nota promissória (Decreto n. 57.663/ 65),
diploma legal este que define as normas gerais do direito cambial,
expressamente dispõe que “As pessoas acionadas em virtude de uma letra não
podem opor ao portador exceções fundadas sobre as relações pessoais delas com o
sacador ou com os portadores anteriores, ao menos que o portador, ao adquirir
a letra tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor”. No mesmo
sentido, o art. 25 da Lei n. 7.537/85, com relação ao cheque, assim
enuncia: “Quem for demandado por obrigação resultante de cheque não pode opor
ao portador exceções fundadas em relações pessoais com o emitente, ou com os
portadores anteriores, salvo se o portador o adquiriu conscientemente em
detrimento do devedor”. Desse modo, o entendimento a ser dado a este art. 906,
para que possa compatibilizar-se com a Lei Uniforme, é que as exceções pessoais
e a nulidade da obrigação somente podem ser opostas pelo devedor quando o
portador for o próprio credor original, quando a recusa do pagamento da
obrigação somente poderá decorrer de vício de forma do título.
Art. 907~ É nulo o título ao
portador emitido sem autorização de lei especial .
Doutrina
Como regra geral, todo título de crédito pode ser
emitido na modalidade ao portador. Cabe mais uma vez ressaltar que os títulos
de crédito são, todos eles, típicos e nominados, ou seja, são especialmente
criados e regulados por lei própria, sendo juridicamente nulos os títulos de
crédito que não tenham sido criados pôr lei. Assim, cada lei específica deve autorizar
a emissão de títulos do portador, sem a identificação do beneficiário. Se não
existir essa autorização, o título de crédito é nulo, ou seja, não vale como
título.
Art. 908. O possuidor de título
dilacerado, porém identificável, tem direito a obter do emitente a substituição
do anterior, mediante a restituição do primeiro e o pagamento das despesas-
Histórico
• Nenhuma
modificação foi introduzida neste dispositivo, que manteve a redação do projeto
original. O art. 16 do Decreto n. 2.044/1908 trata da questão da substituição
simples da letra de câmbio extraviada. No mais, a norma não tem precedente na
legislação cambial.
• Se
o título de crédito em mãos do portador tiver sido danificado ou dilacerado,
dificultando a leitura exata de todas as expressões e a identificação dos
signatários, o possuidor tem o direito de exigir do emitente a substituição do
título com a emissão de outro em duplicata para que este passe a representar a
obrigação cambial, devolvendo o original e pagando os custos com a
substituição. É importante observar que, se o título estiver garantido por
aval, deverá também constar do título substituto a assinatura do avalista e de
todos aqueles que firmaram o título original.
Art. 909. O proprietário, que perder ou extraviar
título, ou for injustamente desapossado dele, poderá obter novo título em
juízo, bem como impedir sejam pagos a outrem capital e rendimentos.
Parágrafo único. O pagamento, feito antes de ter
ciência da ação referida neste artigo, exonera o devedor, salvo se se provar
que ele tinha conhecimento do fato.
Histórico
O enunciado por este dispositivo não foi objeto de
emenda na tramitação do projeto. Regra similar encontra-se prevista no art. 36
do Decreto n.2.044/1908.
Doutrina
Este artigo regula a hipótese de perda, extravio ou
desapossamento do título de crédito, por roubo ou assalto, quando o credor ou
portador deverá requerer, judicialmente, a substituição do título por outro.
Por meio de ação judicial própria, o proprietário de título ao portador deverá
requerer a suspensão dos efeitos cambiais do título perdido ou extraviado, impedindo
que o possuidor indevido do título receba do devedor o pagamento do principal,
bem como quaisquer rendimentos de juros. O devedor deverá ser notificado
liminarmente da interposição da ação, para impedir que este faça qualquer
pagamento ao apresentante do título. Se o devedor não for notificado e realizar
o pagamento ao apresentante do título, este fica desonerado da obrigação
cambial, salvo se puder ser provado pelo proprietário do título que o devedor
tinha ciência da perda, extravio ou desapossamento ilegítimo do título.
CAPITULO
III
Art. 910.0 endosso deve ser lançado pelo endossante
no verso ou anverso do próprio título.
$ 1o
Pode o endossante designar o endossatário, e para verem do endosso, dado
no verso do título, é suficiente a simples assinatura do endossante.
§ 2o
A transferência por endosso completa-se com a tradição do título.
§ 3o Considera-se não escrito o endosso cancelado,
total ou parcialmente.
Doutrina
• Quando o título de crédito for nominativo, com a indicação do credor beneficiário ou favorecido, ele é transmissível pela via do endosso, que equivale à cláusula “à ordem”. O endosso deve ser lançado, mediante a assinatura do endossante, no verso ou no anverso do título, e, quando for aposto no verso do título, basta que conste a assinatura do endossante. Quando o endossante designa nominalmente o endossatário, o endosso é em preto”. O endosso “em branco” ocorre quando o endossante não indica ou identifica o endossatário, podendo este colocar seu nome ou transferir o título por simples tradição, que passa a circular como ao portador. O endosso se completa pela entrega do título ao endossatário. Se o endosso for cancelado, total ou parcialmente, considera-se como não escrito ou inexistente, não transferindo o título.
Art. 911. Considera-se legítimo
possuidor o portador do título à ordem com série regular e ininterrupta de
endossos, ainda que o último seja em branco.
Parágrafo único. Aquele que paga o
título está obrigado a verificar a regularidade da série de endossos, mas não
a auteticidade das assinaturas.
• O contido
nesta disposição não foi objeto de emenda durante a tramitação do projeto no
Congresso Nacional. A mesma hipótese é disciplinada pelo art. 16 da Lei
Uniforme de Genebra em matéria de letra de câmbio e nota promissória (Decreto
n. 57.663/65), bem como pelo art. 22 da Lei n. 7.357/85 relativamente ao
cheque.
Doutrina
• A circulação
do título “à ordem” realiza-se por meio de uma série de endossos, que são
representados pelas assinaturas dos endossantes com a designação em favor de quem
está sendo transferido o título, no caso do endosso “em preto”. O detentor ou
apresentante do título é considerado portador legítimo quando possa provar o
seu direito com base em uma série ininterrupta de endossos, isto é, desde o
emitente do título, passando por cada endossatário, até chegar ao portador
final, mesmo que o último endosso seja “em branco”, sem a designação do
favorecido. Para certificar-se da legitimidade do portador ou apresentante do
título, o devedor tem de verificar a regularidade da série de endossos, não
estando obrigado, todavia, a conferir a autenticidade das assinaturas apostas
no título.
Art. 912. Considera-se não escrita no endosso
qualquer condição a que o subordine o endossante.
Parágrafo único. É nulo o endosso parcial.
Histórico
• Este artigo
manteve a redação do projeto original. Disposição semelhante encontra-se
enunciada pelo art. 12 da Lei Uniforme de Genebra relativa a letra de câmbio e
nota promissória (Decreto n. 57.663/65) , no § 32 do art. 8~ do Decreto n.
2.044/1908, assim como no art. 18 da Lei do Cheque (Lei n. 7.357/85).
• O endosso deve ser puro e
simples. Não pode ficar sujeito a qualquer restrição ou condição. Os direitos
do título transmitem-se integralmente com o endosso. Assim, reputa-se não
escrita qualquer expressão ou condição que subordine o endossante quanto à
solvência do crédito ou limite o exercício dos direitos incorporados ao título.
Como o endosso transmite todos os direitos emergentes da cártula, este somente
de ser total, sendo vedado, assim, o endosso parcial, ou seja de apenas uma
parte do crédito.
Art. 913.0
endossatário de endosso em branco pode mudá-lo para endosso em preto,
completando-o com o seu nome ou de terceiro, pode endossar novamente o título,
em branco ou em preto; ou pode transferi-lo sem novo endosso.
Histórico
• A redação
deste artigo não foi modificada durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional.
A mesma regra encontra-se prevista pelo art. 14 da Lei Uniforme de Genebra
relativa a letra de câmbio e nota promissória (Decreto n. 57.663/65) e no art.
20 da Lei do Cheque (Lei n. 7.357/85).
• Se o título de
crédito for endossado em branco, o endossatário, colocando seu nome ou o de
outro beneficiário, pode transformá-lo para endosso em preto, como pode também
endossar novamente o título, de forma nominativa ou não. Quando o último
endosso for em branco, a transferência do título pode realizar-se por simples
tradição. Esta norma não estabelece qualquer limitação para que um título seja
endossado diversas vezes, de forma nominativa ou em branco.
Art. 914. Ressalvada cláusula expressa em contrário,
constante do endosso, não responde o endossante pelo cumprimento da prestação
constante do título.
§ 1o
Assumindo responsabilidade pelo pagamento, o endossante se toma devedor
solidário.
§ 2o
Pagando o título, tem o endossante ação de regresso contra os
coobrigados anteriores.
Doutrina
• No âmbito do
direito cambial, sempre representou princípio elementar segundo o qual quem
apôe sua assinatura em um título de crédito somente fica desobrigado ou
liberado após o pagamento final da obrigação. Assim, no caso da Letra de
câmbio, “o endossante, salvo cláusula em contrário, é garante tanto da
aceitação como do pagamento da letra” (Lei Uniforme de Genebra, art. 15). Este
artigo do novo Código Civil inverte tal princípio, prevendo a desoneração
automática do endossante se o título não contiver cláusula expressa. Todavia,
no caso dos títulos regulados por lei especial, esta deverá prevalecer, somente
se aplicando o disposto neste art. 914 caso a legislação específica nada
disponha a respeito. Quando o endossante continuar vinculado ao cumprimento da
obrigação cambial, assumindo responsabilidade pelo pagamento da dívida, ele
responde solidariamente com o devedor principal. Mas, se pagar o valor do
título, tem direito de regresso, por via de ação executiva, contra todos os
demais coobrigados e endossantes anteriores, para se ressarcir ou ser
reembolsado do pagamento realizado.
Art. 915. O devedor, além das exceções
fundadas nas relações pessoais que tiver com o portador, só poderá opor a este
as exceções relativas à forma do título e ao seu conteúdo literal, à falsidade
da própria assinatura, a defeito de capacidade ou de representação no momento
da subscrição, e à falta de requisito necessário ao exercício da ação.
Doutrina
• O princípio da
inoponibilidade das exceções pessoais garante ao endossatário , terceiro de
boa-fé. Receber pagamento do valor do título independentemente das exceções
pessoais que poderiam ser apostas pelo devedor em face do credor originário.
Como o título de crédito é dotado de autonomia, podendo circular e ter seu
valor exigido sem estar vinculado ao negócio subjacente que deu causa a ata
emissão, o devedor não pode recusar o pagamento ao portador alegando o do
cumprimento do contrato ou negócio celebrado junto ao credor. Somente as
hipóteses expressamente previstas neste
artigo é que pode o devedor recusar-se a pagar o valor do título ao terceiro de
boa-fé, a saber: 1) vício de forma, quando o título não contenha todos os
requisitos para sua criação e emissão; 2) falsidade da própria assinatura do
devedor ou emitente; 3) defeito de capacidade pessoal ou de representação no
momento da emissão; e 4) falta de requisito necessário ao exercício da ação
cambial, como, por exemplo, o valor líquido e certo que deveria constar do
título. Na duplicata mercantil, que é título causal, somente mediante ação
ordinária é que o credor pode elidir as razões invocadas pelo devedor para se
escusar do aceite ou do pagamento do título invocando razões de ordem pessoal
(Lei n. 5.474/68, art. 16).
Art. 916. As exceções, fundadas em relação do devedor
com os portadores precedentes, somente poderão ser por ele opostas ao portador,
se este, ao adquirir o título, tiver agido de má-fé.
Histórico
• A redação deste artigo
manteve-se a do projeto original. Disposição semelhante encontra-se prevista
no art. 17 da Lei Uniforme de Genebra em matéria de letra de câmbio e nota
promissória.
Doutrina
Esta disposição não foi objeto de emenda no curso da tramitação
do projeto no Congresso Nacional. O art. 17 da Lei Uniforme de Genebra em
matéria de letra de câmbio e nota promissória (Decreto n. 57.663/65), assim
como o art. 25 da Lei do Cheque (Lei n. 7.357/85), estabelecem o mesmo
princípio geral da inoponibilidade das exceções pessoais nas relações
cambiais.
• Este artigo
compreende também a aplicação do princípio da inoponibilidade das exceções
pessoais. Na hipóteses de o portador haver adquirido o título de má-fé, com o
intuito de prejudicar o devedor, visando praticar ato consciente em seu
detrimento, o devedor poderá opor contra ele qualquer exceção pessoal que lhe
caberia discutir com os portadores anteriores.
Art.
§ 1o o endossatário de endosso-mandato só pode
endossar novamente o título na qualidade de procurador, com os mesmos poderes
que recebeu.
§ 2o Com a morte ou a superveniente incapacidade
do endossante, não perde eficácia o endosso-mandato.
§ 3o
Pode o devedor opor ao endossatário de endosso-mandato somente as
exceções que tiver contra o endossante.
Histórico
• Nenhuma
alteração foi introduzida neste artigo no curso da tramitação do projeto no
Congresso Nacional, O art. 18 da Lei Uniforme de Genebra (Decreto n.
57.663/65), o § l~ do Decreto n. 2.044/1908, com relação àletra de câmbio e à
nota promissória, e o art. 26 da Lei do Cheque (Lei n. 7.357/85) regulam a
matéria no mesmo sentido.
Doutrina
• Este artigo se
refere à hipótese de endosso-mandato ou endosso-procuração, quando o credor
endossa o título em favor de terceiro apenas para que este o represente na cobrança
do crédito em face do devedor, para posterior prestação de contas, O procurador
do endosso-mandato somente pode transferir o título mediante novo
endosso-mandato, para os mesmos fins e com idênticos poderes. A morte ou
incapacidade superveniente do endossante não extingue os poderes do mandatário,
O procurador ou mandatário age por ordem e conta do endossante, razão pela qual
o devedor somente pode opor contra ele as exceções pessoais de que se poderia
valer contra o próprio endossante.
Art.
§ 1o
O endossatário de endosso-penhor só pode endossar novamente o título na
qualidade de procurador.
§ 2o Não pode o devedor opor ao endossatário de
endosso-penhor as exceções que tinha contra o endossante, salvo se aquele tiver
agido de má-fé.
Histórico
• O conteúdo
desta norma não foi objeto de qualquer modificação durante a tramitação do
projeto. O endosso-penhor é também previsto no art. 19 da Lei Uniforme de
Genebra (Decreto n. 57.663/65).
Doutrina
• O
endosso-penhor ou endosso de valor em garantia é dado pelo endossante para
garantir dívida sua perante terceiro, cabendo ao endossatário o exercício de
todos os direitos incorporados ao título, em especial para fins de receber o
pagamento do crédito. O endossatário, todavia, fica vinculado ao título, não
podendo endossá-lo senão na qualidade de procurador, como endosso-mandato. O
endossatário de boa-fé exerce os direitos sobre o título em caráter autônomo,
sendo defeso ao devedor opor contra ele as exceções que teria contra o
endossante.
Art.
Histórico
• Esta
disposição não foi objeto de emenda no curso da tramitação do projeto no
Congresso Nacional. Não tem correspondente na legislação cambial.
Doutrina
• O princípio da
cartularidade no direito cambial significa que todos os atos, declarações e
assinaturas referentes ao título devem constar da própria cártula. Assim,
qualquer transmissão ou transferência de título endossável que seja feita em
documento à parte, por meio diverso do endosso, não produzirá efeitos cambiais,
mas terá, meramente, efeitos de cessão civil, perdendo o título seu caráter
executivo.
Art. 920. O endosso posterior ao vencimento produz os
mesmos efeitos do anterior.
Histórico
• A redação
deste dispositivo manteve o mesmo enunciado do projeto original. O art. 20 da
Lei Uniforme de Genebra (Decreto n. 57.663/65) contêm regra semelhante. A Lei
do Cheque (Lei n. 7.357/85), em art 29. atribui os mesmos efeitos
da cessão civil ao endosso posterior ao protesto ou à expiração do prazo de
apresentação.
Doutrina
No regime do Decreto n. 2.044/1908. de acordo com seu
art. 8~, § 22, “o endosso posterior ao vencimento da letra tem o efeito de
cessão civil”. Essa disposição veio a ser revogada pelo art. 20 da Lei Uniforme
de Genebra em matéria de letra de câmbio e nota promissória, ao estabelecer
que “O endosso posterior ao vencimento tem os mesmos efeitos do endosso
anterior. Todavia, o endosso posterior ao protesto por falta de pagamento ou
feito depois de expirado o prazo fixado para se fazer o protesto, produz apenas
os efeitos de uma cessão ordinária de créditos”. Desse modo, para manter a
natureza e os efeitos cambiais, o endosso deve ser feito, mesmo após o
vencimento, até a data do protesto do título. Sendo posterior, o endosso
unicamente terá efeito de cessão civil de crédito.
CAPÍTULO
IV
Art. 921. É título nominativo o emitido em favor de
pessoa cujo nome conste no registro do emitente.
Histórico
• Esta
disposição não foi objeto de emenda durante á tramitação do projeto no
Congresso Nacional. Não tem precedente na legislação cambial.
• O artigo
apresenta uma definição para o título de crédito nominativo, como sendo aquele
cuja emissão é feita por uma parte, o emitente, por ordem de terceiro, o
proprietário, cujo nome deve constar do título.
Este dispositivo exige que o emitente do título
mantenha um registro próprio para todos os títulos emitidos sob a modalidade nominativa,
atuando como agente do credor ou proprietário do título. O legislador pretendeu
criar una terceira modalidade de título, além dos títulos ao portador e dos
titulas à ordem: a do título nominativo, que não tem paralelo no direito
cambial, sendo bastante comum, todavia, no ambito das intituições financeiras
que realizam operações de emissão e custódia de títulos e valores
mobiliários. Essa terceira modalidade
deixa de aplicar um dos princípios clássicos informadores do direito cambial, o
princípio da cartualidade, ao exigir que os títulos sejam emitidos e circulem
vinculados a um registro especial, dando-lhe o aspecto próprio dos títulos
causais, como ocorre com as debendures das sociedades anonimas e na duplicata
mercantil. Tomando-se esses dois
precedentes, entendemos que os títulos nominativos somente podem ser emitidos
por empresário ou por sociedade empresária, que deve manter escrituração
regular e registros contábeis das suas obrigações. O Emitente emite o título em
favor de seu proprietário, custodiando o valor correspondente , até sua
transferencia para terceiro e resgate do montante que justificou a emissão do
título nominativo.
Artt. 922. Transfere-se o título nominativo mediante termo, em registro do emitente, assinado pelo proprietário e pelo adquirente.
Doutrina
• Para a validade e produção dos efeitos
necessários à transferencia de título nominativo, a cessão do crédito deve
realizar-se mediante termo assinado pelo proprietário e pelo adquirente levado
a registro em livro próprio mantido pelo emitente. Sem o registro da
transferência, esta não se opera.
Art. 923. O título nominativo também pode ser
transferido por endosso que contenha o nome do endossatário.
§ 1o
A transferência mediante endosso só tem eficácia perante o emitente, uma
vez feita a competente averbação em seu registro, podendo o emitente exigir do
endossatário que comprove a autenticidade da assinatura do endossante .
•2o
0 endossatário, legitimado por série regular e ininterrupta de endossos,
tem o direito de obter a averbação no registro do emitente, comprovada a
autenticidade das assinaturas de todos os endossantes.
§ 3a Caso o título original
contenha o nome do primitivo proprietário, tem direito o adquirente a obter do
emitente novo título, em seu nome, devendo a emissão do novo título constar no
registro do emitente.
Histórico
• A redação
final deste dispositivo reproduz integralmente o contido no projeto original.
Não tem precedente na legislação cambial.
Art. 925. Fica desonerado de responsabilidade
o emitente que de boa-fé fizer a transferência pelos modos indicados nos
artigos antecedentes.
Histórico
• O contido
nesta norma manteve a redação do projeto original. Não tem precedente na
legislação cambial.
Doutrina
O título nominativo pode ser transferido mediante
endosso, desde que sejam cumpridas as formalidades previstas neste artigo e
seus parágrafos, e desde que seja também sob a forma nominativa. Somente após
a averbação da transferência à margem do registro, com a verificação da
autenticidade da assinatura do endossante, é que o endosso será considerado
válido perante o emitente do título. Se ocorrerem sucessivos endossos, toda a
série de transferências deverá ser averbada no registro respectivo e também
verificada a autenticidade da assinatura de todos os endossantes. O adquirente
pode, após realizar a averbação da transferência, requerer do emitente a
emissão de novo título em seu nome.
Art. 924. Ressalvada proibição legal, pode o título
nominativo ser transformado em à ordem ou ao portador, a pedido do proprietário
e à sua custa.
Histórico
• Nenhuma
alteração foi introduzida neste artigo no curso da tramitação do Projeto no
Congresso Nacional. Não tem precedente na legislação cambial.
Doutrina
• Se a
legislação especifica assim o permitir, o proprietário do título tem o direito
de requerer do emitente, pagando as despesas administrativas, que o título
nominativo seja transformado em título à ordem ou ao portador, procedendo à
baixa no competente registro. A partir de então, o título passa a incorporar as
características dos títulos cambiais próprios, podendo circular livremente
mediante endosso em preto ou em branco.
Art. 925 . Fica desonerado de responsabilidade o
emitente que de boa-fé fizer a transferencia pelos modos indicados nos artigos
antecedentes.
Doutrina
• A
transferência do título nominativo, seja mediante registro, seja mediante
endosso, que for feita, de boa-fé, pelo emitente, de acordo com as regras
previstas neste capítulo, produz o efeito de desonerá-lo de toda e qualquer
responsabilidade no tocante à forma como o título entrou em circulação por
ordem de seu proprietário.
Art. 926. Qualquer negócio ou medida judicial, que
tenha por objeto o título, só produz efeito perante o emitente ou terceiros,
uma vez feita a competente averbação no registro do emitente.
Histórico
• Este artigo manteve
a mesma redação constante do projeto original. Não tem precedente na legislação
cambial.
Doutrina
• A empresa ou
instituição emitente é responsável pela validade do título emitido sob sua
responsabilidade. Assim, a ocorrência de qualquer situação, de natureza
extrajudicial ou judicial, que altere ou possa alterar a validade do título
nominativo somente valerá e produzirá efeitos, perante o emitente ou terceiros,
após a devida averbação no registro respectivo mantido pelo emitente. Assim,
enquanto não registrados os atos que possam provocar alteração na situação
formal do título, estarão despidos de eficácia jurídica.
TITULO IX
CAPÍTULO I
Art. 927. Aquele que, por
ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá
obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo
autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Histórico
A redação original, segundo o projeto de Código
Civil, cujo Livro referente ao direito das obrigações ficar a cargo de Agostinho
Alvim, era a seguinte: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar
dano a outrem, é obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de
reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por
sua natureza, grande risco para os direitos de outrem, salvo se comprovado o
emprego de medidas preventivas tecnicamente adequadas”. Este dispositivo foi
objeto de emenda na Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do
projeto, que importou em melhor acolhimento da teoria da responsabilidade
objetiva, já que na redação atual refere somente o risco da atividade, sem
dimensioná-la, e suprimiu a parte em que era excepcionada a sua aplicação
diante da comprovação do emprego de medidas preventivas tecnicamente
adequadas. A emenda, que foi apresentada pelo Deputado Cleverson Teixeira,
justificou a alteração por meio da teoria do risco criado, acolhida no projeto,
e a principal crítica realizada à redação anterior foi a de que o texto, ao
mesmo tempo em que acolhia a responsabilidade sem culpa, inseria o critério de
culpa como motivo de exclusão de responsabilidade, pelo emprego de medidas
tecnicamente adequadas. Há artigo correspondente no Código Civil de 1916
somente no que concerne a seu caput e que diz respeito à
responsabilidade subjetiva, fundamentada na culpa, regra geral da
responsabilidade civil, pelo qual “aquele que por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica
obrigado a reparar o dano”.
Doutrina
• os
novos inventos, a intensidade da vida e a densidade das populações aproximam
cada vez mais os homens, intensificando suas relações, o que acarreta um
aumento vertiginoso de motivos para a colisão de direitos e os atritos de
interesses, do que surge a reação social contra a ação lesiva, de modo que a
responsabilidade civil tomou-se uma concepção social, quando antes tinha
caráter individual (cf. José de Aguiar Dias, Da responsabilídade civil, 6.
ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, v. 1, p. 13).
• Embora
a doutrina não seja uniforme na conceituação da responsabilidade civil, é
unânime na afirmação de que este instituto jurídico firma-se no dever de
“reparar o dano”, explicando-o por meio de seu resultado, já que a idéia de
reparação tem maior amplitude do que a de ato ilícito, por conter hipóteses de
ressarcimento de prejuízo sem que se cogite da ilicitude da ação (v. Caio
Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, 9. ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1998, p. 7-1 1).
• Foi
assim que a teoria da responsabilidade civil evoluiu de um conceito em que se
exigia a existência de culpa para a noção de responsabilidade civil sem culpa,
fundamentada no nsco. Os perigos advindos da vida moderna, a multiplicidade de
acidentes e a crescente impossibilidade de provar a causa dos sinistros e a
culpa do autor do ato ilícito acarretaram o surgimento da teoria do risco ou da
responsabilidade objetiva, a demonstrar que o Direito é “uma ciência nascida
da vida e feita para disciplinar a própria vida” (di Alvino Lima, Culpa e
risco, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1960, p. 15-7).
• Na
atualidade, a teoria da responsabilidade civil, mesmo que conserve seu nomen
juris, transcendeu os limites da culpa e “trata-se, com efeito, de
reparação do dano” (cf. José de Aguiar Dias, Da responsabilidade
civil, cit., p. 16).
• A
teoria subjetiva ou teoria da culpa continua a fundamentar, como regra geral, a
responsabilidade civil, mas, em face das dificuldades inerentes à sua prova, o
novo Código adota, diante de previsão legal expressa ou de risco na atividade
do agente, a teoria objetiva ou teoria do risco no dispositivo em tela.
• Na
teoria do risco não se cogita da intenção ou do modo de atuação do agente, mas
apenas da relação de causalidade entre a ação lesiva e o dano (v. Carlos
Alberto Biliar, Responsabilidade civil nas atividades nucleares, São
Paulo, Revista dos Tribunais, 1985). Assim, enquanto na responsabilidade
subjetiva, embasada na culpa, eXMmOa-SC oçonteúdo da vontade presente na ação,
se dolosa ou culposa, tal exame não € feita na responsabilidade objeüva,
fundamentada no risco, na qual basta a existência do nexo causal entre a ação
e o dano, porque, de antemão, aquela ação ou atividade, por si só, é
considerada potencialmente perigosa.
Existem várias teorias sobre o risco: o risco
integral, em que qualquer fato deve obrigar o agente a reparar o dano,
bastando a existência de dano ligado a um fato para que surja o direito à indenização;
a teoria do risco pmveito, baseada na idéia de que quem tira proveito ou
vantagem de uma atividade e causa dano a outrem tem o dever de repará-lo — ubi
enzolwnentum, ibi onus; a teoria dos atos nonnais e anormais, medidos
pelo padrão médio da sociedade. No entanto, a teoria que melhor explica a
responsabilidade objetiva é a do risco criado, adotada pelo novo Código
Civil, pela qual o dever de reparar o dano surge da atividade normalmente
exercida pelo agente, que cria risco a direitos ou interesses alheios. Nesta
teoria não se cogita de proveito ou vantagem para aquele que exerce a
atividade, mas da atividade em si mesma que é potencialmente geradora de risco
a terceiros (v. Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil,
cit., p. 284 e 285). Como se verifica na teoria do risco criado, a
responsabilidade civil é realmente objetiva, por prescindir de qualquer
elemento subjetivo, de qualquer fator anímico; basta a ocorrência de. dano
ligado causalmente a uma atividade geradora de risco, normalmente exercida pelo
agente. Embora a teoria do risco tenha galgado espaço em face da introdução de
atividades perigosas na sociedade, sendo ditada por leis especiais, a teoria
subjetiva ou da culpa ainda é o grande “fundo animador” da responsabilidade civil
em nosso ordenamento jurídico (v. Maria Helena Diniz, Curso de
direito civil brasileiro, 7. ed., São Paulo, Saraiva, 1993, v. 7, p. 32 e
33).
No direito positivo, a subsistência da teoria da
culpa é uma realidade, com a qual deve coexistir a teoria do risco, aplicada
esta última nas hipóteses em que a desigualdade econômica ou social entre o
agente e a vítima traz a necessidade de abolir qualquer indagação sobre a
subjetividade do lesante. Ressalta-se que não há razão para que um conceito
exclua o outro: a culpa e o risco se completam, na busca de seu objetivo comum:
a reparação do dano.
O novo Código Civil, ao regular a responsabilidade
civil, alarga a aplicação da responsabilidade objetiva, com a adoção da teoria
do risco criado, mas mantém o sistema vigente de que a regra geral é a
responsabilidade subjetiva. Remissão deve ser feita aos arts. 185 e 186 do novo
Código:
Art. 928.
O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele
responsáveis alio tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios
suficientes.
Paragrafo único. A
indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa não terá lugar se
privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.
Doutrina
•O caput
deste dispositivo está em conflito com o art. 942, que estabelece a
responsabilidade solidária dos incapazes e das pessoas designadas no art. 932,
ou seja, dos pais e dos filhos, do tutor e do tutelado, do curador e do
curatelado. Deve-se ter em vista o princípio da reparação plena, antes analisado,
de modo que os incapazes devem ser solidariamente responsáveis, como
estabelece o art. 942, sem que a responsabilidade patrimonial seja
hierarquizada nestes casos. No entanto, a preservação dos meios indispensáveis
à subsistência do incapaz deve ocorrer, regra esta ser inserida no art. 942,
para melhor sistematizar a a materia, conforme será sugerido nas anotações a
esse dispostivo.
• Já que
a responsabilidade civil avança conforme pmgride a civilização, há necessidade
de constante adaptação desse instituto às novas necessidades sociais. Bem por
isto, as leis sobre essa matéria devem ter caráter genérico, como a regra a
seguir sugerida, e aos tribunais cabe delas extrair os preceitos para
aplicá-los ao caso concreto. Em suma, não se pode negar a importância da
responsabilidade civil, que invade todos os domínios da ciência jurídica,
sendo o centro do direito civil e de todos os demais ramos do direito, tanto de
natureza pública quanto privada, por constituir-se em proteção à pessoa em suas
mais variadas relações. Dentre as relações de caráter privado destacam-se as
familiares, em que também devem ser aplicados os princípios da
responsabilidade civil, como já reconhecem a doutrina brasileira (Mário Moacyr
Porto, Responsabilidade civil entre marido e mulher, in Responsabilidade
civil: doutrina e jurisprudência, coord. Yussef Said Cahali, São Paulo,
Saraiva, 1984, p. 203; Carlos Alberto Bittar, Reparação civil por danos
morais, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 189; Carlos
Roberto Oonçalves, Responsabilidade civil, 6. ed., São Paulo, Saraiva,
1995, p. 71; José de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, 6. ed., Rio
de Janeiro, Forense, 1979, v. 2, p. 14-6) e a jurisprudência pátria (STJ,
Embora as relações familiares sejam repletas de
aspectos, especialmente pessoais, afetivos, sentimentais e religiosos,
envolvendo as pessoas num projeto grandioso, preordenado a durar para sempre,
por vezes o sonho acaba, o amor termina, o rompimento é inevitável. Nestas
rupturas, são inúmeras as situações em que os deveres de família são violados,
com desrespeito especialmente aos direitos da personalidade dos envolvidos
nessas relações, a acarretar graves danos aos membros de uma família. As
sevícias, ofensivas à integridade física, e injúrias graves, violadoras da
honra, praticadas por um dos cônjuges contra o outro (v. Regina Beatriz
Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no
divórcio, São Paulo, Saráva, 1999, p.
76-9, 153 e l63-5)~,vida do convivente, configurado em contaminação de doença
pan e letal ou em abandono moral e material da companheira (v. Regina.Btatriz
Tavares da Silva Papa dos Santos. Responsabilidade civil dos emiviventes, Revista
Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, Síntese/ IBDFAM, v. 1, n.
3, out./dez. 1999. p. 36-9); o abandono moral e material pelo filho do pai
idoso e enfermo; a recusa quanto ao reconhecimento da paternidade, com
conseqüente negação à prestação de alimentos, embora haja a certeza desse
vínculo de parentesco (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos
Santos, Reflexões sobre o reconhecimento da filiação extramatrimonial, Revista
de Direito Privado, coord. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery,
São Paulo, Revista dos Tribunais, n. 1, jan./ mar. 2000, p. 83 e 84); estes são
alguns exemplos de desrespeito aos direitos da personalidade no seio familiar.
Os lesados nessas circunstâncias, dentre tantas outras, em obediência ao
princípio da proteção à dignidade da pessoa humana, merecem a devida reparação
pelos danos sofridos.
Recorde-se que o princípio da reparação de danos
encontra respaldo na defesa da personalidade, “repugnando à consciência
humana o dano injusto e sendo necessária a proteção da individualidade para a
própna coexistência pacífica da sociedade”, de modo que “a teoria da reparação
de danos ou da responsabilidade civil encontra na natureza do homem a sua
própria explicação” (v. Carlos Alberto Bittar, Reparação civil por
danos morais, cit., p. 13-28). Por fim, salientamos que a aplicabilidade
dos princípios da responsabilidade civil ao direito de família tem amplo
suporte constitucional, precisamente na cláusula geral de proteção à dignidade
humana, constante do art. 42, inciso ffl, da Lei Maior. E outro relevante
dispositivo da Constituição Federal que fundamenta a tese reparatória no
direito de família é o art. 226, § 8~, ao estabelecer que “O
Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a
integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas
relações”.
• Remissão deve ser feita ao art. 185 do novo Código Civil, que
estabelece:
“Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito”, sendo, evidentemente, ato ilícito
aquele praticado em violação a um dever de família. a aplicabilidade dos princípios
da responsabilidade civil às relações de família com base nessa regra geral,
deve ser explicitamente estabelecida a regra a segura proposta, como ocorre no
direito francês .
Em suma, a responsabilidade civil é verdadeira tutela
privada à dignidade da pessoa humana e a seus direitos da personalidade,
inclusive na família, que é centro de preservação do ser humano, antes mesmo de
ser havida como núcleo essencial da nação. Conclui-se que a teoria da responsabilidade
civil visa ao restabelecimento da ordem ou equilíbrio pessoal e social,
inclusive em relações familiares, por meio da reparação dos danos morais e
materiais oriundos da ação lesiva a interesse alheio, único meio de cumprir-se
a própria finalidade do direito, que é viabilizar a vida em sociedade, dentro
do conhecido ditame de neminem laedere.
• Sugestão legislativa: Pelas
razões acima expostas, encaminhamos ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para
alteração do dispositivo, que passará a contar com a seguinte redação:
Art 928. Os principios da responsabilidade civil aplicam-se também às
relações de família.
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o
dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo,
assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.
Histórico
• O dispositivo em tela não foi alterado no Senado Federal e na
Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual
é a mesma do projeto. O dispositivo correspondente do Código Civil de
1916 é o art. 1.519, que não fazia referência à pessoa lesada como titular do
direito à indenização do prejuízo nesta excludente da responsabilidade civil
pelo estado de necessidade, em que é deteriorada ou destruída a coisa alheia na
remoção de perigo iminente.
Doutrina
• Este artigo assegura ao prejudicado o direito à indenização mesmo
que o ato praticado seja havido como lícito, porque praticado em estado de
necessidade, que é uma das excludentes da responsabilidade, conforme o art.
188, II, deste Código Verifica-se no estado de necessidade um conflito de
interesses, em que uma pessoa, para evitar lesão a direito seu, atinge direito
alheio. Embora haja certa semelhança com a legítima defesa, dela o estado de
necessidade se distingue, já que naquela há uma
ameaça de agressão à pessoa ou a seus bem, enquanto não há agressão, mas
uma situação de fato, em que a pessoal um bem seu na iminência de sofrer um
dano. É para evitar o dano que a pessoa deteriora ou destrói coisa alheia. Esse
ato seria ilícito, mas é justificado pela lei desde que sua prática seja
absolutamente necessária para a remoção do perigo (v. Calo Mário da
Silva Pereira, Responsabilidade civil, 9. ed., Rio de Janeiro, Forense,
1998, p. 297). Por outras palavras, se o único meio de evitar um mal é causar
um mal menor, há estado de necessidade. Vê-se, assim, que cessa a
justificativa do ato quando o direito sacrificado é hierarquicamente superior
àquele que se pretende proteger. Típico exemplo de estado de necessidade é o
seguinte: motorista de um veículo, dirigindo com o cuidado necessário, para não
atropelar um pedes tre que atravessa inopinadamente a rua, projeta seu carro
sobre outro veículo. O ato do motorista justifica-se plenamente, mas, já que o
proprietário do veículo abalroado não foi o causador do perigo, terá direito a
indenização, a ser paga pelo autor do dano, sendo que este último terá direito
regressivo conta o terceiro — pedestre — que causou o acidente, conforme o
art.
• Lembre-se que, consoante dispõe o art. 65 do CPP, “Faz coisa
julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em
estado de necessidade..?, sendo esta uma das exceções ao princípio da independência
das esferas civil e penal.
Art. 930. No caso do inciso
II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o
autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao
lesado.
Parágrafo único. A mesma
ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188,
inciso 1).
Doutrina
• Assim como o artigo anterior, este dispositivo versa sobre o
estado de necessidade, em que o terceiro causador do perigo é responsabilizado
pelo dano causado à coisa alheia. Também responde pelo dano aquele em defesa de
quem o dano foi causado.
Art. 931. Ressalvados outros
casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas
respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos
em circulação.
Histórico
• O presente dispositivo foi objeto de emenda por parte da Câmara
dos Deputados no período inicial de tramitação do projeto. A redação original
era a seguinte: “Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os
farmacêuticos e as empresas farmacêuticas respondem solidariamente pelos danos
causados pelos produtos postos em circulação, ainda que os prejuízos resultem
de erros e enganos de prepostos”. A justificativa da emenda apresentada pelo
Deputado Emanoel Waisman no início da tramitação do projeto e anteriormente ao
Código do Consumidor refere a necessidade de proteção ao consumidor, tendo como
criada a responsabilidade objetiva das empresas, abrindo terreno fértil para a
“... elaboração de um ‘código ou estatuto de responsabilidade do fabricante’
quanto aos produtos de sua fabricação”. No entanto, o dispositivo, conforme
esta primeira emenda, estabelecia que, “Ressalvados outros casos previstos em
lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem pelos danos
causados pelos produtos postos em circulação”, sem referir expressamente que essa
responsabilidade civil deve existir independentemente de culpa, razão pela
qual sofreu emenda de redação, na Câmara dos Deputados, na fase final de
tramitação do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916.
Doutrina
• Consoante a justificativa da primeira emenda realizada no artigo,
acima mencionada, o dispositivo trata da responsabilidade objetiva das empresas
pelos produtos nas relações de consumo,
mas este dispositivo foi elaborado muito
tempo antes da aprovação do Código do Consumidor Lei. N. 8.078, de 11 de
setembro de 1990..—, razão — qual o texto, para evitar dúvida na sua
interpretação, devia ser alterado, como foi por nós proposto e acolhido em
emenda de redação. Por fundamentar-se na responsabilidade sem culpa, baseada
no risco da atividade, foi relevante a inserção da frase pela qual a
responsabilidade da empresa existe independentemente de culpa. Como antes foi
salientá-lo, enquanto na responsabilidade subjetiva, ou baseada na culpa,
examina-se o conteúdo da vontade presente na ação, se dolosa ou culposa, tal
exame não é feito na responsabilidade objetiva, ou fundamentada no risco, na
qual basta a existencia no nexo causal entre
entre a ação e o dano, porque, de antemão, aquela ação ou atividade, por
si só, é considerada potencialmente perigosaresponsabilizada por outrem. Tal argumentação não vingou, de modo
que a teoria da realidade superou a teoria da ficção da pessoa jurídica, que,
dotada de personalidade e de vontade, pode ser responsabilizada por culpa, de
modo a suportar os danos por ela acarretados. Embora o art. 1.522 do Código
Civil anterior referisse somente as pessoas jurídicas que exercessem atividade
ou exploração industrial, a boa hermenêutica passou a considerar toda e
qualquer pessoa jurídica como responsável, tivesse ou não fins lucrativos
(religiosas, literárias, científicas, de beneficência etc) o Código do
Consumidor, ampliou-se renda a civil
das pessoas jurídicas, que, diante de relações de consumo, tem resposabilidade
objetiva, independentemente da culpa.
• Por versar este dispositivo sobre as empresas e os empresários
individuais quanto aos produtos postos em circulação, trata de relações de consumo,
e bem por isso também se fundamenta na responsabilidade objetiva.
Art. 932. São também responsáveis pela reparação
civil:
1—os pais, pelos filhos
menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia
II—o tutor e o curador,
pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições.
III— o empregador ou
comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho
que lhes competir, ou em razão dele;
IV — os donos de hotéis,
hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo
para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
V — os que gratuitamente houverem participado nos
produtos do crime, até a concorrente quantia.
Histórico
• A única modificação experimentada por este artigo no curso da
tramitação do projeto se deu no inciso 1. Da análise do inciso 1 do presente
artigo, ao comparar-se com o texto original proposto pelo projeto: “1 — os
pais, pelos filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia;”
verifica-se que a alteração promovida pelo Senado Federal apenas atualizou a
redação do dispositivo, compatibilizando..o com alterações operadas por outras
emendas no Livro do Direito de Família, de modo a substituir a expressão “sob
seu poder” por “sob sua autoridade”. Corresponde ao art. 1.521 do Código Civil de
1916.
Doutrina
• O ato ilícito pode ser praticado pelo próprio imputado ou a ação
ofensiva pode ser praticada por terceiro que esteja sob a sua esfera jurídica.
Se o ato é praticado pelo próprio imputado, a responsabilidade civil classifica-se
como direta. Se o ato é praticado por terceiro, ligado ao imputado, sendo que
essa ligação deve constar da lei, a responsabilidade é indireta.
• Tal responsabilidade existe porque a antijuridicidade da conduta,
por si só, ou seja, a responsabilidade direta, não satisfaz o anseio de justiça
—
dar a cada um o que é seu. Há vezes em que para haver
justiça faz-se necessário ir além da pessoa causadora do dano e alcançar outra
pessoa, a quem o próprio agente esteja vinculado por uma relação juridica. Assim,
há responsabilidade indireta quando alguém é chamado pela lei para responder
pelas conseqüências de fato de terceiro, expressão que também se utiliza na
responsabilidade pelo fato provocado por animal ou coisa, com o qual o
responsável está ligado juridicamente.
• A interpretação da lei na responsabilidade civil
indireta é sempre restritiva, não podendo ir além dos casos explicitamente
previstos em lei.
• A origem da responsabilidade indireta tem raízes nos agrupamentos
sociais primitivos, que absorviam a individualidade de seus membros e
consideravam-se responsáveis pelos delitos praticados por eles. Observe-se que
o direito romano não desenvolveu essa idéia, atendo-se ao conceito da
responsabilidade direta.
• É relevante mencionar que o artigo em análise estabelece que são também
responsáveis as pessoas antes referidas, de modo que os agentes
propriamente ditos, especialmente se tiverem patrimônio, responderão igualmente
pelos danos causados por seus atos, como forma de responsabilidade solidária,
nos termos do art. 942, parágrafo único.
• Na responsabilidade civil indireta, em razão do disposto no art.
933, foi adotada a responsabilidade objetiva, que independe de culpa.
• Se o ato lesivo é praticado por pessoa jurídica, deve-se distinguir
se o foi por meio de representante (legal ou estatutário) ou de empregado
(pessoa a seu serviço). No primeiro caso, a empresa responde, sem que se tenha
de fazer qualquer outra indagação. No segundo caso, para que a pessoa jurídica
seja responsabilizada é preciso que o agente tenha praticado o ato ilícito no
exercício de suas funções, na conformidade do inciso III deste dispositivo,
cabendo sempre o direito de regresso contra o efetivo causador do dano (v. Carlos
Alberto Hittar, Responsabilidade civil: teoria e prática, Rio de
Janeiro, Forense Universitária, 1989, p. 10). Desse modo, tratando-se de pessoa
jurídica, deve-se primeiramente verificar, concretamente, a espécie de empresa
e a condição do agente, isto é, se age em nome da entidade ou a seu serviço.
• Ainda, sobre a espécie de pessoa jurídica, lis disposições legais
respectivas costumam, como aquelas sobre sociedades anônimas e sociedades
comerciais limitadas, estabelecer regra própria acerca da responsabilidade
civil, seja da empresas. seja do sócio, seja do administrados . Essas normas
devem sempre ser respeitadas , aplicando-se, quando necessário, as normas
comuns. No entanto, o princípio que impera é o da responsabilização da
pessoa jurídica, quanto aos atos praticados em sua atividade, em face da sua
natureza jurídica de ente de direito.
• Já era discutível, na legislação anterior, a responsabilidade dos
hotéis diante do aviso de que não se responsabilizam por objetos dos hóspedes
não depositados em seu poder, como cláusula de não indenizar, porque revestida
da forma de imposição (v. Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade
civil, 9. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 305 e 306); como
disposto no art. 933, tais debates deverão ser retomados, com maior ênfase à
invalidade desse tipo de cláusula. Quanto aos cofres existentes em hotéis,
firmou-se, no direito anterior, a opinião de que não se trata de contrato de
depósito, por analogia aos cofres bancários, tratando-se de contrato de aluguel
ou comodato, cm que o hotel deveria responder pelos danos causados somente se
provado que não agiu com a vigilância necessária quanto ao ingresso de
terceiros em suas dependências (v. Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade
civil, cli., p. 97 e 98), mas também essa matéria merecerá a devida
revisão em face do disposto no art. 933 deste Código.
• Quanto aos estabelecimentos de ensino, no que se refere aos
educandos, essa responsabilidade ampla existe se o regime for de internato. Se
o regime escolar for de externato, a responsabilidade do estabelecimento de
ensino restringe-se ao período em que o educando estiver matriculado (v. Caio
Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, cit., p. 98 e 99).
Art. 933. As pessoas indicadas nos
incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua pane,
responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
Histórico
• O presente dispositivo foi objeto de emenda de
redação na Câmara dos Deputados no período final de traniitação do projeto,
para o fim de corrigir a falha anterior, já que referia somente os incisos
Doutrina
• Com este dispositivo foi adotada a responsabilidade objetiva,
independente de culpa, em todas as hipóteses retratadas no art. 932, em razão
de emenda de redação, por nós proposta e acolhida na Câmara dos Deputados, na
fase final de tramitação do projeto. Não fazia sentido estabelecer que as
pessoas referidas nos incisos
• Sob a égide do Código Civil de 1916, por força de interpretação
jurisprudencial, em todas essas hipóteses de responsabilidade indireta a culpa
atribuída ao imputado era presumida. inobstante o disposto no art. 1.523, que
impunha o ônus da prova ao lesado, não só quanto ao ato praticado pelo terceiro
como quanto à culpa irz vigiando ou in eligendo do imputado. Esse
dispositivo excetuava somente á hipótese de participação gratuita em produto
de crime da necessidade de prova, pelo lesado, da respectiva culpa.
• A presunção da culpa por vezes era juris tantum, a admitir
a prova em contrário, e por outras era absoluta, sem permitir contraprova.
Assim, quanto ao pai, no que se refere aos atos praticados pelos filhos, há
culpa in vigilando. O mesmo quanto a tutores e curadores, com vistas aos
tutelados e curatelados. E também quanto aos donos de hotéis e estabelecimentos
de ensino. Quanto ao empregador. a culpa é ira digerido. No entanto, já
que se tratava de presunção da culpa, a depender da hipótese, uma vez provado
que não havia descuido quanto à vigilância ou eleição, deixava de ser atribuída
responsabilidade às pessoas antes indicadas. No caso ocorria tipicamente uma
inversão do ônus da prova: em vez de o lesado ter de provar a culpa, esta se
presumir, cabendo ao réu da ação demonstrar que não havia agido culposamente. A
possibilidade de comprovação de ausência de culpa pelo imputado, segundo nossa
jurisprudência, existia nas hipóteses dos incisos 1 e II do art. 932 do novo
Código; nos demais casos, a teoria aplicada aproximava-se muito mais do risco.
Já quando se tratava de responsabilidade do empregador por atos de seus
empregados. a interpretação jurisprudencial orientava-se no sentido de não
aceitar a prova da ausência de culpa in eligendo do patrão (v. Súmula
341 do STF e Caio Mário dá Silva Pereira, Responsabilidade civil, 9.
e&, Rio de Janeiro. Forense, 1998, p. 122).
• Com o novo Código Civil, os pais, com relação aos atos praticados
pelos filhos, o tutor e o curador, referentemente aos tutelados
e curatelado, o empregador, no que respeita aos atos praticados pelo
empregado, os hotéis e similares, com referência aos hóspedes, e os estabelecimentos
de ensino, quanto aos atos praticados pelos educandos, bem como aqueles que,
mesmo gratuitamente, tenham participado de produtos de crime, passaram a
responder objetivamente pelos danos causados, ou seja, independentemente de
culpa ira vigilando ou ira eligendo.
Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por
outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o
causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.
Histórico
• O dispositivo em tela não foi alvo de qualquer espécie de
alteração, seja no Senado Federal, seja na Câmara dos Deputados, no período
final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Corresponde ao art. 1.524 do Código Civil anterior, sendo que este, ao
referir-se àexceção do direito de regresso, mencionava somente o descendente
como causador do dano, sem citar sua incapacidade.
Doutrina
• Em todos os casos de responsabilidade indireta vigora o princípio do
direito de regresso daquele que suporta seus efeitos contra aquele que tiver
praticado o ilícito, a não ser na hipótese da responsabilidade paterna, por
razões de ordem moral e de organização da família.
Art.
Histórico
• O texto original do dispositivo aprovado pela Câmara, que não
alterou a redação do projeto, mantinha a redação do art. 1.525 do Código Civil
de 1916, pela qual: “A responsabilidade civil é independente da criminal; não
se poderá, porém, questionar mais sobre a existência do fato, ou quem seja o
seu autor, quando estas questões se acharem decididas no crime”. Após
apreciação do Senado ganhou a redação atual, com a manutenção do mesmo
conteudo do dispositivo e a substituição da palavra “crime”,
impropriamente usada “ criminal”.
Doutrina
• Vigora em nosso direito o princípio da independência da
responsabilidade civil em relação à penal. Também dispõe o art. 64 do Código de
Processo Penal que a ação civil de reparação de dano pode ser proposta
independentemente do correspondente procedimento criminal. Mas, se a sentença
criminal reconhecer o fato e o respectivo agente ou negar a existência do fato
e sua autoria, na justiça civil não poderão mais ser questionadas essas matérias
(v. art. 66 do CPP). Acentue-se que, caso o agente seja absolvido em
procedimento criminal por falta de provas, ou por não constituir crime o fato
de que resultou o dano, ou por estar prescrita a condenação, isto é, “por
qualquer motivo peculiar à instância criminal quanto a condições de imposição
de suas sanções”, nada impede que em procedimento civil seja condenado a
reparar o dano (v. art. 67 do CPP); assim, “a sentença condenatória
criminal tem influência na ação cível”, e “a sentença cível nenhuma influência
tem na instincia criminal, porque esta funciona em órbita consideravelmente
mais estreita” (cf. José de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, 6. ed.,
Rio de Janeiro, Forense. 1979, v. 1, p. 521-3).
Art. 936. O dono, ou
detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da
vítima ou força maior.
Histórico
• O presente dispositivo não foi alterado no Senado Federal e na
Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual
é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.527 do Código Civil de 1916, sendo
que no dispositivo em análise foi abolida a hipótese prevista naquele diploma
legal, pela qual poderia ser excluída a responsabilidade do dono ou detentor do
animal se provasse “que o guardava e vigiava com cuidado preciso”. Note-se que
as hipóteses de exclusão de responsabilidade previstas nos incisos do art.
1.527 Øo Código Civil de 1916 tinham caráter alternativo, de modo que, se o
dono do animal provasse que dele cuidava e o vigiava com o cuidado necessário,
não poderia ser responsabilizado pelos danos causados. Com o novo Código Civil
o dono do animal somente deixa de ser responsabilizado se provar que a cu1pa é
da vítima ou que o evento danoso foi causado por força maior.
Doutrina
• Trata-se de típica responsabilidade indireta, com presunção da culpa
do dono ou detentor do animal, presunção juris tantum por admitir prova
em contrário, referente à culpa da vítima e à força maior A força maior é
excludente da responsabilidade, prevista no art. 393 deste Código, como o “fato
necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”, sem que seja
realizada distinção do caso fortuito neste dispositivo; a principal característica
dessa excludente da responsabilidade é a inevitabilidade do evento. Muito
debatida foi essa espécie de responsabilidade civil, que cm princípio deve
caber àquele que causa o dano; mas, no caso, é exatamente a pessoa que concorre
para o dano, porque não cuidou, como devia, do animal que lhe pertence. Essa é
a chamada culpa in custodiendo, modalidade da culpa ira vigilando, que
se presume, já que a pessoa descuida do animal que tem sob sua guarda, ou seja,
não o vigia com o devido cuidado. Importa verificar a guarda ou poder de
direção ou comando, de modo que são responsáveis pelo animal tanto seu dono
como seu detentor.
Art. 937. O dono de edifício
ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier
de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.
Histórico
• Este dispositivo não foi modificado no Senado Federal e na Câmara
dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a
mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.528 do Código Civil anterior, sem
qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• O dono do edifício ou da obra em construção é responsável pelos
danos resultantes de sua ruína, desde que proveniente de manifesta falta de reparos,
mas disporá de ação de regresso contra o empreiteiro para dele haver a
indenização paga aos atingidos pelos efeitos danosos daquela ruína, conforme o
art. 618: “Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções
consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o
prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim
em razão dos materiais, como do solo”, devendo ser citado o parágrafo único
deste dispositivo, pelo qual: “Decairá do direito assegurado neste artigo o
dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta
dias seguintes ao aparecímento do vício ou defeito”. Há corwute de pensamento
segundo a qual a responsabilidade até o momento da entrega do edifício é do
construtor, salvo prova da culpa por parte do proprietário, e existe outra pela
qual a responsabilidade do proprietário existe em qualquer caso em razão de sua
culpa ira eligendo (v. José
de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, 6. ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1979, v. 1, p. 363-7). Entendemos que, em razão deste artigo, a
responsabilidade do dono ou proprietário do edifício, esteja ou não em
construção, sempre existe, podendo alcançar também o construtor ou empreiteiro,
na conformidade do art. 618 deste Código.
Art. 938. Aquele que habitar
prédio, ou parte dele, respondendo dano proveniente das coisas que dele cairem
ou forem lançados em lugar indevido.
Histórico
• O presente dispositivo não foi objeto de emenda no Senado Federal
e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto: A redação
atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.529 do Código Civil de 1916,
que, pela época em que foi promulgado, referia-se à “casa” de onde caíssem ou
fossem lançadas as coisas, e não ao “prédio”, como faz o presente artigo.
Doutrina
. A responsabilidade por fato das coisas é também indireta e funda-se
no princípio da guarda, de poder efetivo sobre a coisa no momento do evento
danoso. Desse modo, a determinação do guardião é fundamental nesta espécie de
responsabilidade civil (v. Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade
civil,9. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 101-7). Presume-se ser o
proprietário do prédio o guardião da coisa, mas a vítima nem sempre pode
voltar-se contra o proprietário. Assim, se a guarda foi transferida pela
locação, pelo comodato ou pelo depósito, transfere-se a responsabilidade para o
locatário, o comodatário ou depositário.
Art.. 939. O credor que
demandar o devedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o
permita, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a
descontar os Juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em
dobro
Histórico
• O
dispositivo em tela não foi alterado no Senado Federal e na Câmara dos
Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma
do projeto: Corresponde ao art. 1.530 do Código Civil anterior, sem qualquer
alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• Este dispositivo, bem como os arts. 944) e 941, são formas de
liquidação do dano acarretado por cobrança indevida, que é havido como ato ilícito.
Segundo tais dispositivos presume-se a culpa do agente na prática desse
ilícito, cuja indenização é preestabelecida. Há expressiva jurisprudência pela
qual a vítima deve provar a malícia ou dolo do autor da ação, sob pena de não
serem aplicadas as sanções nestes dispositivos cominadas. Argumenta que a
aplicação pura e simples de tais dispositivos criaria graves entraves ao
direito de acionar, pelo receio dos litigantes quanto à aplicação das
penalidades deles constantes (STJ,
Art. 940. Aquele que
demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias
recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor,
no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do
que dele exigir, salvo se houver prescrição.
Histórico
• O presente dispositivo não foi modificado no Senado Federal e na
Cintara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. Tal redação
corresponde ao texto integral apresentado pelo projeto. Trata-se de mera
repetição do art. 1.531 do Código Civil anterior, com pequena melhoria
de redação.
Doutrina
• V. nota ao art. 939.
Art 941. As penas previstas
nos arts. 939 e 940 não se aplicarão quando o autor desistir da ação antes de
contestada a lide, salvo ao réu o direito de haver indenização por algum
prejuízo que prove ter sofrido.
Histórico
• O dispositivo em tela não foi atingido por qualquer espécie de
modificação no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do
art. 1.532 do Código Civil anterior, com pequena melhoria de redação.
Doutrina
• V. nota ao art. 939.
Art. 942. Os bens do
responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à
reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos
responderão solidariamente pela reparação.
Parágrafo único. São
solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas
designadas no art. 932.
Doutrina
• Este artigo regula a responsabilidade patrimonial, pela qual os
bens do responsável pela violação respondem pela reparação do dano acarretado
ao ofendido. Em princípio, a responsabilidade é individual, mas há casos de responsabilidade
indireta, em que a pessoa responde por ato de terceiro (art. 932, incisos
• Sugestão legislativa: O
art. 928, como antes visto, estabelece uma hierarquização na responsabilidade
patrimonial em casos de danos ocasionados por incapaz, ao estabelecer que “O
incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis
não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes”. Esta
regra cont]ita com o presente artigo e, por isso, na nota ao art. 928
propusemos ao Deputado Ricardo Fiuza sua substituição por outra norma. No
entanto, o disposto no parágrafo único do art. 928 deve ser aproveitado no que
se refere à preservação dos meios necessários à subsistência do incapaz,
deslocando-o para um parágrafo a constar deste art. 942. com a redação a seguir
sugerida.
Art 942. Os
bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos
à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor; todos
responderão solidariamente pela reparação.
~ 1o São solidariamente responsáveis com os autores
os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.
2o
O incapaz responderá pela indenização, preservando-se os meios
indispensáveis à sua subsistência.
Art. 943. O direito de
exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.
Histórico
• O dispositivo em tela não foi modificado no
Senado Federal e na CAntara dos Deputados no período linal de tramitar do
projeto. A redação atual e a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.526 do
Código Civil anterior, sendo que no dispositivo em análise não foram
excetuados os casos de exclusão da transmissibiidade por sucessão.
Doutrina
• A obrigação de exigir a reparação e de
prestá-la transmite-se por sucessão causa mortis, mas é limitada,
quanto à responsabilidade do sucessor, às forças da herança.
• Assim, este dispositivo deve ser interpretado
com atenção às restrições constantes das outras regras deste Código Civil:
“Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da
herança; incumbe-lhe a prova do excesso, salvo se houver inventário, que o
escuse, demostrando o valor dos bens herdados”, e “Art.
Bibliografia
• José de
Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, 6. cd., Rio de laneiro, Forense,
1979, v. 1; Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, 9. ed.,
Rio de Janeiro, Forense, 1998; Alvino Lima, Culpa e risco, São Paulo,
Revista dos Tribunais, 1960; Carlos Alberto Bittar, Responsabilidade civil
nas atividades nucleares, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1985; Maria
Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 7. ed.. São Paulo,
Saraiva, 1993, v. 7; Mário Moacyr Porto, Responsabilidade civil entre homem e
mulher, in Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência, coord.
Yussef Said Cahali, São Paulo, Saraiva, 1984; Carlos Alberto Bittar, Reparação
civil por danos morais, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999;
Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade civil, 6. cd., São Paulo,
Saraiva, 1995; Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação
civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999;
Art.
Parágrafo único. Se houver
excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz
reduzir, equitativamente, a indenização.
Histórico
• O presente dispositivo não foi alterado pelo Senado
Federal e pela Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
Tal redação corresponde ao texto integral apresentado pelo projeto. Durante o
período inicial de tramitação, houve apenas uma emenda propondo a supressão do
parágrafo único e que veio a ser rejeitada pela Câmara, com justificativa
fundada na eqüidade e conseqüente necessidade de previsão legal expressa de
diminuição da indenização quando houver excessiva desproporção entre a
gravidade da culpa e o dano, como exceção à regra geral de proporcionalidade,
estabelecida no caput. Não há artigo correspondente no Código Civil de
1916, embora o art. 1.059 deste diploma legal já estabelecesse o critério da
extensão do dano:
perdas efetivas e lucros cessantes, na fixação do quantum
indenizatório pelo dano material.
Doutrina
• Segundo o Código Civil de 1916, adotava-se a
teoria da extensão do dano, como critério para a fixação da indenização cabível
em caso de prejuízo material. Assim, o quantum indenizatório independia
da existência de dolo, vontade deliberada de causar o prejuízo, ou de culpa no
sentido estrito, que, por sua vez, divide-se em grave — na qual o agente,
embora sem a vontade deliberada de causar o dano, atuou como se o tivesse
desejado —, leve — ausência de diligência média, observada por um homem normal
em sua conduta — e levíssima — falta de diligência, tomada acima do padrão
médio do ser humano (v. Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade
Civil Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro. 7. ai,
SãoPaulo. Saruiva. 1999. v. 7. p. 35; Rui Stoco, Responsabilidade civil e Este
artigo, em seu parágrafo único, adota a teoria da gradação da culpa, a
influenciar o quantum indenizatório, mas somente possibilita sua diminuição
diante de desproporção entre a gravidade da culpa e o dano.
•O dispositivo é, no entanto,
insuficiente, já que seu caput se adapta somente ao dano material e não
está adequado ao dano moral.
•O critério para a fixação do dano
material é o cálculo de tudo aquilo que o lesado deixou de lucrar e do que
efetivamente perdeu. Já que o evento danoso interrompe a sucessão nonnal dos
fatos, a reparação de danos deve provocar um novo estado de coisas que se
aproxime tanto quanto possível da situação frustrada, ou seja, daquela situação
que, segundo a experiência humana, em caráter imaginário, seria a existente se
não tivesse ocorrido o dano (v. José de Aguiar Dias, Da
responsabilidade civil, 6. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, v. 2, p. 407).
•Vê-se, assim, que o critério da
extensão do dano aplica-se perfeitamente à reparação do dano material — que tem
caráter ressarcitório.
•No entanto, na reparação do dano moral não há
ressarcimento, já que é praticamente impossível restaurar o bem lesado, que,
via de regra, tem caráter imaterial. O dano moral resulta, na maior parte das
vezes, da violação a um direito da personalidade: vida, integridade física,
honra, liberdade etc. (v. Carlos Alberto Bittar, Os direitos da
personalidade, 3. cd., Rio de Janeiro, Forense Universitária; Carlos
Alberto Bittar, Reparação civil por danos morais, 3. cd., São Paulo,
Revista dos Tribunais, 1999, p. 57-65; Yussef Said Cahali, Dano moral, 2.
cd., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 42; Regina Beatriz Tavares da
Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São
Paulo, Saraiva, 1999, p. 148 e 149). Por conseguinte, não basta estipular que
a reparação mede-se pela extensão do dano.
• Os dois critérios que devem ser
utilizados para a fixação do dano moral são a compensação ao lesado e o
desestímulo ao lesante. insere-se nesse contexto fatores subjetivos e
objetivos, relacionados às pessoas envolvidas, como a análise do grau da culpa
do lesante, de eventual participação do lesado no evento danoso, da situação
econômica das partes e da proporcionalidade ao proveito obtido como ilícito (v.
Carlos Alberto Bittar, Reparação civil por danos morais, cit., p.
221).
• Em suma, a reparação do dano moral deve ter em vista possibilitar
ao lesado uma satisfação compensatória e, de outro lado, exercer função de
desestímulo a novas práticas lesivas, de modo a “inibir comportamentos
anti-sociais do lesante, ou de qualquer outro membro da sociedade”, traduzindo-se
em “montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que não se
aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo” (cf. Carlos Alberto
Bittar, Reparação civil por danos morais, cit., p. 247 e 233; v., também,
Yussef Said Cahali, Dano moral, cit., p. 33-42; e Antonio Jeová Santos, Dano
moral indenizável, 3. ed., São Paulo, 2001, p. 174-84; v. acórdãos
em JTJ, 199/59; RT, 742/320).
• Ao juiz devem ser conferidos amplos poderes, tanto na definição
da forma como da extensão da reparação cabível, mas certos parâmetros devem
servir-lhe de norte firme e seguro, sendo estabelecidos em lei, inclusive para
que se evite, definitivamente, o estabelecimento de indenizações simbólicas,
que nada compensam à vítima e somente servem de estimulo ao agressor
• Note-se que os critérios sugeridos têm caráter genérico e
abrangente, a serem aplicados conforme as circunstâncias do caso concreto, a
exemplo do Código Civil português (arts. 494 e 496) e do Código Civil italiano
(arts. 2.056, 2.057, 2.058, 2.059, 1.223, 1.226 e 1.227).
• Assim, os critérios taxativos que ainda existem em leis
específicas devem vigorar somente nos casos nelas regulados, como ocorre na
Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67, arts. 51 e 52).
• Sugestão legislativa: Pelas
razões expostas, propõe-se ao Deputado Ricardo Fiuza a inclusão de parágrafo
neste dispositivo, nos seguintes termos:
Art.
~ 1o Se
houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dono, poderá o
juiz reduzir eqüitativamente, a
indenização.
~ 2o
A reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e
adequado desestímulo ao lesante.
Art. 945. Se a vítima tiver
concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização seria fixada,
tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
Doutrina
• A concorrência de culpas do agente causador do dano e da vítima,
que, segundo este artigo, deve ser levada em conta na fixação da indenização, não
era prevista no Código Civil de 1916, mas já estava consagrada na doutrina e na
jurisprudência brasileiras. Assim, outras formas de expressão do direito já
mencionavam que “se houver concorrência de culpas, do autor do dano e da
vítima, a indenização deve ser reduzida” (cf. Washington de Barros Monteiro, Curso
de direito civil, 7. ed., São Paulo, Saraiva, 1971, v. 5, p. 414; v. Rui
Stoco, Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial, 4.
cd., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 68 e 69); “Se a vítima não age
com a cautela necessária para atravessar a rua em local apropriado, vindo a ser
atropelada, justificável a redução proporcional do valor indenizatório. em
razão da culpa concorrente” (Ri’, 609/112); “A partilha dos prejuízos,
que se impõe nos casos de concorrência de culpas, deve guardar proporção ao
grau de culpa, com que cada protagonista concorreu para o evento. Reconhecida a
igualdade na proporcionalidade das culpas dos agentes, deve cada parte
responder pela metade dos prejuízos causados à outra, e a partilha dos
prejuízos não se faz através de mera compensação dos danos, que podem ser diversos
e desproporcionais” (Ri’, 588/188); ‘lendo ambas as partes concorrido
para o evento danoso, a responsabilidade deve ser dividida” (Ri’, 567/
104); “A culpa concorrente não altera a natureza da indenização, mas apenas
restringe parcialmente a responsabilidade” (RI’, 599/260).
• Muito embora vários julgados sigam o critério da partilha dos
prejuízos em partes iguais (Ri’, 564/146, 575/136, 582/94, 585/127), bem
estabeleceu este artigo que na fixação da indenização será levada em consideração
a existência de culpas concorrentes, sob o critério da gravidade da culpa da
vítima em comparação com a culpa do agente causador do dano, cabendo, portanto,
ao juiz, na verificação do caso concreto, estimar O valor da indenização
segundo o grau da participação culposa da vítima.
Art. 946. Se a obrigação for
indeterminada, e não houver na lei ou no contrato disposição fixando a
indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das perdas e danos na
forma que a lei processual determina
Histórico
• O presente dispositivo não foi objeto de
emenda no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo
correspondente no Código Civil de 1916.
Doutrina
• Líquida é a obrigação certa quanto a sua existência e determinada
quanto a seu objeto, de modo que, se tiver valor indeterminado, deverá ser apurada
na conformidade da lei processual, que fixa as formas de liquidação da sentença
ou da convenção entre as partes (CPC, arts.
Art. 947. Se o devedor não
puder cumprir a prestação na espécie ajustada, substituir-se-á pelo seu valor,
em moeda corrente.
Doutrina
• Em princípio a reparação deve ocorrer iii natura, com a
reposição das coisas ao estado anterior, de modo que, segundo o Código Civil
atual e o anterior, a indenização pecuniária é subsidiária.
• No entanto, a reparação indenizatória ou pecuniária é a mais
comum, em face das dificuldades inerentes à reparação natural e, especialmente,
ao não-restabelecimento por esta da situação anterior, como por exemplo na
retratação em caso de ofensa à honra ou a direito moral do autor, a qual, via
de regra, não restaura o estado anterior, devendo ser fixada uma indenização
pecurnária.
• Sugestão legislativa: Para
que reflita as necessidades atuais e a realidade, propomos ao Deputado Ricardo Fiuza
que o presente dispositivo seja alterado, nos termos a seguir expostas:
Art. 947.
Se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, ou seu
cumprimento não restaurar o estado anterior substituir-se-á pelo seu valor em
moeda corrente.
Art. 948. No caso de homicídio, a indenização
consiste, sem excluir outras reparações;
1— no
pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da
família;
II—
na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em
conta a duração provável da vida da vítima.
•A redação original do presente
artigo tal como fora proposta pelo projeto e recepcionada pela Câmara dos
Deputados na primeira votação era a seguinte: “Art.
Corresponde ao art. 1.537 do Código Civil de 1916,
que não faz reftrência a outras reparações.
Doutrina
• De suma importancia a emenda senatorial, já que possibilita a
reparação dos danos morals, cuja indenizabilidade está consagrada na Constituição
Federal (art. 52, incisos V e X) e neste Código (art. 186: “Aquele que, por
ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito”).
• Na jurisprudência está reconhecida a indenizabilidade do dano moral
em caso de morte, por homicídio, de filhos, mesmo que de tenra idade (v. Súmula
491 do STF), do cônjuge e do companheiro, independentemente da existência do
direito dos pais e do consorte à pensão alimentícia com relação ao falecido.
Tal reconhecimento deu-se após longa evolução jurisprudencial, como a seguir é
anotado, em face do disposto no art. 1.537 do Código Civil de 116, que não
fazia a ressalva que realiza o dispositivo em análise quanto a outros danos.
• No caso de morte de filho, dispensa-se a comprovação do dano moral,
uma vez que “a voz da natureza (terrível choque moral de uma mãe, diante do
cadáver de sua filha) determina a convicção induvidosa da existência do
sofrimento moral, dispensando-se a prova do sangramento interior da infeliz
genitora” (RT, 712/170). Em suma, presume-se a lesão moral, nestes casos
(JTARS, 82/137). A presunção é considerada por vezes absoluta (RT, 730/93)
e em outros casos relativa (JTJ, 181/59). Em nossa opinião essa
presunção deve ser considerada relativa e não absoluta, admitindo-se prova em
contrário, ou seja, prova de que não havia afeto entre o postulante e o parente
falecido, o que se demonstra por prolongado rompimento das relações entre eles.
• A morte
de um membro da familia pode trazer dano moral a outro membro dessa mesma
família — dor sentimental pela morte de ente querido —, como ao cônjuge que
sofre a perda de seu consorte, ou ao convivente cujo companheiro é morto, ou
ao pai ou mãe que sofre a perda do filho. Se a morte ocorre pela prática de ato
ilícito, cabe a aplicação dos princípios da responsabilidade civil por dano
moral, com o estabelecimento da devida indenização.
• A reparação do dano moral pela morte de membro
da família fundamenta-se na “perda das afeições legítimas”, base da
instituição da família (cf. Roberto H. Brebbia, El dano moral, 2. ed.,
Rosado, Orbir, 1967, p. 281-7), mas pode fundar-se também na teoria do dano
reflexo ou dano em ricochete — “par ricochet” —‘ em que alguém sofre o
reflexo do dano causado a outra peno. (v: Mário Moacyr Peno, Algumas
s*tt o dano moral, Revista de Direito Civil, 37/13, e Yussef Said
Cabal], Da’w moral, 2. ed., São Paulo. Revista dos Tribunais, 1999, p.
114).
• Sabendo-se que no dano reflexo o elemento certeza apresenta-se como
norteador do direito à reparação (Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade
civil, 9. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 44), examinemos que laços
de família autorizam a indenização desses danos morais. A princípio, laços
conjugais, de união estável e de ascendência e descendência. Porém, quando não
existem cônjuge, ascendentes ou descendentes, os irmãos que suplantaram
aqueles em elos familiares podem ocupar seus lugares para efeito de indenização
(cf. Roberto H. Brebbia, El dano moral, cit., p. 285). Cabe
observar que, embora a dor sofrida por outros parentes ou mesmo terceiros possa
ser mais intensa do que aquela dos membros da família antes referidos, por
razão de segurança nas relações jurfdicas não se pode aceitar que todos os que
se sintam afetados pela morte de outrem tenham direito a reparação; caso assim
não fosse, haveria uma carga indenizatória insuportável e injusta ao lesante.
E, se considerarmos que o valor da indenização permaneceria inalterado,
independentemente do número de lesados, a indenização tornar-se-ia inócua pela
divisão de seu valor entre os vários sujeitos vitimados pelo ato ilícito.
• Sob a
égide do Código Civil anterior, a jurisprudência, em corrente majoritária,
embora se referisse ao dano moral, reconhecia a indenizabilidade do prejuízo em
termos materiais e futuros, tanto assim que determinava o pensionamento da
vítima, em forma de alimentos, com termo inicial e final (STJ,
• Quanto à morte do cônjuge e do companheiro
também houve longa resistência ao reconhecimento do direito à indenização, que
somente era aceita diante de danos materiais pela morte do varão, em face da
previsão expressa do art. 1.537 do Código Civil; negava-se a indenização pela
morte da esposa, sob o argumento de que não haveria dependência econômica do
marido em face da mulher, ainda mais por caber ao varão a manutenção da
família, na conformidade do art. 233, inciso IV, do Código Civil de 1916. Com
fundamento no art. 52, inciso X, da Constituição da República, que consagrou a
indenizabilidade dos danos morais, e o advento da Súmula 37 do STJ, que acolheu
a cumulação de danos morais e materiais, a indenizabilidade dos danos
acarretados pela morte do cônjuge masculino ou feminino, bem como do genitor,
seja pai ou mãe, passou a ser admitida no plano moral e material, mesmo que
cumulativamente (RSTI, 27/268 e 45/144; RT, 553/199; RJTJRS,
150/7 16; RT, 730/ 205; TJSP,
Art. 949. No caso de lesão
ou outra ofensa à saude, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do
tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum
outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.
Histórico
• O presente dispositivo não foi alterado no Senado Federal e na
Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual
é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.538 do Código Civil de 1916, sendo
que este pré-fixava o valor da indenização por dano moral em importância
correspondente à multa no grau médio da respectiva pena criminal, e, em caso
de aleijão ou deformidade, com duplicação daquela soma.
Doutrina
• O
dispositivo tem em vista a reparação dos danos materiais (despesas de
tratamento e lucros cessantes) e dos danos morais resultantes de ofensa à
integridade física, que é direito da personalidade, pelo qual se tutela a
incolumidade do corpo e da mente.
• Segue a corrente de pensamento mais atualizada, expressa em leis
recentes (Lei de Direitos Autorais — Lei n. 9.610/98 — e Código do Consumidor
- Lei n. 8.078/90), que recomenda a fixação de critêrios genericos e não
taxativos na reparação do dano moral.
O Código Civil de 1916, em
seu art. 1.538, taxava o valor da indenização por dano moral, em caso de
violação à integridade física, em importância correspondente à multa no grau
médio da respectiva pena criminal.
•Mas este dispositivo contém equívoco ao mencionar a
prova desses outros danos, que têm natureza moral. O dano moral dispensa a
prova do prejuízo em concreto, sua existência é presumida, por verificar-se na
“realidade fática” e emergir da própria ofensa, já que exsurge da violação a
um direito da personalidade e diz respeito à “essencialidade humana” (cf.
Carlos Alberto Biliar, Reparação civil por danos morais, cit., p.
208-18). Essa presunção é adequada à natureza do direito lesado, no caso a
integridade física, que compõe a personalidade humana, de modo a surgir ipso
facto a necessidade de reparação, sem que haja necessidade de adentrar o
psiquismo humano. Lembre-se, neste passo, que a grande dificuldade na
reparação do dano moral sempre foi essa prova, a rigor impossível porque não
há como penetrar na subjetividade do lesado.
• Sugestão legislativa: Desse
modo, a teoria que se desenvolveu a respeito estará fulcralmente atingida
diante deste dispositivo, que exige a prova do dano moral resultante de
violação ao direito da personalidade da integridade física, razão pela qual é
sugerida ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte alteração:
Art. 949.
No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das
despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, sem
excluir outras reparações.
Art. 950.
Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu
oficio ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização,
além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença,
incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se
inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
Parágrafo
único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja
arbitrada e paga de uma só vez.
Histórico
• O
dispositivo em tela não foi alterado no Senado Federal e na Câmara dos
Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma
do projeto. Corresponde ao art. 1.539 do Código Civil anterior, com o
acréscimo neste artigo da disposição constante do parágrafo unico.
Doutrina
• Este
dispositivo trata de ofensa à integridade física que acarreta defeito que
impossibilite ou diminua a capacidade de trabalho da vítima, estabelecendo
indenização pelos danos materiais: despesas de tratamento, lucros cessantes
até o fim da convalescença e pensão correspondente à importância do trabalho
para que se inabilitou ou da depreciação sofrida.
• Desse
modo, este artigo não faz referência aos danos morais e estéticos, sendo que,
com a eliminação da norma constante do § 1o do art. 1.538 do Código Civil de 1916, no
art. 949 deste Código, que se referia ao aleijão ou deformidade permanente,
essa omissão é de suma gravidade e precisa ser suprida.
• A ofensa à integridade física da pessoa pode
ou não gerar deformidade permanente. Para que a deformidade seja permanente,
deve ser irreparável ou de difícil ou longínqua reparabilidade (v. Yussef
Said Cahali, Dano moral, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999,
p. 208 e 209). A deformidade permanente pode ou não ser aparente. Se não houver
deformidade permanente poderá acarretar dano material — despesas de tratamento
e lucros cessantes — e moral — ofensa à honra, resultante do motivo ou da
natureza injuriosa da agressão. Se houver deformidade permanente poderá
acarretar dano material — despesas de tratamento, lucros cessantes e
incapacidade ou diminuição da atividade laborativa — e moral — ofensa à honra e
à integridade física. Se a deformidade permanente for aparente poderá
acarretar dano material — despesas de tratamento, lucros cessantes e
incapacidade ou diminuição da atividade laborativa — e morai pelo
comprometimento estético.
• Dano estético
é definido por Teresa Ancona Lopez como a “modificação duradoura ou permanente
na aparência externa de uma pessoa, modificação esta que lhe acarreta um
‘enfeamento’ e lhe causa humilhações e desgostos, dando origem portanto a uma
dor moral” (O dano estético: responsabilidade civil, 2. ed., São Paulo,
Revista dos Tribunais, 1999, p. 38).
• No entanto, o dano estético não se constitui em categoria de dano
diferendada do dano moral (v. Teresa Ancona Lopcz, O dano estético:
responsabilidade civil, cit., p. 16 e 17; e Miguel Kfouri Neto, Responsabilidade
civil do médico, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 93-5).
Dano moral é aquele que atinge um direito da personalidade do lesado. A origem
do dano estético reside na ofensa à integridade física. Assim, por esse
critério não há como distingui-lo do dano moral, que éaquele que atinge um
direito da personalidade. Quanto à caracterização do dano moral por seus
efeitos, refere-se aos aspectos sentimental ou afetivo, intelectual ou social da
personalidade do lesado. Recordando a utilíssima distinção feita pelos irmãos
Mazeaud: os danos morais podem ser divididos em duas categorias:
• É
evidente que a pensão equivalente à inabilitação ao trabalho ou diminuição da
capacidade laborativa, prevista neste artigo, tem caráter indenizatório do
dano material. Não prevê o dispositivo a reparação dos danos morais oriundos
de ofensa que acarrete defeito físico pennanente e durável.
• Sugestão legislativa: Por
essas razões propõe-se ao Deputado Ricardo Fiuza acréscimo de parágrafos a este
artigo, nos seguintes termos:
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa
exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho,
a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da
convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para
que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
~ 1o O prejudicado, se preferir poderá exigir que
a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.
~ 2o São também reparáveis os danos morais
resultantes da ofensa que acarreta defeito físico permanente ou durável, mesmo
que não causem incapacitação ou depreciação laborativa.
~ 3o Na reparação dos danos morais deve ser
considerado o agravamento de suas conseqüências se o defeito físico, além de
permanente ou durável, for aparente.
Art. 951. O disposto nos
arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele
que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou
imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou
inabilitá-lo para o trabalho.
Histórico
• O presente dispositivo não foi objeto de emenda no Senado Federal
e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.545 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Enquanto o art. 1.545 do Código Civil referia
a responsabilidade civil dos médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e
dentistas que, por imprudência, negligência ou imperícia, causem a morte,
inabilitação de servir ou ferimento ao paciente, o artigo em análise toma mais
amplo o dispositivo, de modo a abranger todas as pessoas que em sua atividade
profissional, com culpa em sentido estrito, causem dano ao paciente.
• A
responsabilidade civil de que trata este artigo é contratual. No campo
contratual a classificação das obrigações de meio e de resultado direciona a
prova da culpa: nas obrigações de meio cabe ao credor provar ao devedor
(obrigou-se a empregar todos os meios e esforços para. a consecução de um
objetivo e não a alcançar certa finalidade), e nas obrigações de resultado
presume-se a culpa do devedor (não alcançou a finalidade a que se obrigou) (v.
Teresa Ancona Lopez. O dano estético, 2. cd., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1999, p. 53-5).
• As pessoas que atuam profissionalmente na área da saúde assumem
obrigações, via de regra, de meio. Desse modo, a responsabilidade é subjetiva,
porque, se a obrigação é de meio e não de resultado, deve a vítima ou lesado
provar que o profissional não se utilizou de todos os meios a seu alcance para
obter o direito à indenização. É preciso provar a culpa, ou seja, a atitude
negligente, imprudente ou imperita do lesante, na utilização dos meios
adequados para a cura ou o tratamento do paciente (v. Teresa Ancona
Lopez, Responsabilidade civil dos médicos, in Responsabilidade civil, coord.
Yussef Said Cahali, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1988, p. 319-21).
• No entanto,
há obrigações assumidas na área da saúde que são de resultado: na cirurgia
plástica de caráter estético e eletiva (embelezadora e não coactiva), nos
exames laboratoriais, nos cuidados necessários a que o paciente não contraia
infecção (infecção hospitalar). Nesses casos, a obrigação assumida é de
alcançar a finalidade almejada. Aqui, basta a prova de que não foi alcançado o
resultado. Somente nestes casos, de obrigação de resultado, tem aplicação a
presunção da culpa, cabendo ao profissional provar a inexistência de culpa ou
que o dano decorreu de caso fortuito ou força maior (v., na doutrina:
Teresa Ancona Lopez. Responsabilidade civil dos médicos, in Responsabilidade
civil, cit.; e Rui Stoco, Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial,
4. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 287-303; na
jurisprudência: RT, 554/234, 556/191, 566/192, 638/89, 713/125,
718/270; RJTJSP, 157/105; RSTJ, 33/555).
Art. 952. Havendo
usurpação ou esbulho do alheio, além da restituição da coisa, a indenização
consistirá em pagar o valor das suas deteriorações e o devido a título de
lucros cessantes; faltando a coisa, dever-se-á reembolsar o seu equivalente ao
prejudicado.
Parágrafo único. Para se
restituir o equivalente, quando não exista a própria coisa, estimar-se-á ela
pelo seu preço ordinário e pelo de afeição, contanto que este não se avantaje
àquele.
Historico
• O dispositivo em tela não foi alterado no Senado Federal. Na Câmara
dos Deputados foi objeto de emenda, no período final de tramitação, substituindo-se
o verbo “embolsar” por “reembolsar”. A redação atual é a mesma do projeto.
Corresponde aos arts. 1.541 e 1.543 do Código Civil anterior.
Doutrina
• Há duas
formas de reparação de danos: reparação natural ou específica, com a entrega do
próprio objeto, e reparação pecuniária ou indenizatória, em que é paga uma
importância em dinheiro.
• Em princípio, a reparação deve ocorrer in natura, ou seja,
deve haver a restauração da situação alterada pelo dano, de modo que a
indenização pecuniária é subsidiária. No entanto, em face das dificuldades
inerentes à reparação natural, a reparação pecuniária ou indenizatória é a
mais comum.
• Na
avaliação do dano material, o prejuízo é quantificado por meio de comparação
entre o estado atual do patrimônio e sua situação se o dano não tivesse
ocorrido. Aplica-se a chamada “teoria da diferença”, na qual há a apuração da
diferença entre a situação real do patrimônio do lesado e a situação hipotética
desse patrimônio se o dano não tivesse ocorrido, e a compensação das vantagens
perdidas, devida sempre que o evento danoso tenha produzido ao lesado não
apenas danos efetivos, mas, também, perda de lucros (Mário Júlio de Almeida
Costa, Direito das obrigações, 7. ed., Coimbra, Livr Almedina, 1998, p.
687-9).
• Em suma, na indenização do dano material busca-se a reposição do
patrimônio do ofendido, de modo a recompor-se a situação ideal em que se
encontraria se tivesse inexistido o ilícito.
• O parágrafo único deste dispositivo estabelece a indenizabilidade do dano moral por ofensa a um bem material, quando este não mais existe. O dano pode ser identificado como moral ou material de acordo com dois critérios básicos: 1) a verificação da origem do dano, relacionada ao bem violado e respectiva natureza; e 2) a constatação dos efeitos do dano, referente à natureza das conseqüências ou dos reflexos produzidos na esfera Jurídica violada. De acordo com o segundo critério, o dano material tem Como efeito um prejuízo econômico ou pecuniário, mensurável por cálcu1os e o dano moral refere-se aos aspectos sentimental ou afetivo.
Art.
Parágrafo único. Se o
ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar,
eqüitativameiite, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do
caso.
Histórico
• A redação original do dispositivo, tal como proposta pelo projeto e
aprovada pela Câmara em primeira votação, era a seguinte: “Art.
Doutrina
• Este dispositivo estabelece a reparação dos danos por violação à
honra que é direito da personalidade composto de dois aspectos: objetivo
—consideração social — e subjetivo — auto-estima. Nestes dois aspectos está
contido o caráter múltiplo ou proteiforme da honra: individual, civil,
política, profissional, científica, artística etc. (v. José Castan
Tobeõas, Los derechos de la personalidad, Madrid, &l. Reus, 1952. p.
49 e 50, e Carlos Alberto Hittar, Os direitos da personalidade, 3. ed.,
Rio de Janeiro, Forense Universitária, p. 129).
• A injúria ofende a honra subjetiva, conceituada como a “manifestação
de conceito ou de pensamento. que representa ultraje, menosprezo ou insulto a
outrem” (Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade. cit., p.
132).
• A difamação atinge a honra objetiva, definida
como a atribuição de “fato que constitui motivo de reprovação ético-social”
(Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade, cit.. p. 132).
• A calúnia viola a honra objetiva, configurada na “imputação de
fato qualificado como crime” (Carlos Alberto Bittar. Os direitos da
personalidade, cit., p. 132).
• Pela violação à honra podem surgir danos
materiais e morais.
• O dispositivo constante do parágrafo único
pode acarretar interpretação pela qual, diante de ofensa à honra, somente o
dano material é, em princípio, indenizável, sendo cabível o dano moral somente
em face da inexistência de dano material. A possibilidade de cumulação da
indenização do dano moral com o dano material está pacificada em nosso direito,
inclusive por meio da Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça, pela qual “São
cumuláveis as indenizações por dano material e dano morai oriundos do mesmo
fato”. Com a consagração constitucional da indenizabilidade do dano moral,
inclusive cumulado com o dano material, não pode remanescer qualquer dúvida
quanto à cumulatividade das duas indenizações (CF, art. 5o .
incisos V e X). Saliente-se que o art. 5o , inciso V, da
Constituição Federal assegura precisamente a indenizabilidade dos danos morais
e materiais por ofensa à honra, de modo que o parágrafo único deste artigo deve
ser considerado inconstitucional.
• Sugestão legislativa: Por
essa razão, sugerimos ao Deputado Ricardo Fiuza a revogação do parágrafo único,
em preservação da indenizabilidade dos danos morais e materiais resultantes de ofensa
à honra. Propõe-se, ainda, que a palavra “dano” seja utilizada no plural. no caput
do artigo.
Art
Art.
* Parágrafo único. Consideram-se ofensivos da
liberdade pessoa):
1 — o cárcere
privado;
• II— a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé
III — a prisão ilegal.
HistóricO
• O presente dispositivo não foi alterado no Senado Federal e na Câmara
dos Deputados no período final de tramitação do projeto. Tal redação
corresponde ao texto integral apresentado pelo projeto. Corresponde aos arts.
1.550 e 1.551 do Código Civil anterior, com exclusão da pré-fixação do valor da
indenização por dano moral.
Doutrina
• O direito à liberdade, tido como o poder de fazer ou não fazer
tudo aquilo que sequer, no âmbito resultante das limitações fixadas pelo
ordenamento jurídico (cf. Adriano De Cupis, Os direitos da personalidades trart.
Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro, Lisboa. Livraria Morais, 1961, p.
95 e s.), tem várias formas de manifestação, como de locomoção, de pensamento e
sua expressão, de crença e prática religiosa, de escolha e exercício de
atividade profissional, de relacionamento social etc. (v. Carlos Alberto
Bittar, Os direitos da personalidade, 3. cd., Rio de Janeiro, Forense
Universitária, p. 101 e 102).
• A Constituição Federal, após garantir a inviolabilidade do
direito à liberdade (art. 52, captu), reconhece expressamente várias
manifestações desse direito: manifestação de pensamento (art. ?, inciso LV),
consciência e crença religiosa (art. 52, inciso VI), convicção filosófica ou
política (art.
52, inciso VIII), atividade intelectual, artística,
científica e de comunicação (art. 52, inciso IX), atividade profissional (art.
59, inciso XIII), locomoção (art. 59, inciso XV), reunião (art. 52,
inciso XVI), associação (art. 52, inciso XVII).
• O presente artigo, no seu caput. refere-se
à reparação de danos por ofensa à liberdade pessoal, que tem aquele caráter
amplo. No entanto, no seu parágrafo único, o artigo cita apenas violações à
liberdade de locomoção o. Em razão das demais manifestações desse direito,
inclusive reconhecidas expressamente na Constituição Federal, considera-se
necessaria a modificação do parágrafo único do dispositivo, para restar claro
seu caráter exemplificativo e não taxativo.
• Pelas mesmas razões expostas na nota ao art. 953, não se deve
condicionar a reparabilidade do dano moral à inexistência do dano material,
como faz este artigo ao referir o parágrafo único do artigo anterior.
• Sugestão
legislativa: Pelas razões aludidas, oferecemos ao Deputado Ricardo
Fiuza a seguinte sugestão legislativa:
Art.
Parágrafo
único. Consideram-se, dentre outros atos, ofensivos à liberdade pessoal:
1— o
cárcere privado;
II — a
prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé;
III — a
prisão ilegal
Bibliografia
• Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, 9. cd.,
Rio de Janeiro, Forense, 1998; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil
brasileiro, 7. cd., São Paulo, Saraiva, 1993, v. 7; Rui Stoco, Responsabilidade
civil e sua interpretação jurisprudencial 4. cd., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1999; José de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, 6. ed.,
Rio de Janeiro, Forense, 1979, v. 2; Carlos Alberto Bittar, Os direitos da
personalidade, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária; Reparação
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Yussef Said Cahali, Dano moral, 2. ed., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1999; Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação
civil na separação e no divórcio, São Paulo Saraiva, 1999; Antonio Jeová
Santos, Dano moral indenizável, 3. cd., São Paulo, 2001; Washington de
Barros Monteiro, Curso de direito civil, 7. cd., São Paulo, Saraiva,
1971; Roberto H. Brebbia, El daho moral, 2. cd., Rosario, Orbir, 1967;
Mário Moacyr Porto, Algumas notas sobre o dano moral, Revista de Direito
Civil, 37/13; Teresa Ancona Lopez, O dano estético: responsabilidade
civil, 2. cd., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999; Miguel Kfouri Neto, Responsabilidade
civil do médico, 3. cd., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998; Henri e
Leon Mazeaud, Traité t/zéorique et pratique de la responsabilité civil
delictuelle e contractuelle, 4. cd., Paris, Sirey, 1947, t. 1; Teresa
Ancona Lopez, Responsabilidade civil dos médicos, in Responsabilidade civil,
coord. Yussef Said Cahali, 2. cd., São Paulo, Saraiva, 1998; Mário Júlio de
Almeida Costa, Direito das obrigações, 7. cd., Coimbra, Livr. Almedina,
1998; Carlos Alberto Bittar, Reparação civil por danos morais, 3. cd.,
São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999;
DAS
PREFERÊNCIAS E PRIVILÉGIOS CREDITÓRIOS
Art. 955. Procede-se à
declaração de insolvência toda vez que
as dívidas excedam à importância dos bens do devedor.
Histórico
• O presente dispositivo, em relação ao anteprojeto de Agostinho
Alvim, foi objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados, no período
inicial de tramitação do projeto, apenas para substituir a expressão “concurso
de credores”, anteriormente empregada no art. 1.554 do Código Civil de 1916,
por “declaração de insolvência.
Doutrina
• Privilégios creditórios: A
origem do termo vem de “privilegium”, que em latim significa uma lei
instituída em beneficio privado; vaie dizer que estabelece para determinado
caso especial um sistema mais favorável. Nesse sentido é a lição de Hector
Lafailie: “En iatín ‘privilegium’
significa una ley instituída en beneficio privado; o
en otros términos, que establece para un caso especial, un sistema más
favorable que ei derecho común. Si éste consagra cl criterio de ia iguaidad
entre todos los acreedores, ei ‘privilegio’ lo substrae excepcionalmente a esa
regla para colocarlo antes que los demás. Por do, puede usarse de esa palabra,
o bien de los vocablos ‘prelación’ o ‘prefcrcncia’, que a este respccto scrían
equivalentes” (Tratado de las obligaciones, Buenos Aires, Ediar, 1947,
v. 1, p. 568). O próprio Lafaille esclarece, no entanto, que nao se pode
confundir privilégios creditórios com concessões arbitrárias e casuísticas a
favor de determinado credor em detrimento dos outros:
“No estamos por cierto ante favores o toncesiones
arbitrarias. Tampoeo se basan en la simplc calidad de las personas, como cn
otro tiempo; ni rcsponden a la mera tradición histórica. Por un deber de
justicia, ei legislador antepone cl pago de um crédito a todos los restan(es o
ai de ciertos otros. porque há sido necesanO o conveniente para
todos o una parte de los postergados. De otra manera,
éstos obtendrían ventajas en detrimento de aquéilos; y por tal razón la teorIa
de los privilegios presenta notabie afinidad com ei enriquecimento sin causa” (Tratado
de las obligaciones, Buenos Aires, Ediar, 1947, v. 1, p. 569). O nosso
Código não define o que seja preferência ou privilégio creditório, ao contrário
do que fez o Código Civil português, nos termos seguintes: “Art 733.
Privilégio creditório é a faculdade que a lei, em atenção à causa do crédito
concede a certos credores, independentemente do registro, de serem pagos com
preferência a outros”. O Código Civil argentino traz definição semelhante:
“Art. 3.875. El derecho dado por la ley a um acreedor para ser pagado con
preferencia a otro, se llama en este Código privilegio”. Em resumo, podemos
definir o privilégio creditório como o direito, previsto em lei, que
determinado credor possui de receber o seu crédito em primeiro lugar, sempre
que vários credores pretenderem receber seus créditos ao mesmo tempo e o
patrimônio do devedor comum não for suficiente ao pagamento integral de todos.
• Declaração de insolvência: Dá-se
a insolvência toda vez que as dívidas excederem a importância dos bens do
devedor (v. arts. 748 e s. do CPC). Declarada a insolvência, sempre por
decisão judicial, o devedor perde o direito de administrar seus bens. Nesse
sentido, o Código Civil espanhol contem dispositivo expresso: “Art. 1.914. La
declaración de concurso incapacita ai concursado para la administración de su
biencs y para cualquiera otra que por la lcy le corresponda”. O novo Código,
tal qual fez o anterior, preferiu que a norma constasse exclusivamente da
legislação processual (CPC, art. 752: “Declarada a insolvência, o devedor perde
o direito de administrar os seus bens e de dispor deles, até a liquidação total
da massa”).
• Digna de elogios a substituição da expressão “concurso de credores
por “declaração de insolvência”, tendo em vista que é esta a denominação dada
ao instituto pelo vigente Código de Processo Civil. Efetivamente a
indispensabilidade da uniformização dos nomes dos institutos jurídicos, na
legislação substantiva e na processual, justificou a alteração.
Bibliografia
• João
Luiz Alves, Código Civil anotado, Rio de Janeiro, E Briguiet, 1917; Álvaro
Villaça Azevcdo, Teoria geral das obrigações, 9. cd., São Paulo, Revista
dos Tribunais, 2001; Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado,4. cd.,
Rio de Janeiro, Francisco Aives, 1934; J. M. de Carvalho Sns,Código Civil
brasileiro interpretado, 10. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bzstos; Maria
Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 6. ed., São Paulo,
Saraiva, 1990-1991, e Código Civil anotado, São Paulo, Saraiva, 1995;
Hector Lafaiile, Tratado de las obligaciones, Buenos Aires, Ediar, 1947,
v. 1; Abílio Neto, Código Civil anotado, 11. cd.. Lisboa, EDIFORUM,
1997; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 15.
cd., Rio de Janeiro, Forense, 1997; Siivio Rodrigues, Direito civil, 24.
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civil, 2. cd., Rio de Janeiro, Livr. Freitas Bastos, 1957; Sllvio de Salvo
Venosa, Direito civil, São Paulo, Atlas, 2001, v. 2; Código Civil de
Caracas, Paz Pcrez.
Art.
histórico
O artigo em análise não foi objeto de emenda, quer
por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período
final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.555 do Código
Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• Cada um
dos credores poderá opor ao crédito do outro as defesas que tiver, quer
impugnando a própria preferência estabelecida a favor de um deles, quer
alegando a nulidade, ~ simulação, a fraude ou a falsidade das dívidas.
• CPC, art. 768: “Findo o
prazo, a que se refere o n. II do art. 761, o escrivão, dentro de cinco (5) dias,
ordenará todas as declarações, autuando cada uma como seu respectivo tItulo.
Em seguida intimará, por edital, todos os credores para, no prazo de vinte
dias, que lhes é comum, alegarem as suas preferências, bem corno a
nulidade, simulação, fraude, ou falsidade de dívidas e contratos
• Também o devedor poderá impugnar quaisquer dos créditos que lhe
sejam apresentados (CPC, art. 768, parágrafo único).
Art. 957. Não havendo título
legal à preferência, terão os credores igual direito sobre os bens do devedor
comum.
Histórico
• O dispositivo em tela não foi alvo de nenhuma espécie de alteração,
seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no
período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art.
1.556 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de redação.
Doutrina
• Inexistindo
crédito privilegiado, todos os credores concorrerão em igualdade de condições,
respeitada a proporcionalidade de seus créditos.
• Créditos
quirografários: São os créditos comuns, sobre os quais não há
preferências ou privilégios.
Art. 958. Os títulos legais
de preferência são os privilégios e os direitos reais.
Histórico
• O
presente artigo não sofreu nenhuma alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1 .557 do Código Civil de 1916,
sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.
Doutrina
• Créditos privilegiados ou preferenciais: São
aqueles que gozam de preferência estabelecida
Art. 959. Conservam
seus respectivos direitos os credores, hipotecários ou privilegiados:
1 — sobre o preço do seguro
da coisa gravada com hipoteca ou privilégio, ou sobre a indenização devida,
havendo responsável pela perda ou danificação da coisa;
II— sobre o valor da
indenização, se a coisa obrigada a hipoteca ou privilégio for desapropriada.
Histórico
• O dispositivo em comento não foi atingido por nenhuma espécie de modificação,
seja da paic do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no
pcrlodo final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.558
do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de redação.
Doutrina:
• O art. 959 enumera duas hipóteses em que, mesmo ocorrendo perda ou
deterioração da coisa gravada, os privilégios continuam a existir: a) o credor
privilegiado tem preferência no recebimento do seguro ou da indenização
referente ao bem onerado; b) há também preferência sobre a indenização, no caso
de desapropriação.
Art. 960. Nos casos a que se
refere o artigo antecedente, o devedor do seguro, ou da indenização, exonera-se
pagando sem oposição dos credores hipotecários ou privilegiados.
Histórico
• Este artigo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado
Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitaçâo
do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1 559 do Código Civil de
1916, com pequena melhoria de redação.
Doutrina
• Observa João Luiz Alves, com insuperável objetividade, que “o
segurador, a autoridade que desapropria, e o responsável pela indenização podem
ignorar a existência do direito real ou do privilégio, e pagando ao dono da
coisa o preço do seguro, da desapropriação ou o valor da indenização, realiza
um pagamento válido. Para impedi-lo, deve o credor hipotecário ou privilegiado
notificar ao obrigado pelo referido preço ou valor do seu direito, opondo-se ao
pagamento ao seu devedor” (Código Civil anotado, cit., p. 1093 e 1094).
Art. 961. O crédito real
prefere ao pessoal de qualquer espécie; o crédito pessoal privilegiado, ao
simples; e o privilégio especial, ao geral.
Histórico
e O dispositivo cm tela não foi alvo de nenhuma espécie de alteração,
seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no
período final de tramitação do projeto. Corresponde ao art. 1.560 do Código
Civil de 1916.
Doutrina
e Esse dispositivo
só tem aplicação aos privilégios de direito privado. Os de direito público, a
exemplo dos créditos trabalhistas e tributários, gozam de ordem de preferência
própria.
• É da própria essência do direito real de garantia a sua preferência
sobre o crédito pessoal, de qualquer espécie.
Crédito pessoal privilegiado: É aquele que
goza de privilégio, geral ou especial, preferindo ao crédito simples ou
quirografário.
• Privilégio especial: É o que recai sobre
coisa determinada (art. 964). e Privilégio geral: É o que decorre de origem da
dívida (art. 965).
Art. 962. Quando concorrerem
aos mesmos bens, e por título igual, dois ou mais credores da mesma classe
especialmente privilegiados, haverá entre eles rateio proporcional ao valor
dos respectivos créditos, se o produto não bastar para o pagamento integral de
todos.
Doutrina
• O rateio far-se-á entre os credores
privilegiados da mesma classe e igual título. Assim não haverá concorrência
entre os credores com garantia real e credores privilegiados nem entre credores
com privilégio especial e credores com privilégio geral, já que os primeiros
sempre preferem aos segundos (art. 961). Créditos hipotecários só concorrem com
outros credores hipotecários, e assim por diante.
e Os credores especialmente privilegiados
dividem-se em oito classes, dispostas nos incisos
Art. 963.0
privilégio especial só compreende os bens sujeitos, por expressa disposição de
lei, ao pagamento do crédito que ele favorece; e o geral, todos os bens não
sujeitos a crédito real nem a privilégio especial.
Histórico
e O artigo em análise não se submeteu a nenhuma
espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de
mera repetição do art. 1.565 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de
redação.
Doutrina
Os privilégios, especial ou geral, não atribuem ao
credor o direito de seqüela, mas apenas o de preferência, que só poderá ser
exercido enquanto os bens permanecerem no patrimônio do devedor.
Só serão atingidos pelo privilégio os bens não sujeitos
a crédito real.
Art. 964. Têm privilégio
especial:
1 — sobre a coisa arrecadada
e liquidada, o credor de custas e despesas judiciais feitas com a arrecadação e
liquidação;
II — sobre a coisa salvada,
o credor por despesas de salvamento; III — sobre a coisa beneficiada, o credor
por benfeitorias necessárias ou úteis;
IV — sobre os prédios rústicos ou urbanos,
fábricas, oficinas, ou quaisquer outras construções, o credor de materiais,
dinheiro, ou serviços para a sua edificação, reconstrução, ou melhoramento;
V — sobre os frutos agrícolas, o credor
por sementes, instrumentos e serviços à cultura, ou à colheita;
VI — sobre as alfaias e utensílios de uso
doméstico, nos prédios rusticos ou urbanos, o credor de aluguéis, quanto às
prestações do ano corrente e do anterior;
VII— sobre os exemplares da
obra existente na massa do editor, o autor dela, ou seus legítimos
representantes, pelo crédito fundado contra aquele no contrato da edição;
VIII — sobre o produto da
colheita, para a qual houver concorrido com o seu trabalho, e precipuamente a
quaisquer outros créditos, ainda que reais, o trabalhador agrícola, quanto à
dívida dos seus salários.
Histórico
e O
presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal,
quer por paie da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. Corresponde ao art. 1.566 do Código Civil de 1916.
Doutrina
e O
dispositivo enumera quais os créditos que gozam de privilégio especial, no que
praticamente repetiu o art. 1.566 do Código Civil de 1916, à exceção do inciso
VIII, o qual esclarece que os salários do trabalhador agrícola terão
preferência sobre o produto da colheita, com prioridade
sobre quaisquer outros créditos, inclusive créditos
reais.
Art. 965. Goza de
privilégio geral, na ordem seguinte, sobre os bens do devedor:
1— o crédito por despesa de
seu funeral, feito segundo a condição do morto e o costume do lugar;
II — o crédito por custas
judiciais, ou por despesas com a arrecadação e liquidação da massa;
III — o crédito por despesas
com o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos do devedor falecido, se foram
moderadas;
IV — o crédito por despesas
com a doença de que faleceu o devedor, no semestre anterior à sua morte;
V — o crédito pelos gastos
necessários à manutenção do devedor falecido e sua falecido, no trimestre
anterior ao falecimento;
VI— o crédito pelos impostos
devidos à Fazenda Pública, no ano corrente e no anterior;
VII— o crédito pelos
salários dos empregados do serviço doméstico do devedor, nos seus derradeiros
seis meses de vida;
VIII— os demais créditos de
privilégio geral.
Histórico
e Este era o texto original do inciso 1 tal como
proposto no Anteprojeto:
“1 o crédito por despesa de seu funeral, feito sem pompa segundo a condição do finado e o costume do lugar;”. Emenda apresentada no Senado Federal suprimiu, com razão, a expressão “sem pompa”, quer por ser desnecessária em razão do inciso já se referir ao funeral “segundo a condição” do morto, quer pela subjetividade de sua conceituação. Por outro lado, a substituição da palavra “finado” por “morto” proposta na emenda foi de boa técnica, tanto por conferir maior simplicidade ao texto, como por expurgá-lo de termos e expressões desatualizadas. Corresponde ao art. 1.569 do Código Civil de 1916.
Doutrina
O artigo traz o elenco dos créditos que gozar de privilégio
geral, repetindo o art. 1.569 do CC de 1916, à exceção do inciso VIII,
acrescentado pelo novo Código.
A enumeração constante deste artigo é meramente exemplificativa,
em face do disposto no inciso VIII.
LIVRO II
(*)Houve alguma controvérsia
na doutrina quanto à denominação “direito de empresa”. Na redação original do
anteprojeto, chamava-se o Livro II “Da Atividade Negocial”. A questão foi bem
posta no relatório Emani Sátyro, nos termos seguintes: “Não há dúvida que o Livro
II, além das atividades empresárias, cuida de outras que não têm por finalidade
a produção ou a circulação de bens ou serviços, mas esta parte, conforme veio a
ser reconhecido no próprio seio da Comissão Revisora e Elaboradora do Código
Civil, é tão reduzida em relação à primeira, que nada impede que prevaleça a
sua denominação, mesmo porque algumas delas, como a agrícola, podem assumir
estrutura empresarial. Nem sempre, aliás, a classificação das matérias
jurídicas comporta critérios rígidos. (...) Isto posto, nada impede que, sob a
denominação de ‘Direito de Empresa’ se disciplinem também determinadas relações
que são de natureza econômica, embora destituídas daqueles requisitos de
organização que caracterizam a atividade empresarial propriamente dita. Além
disso, o termo ‘Direito de Empresa’ terá melhor correspondência com a denominação
dos títulos dos demais livros do Código, tais como Direito de Família, Direito
das Coisas e outros. Por outro lado, a palavra empresa, consoante orientação
que resulta do Projeto, não significa uma dada entidade empresarial, mas
indica, ao contrário, de maneira genérica, toda e qualquer forma de atividade
econômica organizada com o escopo de atender à produção ou à circulação de bens
ou de serviços. Dado o sentido genérico atribuído à palavra empresa, é esta que
se põe como centro dominante de todas as normas que compõem o Livro II, sendo
despiciendo o fato de, nesse Livro, ser disciplinada a matéria que diz respeito
à atividade econômica daqueles que, não sendo empresários, visam a fins
econômicos, como é o caso dos que exercem profissão intelectual, de natureza
literária ou artística. Não procede, por conseguinte, a alegação de que o termo
‘Direito de Empresa’ seria restritivo da matéria disciplinada no livro em
apreço, com o que se evita qualquer confusão com a matéria dos ‘negócios
jurídicos’, disciplinada na Pane Geral”.
CAPÍTULO 1
DA
CARACTERIZAÇÃO E DA INSCRIÇÃO
Art. 966. Considera-se
empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a
produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se
considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza
científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou
colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de
empresa.
Histórico
A norma do art. 966, que conceitua o empresário, não
teve sua redação alterada durante a tramitação do projeto do Código Civil, cujo
Livro II, que trata do direito de empresa, foi elaborado pelo consagrado
jurista Sylvio Marcondes. O Código Civil de 1916 não se refere à empresa como
agente econômico, mas, apenas, como atividade que poderia caracterizar as
sociedades civis particulares (art. 1.371). O Código Comercial de 1850, por seu
turno, não conhecia a figura intitulada empresário. Aquele que exercia
atividade mercantil era definido como comerciante, O art. 42 do Código
Comercial, agora revogado, considerava como comerciante quem possuísse
matrícula perante a Junta Comercial (requisito formal) e fizesse da mercancia
profissão habitual (requisito material). Mercancia significa, em linhas
gerais, o exercício de atividade econômica de produção ou circulação de
mercadorias, conceito atualizado pelo novo Código Civil de modo mais completo,
abrangendo outros tipos de bens e serviços ofertados no mercado.
Doutrina
e o conceito de empresário expresso no art. 966 do Código
Civil reproduz, fielmente, a definição do Código Civil italiano de 1942 (art.
2.082). Três são os elementos ou atributos fundamentais desse conceito: a
economicidade cidade, como fator de geração de riquezas, a organização e a
profissionalidade. O conceito de empresário não se restringe mais, apenas, ás
pessoas que exerçam atividades comerciais ou mercantis. O novo Código Civil
eliminou e unificou a divisão anterior existente entre empresário civil e
empresário comercial. A partir de agora, o conceito de empresa abrange outras
atividades econômicas produtivas que até então se encontravam reguladas pelo
Código Civil de 1916, e assim submetidas, dominantemente, ao direito civil. O
empresário é considerado como a pessoa que desempenha, em caráter profissional,
qualquer atividade econômica produtiva no campo do direito privado,
substituindo e tomando o lugar da antiga figura do comerciante. A ressalva à
caracterização do empresário constante do parágrafo único do art. 966 exclui
desse conceito aqueles que exerçam profissão intelectual, de natureza
científica, literária ou artística. Não seriam considerados assim como
empresários os profissionais liberais de nível universitário, que desempenham
atividades nos campos da educação, saúde, engenharia, música e artes
plásticas, somente para citar alguns exemplos. Todavia, se o exercício da
profissão intelectual constituir elemento de empresa, isto é, se estiver
voltado para a produção ou circulação de bens e serviços, essas atividades
intelectuais enquadram-se também como sendo de natureza econômica, ficando
caracterizadas como atividades empresariais. O novo Código Civil veio,
portanto, a qualificar como atividade de empresa o exercício de profissões
organizadas destinadas à produção ou circulação de riquezas, eliminando o
critério anterior de separação entre as atividades comerciais e as atividades
civis em razão da finalidade lucrativa. No regime jurídico passado, como
elemento diferenciador, seria comercial ou mercantil a atividade econômica que
objetivasse o lucro, ficando submetidas à legislação civil todas as demais
atividades que, em princípio, não perseguissem o lucro como escopo essencial.
Em sentido amplo, o conceito de empresário deve abranger tanto o
empresário titular de firma individual
como os administradores de sociedades, ficando agora as sociedades
classificadas ou divididas entre sociedade empresária (antiga sociedade
comercial) e sociedade simples (antiga sociedade civil).
Art. 967. É
obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas
Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.
Doutrina
O
Código Comercial de 1850, em seu art. 42, estabelecia como necessária a
matrícula do comerciante na Junta Comercial, para que assim ele pudesse gozar
dos direitos atribuídos por lei. A matrícula era específica para os
comerciantes titulares de firmas individuais. Posteriormente, esse sistema de
matrícula foi abolido pela Lei n. 4.726/65, que instituiu o procedimento
denominado de registro (art. 37,111), agora revigorado pelo novo Código Civil,
com caráter de obrigatoriedade. Cabe ressaltar que esse regime da inscrição
encontra-se defasado diante da legislação atual relativa ao Registro Público de
Empresas Mercantis, regulado pela Lei n.
8.934/94. De acordo com a legislação em vigor, o procedimento
destinado a formalizar a constituição de firma individual perante a Junta
Comercial é denominado arquivamento (Lei n. 8.934/94, art. 32, II), e não inscrição.
Desse modo, toma-se necessário promover nova modificação na legislação do
registro de empresas, para compatibilizar o atual regime à sistemática da
inscrição do empresário reintroduzida pelo novo Código Civil. A inscrição a que
se refere este art. 967 é própria e exclusiva do empresário titular de firma
individual. Os sócios administradores de sociedades não estio sujeitos à
inscrição pessoal no Registro de Empresas, sendo esse procedimento exigido
apenas para a sociedade empresária (arts. 985 e 1.150). A atividade
desempenhada pelo empresário e pela sociedade empresária, destinada à produção
ou circulação de bens ou serviços (art. 966), não deixa de ter natureza
mercantil ou comercial, razão pela qual submetem esses agentes econômicos ao
Registro Público de Empresas Mercantis.
Art.
1—o seu nome, nacionalidade,
domicilio, estado civil e, se casado, o regime de bens;
II — a firma, com a
respectiva assinatura autografa;
III — o capital;
IV — o objeto e a sede da
empresa.
§ 1o Com as indicações estabelecidas neste artigo,
a inscrição será tomada por termo no livro próprio do Registro Público de
Empresas Mercantis, e obedecerá a número de ordem continuo para todos os
empresários inscritos.
§ 2o À margem da inscrição, e com as mesmas
formalidades, serão averbadas quaisquer modificações nela ocorrentes.
Histórico
O dispositivo não sofreu qualquer alteração durante a
tramitação do projeto do Código Civil. A redação atual é a mesma do
anteprojeto original, com exceção da norma do seu § 1o , que
foi objeto de emenda de revisão na fase final de tramitação do projeto do
Código Civil, para compatibilização com a legislação atual do Registro Público
de Empresas Mercantis. A matéria relativa à inscrição do empresário no
registro das empresas era tratada pelos arts.
Doutrina
A inscrição do empresário,
titular de firma individual, no Registro de Empresas deverá ser procedida a
partir de requerimento que contenha os dados especificados nos incisos
Art. 969. O empresário que
instituir sucursal, filial ou agenda, em lugar sujeito à jurisdição de outro
Registro Público de Empresas Mercantis, neste deverá também inscreve-la, com a
prova da inscrição originária.
Parágrafo único. Em qualquer
caso, a constituição do estabelecimento secundário deverá ser averbada no
Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede.
Histórico
• O art. 969 foi alterado por meio de emenda de revisão na fase final
de tramitação do projeto do Código Civil, para compatibilização com a vigente
legislação do Registro Público de Empresas Mercantis. A matéria relativa à
inscrição do empresário no registro das empresas era tratada pelos arts.
Doutrina
• De acordo com o regime
jurídico do Registro Público de Empresas Mercantis (CF, art. 24, 111; Lei n.
8.934/94), a jurisdição de cada Junta Comercial é restrita a determinado
Estado da Federação. A inscrição da empresa cm uma Junta Comercial não importa,
pois, na extensão de seus efeitos aos demais Estados. Assim, a constituição de
filiais em Estados distintos da sede da empresa individual deve ser objeto de
nova inscrição, averbando-se no Registro de Empresas da sede a criação de
novos estabelecimentos.
Art.
Histórico
• Este art. 970 do Código
Civil foi objeto de grande polêmica durante a tramitação do anteprojeto
original, inclusive porque abrangeu em um
mesmo dispositivo os conceitos de empresário rural e
de pequeno empresário, figuras juridicamente distintas em nosso sistema de
direito positivo. Durante a tramitação do anteprojeto no Senado Federal,
emenda da autoria do Senador Gabriel Hermes, transformada em subemenda pelo
Relator-Geral, deti ao texto forma mais objetiva e concisa. Isto porque, em
justificação, constatou-se que o desenvolvimento acelerado da atividade rural
estava a recomendar, a curto prazo, sua progressiva sujeição aos deveres e
restrições impostas aos demais empresários. Na redação originária do
anteprojeto, o empresário rural era definido como aquele que exerce “atividade
destinada à produção agrícola, silvícola, pecuária e outras conexas, como a que
tenha por finalidade transformar ou alienar os respectivos produtos, quando
pertinentes aos serviços rurais”. Por outro lado, os elementos inerentes ao
conceito de pequeno empresário também podem alterar-se rapidamente, ao influxo
das mudanças que são típicas da atividade econômica, tal como ocorre no âmbito
de nossa legislação, que tem sido objeto de diversas alterações na definição da
microempresa e da empresa de pequeno porte, a exemplo da Lei n. 8.864/94, substituída
e revogada pela Lei n. 9.841/99.
Doutrina
• A atividade rural ou agrícola, historicamente, sempre foi regulada
pelo direito civil, considerada como função produtiva estranha à legislação
mercantil. Essa separação remonta ao período do feudalismo europeu, quando
havia nítida separação entre a propriedade imobiliária rural e a atividade
comercial dinâmica exercitada pela burguesia ascendente, que habitava as
cidades (burgos). O direito comercial moderno era, assim, um direito
essencialmente burguês, que se apresentava em contraposição à atividade rural,
de origem feudal. Desse modo, a atividade rural ou de exploração agrícola ou
pecuaria sempre esteve submetida ao direito civil, regulada por um ramo específico,
denominado direito agrário. O agricultor ou pecuarista, assim, não se
enquadrava, inicialmente, como empresário. Ele adquire essa condição e passa a
ter sua atividade regulada pelo direito de empresa a partir de sua inscrição
facultativa no Registro Público de Empresas Mercantis (art. 971). A Lei n.
9.841/99 (art. 2~), por sua vez, define como microempresa a pessoa jurídica e a
firma mercantil individual que tiver receita bruta anual igual ou inferior a R$
244.000,00, e, como empresa de pequeno porte, a pessoa jurídica e a firma
mercantil individual que, não enquadrada como microempresa, tiver receita bruta
anua! superior a R$ 244.000,00 e igual ou inferior a R$ 1.200.000,00. A empresa
rural e o pequeno empresário, enquadrado este sob forma de microempresa ou
empresa de pequeno porte,, deverão merecer ,assim tratamento diferenciado que
os favoreça no tocante a suas obrigações nos
campos administrativo, tributário, previdenciários,trabalhista,
creditício e de desenvolvimento empresarial, facilitando, mediante a simplificação
de procedimentos, sua continuidade e expansão.
Art. 971. 0 empresário,
cuja atividade rural constitua sua principal
profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e
seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que,
depois de Inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário
sujeito a registro.
Doutrina
• De acordo com o art. 971, é facultado a qualquer produtor rural
organizar sua atividade econômica sob a forma de empresas que, neste caso, pode
ser tanto sob firma individual ou por meio de sociedade empresaria,
considerando que seu correspondente ato constitutivo deve ser levado para
arquivamento na Junta Comercial. Este dispositivo equipara, para todos os
efeitos legais, o exercício de atividade rural por intermédio do empresário
rural ou da sociedade empresária rural, quando a empresa tenha como objeto a
exploração de atividade agrícola ou pecuária e esta for economicamente
dominante para quem a realiza, como principal profissão e meio de sustento. A
Lei das Sociedades por Ações (Lei n. 6.404/76, art. 22, § 1v), vale
ressaltar, sempre submeteu à legislação mercantil as empresas organizadas sob a
forma de S/A, independentemente de seu objeto social, inclusive para abranger
as companhias agrícolas e pecuárias, existentes em grande número em nosso
país. O produtor rural que, mesmo desempenhando atividade econômica agrícola ou
pecuária, preferir não adotar a forma de empresa rural permanecerá vinculado a
regime jurídico próprio, como pessoa física, inclusive para os efeitos da legislação
tributária, trabalhista e previdenciária, com responsabilidade ilimitada e com
comprometimento direto de seu patrimônio pessoal nas obrigações contraídas em
razão do exercício de sua atividade. Ele pode ainda optar por organizar sua
atividade rural como sociedade simples (arts.
CAPÍTULO II
Art 972. Podem exercer a
atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e
não forem legalmente impedidos.
Histórico
• O
Código Comercial de 1850 condicionava o exercício da atividade empresarial às
pessoas capazes, maiores de vinte e um anos (art. 1o ), tal como estabelecia o
art. 9o do Código Civil de
1916. Com a redução da maioridade pelo novo Código Civil para dezoito anos
(art. 52), foi excluído, durante a tramitação do projeto, o parágrafo único
constante da redação original desse dispositivo, que previa: “Somente se tiver
dezoito anos, poderá o menor emancipado pelo casamento exercer atividade de
empresário”, em razão de emenda da autoria do Senador Josaphat Marinho.
• Como norma geral, qualquer pessoa maior de dezoito anos, brasileiro
ou estrangeiro, pode ser empresário, na condição de titular de firma individual
ou administrador de sociedade. Os maiores de dezesseis anos, legitimamente emancipados, também adquirem capacidade civil
para o exercício de atividade empresarial. O novo Código Civil, ao contrário
do Código Comercial de 1850 (art. 29, não relacionou as pessoas impedidas de
serem empresários. São proibidos de exercer a atividade empresarial aqueles
expressamente impedidos por força de lei especial, como os servidores públicos
civis federais (Lei n. 8.112/90, art. 117, X), estaduais e municipais, os
militares da ativa das Forças Armadas e das Policias Militares (Decreto-Lei n.
1.029/69, art. 35), os magistrados (Lei Complementar n. 35/79, art. 36, leu),
os membros do Ministério Público (Lei n. 8.625/93, art. 44, III), os
corretores, leiloeiros e despachantes aduaneiros, assim como os empresários
falidos enquanto não reabilitados (Decreto-Lei n. 7.661/46, ais. 138 e 195).
Na condição de servidores públicos lato sensu, são também impedidos de
exercer atividade empresarial o Presidente da República, Ministros de Estado,
Governadores dos Estados, Prefeitos Municipais e ocupantes de cargos públicos
comissionados
firma individual ou como administrador de sociedade,
mas não impede, todavia, que qualquer das pessoas proibidas participe de
sociedade empresária ou de sociedade simples na condição de sócio quotista ou
acionista, desde que a ela não sejam atribuídos poderes de gestão.
Art.
Histórico
• O dispositivo não foi objeto de qualquer alteração durante a
tramitação do projeto do Código Civil no Congresso Nacional. O Código Civil de
1916, ao tratar das sociedades civis, já atribuía responsabilidade pessoal ao
sócio que viesse a contrair dívidas para a sociedade sem estar investido dos
necessários poderes (art. 1.395). De modo mais direto e preciso, a vigente lei
das sociedades por ações (Lei n. 6.404/76) também estabelece a
responsabilidade pessoal do acionista administrador que praticar atos com
violação da lei ou do estatuto (art. 158). O Decreto n. 3.708/19, no tocante às
sociedades por quotas de responsabilidade limitada, estipulava que era cabível
ação de perdas e danos, sem prejuízo da responsabilidade criminal, contra o
sócio que usar indevidamente da firma social ou dela abusar (art. 11).
Doutrina
• O exercício da atividade e dos poderes do empresário na
administração da empresa somente é válido se a pessoa estiver investida dos
devidos poderes, o que implica, necessariamente, seu desimpedimento, isto é,
não ser a ela vedado o exercício de atividade empresarial, nos termos do art.
972 e das leis especiais. Se a pessoa estiver proibida de ser juridicamente
qualificada como empresário, os atos por ela praticados que possam representar
obrigações para a empresa serão por ela assumidos pessoalmente, ou seja, com o
comprometimento direto e objetivo de seu patrimônio particular, devendo este
responder pelas obrigações contraídas. A empresa, ou, quando for o caso, a
sociedade, somente assume as dívidas e obrigações que foram contratadas por
empresário ou sócio administrador investido dos necessários poderes, sem
qualquer tipo de impedimento para a prática de atos de gestão empresarial.
Art. 974. Poderá o incapaz,
por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes
por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.
§ 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização
judicial após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da
conveniência em continuá-la, podendo a autorização revogada pelo juiz, ouvidos
os pais, tutores ou representantes dá menor ou do interdito, sem prejuízo dos
direitos adquiridos por terceiros.
§ 2o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os
bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que
estranhos ao acervo daquele devendo tais fatos constar do alvará que conceder a
autorização.
Histórico
• A redação desse dispositivo foi modificada durante a tramitação no
projeto, quando foi suprimido o seu §
Doutrina
• A norma do art. 974 contempla duas situações distintas, a saber,
os casos de falecimento e de interdição do empresário, que ocorre com sua incapacidade
superveniente. Tanto em um caso como em outro, o novo Código Civil permite a
continuidade da empresa, sem necessidade da sua dissolução. No caso do
interdito, será ele representado na empresa por meio de curador Já na hipótese
de falecimento do empresário, se o herdeiro for menor absolutamente incapaz,
será ele representado por seus pais ou tutores, e, sendo relativamente
incapaz, deverá ser assistido por seus pais em todos os atos que vier a
praticar na condição de sócio. Em todos esses casos, a continuidade da empresa
ou a viabilidade da sucessão na empresa dependerá, sempre, de autorização
judicial. Não deverão integrar o capital da empresa os bens que o incapaz ou os
herdeiros do falecido possuíam ao tempo da incapacidade ou da sucessão, quando
esses bens integrarem o respectivo patrimônio pessoal não afeto à atividade
empresarial.
Art. 975. Se o
representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de lei,
não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um
ou mais gerentes.
§ 1o
Do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos em
que o juiz entender ser conveniente.
§ 2o A aprovação do juiz não exime o representante
ou assistente do menor ou do interdito da responsabilidade pelos atos dos
gerentes nomeados.
Histórico
• A disposição do art. 975 não sofreu qualquer alteração durante a
tramitação do projeto no Congresso Nacional, ficando mantida sua redação
original. O Código Comercial de 1850 somente admitia a designação de um novo
gerente ou administrador de sociedade mercantil, na hipótese de falecimento de
sócio, caso este estivesse habilitado para o exercício de atividade comercial,
isto é, se pudesse ser qualificado juridicamente como comerciante (art. 309).
Essa nomeação era sempre dependente de autorização judicial. De acordo como
Código Civil de 1916 (art. 1.403), também dependia de outorga judicial a
participação de herdeiro menor devidamente assistido para a continuidade da
sociedade civil, podendo o juiz decidir pela inviabilidade da manutenção do
vínculo societário, se presentes riscos patrimoniais que justificassem tal
medida.
Art.
Público de
empresas Mercantis.
Parágrafo único. O uso da
nova firma caberá, conforme o caso, ao gerente; ou ao representante do incapaz;
ou a este, quando puder ser autorizado.
Histórico
• A redação final deste dispositivo é a mesma constante do projeto
original, salvo emenda de redação apresentada pelo Relator, para adequação da
norma à vigente legislação do Registro Público de Empresas Mercantis. Tem
paralelo no Código Civil de 1916, que previa a emancipação do menor por outorga
dos pais ou pelo exercício de atividade mercantil (art.92, § 1o ,
1 e IV). O Código Comercial de 1850, por sua vez, regulava dois regimes
diferenciados para o exercício de atividade empresarial por parte de menor com
mais de dezoito anos: o regime de autorização, de natureza precária e revogável (art. 1~, n. 3, primeira parte),
e o regime definitivo da emancipação, cuja idade mínima foi reduzida em face
do Código Civil de 1916 (art. lo, n. 3, segunda parte). O Código Comercial de
1850 também exigia a inscrição dos títulos de habilitação civil perante o órgão
do Registro do Comércio (art. 1o , n. 4, segunda parte). A Lei n.
8.934494 estabelece a obrigatoriedade de arquivamento dos atos e documentos
que, por determinação legal, como ocorre no caso de autorização ou emancipação
do menor empresário, sejam atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantis
(art. 32. fl. e).
Doutrina
• O art. 976 enuncia que, em caso de emancipação do menor empresário,
o título ou documento de emancipação, que deve constar de escritura pública,
de natureza irrevogável, deve ser inscrito na Junta Comercial. Quando ocorrer
a hipótese de autorização, que é um ato precário e revogável, esse ato de
autorização será averbado na Junta Comercial. O uso da firma, ou seja, o
exercício dos poderes de gerência e administração da empresa, caberá ao
gerente designado pelo juiz, pelo representante do incapaz, se habilitado para
o exercício de atividade empresarial, ou, na hipótese de o menor ser
autorizado ou emancipado, a ele próprio.
Art. 977. Faculta-se aos
cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham
casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.
Histórico
• O dispositivo em questão não foi alvo de qualquer espécie de
alteração quando da tramitação do projeto do Código Civil no Congresso Nacional.
Não tem precedente no Código Civil de 1916. Na redação primitiva do Código
Comercial de 1850 (art. 1o ,
n. 4), a mulher casada somente poderia exercer atividade comercial,
separadamente de seu marido, se por este fosse autorizada. Com o novo regime
jurídico regulado a partir do Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121/62), com
a instituição da garantia da meação da mulher sobre o patrimônio do casal, a
jurisprudência passou a inclinar-se na direção da possibilidade jurídica da
constituição de sociedade comercial entre cônjuges. Essa orientação
jurisprudencial dominante, originária do Supremo Tribunal Federal, vem agora a
ser reconhecida e consagrada pelo novo Código Civil.
Art 978. 0 Empresário casado
pode, se necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens,
alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de
ônus real.
• Em sua
redação original, o dispositivo constante do projeto proposto pela Câmara estabelecia que “O empresário casado pode,
sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens,
hipotecar ou alienar os imóveis que lhe são próprios e os adquiridos no
exercício da sua atividade”. Emenda da iniciativa do Senador Gabriel Hermes
promoveu a alteração adotada na redação final. Ainda que o Código Civil de
1916, em sua redação primitiva, não contivesse norma semelhante, o art. 30 da
Lei n. 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada) veio a prescrever que, “pelos
títulos de dívida de qualquer natureza, firmado por um só dos cônjuges, ainda
que casados pelo regime de comunhão universal, somente responderão os bens
particulares do signatário e os Comuns ate o liflUW de sua meação”. Essa norma,
segundo a melhor doutrina comercialista (Rubens Requião, Curso de direito
comercial, São Paulo. Sarava, 1971, v. 1. p. 62; Waldirio Bulgarelli, Direito
comercial, Sao Paulo, Atlas. 1987.
Doutrina
Esse
dispositivo constante do art. 978 veio a consolidar o entendimento mais
evoluído de que qualquer dos cônjuges pode, sem necessidade de outorga uxóría,
alienar ou gravar de ônus reais bens que integrem o patrimônio da empresa de
que cada um, isoladamente, participe.
No caso das
sociedades comerciais, a aplicação desse princípio decorre, diretamente, da
separação patrimonial objetiva entre os bens da sociedade e os bens
particulares dos sócios. No que se refere às firmas individuais, que não
adquirem personalidade jurídica própria, a norma em referência estabelece que,
relativamente ao patrimônio imobiliário destinado pelo empresário para o
exercício de sua atividade, tais bens poderão ser alienados ou gravados de
ônus reais sem a necessidade de consentimento do respectivo cônjuge, uma vez
que os bens imóveis diretamente afetados à atividade da empresa não estão
compreendidos no patrimônio conjugal.
Art. 979. Além de no
Registro Civil, serão arquivados e averbados, no Registro Público de Empresas
Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de
doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou
inalíenabilidade.
Para a correta e adequada certificação jurídica dos
bens pessoais do empresário que podem ser objeto de garantia em face de suas
obrigações diante de credores, afigura-se necessário que terceiros que venham a
com ele contratar estejam cientes quanto ao regime de bens adotado no âmbito
da respectiva sociedade conjugal. Se o regime for o da completa e total
separação de bens, somente o patrimônio pessoal do cônjuge que contraiu a
obrigação poderá ser alcançado nas hipóteses de desconsideração da
personalidade jurídica da sociedade de que participe. No caso dos pactos
antenupciais, estes estarão sujeitos a registro perante a Junta Comercial da
sede da empresa. Já os demais bens sujeitos a restrições de plena
disponibilidade, adquiridos a título de doação, herança ou legado, tais
condições restritivas deverão ser objeto de averbação no Registro Público de
Empresas Mercantis, para conhecimento e eficácia perante terceiros.
Art.
Doutrina
O arquivamento da sentença que decretar ou homologar
a separação judicial, como também o divórcio do empresário (Lei n. 6.515/77),
estará a gerar efeitos civis a partir do momento em que for registrada no
cartório de registro civil competente. Todavia, para a produção de efeitos
perante terceiros, em especial perante credores comerciais ou financeiros do empresário,
essa sentença, que estabelece e homologa a partilha de bens entre os cônjuges,
somente terá efeitos após seu arquivamento na Junta Comercial da sede da
empresa. Esse procedimento foi adotado com a finalidade de dar publicidade à
situação relativa à disponibilidade dos bens do empresário, modificada pela
alteração em seu estado civil e na conseqüente partilha do patrimônio
anteriormente detido pelo casal em razão do regime de casamento, pois o divórcio
ou a separação judicial, nos casos de comunhão de bens, total ou parcial, após
a partilha, sempre implica uma redução do patrimônio do cônjuge que exerce
atividade empresarial.
Bibliografia
Rubens Requião, Curso de
direito comercial, São Paulo, Saraiva, 1971, v. 1; Waldirio Bulgarelli, Direito
comercial, São Paulo, Atlas, 1987.
TITULO II
CAPÍTULO ÚNICO
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
Doutrina
• O conceito de sociedade remonta ao Código de Manu (Índia,
Art. 982. Salvo as exceções
expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício
de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples,
as demais.
Parágrafo único.
Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações;
e, simples, a cooperativa.
Histórico
• Este dispositivo não foi objeto de emenda durante sua tramitação no
Congresso Nacional. O Código Civil de 1916, em seu art. 1.364, estabelecia a
divisão forma] entre as sociedades civis, reguladas pela legislação civil, e as
sociedades comerciais, regidas pela lei comercial. A Lei n. 6.404/76, no
tocante às sociedades anônimas, em seu art. 2o , § lo ,
estabelece que, “Qualquer que seja o seu objeto, a companhia é mercantil e se
rege pelas leis e usos do comércio”. No que tange às sociedades cooperativas,
a Lei n. 5.764/71 define que “As cooperativas são sociedades de pessoas, com
forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil” (art. 4Q) Estas são as
definições e distinções básicas contidas na legislação em vigor a respeito do
tipo de natureza das sociedades civis e comerciais antes da vigência do novo
Código Civil.
*
Doutrina
• A norma
deste art. 982 vem a instituir uma nova divisão entre as formas
societárias até então definidas pelo
direito privado brasileiro. Se adotarmos um paralelismo simétrico, a antiga
sociedade comercial passou a ser denominada sociedade empresária, enquanto a
sociedade civil, regulada pelo Código de 1916, passou a ser definida como
sociedade simples.
Art.
Parágrafo único.
Ressalvam-se as disposições concernentes á sociedade em conta de
participação e à cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que,
para o exercício de certas atividades, imponham a constituição da sociedade
segundo determinado tipo.
Histórico
• O dispositivo em tela não foi objeto de qualquer alteração quando
da tramitação do projeto no Congresso Nacional. Além da sociedade civil
regulada pelos arts.
Doutrina
• Os arts.
Quando as sociedades simples adotarem uma das formas
de sociedade empresária, subordinam-se às normas especiais que regem o tipo
societário adotado, devendo seus atos constitutivos ser levados para
arquivamento perante o Registro Público de Empresas Mercantis, com exceção da
sociedade em conta de participação e da sociedade cooperativa, que somente
podem ser constituídas sob essa forma específica. A antiga sociedade comercial
de capital e indústria foi extinta pelo novo Código Civil.
Art.
Parágrafo único. Embora já
constituída a sociedade segundo um daqueles tipos, o pedido de inscrição se
subordinará, no que for aplicável, às normas que regem a transformação.
Art,
• A redação da norma mantém o mesmo conteúdo do projeto original. A
regra de aquisição da personalidade jurídica societária era prevista no art. 18
do Código Civil de 1916, que estipulava que “Começa a existência legal das
pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição dos seus contratos, atos
constitutivos, estatutos ou compromissos no seu registro peculiar, regulado por
lei especial, ou com autorização ou aprovação do Governo, quando precisa”.
Doutrina
• A aquisição de personalidade jurídica pela sociedade, simples ou
empresária, depende da inscrição de seu ato constitutivo no registro próprio.
No caso da sociedade simples, no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. No caso
das sociedades empresárias. no Registro Público de Empresas.
1
São efeitos da
aquisição da personalidade jurídica: a) o Surgimento de uma nova pessoa,
distinta de seus sócios, que exercita direitos
e assume obrigações em seu nome; b) formação de um patrimônio próprio, separado
do patrimônio pessoal dos sócios que a integram; c) definição de sua
nacionalidade, domicílio e sede; d) aquisição de capacidade jurídica ativa e
passiva. A personalidade jurídica da sociedade mantém-se durante toda a
existência da sociedade, podendo, todavia, em hipóteses excepcionais, ser
desconsiderada, para alcançar o patrimônio particular dos sócios, quando estes
vierem a praticar atos contrários à lei ou às normas do estatuto ou do
respectivo contrato social.
SUBTÍTULO 1
DA
SOCIEDADE NÃO PERSONIFICADA
CAPITULO 1
Art. 986. Enquanto não
inscritos os atos constitutivos, reger-se-a a sociedade, exceto por ações em
organização, pelo disposto neste Capitulo , observadas, subsidiariamente e no
que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.
Histórico
• O presente dispositivo não foi objeto de emenda durante a tramitação
do projeto no Congresso Nacional, O Código Comercial de 1850, em seu art. 305,
estipulava os meios de prova juridicamente aceitáveis para demonstrar a
existência das sociedades de fato.
Doutrina
• A sociedade em comum é um tipo de sociedade não personificada, constituída
de fato por sócios para o exercício de atividade empresarial ou produtiva, com
repartição de resultados, mas cujo ato constitutivo não foi levado para
inscrição ou arquivamento perante o registro competente. As disposições deste
capítulo sobre a sociedade em comum servem para regular as relações entre os
sócios e destes com terceiros anteriormente à àquisição de personalidade
jurídica pela sociedade. A norma deste art. 986 excepciona da aplicação do
regime da sociedade em comum.
Art. 987. Os sócios, nas
relações entre si ou com terceiros somente por escrito podem provar a
existencia da sociedade , mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo.
Doutrina
• A existência jurídica da sociedade prova-se por seu contrato ou estatuto
social arquivado no registro
competente, seja na Junta Comercial ou perante cartório de Registro Civil das
Pessoas Jurídicas. A ausência do ato formal de registro não importa em negar a
existência, de fato, de relações entre pessoas que entre si contrataram a
realização de uma atividade empresarial ou produtiva com a finalidade de
repartição posterior de seus resultados, com objeto delimitado ou não. Mas o
reconhecimento da existência da sociedade em comum, por parte dos sócios, para
a resolução de litígios entre si ou em face de terceiros, somente pode ser
provado por meio de documentos escritos, como o contrato social não registrado,
termos dê compromissos, recibos ou correspondências enviadas entre sócios ou
destes para terceiros. Os terceiros que contrataram com os sócios, por sua
vez, podem provar a existência da sociedade em comum por qualquer prova
admitida em direito, inclusive a testemunhal.
Art. 988. Os bens e dívidas
modais constituem patrimônio especial,
do qual os sócios do titulares em comum.
Histórico
• A redação final da norma é a mesma do projeto original do Código
Civil. Não existia disposição semelhante no Código Civil de 1916 nem no Código
Comercial de 1850 no tocante às sociedades de fato.
Doutrina
• A sociedade em comum, como sociedade de fato, apesar de não possuir
personalidade jurídica, deve compreender a reunião de capitais e bens por parte
de seus sócios para o exercício da empresa, ainda que de modo irregular. De
qualquer forma, a norma do art. 988 pressupõe a existência de uma patrimônio
próprio, especial, destinado pelos sócios para o atendimento do objeto da
sociedade
Art. 989. Os bens sociais
respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto
expresso limitativo de poderes , que somente terá eficácia contra o terceiro
que o conheça ou deva conhecer.
Histórico
• A redação final da norma é a mesma constante do projeto original do
Código Civil. Não existia disposição semelhante no Código Civil de 1916 nem no
Código Comercial de 1850 no tocante às sociedades de fato.
Doutrina
• O
patrimônio especial constituído pelos sócios para o exercício de uma atividade
sociedade em comum, de modo irregular, sem registro na esfera competente,
ainda assim, pode ser demonstrado por provas de natureza contábil, fiscal ou
financeira, dentre outras, que comprovem o aporte de recursos e bens
privados-para o exercicio de atividade.
O art. 989 exclui o conjunto dos bens destinados à
sociedade em comum para a garantia de dívidas, quando um terceiro que com ela
contratou tivesse prévio conhecimento da limitação de poderes do sócio para comprometer
a totalidade do patrimônio reunido pela participação de todos os sócios, e não
apenas por aquele responsável pela obrigação contratada.
Art. 990. Todos os sócios
respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do
beneficio de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela
sociedade.
Histórico
• O enunciado por este dispositivo foi objeto de emenda de redação na
fase final de tramitação do projeto para melhor esclarecimento do ato de contratação
de obrigações por parte de sócio da sociedade em comum.
Não existia disposição semelhante no Código Civil de
1916 nem no Código Comercial de 1850 no tocante às sociedades de fato.
Doutrina
• A sociedade em comum, como sociedade de fato, não possuindo personalidade
jurídica, importa na situação de que não existirá, conseqüentemente, separação
entre o patrimônio da sociedade e o patrimônio particular dos sócios no caso
de execução de dívidas contraídas pela sociedade. O art. 1.024 estabelece que
-“Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da
sociedade, senão depois de executados os bens sociais”. Todavia, no caso do
sócio que contratou em nome da sociedade, como sócio ostensivo e responsável
pela assunção da obrigação, fica este excluído do benefício de otdem previsto
no art. 1.024, podendo seus bens particulares ser objeto de execução antes dos
bens dos demais sócios. No caso de insuficiência de bens por parte do sócio
ostensivo, todos os demais sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas
obrigações contraídas em nome da sociedade em comum.
DA
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
Art. 991. Na sociedade em conta
de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida
unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e
exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados
correspondentes.
Parágrafo único. Obriga-se
perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este,
o sócio participante, nos termos do contrato social.
Histórico
• A disposição deste art. 990 é a mesma do projeto original, não
tendo sido objeto de qualquer alteração na tramitação do projeto do Código
Civil no Congresso Nacional. A sociedade em conta de participação era prevista
e regulada pelos arts.
Doutrina
• A sociedade em conta de participação é uma espécie de sociedade não
personificada, classificada como sociedade empresária, mas que, diferentemente
da sociedade em comum, em geral é constituída mediante contrato social, apesar
de esse contrato não ser levado a registro perante a Junta Comercial. Perante
terceiros que com ela contratam somente aparece o sócio ostensivo, que pode
ser pessoa física ou jurídica, assumindo em seu nome todas as obrigações
contraídas em razão da execução do objeto mercantil a que se destina. Os demais
sócios, denominados sócios ocultos, não aparecem perante terceiros, mas exercem
direitos perante o sócio ostensivo, que deverá prestar contas de suas
atividades e dividir com estes os resultados da exploração empresarial.
Art.
Histórico
• A norma deste artigo é a mesma constante do projeto original, não
tendo sido objeto de qualquer alteração na tramitação do projeto do Código
Civil no Congresso Nacional. Sua redação praticamente reproduz a segunda parte
do art. 325 do Código Comercial de 1850, que assim enunciava: “esta sociedade
não está sujeita às fonnalidades prescritas para a formação das outras
sociedades, e pode provar-se por todo o gênero de provas admitidas nos
contratos comerciais”.
Doutrina
• A prova da existência da sociedade em conta de participação, não
existindo contrato social escrito celebrado entre o sócio ostensivo e os
sócios ocultos, poderá ser demonstrada por todos os meios de prova admitidos em
direito, como, exemplo, prova testemunhal, documental ou pericial. Os
documentos contábeis , fiscais ou instrumentos escritos, como conespondências
por meio físico ou eletrônico, também servem para demonstrar a comunhão de
interesses entre pessoas na exploração de uma atividade empresarial sob a
forma de em conta de participação.
Art. 993. O contrato social
produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu
instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à
sociedade. -
Parágrafo único. Sem
prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio
participante não pode tornar parte nas relações do sócio ostensivo com
terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.
Doutrina
• A hipótese deste artigo diz respeito à constituição da sociedade em
conta de participação por meio de contrato social escrito. Todavia, esse contrato
somente produz efeitos entre os sócios que integram a sociedade, pois, perante
terceiros, quem responde pelas obrigações sociais é o sócio ostensivo, que
contrata em seu próprio nome, O contrato social da sociedade em conta de
participação não pode ser levado a registro, seja perante a Junta Comercial,
seja perante o cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Seu
arquivamento, ainda que indevido, não produzirá qualquer efeito para fins de
aquisição de personalidade jurídica pela sociedade. A figura do sócio ostensivo
é única, ou seja, não poderá haver mais de um sócio ostensivo, sob pena de ser
desnaturado o próprio significado da conta
Art.
§ 1o A especialização patrimonial somente produz
efeitos em relação aos sócios.
§ 2o
A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a
liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário.
§ 3o
Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que
regulam os efeitos da falência nos contrates bilaterais do falido.
Art 995. Salvo
estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o
consentimento expresso dos demais.
Doutrina
Esta regra é norma básica ou elementar que sempre
constou dos contratos das sociedades de pessoas, na qual existe forte
vinculação entre os sócios, caracterizadoras da assim denominada affectio
sodetatis. A admissão de um novo sócio, nesses tipos societários, sempre
dependerá do consentimento dos demais, seja o ingresso de sócio com aumento do
capital, seja para substituição de sócios já existentes, mediante a transferência
de suas quotas. O sócio ostensivo, apesar de ser o gestor e representante da
sociedade, somente poderá admitir o ingresso de novo sócio com o consentimento
expresso dos demais sócios ocultos ou participantes. O contrato social, todavia,
pode autorizar o sócio ostensivo a permitir o ingresso de novos sócios sem que
os demais sócios se manifestem, já que houve uma delegação anterior de poderes
nesse sentido.
Art. 996. Aplica-se à
sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for
compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se
pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual.
Parágrafo único. Havendo
mais de um sócio ostensivo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas
no mesmo processo.
Histórico
• A redação final da norma é a mesma constante do projeto original do
Código Civil. Não existia disposição semelhante no Código Comercial de 1850.
Doutrina
• Quando o contrato social for omisso e inexistir disposição
específica reguladora das relações entre os sócios ou deste com terceiros nas
normas relativas à sociedade em conta de participação, devem ser aplicadas as
disposições que regulam a sociedade simples (ais.
SUBTÍTULO II
CAPÍTULO 1
Seção 1
Art.
I— nome, nacionalidade, estado
civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a
denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;
II — denominação, objeto,
sede e prazo da sociedade
III— capital da sociedade,
expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens,
suscetíveis de avaliação pecuniária
IV — a quota de cada sócio
no capital social, e o modo de realizá-1a
V — as prestações a que se
obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;
VI— as pessoas naturais incumbidas
da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;
VIl — a participação de cada
sócio nos lucros e nas perdas;
VIl — se os sócios
respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.
Parágrafo único. É ineficaz
em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no
instrumento do contrato.
Histórico
• A redação deste artigo sofreu duas alterações. em face do projeto
original do Código Civil. Emenda de autoria do senador-Gabriel Hnies adicionou
o inciso VIU ao corpo do artigo. Posteriormente, na etapa final de tramitação,
emenda de nossa autoria substituiu a expressão “pessoas físicas”, nos incisos 1
e VI por “pessoas naturais”. O Código Civil de 1916 relacionava as cláusulas
essenciais do contrato da sociedade civil em seu art.
Doutrina
• A
sociedade simples deve ser constituída mediante contrato particular ou de
escritura pública, que deverá conter, necessariamente, as cláusulas essenciais
elencadas nos incisos
Art. 998. Nos trinta dias
subseqüentes à sua constituição, a sociedade deve requerer a inscrição do
contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede.
§ 1O O pedido de inscrição será acompanhado do
instrumento autenticado do contrato, e, se algum sócio nele houver sido
representado por procurador, o da respectiva procuração, bem como , se for o
caso, da prova de autorização da autoridade competente.
# 2o Com todas as indicações enumeradas no artigo
antecedente, será a inscrição tomada por termo no livro de registro proprio , e
obedecerá a numero de ordem continua para todas as sociedades inscritas.
Doutrina
Após a assinatura do contrato ou a lavratura da
escritura pública de constituição da sociedade simples, os sócios deverão
levar o instrumento constitutivo perante o cartório do Registro Civil das
Pessoas Jurídicas, para o competente registro. Esse ato de antilise e registro
do contrato social procedido pelo cartório de Registro Civil das Pessoas
Jurídicas tem natureza constitutiva, e não declaratória. porque a existência
legal das pessoas jurídicas somente começa com o registro de seus atos
constitutivos (Lei n. 6.015fl3, art. 119). O cartório de Registro Civil das
Pessoas Jurídicas pode recusar ou colocar em exigência o processo de registro,
se verificar que não foram atendidas as prescrições legais obrigatórias estabelecidas pelo art. 997. Todavia, a
não-observância do prazo de trinta dias
previsto neste dispositivo não contém sanção que possa impedir o registro do
contrato, mas o momento da constituição da sociedade dependerá do deferimento
da inscrição pelo cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. A inscrição
da sociedade deve ser realizada perante o cartório de Registro Civil das
Pessoas Jurídicas da respectiva sede da sociedade. O requerimento de inscrição
será acompanhado de cópia autenticada do contrato social ou da escritura
pública, permanecendo os instrumentos originais na posse dos sócios. Os
Procedimentos de inscrição e registro das sociedades simples complementarmente, nos arts.
Art. 999. As modificações do contrato social, que tenham
por objeto matéria indicada no art. 997, dependem do consentimento de todos os
sócios as demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o
contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime ..
Parágrafo único. Qualquer modificação do contrato social
será averbada, cumprindo-se as formalidades previstas no artigo antecedente.
Histórico
• A norma
deste artigo é a mesma constante do projeto original, não tendo sido objeto de
qualquer alteração na tramitação do projeto do Código Civil no Congresso
Nacional. O Código Civil de 1916 estabelecia, no art. 1.394, como regra geral o
quorum da maioria de votos para as deliberações nas sociedades civis. A
averbação da modificação das cláusulas do contrato social encontrava-se
prevista no parágrafo único do art. 19 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Essa
disposição do art. 999 contém uma regra que toma praticamente inflexível o
contrato social após seu registro. Isto porque se exige o voto da unanimidade
dos sócios para alterar qualquer das cláusulas essenciais elencadas no art.
997. Assim, uma modificação no capital social, para seu aumento ou redução, a
transferência de quotas entre sócios ou o progresso de novo sócio, depende da
unanimidade dos sócios. Isso quer dizer que qualquer alteração do contrato
social deve conter a assinatura de todos os sócios no respectivo termo aditivo.
No que se refere à modificação de outras cláusulas do contrato não previstas
no art. 997, esta pode-se dar por maioria absoluta dos votos, ou seja, pelo
consentimento de mais da metade dos sócios integrantes da sociedade. A vigente
legislação societária não contém norma com tal rigidez, que exija o voto da
unanimidade dos sócios, senão para deliberar sobre a dissolução da sociedade
(Código Civil de 1916, art. 1.399, VI; Código Comercial de 1850, art.
335, item 3). No antigo Código Civil, no silencio do contrato, as deliberações
dos sócios seriam, sempre, por maioria de votos (art. 1.394).
Art. 1.000. A sociedade simples que instituir
sucursal, filial ou agência na circunscrição de outro Registro Civil das
Pessoas Jurídicas, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição
originária.
Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição da sucursal, filial ou agência deverá ser averbada no Registro Civil da respectiva sede.
Histórico
A
redação original do dispositivo foi alterada, na Câmara dos Deputados, por
emenda do Deputado Geraldo Guedes, sendo posteriormente aperfeiçoada, no Senado
Federal, por meio de emenda do Senador Josaphat Marinho, passando a adotar o
enunciado do texto final. Com tal especificidade, não existe norma
correspondente no Código Civil de 1916. Seu art. 19 trata, genericamente, da
averbação das modificações do contrato social da sociedade civil.
Doutrina
Se
a sociedade simples vier a instituir estabelecimento filial, sucursal ou
agência
Seção II
Dos
direitos e obrigações dos sócios
Art. 1.001. As obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato, se este não fixar outra data, e terminam quando, liquidada a sociedade, se extinguirem as responsabilidades sociais.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda na tramitação do projeto no Congresso Nacional,
permanecendo com sua redação original. Seu conteúdo é praticamente o mesmo do
Art. 1.375 do Código Civil de 1916.
Doutrina
O contrato de sociedade é personalíssimo e vincula os sócios entre si desde o momento
em que ele é celebrado. Antes mesmo, portanto, do registro e da constituição
formal da sociedade, os sócios obrigam-se entre si, devendo cumprir as
disposições estipuladas no contrato, principalmente a obrigação de
integralizar o capital subscrito. Durante o período de constituição, antes da
inscrição da sociedade no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, e após iniciado
o processo de dissolução da sociedade, a vinculação entre os sócios decorre das
obrigações assumidas no contrato. Essas obrigações extinguem-se, somente, após
a liquidação da sociedade, com o cumprimento das responsabilidades sociais
perante terceiros.
Art. 1.002. O sócio não pode ser
substituído no exercício das suas funções, sem o consentimento dos demais
sócios, expresso em modificação do contrato social.
Histórico
• A norma
deste artigo é a mesma constante do projeto original, não tendo sido objeto de
qualquer alteração na tramitação do projeto no Congresso Nacional. Não existia
disposição correspondente no Código de 1916.
Doutrina
• A adequada
interpretação dessa norma deve considerar por função o exercício normal das
atribuições de sócio, como o exercício do direito de voto, de fiscalização dos
atos de administração da sociedade e de participação em seus resultados. As
funções básicas e essenciais que devem ser exercidas por cada sócio na
sociedade, mesmo que este não faça parte da administração, são indetegáveis.
Somente com o consentimento expresso de todos os demais sócios, autorizado pelo
contrato social ou mediante termo aditivo, pode o sócio delegar a terceiro não
sócio o exercício de suas funções societárias. No tocante à delegação dos
poderes de administração pelo socio-gerente, esta se encontra disciplinada nos
arts. 1.018 e 1.019.
Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a
correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais
sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.
Parágrafo único. Ali dois anos
depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente
com o cessionário , perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha
como sócio.
Histórico
A
redação final da norma é a mesma do projeto original. O Código de 1916 (art.
1.388), assim como o Código Comercial de 1850 (art. 334), igualmente exigiam
o consentimento dos demais sócios para a cessão de quotas da sociedade a
terceiros, sob pena de nulidade. Relativamente ao prazo em que o sócio cedente
e que se retira da sociedade fica responsável pelas obrigações sociais, tal
regra constava do art. 1.407 do Código Civil de 1916, mas tão-somente no
tocante à dissolução total da sociedade. No âmbito das sociedades comerciais,
o art. 339 do Código Comercial de 1850 limitava a responsabilidade do sócio
retirante pelas obrigações sociais existentes até o momento de sua retirada.
Esse prazo de dois anos em que continua subsistindo a responsabilidade do sócio
retirante foi introduzido em nossa legislação pela Lei de Falências
(Decreto-Lei n. 7.661/45, art. 52).
Doutrina
A
composição do quadro de sócios da sociedade, nas sociedades simples, assim
como nas demais sociedades de pessoas, deve constar, necessariamente , do
contrato social. Assim, qualquer alteração na composição dos sócios e mesmo na
transferência de quotas entre si deve ser objeto de alteração do contrato
social. Este art. 1.003 exige que, no caso da cessão total, com a saída do
sócio cedente, ou de cessão parcial, das
quotas por ele detidas, todos os demais sócios devem consentir com o ato de
transferência, formalizando-se a cessão mediante termo aditivo ao contrato social.
A Constituição Federal,
Art 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo
previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que
deixar de fazé-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá
perante esta pelo dano emergente da mora.
Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maioria dos
demais sócios preferir, à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou
reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos,
o disposto no § 1o do art.
1.031.
Histórico
• Este dispositivo
não foi objeto de qualquer modificação na tramitação do projeto. O Código de
1916 não continha disposição semelhante fixando procedimentos para a
integralização do capital subscrito. A norma em referência origina-se das
disposições relativas às sociedades comerciais, dispondo o Código Comercial de
1850 (art. 289) sobre o processo de execução e exclusão do sócio remisso.
Doutrina
• A primeira e
principal obrigação de todo sócio a partir do momento em que assina o contrato
social é integralizar o valor das quotas por ele adquiridas, no prazo fixado
pelo mesmo contrato. Fixando o contrato um prazo para a integralização do
capital, e deixando o sócio de cumprir esse prazo, ele passa a ser considerado
sócio remisso, ou seja, inadimplente da obrigação de pagar à sociedade sua
parte para a formação do capital. Se a inadimplência superar o prazo de trinta
dias após o recebimento da correspondente notificação, fica o sócio constituído
em mora e responderá pelos danos e prejuízos que a sociedade vier a sofrer em
razão do desfalque em seu capital. Nessa hipótese, os demais sócios poderão
decidir entre duas alternativas: executar o sócio remisso pelos danos decorrentes da mora, ou
simplesmente excluí-lo da sociedade, com redução do capital da sociedade caso
os demais sócios não subscrevam e integralizem as quotas do sócio inadimplente.
Se o sócio remisso já houver contribuído,
parcialmente, para a formação do capital, este será proporcionalmente reduzido
na parte que faltar à integralização, salvo se os demais sócios suprirem o
valor da quota (Art. 1.031, § la ).
Art. 1.005. O sócio que, a título de quota social,
transmitir domínio, posse ou uso, responde pela evicção; e pela solvência do devedor, aquele que transferir crédito.
Histórico
• A norma do Art.
1.005 é a mesma constante do projeto original, não tendo sido objeto de
qualquer emenda na tramitação do projeto no Congresso Nacional. O Código de 1916
(Art. 1.377) também estabelecia a responsabilidade do sócio pela evicção no
caso da integralização do capital com bens de que não fosse o legítimo
proprietário.
Doutrina
• O
capital da sociedade simples pode ser integralizado em dinheiro, moeda corrente,
ou em bens, móveis ou imóveis, suscetíveis de avaliação pecuniária. Quando a
integralização do capital for realizada em bens, o sócio responde pela evicção
de direito, no caso de posterior reivindicação de terceiro com relação a sua
propriedade. Da mesma maneira ocorre quando o sócio realiza sua parte no capital com títulos de
crédito de emissão de terceiros, em que responderá pela solvência do devedor,
caso a obrigação creditícia não seja adimplida. Tanto em um caso como no outro,
frustrada a integralização do capital em bens ou em títulos de crédito, não
sendo cumprida a obrigação de pagamento em favor da sociedade, o sócio poderá
ser constituído em mora e contra ele aplicadas as mesmas normas sancionadoras
do sócio remisso (Art. 1.004).
Art. 1.006. O sócio, cuja contribuição consista em
serviços, não pode, salvo convenção em contrário, empregar-se em atividade estranha
à sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e dela excluído.
Histórico
• A norma deste
dispositivo é a mesma constante do projeto original, não tendo sido objeto de
qualquer alteração na tramitação do projeto. A previsão da participação do
sócio com contribuição em serviços, e não em capital, encontrava-se regulada
pelo Código Civil de 1916 nos arts. 1.376, 1.381 e 1.409, parágrafo único .
Doutrina.
Na
sociedade simples, ao contrário da sociedade empresária, permite-se que um ou
alguns dos sócios possam dela participar sem que contribuam para a formação de seu
capital com dinheiro ou bens, mas apenas com serviços, isto é, com trabalho. É
o caso típico das sociedades de profissionais liberais e artísticas, em que o
capital intelectual ou laboral é contribuição fundamental para a viabilização
do objeto societârio. Essa participação em serviços deve ser devidamente
especificada no contrato social, com pormenorizada descrição da atividade que
será desempenhada pelo sócio. Nesse caso, o sócio deverá dedicar-se, com
exclusividade, à sociedade, não podendo exercer qualquer ofício ou profissão
estranho ao objeto social. A pena para o sócio de serviço ou trabalho que
dedicar-se a atividade estranha à sociedade é a perda do direito à participação
na distribuição dos lucros, ou, se assim decidirem os demais sócios, a própria
exclusão do sócio da sociedade.
Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio
participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas
aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na
proporção da média do valor das quotas.
Histórico
• Esta disposição
não sofreu qualquer modificação ou emenda durante a tramitação do projeto no
Congresso Nacional. O Código de 1916 estabelecia a mesma regra da
proporcionalidade com relação à divisão dos lucros (Art. 1.381), mas atribuía
ao sócio de serviço.nu indústria, apenas, o direito à distribuição nos lucros
em montante equivalente ao quinhão do sócio com menor participação no capital
(Art. 1.049, parágrafo único).
Doutrina
• Sempre
prevaleceu como princípio fundamental do direito societário que a divisão dos
lucros na sociedade deve ser feita de maneira proporcional à contribuição de
cada sócio na formação do capital social. Essa regra de proporcionalidade é
absoluta, como modo de assegurar melhor remuneração em favor do sócio com
maior participação no capital. Assim, por exemplo, se um sócio detém 80% das
quotas da sociedade, deve ele ter direito à participação nos lucros no mesmo
montante dos resultados
auferidos
pela sociedade. No caso do sócio que não contribuiu para a formação do capital,
e que integra a sociedade como sócio de serviços ou indústria, terá ele direito
à participação nos lucros, mas essa sua participação será calculada pela média
dos lucros distribuídos aos demais sócios, que é calculada proporcionalmente ao
valor das quotas detidas por cada um. Considerando, por exemplo, uma sociedade
de quatro sócios, com três sócios capitalistas e um sócio de serviços. em que o
sócio “A” tem direito a 60% dos lucros, o sócio “B” tem direito a 30% e o sócio
“C’~ tem direito a 10% dos lucros; então, o sócio de serviços, quando único,
deverá receber 33% dos lucros distribuídos, cuja participação deverá ser
debitada, também proporcionalmente, do quinhão dos demais sócios, para que seja
atingida a média determinada na norma.
Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua
qualquer socio de participar dos lucros e das perdas.
Histórico
• A redação final
da norma é a mesma do projeto original. Esse princípio que prevê, em qualquer hipótese,
a participação do sócio na distribuição dos resultados da sociedade ou sua
responsabilidade pelos prejuízos constitui-se em regra consagrada tanto no
Código Civil de 1916 (Art. 1.372) como no Código Comercial de 1850 (Art. 288).
Doutrina
• Todos aqueles
que integram uma sociedade, de qualquer tipo ou natureza, têm o direito de
participar dos lucros gerados pela atividade produtiva exercida
Art. 1.009. A distribuição de lucros ilícitos ou
ficticios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem
e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade.
Histórico
• O enunciado
normativo deste artigo é o mesmo do projeto original, não tendo sofrido
qualquer alteração quando da tramitação do projeto no Congresso Nacional. A
sanção em face da obtenção ou distribuição de lucros ilícitos era objeto de
disposição expressa do Código de 1916 (arts. 1.392 e 1.393).
Doutrina
• A sociedade
somente pode distribuir entre os seus sócios os lucros que sejam devidamente
apurados em balanço patrimonial, elaborado de acordo com as normas e princípios
contábeis geralmente aceitos. Lucros ilícitos ou fictícios são aqueles
inexistentes, isto é, gerados por meio de artifícios contábeis, mediante a
superestimação de receitas e ocultação de despesas. Considerando que o lucro é
uma resultante das contas do balanço patrimonial, ele somente poderá ser
reconhecido como válido e existente se os lançamentos nos registros contábeis
correspondentes forem dignos de crédito. Ocorrendo divergência, falsidade ou
ausência de documentos hábeis nos lançamentos contábeis efetuados, os lucros
apurados não serão considerados lícitos, caracterizando-se, no caso da
distribuição de lucros inexistentes ou acima do valor contábil real, a
responsabilidade solidária e ilimitada entre os sócios administradores que
autorizaram sua distribuição e os sócios beneficiários, que conheciam ou
deveriam conhecer a ilegitimidade dos resultados distribuídos.
Seção III
Art. 1.010. Quando, por lei ou pelo contrato social,
competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações
serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de
cada um.
* §
1o Para formação da maioria
absoluta são necessários votos correspondentes a mais de metade do capital.
2o Prevalece a decisão
sufragada por ‘maior numero de sócios no caso de empate, e, se este persistir
decidirão juiz.
3o Responde por perdas e danoso sócio que,
tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade, participar da
deliberação que a aprove graças a seu voto.
Histórico
• A redação
final da norma é a mesma constante do projeto original. Não tem correspondente
no Código Civil de 1916.
Doutrina
• As deliberações
sobre os negócios da sociedade, no que tange a sua administração, ou seja, às
decisões relativas à condução de suas atividades, devem observar o quorum da
maioria de votos. É importante que não sejam confundidas as deliberações dos
sócios para fins de alteração do contrato social das demais deliberações
atinentes à execução do objeto mercantil, em que, por força da lei ou do
próprio contrato, os sócios, gerentes ou não, podem ser chamados para decidir
sobre questões de maior relevância para os destinos da sociedade, O contrato
social pode limitar os poderes dos sócios gerentes encarregados da
administração da sociedade, como nos casos mais comuns de concessão de
garantias, de oneração ou de alienação de bens pertencentes à sociedade. A maioria
absoluta nas deliberações administrativas importa na aprovação por parte de
sócios que detenham mais da metade do capital social, em que cada quota deve
ser equivalente a um voto. Se houver empate nas deliberações de acordo com a
participação de cada sócio no capital, o desempate deverá dar-se por meio de
voto por cabeça, ou pelo número de sócios que aprovar a deliberação. Se
persistir o empate, a decisão caberá ao juiz que conhecer do feito. Se algum
sócio tiver interesse em deliberação que for contrária ao interesse da
sociedade, este não poderá participar do processo de votação, sob pena de
responder por perdas e danos perante a sociedade pelos prejuízos que esta vier
a sofrer.
Art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter, no
exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e
probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.
§1o
Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei
especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporaria
mente,
o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou
suborno, concussão, peculato; contra a economia popular, contra o sistema
financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as
relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os
efeitos da condenação.
§ 2o Aplicam-se à atividade dos
administradores, no que couber, as disposições concernentes ao mandato.
Histórico
• Este dispositivo,
em seu § lo , foi objeto de emendas de redação no Senado Federal e em sua fase
de redação final na Câmara dos Deputados, com a finalidade de manter o
impedimento do administrador de sociedade enquanto perdurarem os efeitos da
condenação, bem como atualizar os crimes incompatíveis com o exercício dos
poderes de gestão de sociedade tais como definidos pela Constituição de 1988 e
sua legislação complementar. O Código Civil de 1916 não continha regra
semelhante. O caput deste art. 1.011 reproduz, de modo fiel, o dever de
diligência dos administradores das sociedades anônimas contido no art. 153 da
Lei n. 6.404/76.
Doutrina
• Somente pode
exercer o cargo de administrador da sociedade simples a pessoa que não tiver
sido condenada por crimes que, em razão do tipo penal e da natureza da
infração, possam importar na perda de idoneidade para fins de representação da
pessoa jurídica. Assim, consideram-se incompatível com o exercício da função
de administrador de sociedade a pessoa que esteja impedida de ter acesso a
cargos públicos (Lei n. 8.112/ 90) ou que tenha sido condenada pela prática de
crime falimentar (Decreto-Lei n. 7.661/45), de prevaricação (CP, art. 319),
peita ou suborno (Cl’, art. 333), de concussão (CP, art. 316), peculato (CP,
art. 312), de crimes contra a economia popular (Lei n. 1.521/51), contra o
sistema financeiro nacional (Lei n. 7.492/86), contra as normas de defesa da
concorrência (Lei n. 8.884/94), contra as relações de consumo (Lei n. 8.071/
90), contra a fé pública (CP, arts.
elencados
neste dispositivo dizem respeito, apenas, ao exercício de funções de gerência
e administração da sociedade, não impedindo, todavia, a participação da pessoa
condenada como sócio, desde que sem poderes de representação. Uma vez que os
administradores de sociedade são investidos de funções pelo respectivo
contrato social, poderes estes delegados pelos demais sócios, suas atribuições
são equiparadas ao mandato, para efeitos de aplicação subsidiária das normas
inerentes, no silêncio do contrato de sociedade.
Art. 1.012. O administrador, nomeado por instrumento em
separado, deve averbá-lo à margem da inscrição da sociedade, e, pelos atos que
praticar, antes de requerer a averbação, responde pessoal e solidariamente com
a sociedade.
Histórico
• A norma deste
artigo é a mesma do projeto original, não tendo sido objeto de qualquer
alteração na tramitação do projeto no Congresso Nacional. Não possui disposição
correspondente no Código de 1916.
Doutrina
• Em princípio, as
funções de administração e gerência da sociedade devem ser atribuídas a sócios
dela integrantes, e desse modo consignado no respectivo contrato social. Sempre
que o exercício das atribuições de gerência da sociedade forem atribuídas a
outro sócio não autorizado pelo contrato social, ou a terceiro, não sócio,
nomeado gerente por instrumento em separado, seja em termo aditivo ou mediante
procuração, o título de delegação ou de atribuição de poderes de representação
deve ser averbado junto ao respectivo registro no Cartório de Registro Civil
das Pessoas Jurídicas no qual foi inscrita a constituição da sociedade. Enquanto
essa delegação de poderes de gerência e representação não for averbada no
registro civil competente, o administrador nomeado por instrumento em separado
responde pessoal e solidariamente, junto com a sociedade que representa, pelas
dívidas e obrigações sociais contraídas em razão do exercício do mandato
recebido. Após a devida e regular averbação do instrumento de delegação, a
sociedade assumirá as obrigações contraídas pelo administrador ou gerente por
ela designado contratadas em seu nome.
inste,
o aceso a cargos públicos; — por crime falimenntar, de prevaricação, perda ou
suborno, concussão, peculato; contra a economia populat contra o sistema
financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as
relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os
efeitos da condenação.
§ 2o
Aplicam-se à atividade dos administradores, no que couber, as
disposições concernentes ao mandato.
Doutrina
Somente pode exercer o cargo de administrador da
sociedade simples a pessoa que não tiver sido condenada por crimes que, em razão
do tipo penal e da natureza da infração, possam importar na perda de idoneidade
para fins de representação da pessoa jurídica. Assim, consideram-se incompatível
com o exercício da função de administrador de sociedade a pessoa que esteja
impedida de ter acesso a cargos públicos (Lei n. 8.112/ 90) ou que tenha sido
condenada pela prática de crime falimentar (Decreto-Lei n. 7.661/45), de
prevaricação (CP, art. 319), peita ou suborno (CP, art. 333), de concussão (CP,
art. 316), peculato (CP, art. 312), de crimes contra a economia popular (Lei n.
1.521/5 1), contra o sistema financeiro nacional (Lei n. 7.492/86), contra as
normas de defesa da concorrência (Lei n. 8.884/94), contra as relações de
consumo (Lei n. 8.07 1/ 90), contra a fé pública (CP, arts.
Uma vez que os
administradores de sociedade são investidos de funções pelo respectivo contrato
social, poderes estes delegados pelos demais sócios, suas atribuições são
equiparadas ao mandato, para efeitos de aplicação subsidiária das normas
inerentes, no silêncio do contrato de sociedade.
Art. 1.012. O administrador, nomeado por instrumento em
separado, deve averbá-lo à margem da inscrição da sociedade, e, pelos atos que
praticar, antes de requerer a averbação, responde pessoal e solídariamente com
a sociedade.
Histórico
• A norma deste
artigo é a mesma do projeto original, não tendo sido objeto de qualquer
alteração na tramitação do projeto no Congresso Nacional. Não possui disposição
correspondente no Código de 1916.
Doutrina
Em princípio, as funções de administração e gerência
da sociedade devem ser atribuídas a sócios dela integrantes, e desse modo
consignado no respectivo contrato social. Sempre que o exercício das
atribuições de gerência da sociedade forem atribuídas a outro sócio não
autorizado pelo contrato social, ou a terceiro, não sócio, nomeado gerente por
instrumento em separado, seja em termo aditivo ou mediante procuração, o
título de delegação ou de atribuição de poderes de representação deve ser
averbado junto ao respectivo registro no Cartório de Registro Civil das Pessoas
Jurídicas no qual foi inscrita a constituição da sociedade. Enquanto essa
delegação de poderes de gerência e representação não for averbada no registro
civil competente. o administrador nomeado por instrumento em separado responde
pessoal e solidariamente, junto com a sociedade que representa, pelas dívidas t
obrigações sociais contraídas em razão do exercício do mandato recebido. Após a
devida e regular averbação do instrumento de delegação, a sociedade assumirá as
obrigações contraídas pelo administrador ou gerente por ela designado contratadas
em seu nome.
Art. 1.013. A administração da sociedade, nada dispondo
o contrato social, compete separadamente a cada um dos sócios.
§ 1o
Se a administração competir separadamente a vários administradores,
cada uni pode impugnar operação pretendida por outro, cabendo a decisão aos
sócios, por maioria de votos.
§ 2o
Responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que
realizar operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com
a maioria.
Histórico
• O conteúdo da
norma é o mesmo constante do projeto original, com exceção de emenda de redação
apresentada na fase final de tramitação na Câmara dos Deputados, que, para
melhor entendimento, substituiu a expressão “disjuntivamente” por
“separadamente”, mais apropriada para a adequada interpretação das atribuições
dos poderes nos contratos de sociedade que tivessem dois ou mais sócios como
administradores. No Código de
Doutrina
• O contrato
social, como regra geral e cláusula básica (art. 997, VI), deve indicar os
sócios investidos dos poderes de gerência e administração que representarão a
sociedade perante terceiros. Na omissão do contrato social, ou seja, não
existindo cláusula que designe, especificamente, os sócios administradores,
qualquer dos sócios que integram a sociedade pode exercer os poderes típicos de
gestão e representação da sociedade, isso de modo separado ou isolado, sem
necessidade da anuência dos demais sócios. Todavia, nesse caso, qualquer outro
sócio pode impugnar os negócios ou contratos realizados, isoladamente, por
outro sócio, aplicando-se, para o processo de decisão quanto à validade e
eficácia do ato de gestão praticado por um único sócio, o disposto no art. 1.010
do Código Civil. Se a deliberação da maioria for contrária ao ato ou negócio
praticado isoladamente pelo sócio que deu causa à obrigação contratada em nome
da sociedade, o sócio que assim procedeu e executar o negócio responde por
perdas e danos. O conteúdo dessa norma contém disposição que objetiva, em
síntese, evitar a omissão do contrato com relação à expressa delegação dos
poderes de gestão de administração da sociedade.
Art. 1.014. Nos atos de competência conjunta de vários
administradores, torna-se necessário o concurso de todos, salvo nos casos
urgentes, em que a omissão ou retardo das providências possa ocasionar dano
irreparável ou grave.
Histórico
O enunciado desta norma foi objeto de emenda de
redação na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados apenas
para substituir a expressão “tardança” por “retardo”, cujo significado é mais
simples em face de nosso vocabulário comum. Disposição semelhante encontrava-se
prevista no art. 1.385 do Código Civil de 1916.
Doutrina
Quando a administração da sociedade competir a mais
de um gerente ou administrador, atuando estes conjuntamente, os atos de
competência conjunta devem contar com a anuência de todos os gerentes, sendo
válida, todavia, a prática de ato isolado, quando a reunião de todos e a
deliberação conjunta possam vir a ocasionar, para a sociedade, dano
irreparável ou de grave conseqüência para o patrimônio ou para a normalidade da
execução de seu objeto societário. Nesses casos extremos e urgentes, assim, a
decisão isolada de um único sócio, atuando em nome do interesse comum, quando
devidamente justificadas, pode ser considerada válida com o fito de evitar
prejuízo maior para a sociedade.
Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores
podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não
constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do
que a maioria dos sócios decidir.
Parágrafo único- O excesso por parte dos administradores
somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes
hipóteses:
1 — se a limitação de poderes estiver inscrita ou
averbada no registro próprio da sociedade;
II — provando-se que era conhecida do terceiro;
III— tratando-se de operação evidentemente estranha aos
negócios da sociedade.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de qualquer alteração na tramitação do projeto no
Congresso Nacional, ficando mantida a mesma redação do projeto original. Nonnas
tratando do mesmo assunto encontravam-se previstas nos arts. 1.383 e 1.386 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Este artigo
autoriza os administradores ou gerentes da sociedade a praticar todos os atos que
estejam englobados nos poderes de administração, tal como vierem assim a ser
definidos pelo respectivo contrato social. No que se refere à alienação ou
oneração de imóveis, se a sociedade não for do ramo imobiliário, qualquer
decisão referente a bens imóveis, no tocante a sua alienação, oneração ou
indisponibilidade, deve ser aprovada pela maioria dos sócios, quando estes
representem a maioria do capital social com direito a voto. Os gerentes devem
exercer suas funções na administração da sociedade dentro do limite dos poderes
fixados pelo contrato social. Quando o sócio investido dos poderes de gerência
praticarem atos que extrapolarem os seus poderes, esses atos somente serão
válidos perante terceiros nos casos expressos enumerados pelos incisos 1, II e
III do parágrafo único deste art. 1.015.
Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente
perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de
suas funções.
Histó rico
• A redação do
dispositivo é a mesma do anteprojeto original. Emenda do Senado Federal propôs
que se acrescentasse a expressão “ou dolo”, mas a emenda veio a ser
posteriormente rejeitada pela Câmara dos Deputados. No Código Civil de 1916,
no art. 1.380, já existia a estipulação da obrigação de o sócio ressarcir a
sociedade dos prejuízos causados por atos praticados com culpa. Já seu art.
1.398 estabelecia regra sobre a mesma matéria, mas para esclarecer que a
solidariedade somente existi-
• ria se o ato
fosse praticado em proveito da sociedade, e isso com relação a todos os sócios
e não apenas aos sócios administradores.
Doutrina
• Todo
administrador de sociedade é responsável pelos atos que praticar, podendo ser
responsabilizado pessoalmente por atos que, por culpa sua, possam vir a causar danos
à sociedade. Se a administração da sociedade competir a dois ou mais sócios,
estes são solidariamente responsáveis entre si, perante os demais sócios e
perante terceiros, pelas dívidas e obrigações contraídas em razão de negócios
realizados e obrigações contraídas de modo negligente, com imprudência ou
imperícia, caracterizadores de atos ilícitos culposos (art. 186). A expressão
“culpa”, evidentemente, é empregada em sentido amplo, abrangendo a culpa em
sentido estrito e o dolo. Aliás, não faria sentido que a responsabilidade
decorresse de conduta imprudente, negligente ou imperita. mas não existisse em
casos, mais graves, de intenção consciente e deliberada de causar prejuízo.
Assim, a palavra “culpa” empregada no texto é a culpa em sentido amplo, onde já
está incluído o dolo. A utilização da expressão em seu sentido mais amplo segue
a linha tradicional, utilizada no Código de 1916, e que deve, sempre que
possível, ser preservada.
Art. 1.017. O administrador que, sem consentimento
escrito dos sócios, aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de
terceiros, terá de restitui-los à sociedade, ou pagar o equivalente, com todos
os lucros resultantes, e, se houver prejuízo, por ele tkmbém responderá.
Parágrafo único. Fica sujeito às sanções o administrador
que, tendo em qualquer operação interesse contrário ao da sociedade, tome
parte na correspondente deliberação.
Histórico
• A redação
final da norma é a mesma do projeto original. No Código Civil de 1916, o inciso
II do art. 1.386 estabelecia que o sócio investido de poderes de administração
somente poderia aplicar ou utilizar os bens da sociedade de acordo com o
interesse social.
Doutrina
• O patrimônio
da sociedade. formado a partir da integralização de seu capital, somente pode ser
aplicado para os fins a que se destina a sociedade e para atender ao interesse
social, fixado para a consecução de seu objeto.
Havendo
aplicação de créditos ou utilização de bens da sociedade em proveito do sócio
administrador ou de terceiro, estará ocorrendo desvio de finalidade, situação
que se enquadra na consagrada teoria da uitra vires societatis, que
estabelece sanções para todo sócio que se valer da sociedade ou dos bens
sociais para obter vantagens individuais em detrimento da própria sociedade e
dos demais sócios. Nesses casos, terá o sócio que agiu contra o interesse
social a obrigação de restituir os bens indevidamente utilizados em proveito
pessoal ou reparar os prejuízos causados, acrescidos, inclusive, dos lucros
porventura obtidos. O parágrafo único desse dispositivo impede, também, o
administrador da sociedade de participar de qualquer deliberação em que tenha
interesse direto ou indireto, que possa importar em vantagem a seu favor em
detrimento do patrimônio societário. Verificada tal hipótese, o administrador
responde pessoalmente, devendo ressarcir a sociedade da vantagem indevidamente
auferida contra o interesse da sociedade. Existe, aqui, um dever jurídico de
abstenção do administrador, quando a deliberação possa prejudicar ou desfalcar
o patrimônio social em operações e negócios em que tenha ele interesse.
Art. 1.018. Ao administrador é
vedado fazer-se substituir no exercício de suas funções, sendo-lhe facultado,
nos limites de seus poderes, constituir mandatários da sociedade, especificados
no instrumento os atos e operações que poderão praticar.
Doutrina
• O exercício
das funções de administração e gerência da sociedade é indelegável, somente
competindo ao sócio que receber tal atribuição nos termos do contrato social.
Poderá o sócio administrador, todavia, nos limites de seus poderes e desde que
autorizado pelo contrato social, delegar poderes a terceiros, mediante
procuração pública ou particular (v. arts.
Art. 1.019. São irrevogáveis os poderes do sócio
investido na administração por cláusula expressa do contrato social, salvo
justa causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos sócios.
Parágrafo único. São revogáveis, a qualquer tempo, os
poderes conferidos a sócio por ato separado, ou a quem não seja sócio.
Histórico
• Não ocorreu
qualquer modificação no conteúdo desta disposição na tramitação do projeto no Congresso
Nacional. O art. 1.383 do Código de 1916 estabelecia, igualmente, a condição de
irrevogabilidade do mandato dos poderes atribuídos ao administrador da
sociedade.
Doutrina
• A norma deste artigo institui duas regras básicas,
a saber: a) os poderes conferidos ao sócio administrador pelo contrato social,
em princípio, são irrevogáveis; e, b) se a delegação dos poderes de gerência
for atribuida por ato em separado, mediante procuração, e não pelo contrato
social, tal delegação é revogável a qualquer tempo. Deve ser levado em
consideração, contudo, que o contrato social pode alterar a regra de
atribuição dos poderes de administração da sociedade (art. 997~ VI), pata
substituição consensual dos administradores, desde que por deliberação unânime
dos sócios (art. 999). Não havendo modificação da designação dos administradores
pelo contrato social, a delegação dos poderes de gerência é irrevogável,
somente podendo ser promovida mediante ação judicial de destituição do sócio
administrador, por justa causa, ação esta de iniciativa de qualquer dos
sócios. Nas hipóteses de delegação dos poderes de administração por meio de
instrumento de mandato, para outro sócio ou para terceiro não sócio, essa
delegação é revogável a qualquer tempo, independentemente de justo motivo.
Art. 1.020. Os administradores são obrigados a prestar
aos sócios contas justificadas de sua administração, e apresentar-lhes o
inventário anualmente, bem como o balanço patrimonial e o de resultado econômico.
Histórico
• Este dispositivo
não foi objeto de qualquer alteração no Congresso Nacional durante a
tramitação do projeto. Não tem correspondente no Código de 1916, que não
previa a necessidade de levantamento anual de balanço e de inventário
patrimonial na sociedade civil. O direito fundamental de fiscalização dos
sócios no que se refere aos atos dos administradores encontrava-se previsto no
art. 290 do Código Comercial de 1850, assim como subsiste consagrado no art.
109, III, da Lei n. 6.404fl6.
Doutrina
• O sócio administrador
e todos os que participem da administração da sociedade devem,
obrigatoriamente, prestar contas dos resultados da sociedade aos demais
sócios. Essa prestação de contas será, no mínimo, a cada ano. Por ocasião do
encerramento do exercício social anual, a administração da sociedade fica
obrigada a levantar um balanço anual e promover o inventário dos bens móveis e
imóveis que integram o patrimônio social, apresentando as contas de resultados
econômicos, sob a forma de balanço contábil, as quais indicarão se a sociedade
auferiu lucros ou teve prejuízos. As normas básicas de contabilidade e de
escrituração aplicáveis à sociedade simples devem seguir as mesmas regras
aplicáveis à sociedade empresária, nos termos dos arts.
Art. 1.021. Salvo estipulação que determine época
própria, o sócio pode, a qualquer tempo, examinar os livros e documentos, e o
estado da caixa e da carteira da sociedade.
Histórico
• A redação da norma
é a mesma do projeto original. O Código Civil de 1916 não dispunha sobre a
fiscalização dos atos de administração pelos demais sócios, estabelecendo,
apenas, tal como no art. 1.391,o direito de indenização pelos prejuízos
resultantes de atos praticados pelos sócios administradores.
Doutrina
• Em princípio,
a época própria para que os sócios exerçam o direito de fiscalização dos atos
de gestão e administração da sociedade será por ocasião da apresentação do
balanço patrimonial anual. Se. contaste não estipular época própria para a
prestação de contas da administração, todo sócio de sociedade,
independentemente de seu percentual de participação no capital social, tem
direito a examinar livros, registros contábeis e documentos, como contratos,
ordens de compra, notas fiscais e correspondências constantes dos arquivos dos
órgãos de administração. Para o pleno conhecimento da situação patrimonial e os
negócios realizados pela sociedade, tem o sócio também a prerrogativa de
examinar as contas correntes bancárias e os registros do fluxo de caixa da
sociedade, bem como de suas carteiras de fornecedores e clientes.
Seção IV
Art. 1.022. A sociedade adquire direitos, assume obrigações
e procede judicialmente, por meio de administradores com poderes especiais,
ou, não os havendo, por intermédio de qualquer administrador.
Histórico
• Não ocorreu qualquer modificação nesta norma
durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. O Código Civil de 1916,
nos arts.
Doutrina
A
representação da sociedade perante terceiros, em especial para a prática dos
atos próprios à execução do objeto social, deve competir a um sócio ou gerente
investido de poderes. Essa disposição distingue dois tipos de administradores
na sociedade: a) o administrador com poderes especiais ou específicos para a
prática de determinados atos; e b) o administrador com poderes genéricos e não
discriminativos, o qual poderá praticar qualquer ato de representação da
sociedade para fins de aquisição de direitos, assunção de obrigações e
exercício de poderes de representação judicial ativa e passiva. Seja de um
modo ou de outro, a sociedade somente se relaciona perante terceiros, e os
atos pertmentes são eficazes na medida da regularidade de sua representação,
respondendo pessoalmente o sócio que praticar ato sem dispor dos poderes
necessários, se o contrato social e a atribuição de poderes de representação
estiverem inscritos ou o instrumento de mandato averbado no Registro Civil das
Pessoas Jurídicas.
Art. 1.023. Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas,
respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas
sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária.
Histórico
• A redação deste
dispositivo é a mesma do projeto original. O art. 1.396 do Código Civil de 1916
estipulava regra semelhante sobre a responsabilidade dos sócios pelas dívidas
da sociedade.
Doutrina
• A
responsabilidade dos sócios na sociedade simples é ilimitada, ainda que
subsidiária, ou seja, se os bens da sociedade não forem suficientes para o
pagamento de dívidas contraídas perante seus credores, os bens particulares dos
sócios poderão ser alcançados pela execução, até a integral liquidação das
obrigações contraídas. Nesse caso, cada sócio responderá pelas dívidas da
sociedade proporcionalmente a sua participação no capital social. O contrato
social, todavia, poderá estabelecer cláusula de responsabilidade solidária, a
qual independe da participação de cada sócio no capital, respondendo todos, em
conjunto, perante os credores, pelo pagamento das dívidas da sociedade. Caso
os sócios de sociedade simples pretendam limitar suas responsabilidades por
dívidas sociais, podem eles constituir a sociedade segundo um dos tipos
previstos nos arts.
Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem
ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens
sociais.
• Esta norma não foi alterada no processo legislativo
do novo Código Civil no Congresso Nacional. O Código de 1916 não continha
disposição semelhante.
Doutrina
• A responsabilidade subsidiária do sócio de
sociedade decorre da regra da responsabilidade ilimitada. A sociedade,
juntamente com seus sócios, devem responder pelo integral pagamento de todas as
dívidas contraídas em decorrência do exercício da atividade econômica
desempenhada. Todavia, os bens particulares dos sócios somente poderão ser
alcançados pelos credores após a execução de todos os bens, créditos e direitos
constantes do patrimônio da sociedade.
Art. 1.025. O
Sócio admitido em sociedade já constituída , não se exime das dívidas sociais
anteriores á admissão.
Doutrina
• De acordo
com esta disposição normativa, se alguém adquirir a condição de sócio após a
sociedade já estar constituída, assumirá ele todas as obrigações passivas
existentes à época de sua admissão. Essa regra é uma decorrência do princípio
da responsabilidade ilimitada, segundo o qual os sócios devem suportar os ônus
e obrigações perante terceiros independentemente do momento em que se
associaram. Já no caso do sócio que se retira da sociedade, sua
responsabilidade subsistirá pelo prazo de dois anos após a sua saída (ai.
1.003, parágrafo único), em caráter solidário com o sócio que ingressou.
Art. 1.026. O credor particular de sócio pode, na
insuficiência de outros bens do devedor,
fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou
na parte que lhe tocar em liquidação.
Parágrafo
único. Se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor requerer a
liquidação da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma do art. 1.031,
será depositado em dinheiro, no juízo da execução, até noventa dias após aquela
liquidação.
Doutrina
• Este artigo diz
respeito à execução dos bens particulares do sócio em virtude de dívidas
pessoais, e não da sociedade, como tratado nos dispositivos anteriores. Se os
bens particulares do sócio devedor forem insuficientes para o pagamento de
suas dívidas, fica facultado ao credor executar os lucros a que o sócio
porventura tiver direito na sociedade, ou, no caso de a sociedade encontrar-se
em processo de dissolução, a parte que o sócio
devedor teria direito na liquidação dos bens patrimoniais, após a quitação
de todas as dívidas da sociedade. Se esta se encontrar em funcionamento
regular, ou seja, se não estiver dissolvida, e não existirem lucros a
distribuir, o credor do sócio poderá requerer, judicialmente, a liquidação das
quotas do sócio devedor, na proporção necessária à satisfação de seu crédito,
de acordo com o procedimento de liquidação previsto no ai. 1.031 do Código.
Art. 1.027. Os herdeiros do cônjuge de sócio, ou o cônjuge
do que se separou judicialmente, não podem exigir desde logo a parte que lhes
couber na quota social, mas concorrer à divisão periódica dos lucros, até que
se liquide a sociedade.
Histórico
O
conteúdo deste dispositivo é o mesmo do projeto original, não tendo sido objeto
de qualquer alteração na tramitação do projeto. Não existia norma similar no
Código de 1916.
Doutrina
• Esta norma
regula duas situações distintas: a) o caso de falecimento de sócio e do seu
cônjuge, deixando herdeiros; e b) a hipótese de separação judicial ou divórcio
de sócio. Tanto em uma situação como em outra, deverá ocorrer a partilha dos
bens do sócio falecido ou daquele que extinguiu a sociedade conjugal. Os
herdeiros do sócio falecido podem passar a integrar a sociedade, por sucessão
das respectivas quotas, desde que exista mútuo acordo entre estes e os demais
sócios (art. 1 .028 III). Mas, no que se refere aos herdeiros do cônjuge do
sócio falecido, estes não terão direito a assumir as quotas e participar da
sociedade, inclusive em respeito ao princípio da affectio societatis, que
implica a prevalência da vontade de manutenção da relação associativa apenas
entre os sócios enquanto assim o desejarem. Portanto, os herdeiros do cônjuge
do sócio ou o cônjuge que anteriormente mantinha sociedade conjugal com o sócio
não terão direito a integrar, automaticamente, a sociedade, como conseqüência
do resultado da partilha. A partilha em questão não poderá ter como objeto as
quotas detidas pelo sócio na sociedade, mas apenas o direito à percepção dos
lucros que ao sócio falecido ou separado tocariam e que seriam distribuídos a
cada ano, se positivo o resultado social. No caso de a sociedade entrar em
processo de liquidação, então, os herdeiros do cônjuge ou o cônjuge separado,
enquanto não ultimada a partilha e no caso de as quotas da sociedade não terem
sido arrecadadas ou colacionadas no processo de separação ou inventário, então,
nessa hipótese, terão eles direito à participação nos bens sociais que
remanescerem e forem distribuídos ou divididos na liquidação.
Seção V
Da
resolução da sociedade em relação a um sócio
Art. 1.028. No caso de morte de sócio, liquidar-se-á
— quota, salvo:
1 —
se o contrato dispuser diferentemente;
II—
se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade;
III — se, por acordo com os herdeiros,
regular-se a substituição do sócio falecido.
Histórico
• Esta
disposição não foi modificada na tramitação do projeto no Congresso Nacional. O
Código Civil de 1916,
1
Doutrina
• A sociedade
simples não se dissolve nem se extingue, automaticamente, no caso da ocorrência
da morte de qualquer dos seus sócios. Na hipótese do falecimento de sócio, a
regra geral é a da liquidação de suas quotas no capital social, com o pagamento
aos herdeiros, com redução do capital social, se for o caso, mas sem prejuízo
da continuidade da sociedade. A liquidação das quotas implica o pagamento dos
haveres e créditos do sócio falecido em favor de seus herdeiros,
impossibilitando a participação destes, conseqüentemente, como membros da
sociedade. Todavia, o contrato social pode estipular outro procedimento nesse
caso, assim como os sócios remanescentes podem decidir pela dissolução da
sociedade. A quota do sócio falecido também não será liquidada na hipótese de
os herdeiros decidirem por sua substituição. Mas essa substituição somente
ocorrerá mediante a aceitação dos demais sócios, tendo em vista o princípio da
affectio societatis, como também em decorrência do disposto nos arts.
997 e 999.
Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no
contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo
indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima
de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa.
Parágrafo único. Nos trinta dias subseqüentes à
notificação, podem os demais sócios optar pela dissolução da sociedade.
Histórico
• A redação da
norma é a mesma constante do projeto original. Os arts.
• Ninguém é obrigado a associar-se ou a manter-se
associado (CF, Art. 52, XX). Assim, todo sócio tem o direito de se
retirar da sociedade se for de seu interesse pessoal. Quando a sociedade for
constituída por prazo indeterminado, o sócio pode retirar-se a qualquer tempo,
bastando notificar os demais sócios, por escrito, com antecedência de sessenta
dia. Ser a sociedade for por prazo determinado, o sócio que pretender
retirar-se tem de provar, por meio de ação judicial de dissolução de sociedade,
a existência de justa causa motivadora para sua saída. Neste caso, o juiz
apreciará as razões em que se funda a decisão de retirada antes do tempo
previsto para a dissolução da sociedade. O parágrafo único deste dispositivo
diz respeito, apenas, à hipótese de retirada do sócio nas sociedades por prazo
indeterminado, quando os demais sócios poderão deliberar pela dissolução total
da sociedade, e não apenas por sua dissolução parcial.
Art. 1.030. Ressalvado o disposto no Art. 1.004 e seu
parágrafo único, pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa
da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas
obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente.
Parágrafo único. Será de pleno direito excluído da
sociedade o sócio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada
nos termos do parágrafo único do Art. 1.026.
Histórico
• Nenhuma
alteração ou emenda foi apresentada a este dispositivo durante a tramitação do projeto
no Congresso Nacional. O Art. 1.406 do Código Civil de 1916 não continha regra
especifica para a exclusão do sócio que tivesse praticado falta grave, mas,
apenas, a possibilidade de exclusão antecipada do sócio renunciante de má-fé.
Doutrina
• Qualquer
sócio pode ser excluído, por iniciativa
da maioria dos sócios, se vier a cometer falta grave, atentando contra a
sociedade e contra as disposições do contrato social. A ressalva feita ao Art.
1.004 e seu parágrafo único refere-se ao processo de exclusão diferenciado
aplicável ao sócio remisso, que deixa de integralizar o capital subscrito. Esse
processo de exclusão deve ser feito por via judicial, por meio de ação
própria, em que deverá ser justificada e provada a ocorrência de falta grave.
Independe de decisão judicial a exclusão do sócio que vier a falir, como
empresário individual, ou cuja quota tenha sido objeto de liquidação para
pagamento de dívidas pessoais, tal como previsto no parágrafo único do art.
1.026.
Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em
relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente
realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na
situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço
especialmente levantado.
§ 1o
capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais
sócios suprirem o valor da quota.
§ 2o
A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir
da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário.
Histórico
• Este dispositivo
foi alterado por emenda apresentada perante a Câmara dos Deputados, ainda
durante o período inicial de tramitação, sendo mantida pelo Senado Federal. A
redação original não garantia a liquidação das quotas do sócio retirante ou excluído com base no valor
patrimonial efetivo das suas quotas, mas pelo seu valor contábil. Não tem
correspondente no Código de 1916.
Doutrina
• Quando ocorrer a
saída de sócio, seja por retirada voluntária, seja por exclusão, terá ele
direito a receber o valor de suas quotas representativas do capital pelo
correspondente valor patrimonial real, ou seja, pelo valor de sua participação
no capital acrescido das reservas do patrimônio líquido. Para tanto, a
sociedade é obrigada a levantar um balanço especial na data da dissolução
parcial, com a finalidade de quantificar o valor patrimonial que deve ser
reembolsado a crédito do sócio retirante ou excluído. O contrato social, contudo,
pode dispor diferentemente, para prever, por exemplo, que o valor do pagamento
das quotas venha a ser calculado com base no último balanço ou com base no
valor contábil ou nominal das quotas, sem incorporar as reservas de resultados
ou de reavaliação do ativo. Determinado o valor do reembolso das quotas do
sócio retirante ou excluído, o capital da sociedade deverá ser reduzido no
mesmo montante, podendo os sócios remanescentes, todavia, para evitar a
redução do capital, integralizar, com recursos próprios, os valores necessários
à manutenção do valor do capital. Após definido e quantificado o valor do
reembolso das quotas do sócio retirante ou excluído, a sociedade deverá
realizar o pagamento integral dos valores devidos no prazo de noventa dias. O
contrato social poderá, contudo, estabelecer prazos inferiores ou superiores
para o pagamento dos valores devidos em razão da resolução da sociedade em
relação a um sócio.
Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não
o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais
anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois
primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a
averbação.
Histórico
• O conteúdo normativo
desta disposição é a mesma do projeto original. Não tem correspondente no
Código de
Doutrina
Esta
regra geral de permanência da responsabilidade do sócio que se retire da
sociedade ou que venha a falecer, este com relação a seus herdeiros,
encontra-se também prevista no parágrafo único do art. 1.003. Nas hipóteses de
retirada voluntária ou de exclusão de sócio, este também responderá, no
decorrer dos dois anos subseqüentes, pelas dívidas e obrigações sociais
existentes na data em que deixou de integrar a sociedade, quando o termo
aditivo ao contrato social que formalizou sua saída tiver sido averbado perante
o cartório de registro civil competente. Caso a resolução não venha a ser
averbada, na época própria, no registro civil das pessoas jurídicas, a
responsabilidade do sócio retirante ou excluído permanece e subsiste,
inclusive, pelas dívidas e obrigações contraídas posteriormente a sua saída da
sociedade, pelo mesmo prazo de dois anos, e cessará, apenas, após a averbação
prevista nesta disposição. Em termos jurídicos, a retirada ou exclusão de sócio
somente terá efeito após averbada no registro civil das pessoas jurídicas. Já
na hipótese da morte de sócio, a responsabilidade dos herdeiros limita-se às
obrigações contraídas nos dois anos anteriores à morte do sócio, não se protraindo
para os exercícios subseqüentes, independentemente da averbação do falecimento
no registro próprio.
Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:
1 — o vencimento do prazo de duração, salvo se,
vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação,
caso em que se prorrogará por tempo indeterminado;
II— o consenso unânime dos sócios;
III— a deliberação dos sócios, por maioria absoluta,
na sociedade de prazo indeterminado;
IV — a falta de pluralidade de sócios, não
reconstituida no prazo de cento e oitenta dias;
V — a extinção, na forma da lei, de autorização para
funcionar.
Histórico
• A redação desta
norma não foi objeto de modificação durante a tramitação do projeto, ficando
mantido seu conteúdo primitivo, O art. 1.399 do Código Civil de 1916 previa as
hipóteses de dissolução da sociedade, havendo identidade de situação, apenas,
nos casos de vencimento do prazo de duração da sociedade e por vontade da
unanimidade dos sócios.
Doutrina
• A dissolução
importa na impossibilidade de a sociedade continuar existindo, por motivos
diversos, acarretando o início do processo destinado a sua liquidação e
conseqüente extinção. Este artigo estabelece cinco condições básicas em que,
acaso verificada uma delas, deve ser iniciado o processo de dissolução da
sociedade. Se a sociedade é constituída por tempo determinado, sua dissolução
deverá ocorrer com o implemento dessa condição. O inciso 1 do Art. 1.033,
todavia, prevê uma hipótese inovadora, segundo a qual, não havendo oposição de
qualquer dos sócios no tempo previsto para o início da dissolução, a sociedade continuará válida e presente. Neste
caso, por abstenção ou omissão em iniciar o processo de dissolução, o prazo de
existência da sociedade será automaticamente prorrogado, agora por tempo
indeterminado. Na sociedade constituída com duração por tempo indeterminado, a
maioria absoluta dos sócios, ou seja, por decisão de mais da metade dos feitos
detentores do capital social, com direito a vota, deliberar que ela venha a ser dissolvida. A
falta de pluralidade do sócios aplica-se nos casos em que a sociedade seja
constituída, apenas, por dois sócios. Se um dos sócios vier a falecer ou se
retirar voluntariamente, a sociedade poderá continuar existindo pelo prazo de
180 dias ou seis meses. Findo esse prazo, se o quadro social não puder ou não
for recomposto, com o ingresso de um novo sócio, a sociedade deve ser dissolvida.
Nas sociedades constituídas sob regime de autorização, isto é, dependentes de
autorização governamental para funcionar, quando extinta ou cassada tal
autorização, deve ela ser dissolvida. Essa hipótese, todavia, somente se
aplica às sociedades sujeitas a regime jurídico de controle e fiscalização por
parte do Estado quando tenham por objeto a execução de atividades
consideradas, por lei, de interesse público ou social.
Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida
judicialmente, a requerimento de qualquer doe sócios, quando:
I— anulada a sua constituição;
II — exaurido o fim social, ou verificada a sua
inexeqüibilidade.
Histórico
• Este
dispositivo manteve a redação do projeto original. Não tem correspondente no
Código de 1916.
Doutrina
• A dissolução total da sociedade, afora as hipóteses
previstas no respectivo contrato social, somente poderá ser promovida por meio
de ação judicial. Apenas um dos sócios pode requerer, judicialmente, a
dissolução da sociedade, se seu processo de constituição estiver eivado de
vícios jurídicos insanáveis, tal como ocorre nos casos de incapacidade de
parte, ilicitude do objeto ou quando não tenham sido observadas as formalidades
e prescrições exigidas por lei. No tocante ao objeto societário, se este estiver
vinculado a um fim determinado que tenha sido esgotado, ou se for inexeqüível,
conforme avaliação diante dos dados da realidade, por impossibilidade,
obsolescência ou inviabilidade de sua execução. em qualquer desses casos, o
juiz que conhecer da causa e das provas deverá decidir sobre a continuidade da
sociedade.
Art. 1.035. 0 contrato pode prever outras causas de dissolução, a serem verificadas judicialmente quando contestadas.
Histórico
• O conteúdo desta
disposição é o mesmo do projeto original. Não tem correspondente no Código
Civil de 1916.
Doutrina
• Os sócios têm
liberdade, dentro dos limites da lei, para estipular outras hipóteses de
dissolução da sociedade no contrato social. Assim, o contrato social pode
prever que a sociedade será dissolvida em virtude de outras situações
consideradas relevantes, por insuficiência de capital, ou que importem na
impossibilidade de execução do objeto societário. Caso algum dos sócios
conteste a ocorrência da causa que ensejou a dissolução total da sociedade,
pode ele se opor à dissolução por meio de ação judicial, devendo a causa ser
apreciada pelo juiz competente. Assim, mesmo que haja previsão expressa no
contrato social, a constatação, ou não, da causa ou motivo da dissolução
dependerá de sentença judicial.
Art. 1.036. Ocorrida a dissolução, cumpre aos
administradores providenciar imediatamente a investidura do liquidante, e
restringir a gestão própria aos negócios inadiáveis, vedadas novas operações, pelas
quais responderão solidária e ilimitadamente.
Parágrafo único. Dissolvida de pleno direito a
sociedade, pode o sócio requerer, desde logo, a liquidação judicial.
Histórico
• Nenhuma
modificação veio a ser promovida neste artigo durante a tramitação do projeto
no Congresso Nacional. Os arts.
Doutrina
• A partir do
momento em que a dissolução da sociedade seja instaurada, em razão de
deliberação dos sócios, por previsão do contrato social ou,ainda, de pleno
direito, deve ser iniciado o correspondente como de liquidação, destinado ao
levantamento e quantificação a do ativos e passivo da sociedade, com a
finalidade inicial de pagamento de sua dívidas perante terceiros. Os sócios
administradores, nesta hipótese, devedor dar por encerradas as atividades da
sociedade, mantendo, apenas, procedimentos específicos para a conclusão de
negócios e contratos considerados inadiáveis, isto é, que possam causar
maiores prejuízos para a sociedade. Novas operações ou a assunção de novas
obrigações são vedadas, sob pena de responsabilidade solidária e ilimitada dos
sócios que a estas derem causa. Nas hipóteses em que a sociedade deva ser
dissolvida de pleno direito, por força de disposição legal ou contratual,
qualquer dos sócios pode requerer o início do processo de liquidação.
Art. 1.037. Ocorrendo a hipótese prevista no inciso V do
art. 1.033, o Ministério Público, tão logo lhe comunique a autoridade
competente, promoverá a liquidação judicial da sociedade, se os administradores
não o tiverem feito nos trinta dias seguintes à perda da autorização, ou se o
sócio não houver exercido a faculdade assegurada no parágrafo único do artigo
antecedente.
Parágrafo único. Caso o Ministério
Público não promova a liquidação judicial da sociedade nos quinze dias
subseqüentes ao recebimento da comunicação, a autoridade competente para
conceder a autorização nomeará interventor com poderes para requerer a medida
e administrar a sociedade até que seja nomeado o liquidante.
Histórico
• A redação desta
norma é a mesma do projeto original. Não tem correspondente no Código de 1916.
Doutrina
No caso
das sociedades simples que necessitem de autorização governamental para
funcionar, como ocorre, normalmente, nas sociedades destinadas à execução de
atividades de educação, saúde pública ou assistência social como também, por
exemplo, nas sociedades de advogados autorizadas pela Ordem dos Advogados do
Brasil (Lei n. 8.906/94, arts. 15 e 16), a extinção ou cassação da autorização
para funcionar importa no início do processo de liquidação da sociedade, que
ocorrerá por iniciativa do Ministério Público, após comunicado do fato pela
autoridade competente ou pelos próprios administradores, que tem a obrigação de
instaurar o processo judicial de liquidação no prazo de trinta dias após a
ciência da perda da autorização para
funcionar qualquer dos sócios também
pode requerer ao juiz competente o início do processo de liquidação. A
obrigação principal de requerer a instauração do processo de liquidação é do
Ministério Público, que para tanto deve ser cientificado pela autoridade
responsável pela concessão da autorização. Se o Ministério Público não vier a
promover a liquidação judicial no prazo de quinze dias após receber a devida
comunicação, a autoridade pública fiscalizadora competente deverá nomear um
interventor com poderes para requerer o início do processo de liquidação
judicial da sociedade, até que seja ele, o interventor, substituído por um
liquidante designado pelo juízo competente.
Art. 1.038 Se não
estiver designada no contrato social, o liquidante será eleito por deliberação
dos sócios, podendo a escolha recair em pessoa estranha à sociedade.
§ 1o O liquidante pode ser destituído, a todo
tempo:
I — se eleito prevista neste artigo, mediante
deliberação dos sócios;
II — em qualquer caso, por via judicial, a
requerimento de um ou mais sócios, ocorrendo justa cansa.
§ 2o
A liquidação da sociedade se processa de conformidade com o disposto no
Capítulo IX, deste Subtítulo.
Histórico
O
contido neste dispositivo não veio a sofrer qualquer modificação durante a tramitação
do projeto no Congresso Nacional. Não tem correspondente no Código de 1916. O
art. 657 do Código de Processo Civil de 1939, que continua em vigor por força
de norma expressa do CPC de 1973, estabelece regras semelhantes a respeito da
nomeação do liquidante de sociedade civil dissolvida.
Em princípio, ainda
que não se verifique normalmente na prática, o contrato social pode indicar,
desde a constituição da sociedade, o sócio que será responsável pela liquidação da sociedade. Não havendo
previsão expressa no contrato social, a partir do momento em que for decidida a
dissolução da sociedade, os sócios, de comum acordo, por maioria absoluta,
podem designar a pessoa que será responsável pela liquidação da sociedade,
podendo a escolha recair sobre qualquer dos sócios ou mesmo sobre terceiro não
sócio. O liquidante tem a função, semelhante à do síndico na falência, de
conduzir o processo de levantamento dos bens do ativo e quantificar o passivo e
os credores da sociedade. Os sócios podem, a qualquer tempo, mediante deliberação majoritária, destituir o
Liquidante por eles indicado. A liquidação independe de processo judicial
próprio. Todavia, ocorrendo justa cansa para a destituição do liquidante, esta
somente poderá ser realizada por meio de ação judicial. mediante requerimento
de um os mais sócios. No tocante os procedimentos especificos, os arts.
CAPITULO II
Art. 1.039. Somente pessoas fisicas poda tornar
parte na saciedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e
ilimitadamente , pelas obrigações sociais.
Parágrafo único. Sem prejuízo da responsabilidade
perante terceiros, podem os sócios, no ato constituitivo , ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a
responsabilidade de cada um.
Doutrina
• A sociedade em
nome do coletivo é uma típica sociedade de pessoas, destinada á consecução de
atividade econômica , com objeto
comercial ou civil na qual a responsabilidade dos sócios perante terceiros é
solidária e ilimitada.competente, ou pelos próprios administradores, que têm a
obrigação de instaurar o processo judicial de liquidação no prazo de trinta
dias após a ciência da perda da autorização. Como, nesta hipótese, trata-se de
dissolução da sociedade de pleno direito, por perda da autorização para funcionar,
qualquer dos sócios também pode requerer ao juiz competente o início do
processo de liquidação. A obrigação principal de requerer a instauração do
processo de liquidação é do Ministério Público, que para tanto deve ser
cientificado pela autoridade responsável pela concessão da autorização. Se o
Ministério Público não vier a promover a liquidação judicial no prazo de quinze
dias após receber a devida comunicação, a autoridade pública fiscalizadora
competente deverá nomear um interventor com poderes para requerer o início do processo de liquidação judicial
da sociedade, até que seja ele, o interventor, substituído por um liquidante
designado pelo doutrina
Art. 1.040. A sociedade em nome coletivo se rege
pelas normas deste Capítulo e, no que
seja omisso, pelas do Capítulo antecedente.
Histórico
• A redação da
norma é a mesma existente no projeto original. No Código Comercial de 1850, sua
ausência de disposição expressa reguladora das sociedades em nome coletivo,
deveriam ser aplicadas as regras dos arts.
Doutrina
• Segundo o
contido neste dispositivo, aplicam-se à sociedade em nome coletivo, ante a
inexistência de regra expressa deste Capítulo II, relativo às sociedades
personificadas, as normas que regem a sociedade simples. A sociedade em nome
coletivo, dadas suas características, guarda, assim, grande similaridade com
as sociedades simples. Todavia, a sociedade em nome coletivo é uma espécie de
sociedade em franco desuso, na medida em que a responsabilidade dos sócios
permanece ilimitada perante terceiros.
Art 1.041. O contrato deve mencionar, além das
indicações referidas no art.
Doutrina
• O contrato
constitutivo da sociedade em nome coletivo deve conter as mesmas cláusulas básicas referidas no art. 997
reproduzindo, assim as exigências próprias das cláusulas próprias da cláusulas
essenciais da sociedade simples No tocante à formação do nome ~ admite, apenas,
a utilização de firma social, ou seja, a identificação oficial da sociedade
deve mencionar o nome dos sócios que a integram autorizados ao exercicio
dos poderes de representação e e
administração, não podendo utilizar denominação em seu nome empresarial
Art. 1.042. A administração da sociedade compete
exclusivamente a sócios, sendo o uso da firma, nos limites do contrato,
privativo dos que tenham os necessários poderes.
Histórico
• A redação
deste dispositivo é a mesma do projeto original art. 316 do Código Comercial de
1850 tratava do exercido dos poda de administração e de uso da firma na
sociedade em nomes coletivo. -
Doutrina
• Somente os
sócios podem integrar a administração da sociedade, sendo vedada a delegação de
poderes a terceiros. O uso da firma social, ou seja, o exercício dos poderes de
representação da sociedade, deve ser atribuído pelo contrato social, que
também especificará e limitará exercício desses poderes.
Art. 1.043.0 credor particular de sócio não pode ,
antes de dissolver-se a sociedade, pretender a liquidação da quota do devedor.
Parágrafo único.
Poderá faze-lo quando:
I-sociedade houver sido prorrogada tacitamente
II- tendo
ocorrido prorrogação contratual, for acolhida judicialmente oposição do credor,
levantada no prazo de noventa dias, contado da publicação do ato dilatório.
Doutrina
Em
princípio, o credor particular de sócio não pode executar seu devedor e assim
pretender que o valor de suas quotas seja liquidado para pagamento do débito
contraído. Contudo, se a sociedade em nome coletivo for constituída por tempo
determinado, na data prevista para a dissolução da sociedade de pleno direito,
se o prazo de duração for prorrogado, ~e o credor requerer a liquidação das
quotas do sócio devedor. Se a prorrogação for tácita, a liquidação das quotas
far-se-á de imediato. Caso a prorrogação seja formalizada em termo aditivo ao
contrato social, o credor poderá, no prazo de noventa dias a contar da
publicação do registro ou arquivamento do ato dilatório, apresentar oposição
judicial contra a prorrogação da sociedade, que vale, apenas, em relação ao
sócio executado.
Art 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito
por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela
declaração da falência.
Histórico
• A redação desta norma não foi objeto de
qualquer alteração durante a tramitação do projeto. No Código Comercial de
1850, as hipóteses gerais de dissolução das sociedades comerciais eram
previstas pelos arts. 335 e 336.
Doutrina
• A sociedade em nome coletivo dissolve-se
pelas causas aplicáveis as sociedades simples e relacionadas no art. 1.033 do
novo Código Civil, ou seja, por vencimento do prazo de duração, pelo consenso
unanime dos sócios ou por maioria absoluta, nas sociedades de prazo
determinado, na falta de pluralidade de sócios por periodo superior a 180 dias
e pela extinção da autorização para funcionar.
Na Hipotese de a sociedade em nome coletivo ser empresária, ou seja, se
desempenhar objeto mercantil relacionado com a produção ou circulação de bens
ou serviços, ela também pode ser dissolvida em razão de insolvencia comercial,
por meio do correspondente processo falimentar ( Decreto-Lei n.7.66\45)
DA SOCIEDADE
EM C0MANDITA SIMPLES
Art. 1.045. Na sociedade em comandita simples tomam
parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas fisicas, responsáveis
solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditarios,
obrigados somente pelo valor de sua quota.
Parágrafo único. O contrato deve discriminar os
comanditados e os comanditários.
Doutrina
A
sociedade em comandita simples é um tipo de sociedade na qual existem sócios de
duas categorias, a saber, os sócios comanditados, que representam e
administram a sociedade, com’ responsabilidade solidária e ilimitada em face
das obrigações sociais, e os sócios comanditários, que podem ser pessoas
físicas ou jurídicas. Mas que não participam da administração e gerencia da
sociedade, ficando limitada a responsabilidade de cada sócio comandatário ao
valor das respectivas quotas do capital social.
A
Sociedade em comandita simples, apesar da sua expressiva decadência como forma de exercício da atividade mercantil, apresentado-se em
franco desuso (Waldirio Bulgarelli, Sociedades comerciais, São Paulo,
Atlas, 1987, p. 150), teve sua espécie mantida pelo novo Código Civil, da mesma
maneira como permanece prevista na legislação de outros países. A sociedade em
comandita simples, pela nova disciplina instituída no Código Civil de 2002,
pode ser empresária ou não. Será empresária quando desempenhar atividade
organizada destinada à produção ou circulação de bens ou serviços no mercado.
Poderá, contudo, ter natureza estritamente civil, ou seja, não mercantil,
quando vinculada ao exercício de atividades científicas, literárias ou
artísticas (art. 966).
Art. 1.046. Aplicam-se à sociedade em comandita
simples as normas da sociedade em nome coletivo, no que forem compatíveis com
as deste Capítulo.
Parágrafo único. Aos comanditados cabem os mesmos
direitos e obrigações dos sócios da sociedade em nome coletivo.
Histórico
• A redação desta
norma permanece a mesma do projeto original. Não tem correspondente no Código
Comercial de 1850.
Doutrina
• A sociedade
em comandita simples é também uma típica sociedade de pessoas, na qual
prepondera um forte vínculo entre os sócios, caracterizadores da assim chamada
affectio societatis. Por esse motivo, ela se submete, subsidiariamente,
às mesmas normas que regulam a sociedade em nome coletivo (arts.
Art. 1.047. Sem prejuízo da faculdade de participar
das deliberações da sociedade e de lhe fiscalizar as operações, não pode o
comanditário praticar qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social,
sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado.
Parágrafo único. Pode o comanditário ser constituído procurador da sociedade, para
negócio determinado e com poderes especiais.
Histórico
• Nenhuma modificação
alcançou o conteúdo desta disposição durante a tramitação do projeto no
Congresso Nacional. A vedação à participação dos sócios comanditários na gestão
dos negócios sociais encontrava-se prevista no art. 314 do Código Comercial de
1850. O art. 312 do Código Comercial, inclusive, dispensava a identificação e
inscrição do sócio comanditário no Registro do Comércio.
Doutrina
• O sócio
comanditário é mero prestador de capital, que não participa da administração e
gerência da sociedade, não se obrigando, desse modo, perante terceiros. Na
hipótese de o sócio comanditário praticar qualquer ato de gestão ou venha a
ter seu nome relacionado na firma social, como representante da sociedade, será
ele considerado como sócio comanditado, para todos os efeitos legais. Neste
caso, assumirá responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações
sociais. A principal inovação introduzida pelo parágrafo único deste artigo é
a que permite ao sócio comanditário atuar como procurador da sociedade com
poderes especiais para realizar ou celebrar um negócio determinado, sem risco
de perder a condição de sócio nessa qualidade. O Código Comercial de 1850 (art.
314) vedava, terminantemente, a participação do sócio comanditário em qualquer
negócio ou na prática de ato que importasse na assunção de obrigações pela
sociedade, ainda que transitoriamente investido de poderes especiais ou
limitados.
Art. 1.048. Somente após averbada a modificação do
contrato, produz efeito, quanto a terceiros, a diminuição da quota do comanditârio,
em conseqüência de ter sido reduzido o capital social, sempre sem prejuízo dos
credores preexistentes.
Doutrina
• Na hipótese
de redução do capital social à conta das quotas do sócio comanditário, tal
redução somente produzirá efeitos perante terceiros após a averbação da
alteração do contrato social no registro competente. Em se tratando de
sociedade em comandita empresária, a averbação deve ser realizada no Registro
Público de Empresas Mercantis. Se for o caso de sociedade simples sob a forma
em comandita (art. 983), no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Mesmo após
averbada a redução do capital do sócio comanditário, os direitos dos credores
existentes à data da diminuição dos fundos em comandita não poderão ser
prejudicados até a extinção das obrigações contratadas.
Art. 1.049. O sócio comanditário não é obrigado á
reposição de lucros recebidos de boa-fé e de acordo com o balanço.
Parágrafo único: Diminuído o capital social por perdas supervenientes,
não pode o comanditário receber quaisquer lucros, antes de reintegrado aquele.
Doutrina
• O
levantamento dos balanços patrimoniais e a determinação dos dividendos que
serão distribuídos à conta dos lucros da sociedade competem aos sócios
comanditados. O sócio comanditado não participa da gestão da sociedade, mas
apenas exerce seu direito de fiscalização consoante o disposto no Art. 1.048.
Se em benefício do sócio comanditário vierem a ser distribuídos lucros pela
sociedade, em decorrência de atos de gestão dos sócios investidos dos poderes
de administração, responsáveis pela elaboração do balanço patrimonial,
presume-se que tais lucros foram percebidos de boa-fé. Neste caso, o sócio
comanditário não será obrigado a restituí-los à sociedade. Todavia, ficará o
sócio comanditário impedido de receber dividendos ou créditos a conta de
lucros, se a sociedade suportar prejuízos e seu capital social foi diminuido
por esse motivo.
Somente
após o capital ser integralizado, com novas contribuições dos sócios, para a
compensação dos prejuízos acumulados, é que poderá o sócio comanditário
perceber, futuramente, os lucros determinados pelos balanços patrimoniais
posteriores, ou seja, após a reposição do capital.
Art. 1.050. No caso de morte de sócio comanditário, a
sociedade, salvo disposição do contrato, continuará com os seus sucessores, que
designarão quem os represente.
Histórico
A
redação deste dispositivo é a mesma do projeto original. O Código Comercial de
1850 não previa a hipótese de representação do sócio comanditário no caso de
morte. Os arts. 1.402 e 1.403 do Código Civil de 1916 previam a continuidade da
sociedade, se assim fosse deliberado entre os sócios remanescentes e os
herdeiros do sócio falecido.
Doutrina
• Falecendo o
sócio comanditário, a sociedade não entrará em processo de dissolução total.
Seus herdeiros ou sucessores poderão escolher e designar aquele que assumirá a
condição de sócio comanditário, sem necessidade de liquidação das quotas de que
era titular. Todavia, em se tratando a sociedade em comandita de típica
sociedade de pessoas e em respeito, também, ao princípio da affectio
societatis, competirá aos sócios remanescentes (arts. 997 e 999) aceitar ou
recusar a designação do novo sócio comanditário.
Art. 1.051. Dissolve-se de pleno direito a sociedade:
1 — por qualquer das causas previstas no Art. 1.044;
II — quando por mais de cento e oitenta dias perdurar
a falta de uma das categorias de sócio.
Parágrafo único. Na falta de sócio comanditado, os
comanditários nomearão administrador provisório para praticar, durante o
período referido no inciso II e sem assumir a condição de sócio, os atos de administração.
Doutrina
• Assim como a
sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita dissolve-se pelas mesmas
causas aplicáveis às sociedades simples, relacionadas no art. 1.033 do novo
Código Civil e reproduzidas em seu art. 1.044. Como a sociedade em comandita
simples estrutura-se a partir da presença de duas categorias de sócios, a falta
de uma dessas categorias importa na inviabilização da continuidade da
sociedade. Assim, se por falecimento ou retirada de sócio que implique a
ausência de representante de uma dessas categorias, comanditado ou comanditário,
a sociedade perde sua razão de ser, devendo, então, iniciar seu processo de
dissolução. Ficando a sociedade sem a presença de sócio comanditado, que responde
pelos atos de gestão e representação, os sócios comanditários não podem assumir
tal função, devendo, então, nomear um representante para que este assuma os
encargos de administração da sociedade pelo prazo máximo de 180 dias.
Ultrapassado esse prazo sem que haja o ingresso de novo sócio comanditado, a
sociedade deve ser dissolvida. Quando a sociedade em comandita simples exercer
seu objeto como sociedade empresária, também se sujeita à dissolução se
decretada sua falência.
Bibliografia
• Waldirio
Bulgarelli, Sociedades comerciais, São Paulo, Atlas, 1987.
CAPÍTULO IV
Seção 1
Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade
de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem
solidariamente pela integralização do capital social.
Doutrina
•A sociedade limitada é na atualidade, o tipo mais comum e usual de organização e estruturação da empresa coletiva. Representa a espécie societária adequada á constituição das pequenas e médias empresas.
O
Decreto n. 3.708/19 não conceituava, objetivamente, a sociedade limitada, tal
como agora vem ela a ser definida pelo art. 1.052 do novo Código Civil. A norma
dessa disposição define a sociedade limitada como aquela em que a
responsabilidade de cada sócio é restrita ou limitada ao valor de suas quotas,
que se encontram representadas no capital social. Assim, diferentemente das
demais espécies de sociedades referidas nos artigos antecedentes, a sociedade
limitada prevê, relativamente a seus sócios, a garantia da limitação da
responsabilidade, estabelecendo nítida separação entre o patrimônio da
sociedade, representado a partir de seu capital, e o patrimônio pessoal dos
sócios, que não pode ser alcançado nem executado em razão de dívidas e
obrigações sociais. A responsabilidade dos sócios é limitada e não solidária,
ou seja, cada sócio somente responde pela parcela do capital que integralizar,
tal como ocorre na sociedade anônima. Mas, enquanto o capital não for
totalmente integralizado, os sócios assumem responsabilidade solidária entre
si pelo montante que faltar para a complementação, em dinheiro ou bens, do
capital subscrito.
Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas
omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples.
Parágrafo único. O contrato social poderá prever a
regencia supletiva da sociedade
limitada pelas normas da sociedade anonima.
Doutrina
A
sociedade limitada é regulada pelas normas e disposições que lhe são próprias
(arts.
Art. 1.054. O contrato mencionará, no que couber, as
indicações do Art. 997, e, se for o caso, a firma social.
Histórico
• O legislador
manteve inalterada a norma constante do projeto original. O art. 2~ do Decreto
n. 3.708/19 remetia o conteúdo das cláusulas obrigatórias que deveriam constar
do contrato social da sociedade limitada aos arts.
Doutrina
• São cláusulas obrigatórias que devem
constar do contrato social da sociedade limitada (art. 997): a) o nome,
nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas
físicas, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se
jurídicas; b) a denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; e) o capital da
sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de
bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; d) a quota de cada sócio no capital
social, e o modo de realizá-la; e) as pessoas físicas, ou jurídicas, incumbidas
da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições, f) a participação de cada sócio nos lucros e
nas perdas. A sociedade limitada terá seu nome empresarial formado por firma
social ou denominação. A firma social designará, quando for o caso, os sócios
investidos dos poderes de representação e administração da sociedade. Se o nome
empresarial da sociedade vier a ser formado por denominação, o contrato social
indicará a identificação da empresa ou sociedade, acrescido de seu objeto.
Seção 11
Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais
ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio.
§ 1o Pela exata estimação de bens
conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o
prazo de cinco anos da data do registro da sociedade.
§ 2o
É vedada contribuição que consista em prestação de serviços.
Histórico
• A redação deste dispositivo foi alterada no Senado Federal por emenda apresentada pelo Senador Gabriel Hermes, que suprimiu a distinção entre quotas primitivas e quotas posteriormente adquiridas, que era tratada pelo art. 52 do Decreto n. 3.708/19. A mesma emenda instituiu, no enunciado do § l~ do art. 1.055, o prazo de cinco anos para qualquer questionamento que possa ser oposto por sócio ou terceiro contra o valor de avaliação dos bens integralizados ao capital da sociedade.
Doutrina
•O capital da sociedade limitada é
representado por quotas quantificadas de acordo com o montante total do capital
dividido pelo número de quotas detidas por cada sócio. As quotas podem ser
divididas de modo igualitário, isto é, quando todos os sócios sejam titulares
do mesmo número de quotas, ou de modo desigual, quando algum sócio possua um
número de quotas superior àquelas pertencentes aos demais, apresentando-se
este, assim, como sócio majoritário ou controlador. Se as quotas da sociedade
limitada forem repartidas igualmente entre os sócios, nessa situação, temos a
divisão do capital em quotas iguais. Contudo, se uni sócio detiver maior
quantidade de quotas do que os demais, então, nesse caso, a divisão das quotas
será desigual. Quando o capital da sociedade limitada vier a ser integralizado
em bens, móveis ou imóveis, todos os sócios assumem a responsabilidade
solidária pela avaliação desses bens, até o prazo de cinco anos da constituição
da sociedade ou do registro correspondente ao aumento do capital. Na sociedade
limitada, a integralização do capital somente pode ser realizada por meio de
dinheiro ou bens, sendo vedada, nos termos do § 2o do art. 1.055, qualquer contribuição sob a
forma de serviços, trabalho ou indústria.
Art. 1.056. A quota é indivisível em relação à
sociedade, salvo para efeito de transferência, caso em que se observará o
disposto no artigo seguinte.
§ 1o F No caso de condomínio de quota, os
direitos a ela inerentes somente podem ser exercidos pelo condômino representante,
ou pelo inventariante do espólio de sócio falecido.
§ 2o
Sem prejuízo do disposto no art. 1.052, os condôminos de quota indivisa
respondem solidariamente pelas prestações necessárias à sua integralização.
Histórico
• Nenhuma
modificação foi introduzida neste artigo na tramitação do projeto no Congresso
Nacional. A matéria relativa à quota indivisa e ao exercício dos direitos de
sócio em condomínio de quotas encontrava-se regulada pelo art. 6o do Decreto n. 3.708/19.
Doutrina
• Em relação à sociedade,
as quotas são indivisíveis, porque inerentes ao próprio capital, não podendo
ser fracionadas. Cada quota corresponde à menor fração em que se divide o
capital, devendo ser representada por um número inteiro. A indivisibilidade das
quotas não importa em sua intransferibilidade, porque as quotas~, que têm
natureza de bem móvel, podem ser transferidas, mediante alienação ou doação a
outros sócios ou a terceiros. Quando uma quota ou quotas pertencer a mais de
uma pessoa em co-propriedade, estaremos diante de uma situação de condomínio de
quotas, quando deverá ser designado, perante a sociedade, um representante do
condomínio, que será obrigatoriamente o inventariante do espólio no caso da
atribuição comum de quotas aos herdeiros de sócio falecido. A quota indivisa é
aquela cujos direitos são exercidos em co-propriedade, existindo solidariedade
entre os condôminos pela respectiva integralização ao capital da sociedade.
Art. 1.057. Na omissão do contrato, o sócio pode
ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de
audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de
mais de um quando do capital social.
Parágrafo único. A cessão terá eficácia quanto à
sociedade e terceiros, inclusive para os fins do parágrafo único do Art.
Histórico
• Este dispositivo
manteve a redação constante do projeto original. O Decreto n. 3.708/19 não
continha norma regulando a transferência de quotas nas sociedades limitadas.
Doutrina
Em
princípio, o contrato social deve prever o modo e os critérios pelos quais os
sócios podem transferir as quotas de sua propriedade, seja a outros sócios, seja
a terceiros estranhos, ou até mesmo vedar a cessão das quotas. Como a sociedade
limitada possui características próprias às sociedades de pessoas, qualquer
alteração na composição societária deve contar com a concordância dos demais
sócios. Nada dispondo o contrato social a respeito da transferência de quotas,
pode o sócio, mediante alienação, por doação ou sucessão testamentária, ceder
suas quotas. Se a transferência ocorrer entre os sócios, esta se opera independentemente
do consentimento dos demais sócios. Mas, se a cessão for em relação a terceiro,
que ingressará na sociedade, a transferência somente poderá ser realizada com a anuência de sócios
que representem três quartos do capital social. No caso de o sócio cedente ser
titular de três quartos ou mais do capital social, a transferência pode ser
feita sem necessidade de consentimento dos demais sócios. A eficácia jurídica
da transferência das quotas depende da averbação da alteração do contrato
social no registro público competente. para produção de efeitos perante
terceiros.
Art. 1.058. Não integralizada a quota de sócio remisso,
os outros sócios podem, sem prejuízo do disposto no art. 1.004 e seu parágrafo
único, tomá-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo
titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as
prestações estabelecidas no contrato mais as despesas.
Histórico
Emenda
de redação apresentada pelo Relator na fase final de tramitação do projeto na Câmara
dos Deputados substituiu a expressão “estranhos” por “terceiros”, mais adequada
à exata compreensão do sentido da norma. O Decreto n. 3.708/19, no art. 72,
estabelecia procedimento idêntico em face da inadimplência de sócio na
integralização do capital.
Doutrina
• Sócio remisso é
aquele que não cumpre sua obrigação principal de integralizar o capital
subscrito, que deixa de pagar as quotas que se comprometeu a adquirir. O
contrato social deve fixar um prazo para que o valor das quotas subscritas seja
realizado, mediante pagamento à sociedade. Se o sócio não cumpre essa
obrigação no prazo previsto, os demais sócios podem, como primeira opção,
subscrever e integralizar, entre si, as quotas do sócio remisso, ou, como
segunda opção, admitir novo sócio, que assumirá a obrigação de integralizar o
capital que faltar. Se o sócio remisso já tiver integralizado, parcialmente, o
montante correspondente às quotas subscritas, a sociedade deverá devolver o
valor pago, deduzido dos juros moratórios, de outras prestações ou danos que
foram assumidos pela sociedade em virtude da inadimplência do sócio remisso,
mais as despesas realizadas com a cobrança do pagamento necessário à
integralização do capital.
Art. 1.059. Os sócios serão obrigados à reposição dos lucros e das quantias retiradas, a qualquer título, ainda que autorizados pelo contrato, quando tais lucros ou quantia se distribuírem com prejuízo do capital.
Histórico
• O enunciado por
esta disposição foi objeto de emenda de redação na fase final de tramitação do
projeto na Câmara dos Deputados, para adequação
da
terminologia jurídica e aperfeiçoamento do conteúdo do projeto original Regra
praticamente idêntica encontrava-se prevista no art. 92 do Decreto n.
3.708/19.
Doutrina
Os
sócios têm direito à percepção dos lucros gerados pela sociedade, após
levantados e apurados no balanço patrimonial anual. Ocorrendo situação em que
a distribuição de lucros inexistentes ou a retirada, a qualquer título,
de valores seja feita com prejuízo ou desfalque do capital, mesmo que tal
possibilidade esteja prevista no contrato social, ficam os sócios obrigados a
repor em favor da sociedade o que indevidamente receberam. Essa disposição tem
como finalidade resguardar os direitos de terceiros que contrataram com a sociedade
tomando como critério para a concessão ou atribuição de crédito o montante do
capital social.
Seção III
Art. 1.060. A sociedade limitada é administrada por uma ou
mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado.
Parágrafo único. A administração atribuida no contrato a
todos os sócios não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquiram
essa qualidade.
Histórico
• Esta norma não
sofreu qualquer alteração no processo legislativo no novo Código Civil. O
Decreto n. 3.708/19, em seus ais.
Doutrina
• A administração da
sociedade limitada compete aos sócios que forem designados como gerentes pelo
contrato social. As regras relativas à sociedade limitada denominam,
genericamente, como administrador a pessoa investida dos poderes de
representação e gestão da sociedade. Os sócios, todavia, no contrato social,
dispõem de liberdade para nomear o cargo de administrador, que pode ser
denominado diretor, presidente ou superintendente. A expressão “gerente”, pelo
novo Código, somente se
Art. 1.061. Se o contrato permitir administradores não
sócios, a designação deles dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios,
enquanto o capital não estiver integralizado, e de dois terços, no mínimo,
após a integralização.
Histórico
A redação
deste dispositivo foi modificada em virtude de emenda apresentada, no Senado
Federal, pelo Senador Gabriel Hermes, que reduziu o quorum de aprovação
necessário para a designação, como diretor, gerente ou administrador, de
terceiro não sócio, de três quartos para dois terços dos votos de sócios
titulares de quotas representativas do capital social. Na fase final de
tramitação do projeto na Câmara dos Deputados, este artigo foi objeto de emenda
de redação, para substituição da expressão “estranhos” por “não sócios”, mais
apropriada para exprimir o exato sentido da norma. A possibilidade de
atribuição dos encargos de administração a pessoa que não fosse sécia estava
também prevista no art. 13 do Decretou. 3.708/19, desde que não fosse vedado
pelo contrato social.
Doutrina
O
contrato social deve expressamente autorizar a delegação dos poderes de
administração a terceiro não sócio, uma vez que, regra geral, a representação e
gerência da sociedade devem ser atribuidas .ws sócios que dela fazem parte. Enquanto
o capital social não estiver totalmente integralizadas a delegação dos poderes
de gestão a terceiro deve ser aprovada pela unanimidade dos sócios. A partir
do momento em que o capital for integralizado, a designação de terceiro para
exercer as funções de gerência da sociedade deve ter o consentimento de sócios
que representem dois terços do capital social.
Art. 1.062. 0
administrador designado em ato separado investir-se-á no cargo mediante termo
de posse no livro de atas da administração
§1o ’ Se o termo não for assinado nos trinta
dias seguintes à designação, esta se tornará sem efeito-
§ 2o
’ Nos dez dias seguintes ao da investidura, deve o administrador requerer seja
averbada sua nomeação no registro competente, mencionando o seu nome, nacionalidade,
estado civil, residência, com exibição de documento de identidade, o ato e a
data da nomeação e o prazo de gestão.
Doutrina
• Em princípio, o
contrato social já deve indicar quais os sócios que ficarão investidos dos poderes
de gestão e representação da sociedade. Todavia, se o contrato não designar os
administradores, estes serão investidos mediante instrumento de mandato e o
gerente tornara posse na função mediante termo lavrado no livro de atas da
administração, que deverá sei aberto e mantido pela sociedade limitada. O prazo
para a posse do administrador investido por ato em separado é de trinta dias,
findo o qual designação perde o efeito, exigindo-se, então, nova indicação, do
mesmo ou de outro gerente. No prazo de dez dias após a investidura na função,
administrador deve levar o ato de desiginação. que indicará o prazo de gestão
para averbação no registro competente.
Art. 1.063.0 exercício do cargo de administrador
cessa pela destituição, em qualquer tempo, do titular, ou pelo término do
prazo se, fixado no contrato ou em ato separado, não houver recondução.
§ 1o Tratando-se de sócio nomeado
administrador no contrato, sua destituição somente se opera pela aprovação de
titulares de quotas correspondentes, no mínimo, a dois terços do capital
social, salvo disposição contratual diversa.
§ 2o A cessação do exercício do cargo de
administrador deve ser averbada no registro competente, mediante requerimento
apresentado nos dez dias seguintes ao da ocorrencia.
§ 3o
A renuncia de administrador torna-se eficaz, em relação à sociedade,
desde o momento em que esta toma conhecimento da comunicação escrita do
renunciante; e, em relação a terceiros, após a averbaçâo e publicação.
Histórico
• O capta deste
dispositivo, bem como o texto dos §~ P e 22, vieram a ser alterados por emenda
do Senador Gabriel Hermes. Na redação do caput, apenas foi modificada a
locução adverbial “em qualquer tempo”, quando a redação primitiva era “em
qualquer momento”. Os § 1o e 2o também foram modificados, para reduzir o quorum
de deliberação da destituição do administrador de três quartos para dois
terços dos votos dos sócios, assim como para indicar que a averbação da
cessação do exercício e dos poderes de gestão deve ser feita no registro competente,
uma vez que a sociedade simples também pode ser constituída sob a forma de
sociedade limitada. O Decreto n. 3.708/19 não continha norma semelhante a
respeito da destituição ou renúncia do gerente da sociedade limitada.
Doutrina
• O mandato para o
exercício dos poderes de administração na sociedade limitada pode ser por prazo
determinado ou indeterminado. Tanto em um caso como em outro, o gerente ou
administrador pode ser destituído, a qualquer tempo, pelos sócios que
representem mais da metade do capital social (art. 1.076). Todavia, se os
poderes de gestão tiverem sido conferidos pelo contrato a um dos sócios, o
administrador somente poderá ser destituído por deliberação de sócios que
representem dois terços do capital social, podendo o contrato, contudo, dispor
diversamente sobre essa questão. Sempre que ocorrer cessação do exercício do
cargo de administrador da sociedade, por término do prazo de gestão ou
destituição, deve o ato respectivo ser levado para averbação no registro competente.
Já na hipótese de renúncia, esta tem eficácia em relação à sociedade com a
simples comunicação escrita, mas somente terá eficácia perante terceiros após
averbado o ato no registro competente e sucessivamente publicado na imprensa
oficial.
Art. 1.064.0 uso da firma ou denominação social é
privativo dos administradores que tenham os necessários poderes.
Histórico
• A redação desta
norma é a mesma do projeto original. O Art. 13 do Decreto n. 3.708/19 regulava
o uso da firma social pelos sócios-gerentes na sociedade limitada.
Doutrina
• Os poderes de
gestão na sociedade limitada são exercidos mediante o uso da firma ou
denominação social, isto é, o administrador é aquele que representa ativa e passivamente
a sociedade e que pode assinar em seu nome. Compete privativamente aos
administradores contratar em nome da sociedade, apondo sua assinatura como
representante legal. O sócio que fizer uso da firma ou denominação social sem
estar autorizado responde pessoalmente pelos atos e obrigações que vier a
assumir. A sociedade somente se obriga quando regularmente representada por
seus administradores.
Art. 1.065. Ao término de cada exercício social,
proceder.se-á à elaboração do inventário, do balanço patrimonial e do balanço
de resultado econômico.
Histórico
• Nenhuma
alteração foi promovida no enunciado desta norma na tramitação do projeto no Congresso Nacional. O Decreto
n. 3.708/19 nada dispunha sobre a contabilidade e a elaboração do balanço
patrimonial na sociedade limitada, obrigações estas que eram reguladas pelos
atos.
Doutrina
• Constitui
princípio fundamental do direito societário que os administradores devem prestar contas dos atos da administração
em particular no que tange aos resultados anuais da sociedade para conhecimento
aos demais sócios. Assim, essa norma expressamente prevê a obrigatoriedade de
levantamento do balanço patrimonial no encerramento de cada exercício anual,
devendo ser realizado o inventário físico dos bens do ativo da sociedade e a
elaboração das contas de resultado econômico, representadas pelas
demonstrações financeiras do respectivo exercício. Os arts.
Seção IV
Art. 1.066. Sem prejuízo dos poderes da assembléia dos
sócios, pode o contrato instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros
e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no Pais, eleitos na
assembléia anual prevista no art. 1.078.
§ 1o
Não podem fazer parte do conselho fiscal, além dos inelegíveis
enumerados no § 1o o art 1.011, os membros dos demais órgãos da
sociedade ou de outra por ela controlada, os empregados de quaisquer delas ou
dos respectivos administradores, o cônjuge ou parente destes até o terceiro
grau.
§ 2o
É assegurado aos sócios minoritários, que representarem pelo menos uni
quinto do capital social, o direito de eleger, separadamente, um dos membros do
conselho fiscal e o respectivo suplente.
Histórico
• O contido nesta
disposição mantém praticamente a mesma redação constante do projeto original.
A única modificação relevante se deu no § 2o , que teve substituída
a expressão “sócios dissidentes” por “sócios minoritários” por meio de emenda
de redação na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados, para
melhor expressão do sentido da norma, uma vez que nem sempre os sócios
minoritários podem ser considerados como dissidentes. A antiga lei das
sociedades limitadas (Decreto ri. 3.708/19) não previa o funcionamento de
conselho fiscal, órgão que é próprio das
sociedades por ações (Lei ri. 6.404/76).
Na Sociedade limitada constituída por um
numero expressivo de sócios , tal como ocorre nas organizações complexas, é facultada a constituição, por
norma expressa do contrato social, de um conselho fiscal, com competência pura fiscalizar os atos dos administradores
da sociedade. O conselho fiscal deverá
ter um mínimo de três membros, não prevendo esta disposição limite Maximo .
Art 1.067. 0 membro ou suplente eleito, assinando termo
de posse lavrado no livro de atas e pareceres do conselho fiscal, em que se
mencione o seu nome, nacionalidade, estado civil, residência e a data da
escolha, ficara investido na suas funções , que exercera , salvo cessação
anterior, ate a subseqüente assembléia anual.
Parágrafo único. Se o termo não for assinado nos trinta
dia seguintes ao da eleição, esta se tornará sem efeito.
• Doutrina
Nesse
livro, será registrada a posse dos membros integrantes do conselho, que
exercerão mandato pelo prazo de um ano, cabendo à assembléia geral dos
quotistas reconduzir os conselheiros ou eleger novos fiscais, O capta deste
artigo prevê que o conselheiro poderá deixar de cumprir integralmente seu
mandato, seja por renúncia ou por destituição, em decisão de sócios que
representem a maioria do capital social (art. 1.076). A partir da eleição do
membro do conselho fiscal na assembléia geral anual dos quotistas, estes
deverão tornar posse no prazo de trinta dias, sob pena de ineficácia do ato de
indicação, cabendo, neste caso, a eleição de um novo conselheiro em assembléia
extraordinária.
1
Art. 1.068. A remuneração dos membros do conselho
fiscal será fixada, anualmente, pela assembléia dos sócios que os eleger
Histórico
A
disposição não foi objeto de qualquer alteração, ficando mantida a redação do
projeto original. Sem paralelo em face do Decreto n. 3.708/19.
Doutrina
A
função de membro do conselho fiscal na sociedade limitada deve ser remunerada,
ainda que tal remuneração seja meramente simbólica. Compete à assembléia geral
dos quotistas fixar, a cada ano, o valor da remuneração que, regra geral, deve
estar vinculada ao efetivo comparecimento do titular ou suplente às sessões do
conselho, a título de gratificação de representação em órgão colegiado, que
geralmente adota a denominação dejeton.
Art. 1.069. Além de outras atribuições determinadas na
lei ou no contrato social, aos membros do conselho fiscal incubem, individual
ou conjuntamente, os deveres seguintes:
1 — examinar, pelo menos trimestralmente, os
livros e papéis da sociedade e o estado da caixa e da cadeira, devendo os
administradores ou liquidantes prestar-lhes as informações solicitadas;
II — lavrar no livro de atas e pareceres do conselho
fiscal o resultado dos exames referidos no inciso 1 deste artigo;
III — exarar no mesmo livro
e apresentar à assembléia anual dos sócios parecer sobre os negócios e as
operações sociais do exercido em que servirem, tomando por base o balanço
patrimonial e o de resultado econômico;
IV — denunciar os erros, fraudes ou crimes que
descobrirem, sugerindo providências úteis
à sociedade;
V — convocar a assembléia dos sócios se a diretoria
retardar por mais de trinta dias a sua convocação anual, ou sempre que ocorram
motivos graves e urgentes;
VI — praticar, durante o período da liquidação
da sociedade, os atos a que se refere este artigo, tendo em vista as
disposições especiais reguladoras da liquidação.
Histórico
• Esta norma
não foi objeto de emenda durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional.
O Decreto n. 3.708/19 nada previa sobre o funcionamento e atribuições do
conselho fiscal na sociedade limitada.
Doutrina
As
atividades de membro do conselho fiscal na sociedade limitada podem ser
exercidas em conjunto ou individualmente por cada conselheiro, que tem o dever
de comunicar e denunciar os atos praticados pelos administradores que estejam
causando prejuízos à sociedade. A cada trimestre, pelo menos, o conselho
fiscal deverá examinar os documentos contábeis
e os balancetes levantados, analisar as disponibilidades de calxa e os
contratos e carteiras de negócios realizados e a realizar pela sociedade, No
encerramento do exercício anual, os administradores devem apresentar os
demonstrativos e resultados contábeis, financeiros e patrimoniais da sociedade,
podendo ser adotados, caso assim esteja previsto no contrato social, os mesmos
demonstrativos e relatórios contábeis aplicáveis às sociedades anônimas (Lei n.
6.404/76, arts.
Art. 1.070. As atribuições e poderes conferidos pela
lei ao conselho fiscal não podem ser outorgados a outro órgão da sociedade, e a
responsabilidade de seus membros obedece à regra que define a dos administradores
(Art. 1.016).
Parágrafo único. O conselho fiscal poderá escolher
para assisti-lo no exame dos livros, dos balanços e das contas, contabilista
legalmente habilitado, mediante remuneração aprovada pela assembléia dos
sócios.
Histórico
O enunciado
da norma permaneceu inalterado, restando mantida sua redação primitiva. O
Decreto n. 3.708/19 não continha qualquer disposição sobre a existência de
conselho fiscal na sociedade limitada.
Doutrina
• Se a sociedade limitada constituir e
mantiver em funcionamento o conselho fiscal, suas atribuições são privativas,
ou seja, não podem ser delegadas a qualquer outro órgão societário, apenas se
subordinando às deliberações soberanas da assembléia dos quotistas. Os membros
do conselho fiscal, no exercício de suas funções, respondem solidariamente
perante a sociedade e os terceiros prejudicados por culpa no desempenho de suas
funções, tal como preceitua o art. 1.016. A sociedade limitada não é obrigada
a contratar empresa de auditoria ou contador para a verificação da regularidade
dos balanços e demonstrações financeiras elaborados pela administração, tendo a
faculdade de contratar empresa ou profissional de contabilidade para assessorar
seus trabalhos de fiscalização. À assembléia de quotistas cabe decidir sobre a
remuneração a ser paga ao contratado para esse fim, bem como, na condição de
órgão soberano, decidir sobre os demais detalhes da contratação.
Seção V
(*)Emenda da autoria do Senador Gabriel Hermes promoveu
alteração no título da presente seção, que originariamente era denominada “Da
assembléia dos sócios”. A substituição proposta pela emenda era de melhor
técnica, uma vez que nem sempre é obrigatória a realização ~ de
assembléia. Além do mais a permanência da designação “assembléia”
poderia
sugerir a idéia de tratar-se de órgão permanente da sociedade.
Art. 1.071. Dependem da deliberação dos sócios, além
de outras matérias indicadas na lei ou no contrato:
1— a aprovação das contas da administração;
II— a designação dos administradores, quando feita em
ato separado;
III— a
destituição dos administradores;
IV —
o modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato;
V — a modificação do contrato social;
VI — a incorporação, a fusão e a dissolução da
sociedade, ou a cessação do estado de liquidação;
VII — a nomeação e destituição dos liquidantes e o
julgamento das suas contas;
VIII— o pedido de concordata.
Histórico
• A redação da
norma é a mesma do projeto original. A anterior legislação da sociedade
limitada nada previa sobre a forma e o conteúdo das deliberações dos sócios em
reunião ou assembléia de quotistas. Por remissão do art. 18 do Decreto n.
3.708/19, era facultado à sociedade limitada constituir assembléia de
quotistas, estruturada de acordo com as normas da lei das sociedades anônimas
(Lei n. 6.404/76, arts.
• Este
dispositivo disciplina o processo de deliberação dos sócios nos assuntos de
maior interesse da sociedade, ficando a administração subordinada e devendo
cumprir as decisões superiores emanadas do conjunto de sócios. Os incisos
Art. 1072. As deliberações dos sócios, obedecido o
disposto no Art. 1.010, serão tomadas em reunião ou em assembléia, conforme
previsto no contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores nos
casos previstos em lei ou no contrato.
§ 1o
A deliberação em assembléia será obrigatória se o número dos sócios for
superior a dez.
§ 2o
Dispensam-se as formalidades de convocação previstas no §Y do Art.
1.152, quando todos os sócios comparecerem ou se declararem, por escrito,
cientes do local, data, hora e ordem do dia.
§ 3o
A reunião ou a assembléia tornam-se dispensáveis quando todos os sócios
decidirem, por escrito, sobre a matéria que seria objeto delas.
§ 4o
No caso do inciso VIII do artigo antecedente, os administradores,
se houver urgência e com autorização de titulares de mais da metade do capital
social, podem requerer concordata preventiva.
§ 5o
As deliberações tomadas de conformidade com a lei e o contrato vinculam
todos os sócios, ainda que ausentes ou dissidentes.
§ 6o Aplica-se às reuniões dos sócios, nos
casos omissos no contrato, o disposto na presente Seção sobre a assembléia.
Histórico
• Ficou mantido
na redação final o enunciado do projeto original. Nenhuma disposição ou regra
sobre a reunião ou assembléia dos sócios era prevista pelo Decreto n. 3.708/19.
Doutrina
• Na sociedade
limitada de menor porte, com até dez sócios, as deliberações serão tomadas em
simples reunião. Quando o número de sócios for superior a dez membros, deverá
ser instalada, para cada sessão deliberativa, uma assembléia de quotistas. A
assembléia de quotistas não é um órgão permanente da sociedade, somente
funcionando quando convocada para deliberar e decidir sobre os principais
negócios da sociedade. Mas, diferente da reunião de quotistas, a assembléia
exige, para sua convocação e realização, procedimentos mais solenes e formais.
O art. 1.010 do Código Civil estabelece que, como regra geral, as deliberações
dos sócios serão tomadas por maioria dos votos representativos das quotas do
capital social. Se ocorrer empate, a decisão será por cabeça, independente do
valor das quotas detidas por cada sócio. Permanecendo o empate, a decisão
sobre a matéria dependerá de processo judicial. A convocação da reunião ou
assembléia compete aos administradores, nas hipóteses previstas na lei ou no
contrato. Não existe um prazo mínimo a mediar a convocação e a realização da
assembléia, cabendo ao contrato social determinar esse prazo. Ao menos deverá
ser realizada uma reunião ou assembléia a cada ano, designada como ordinária,
para a aprovação das contas e do balanço patrimonial apresentado pela
administração. Algumas solenidades poderão ser dispensadas na convocação e na
realização da reunião ou assembléia, se todos os sócios comparecerem ou
declararem haver tomado ciência da data, hora e local de sua realização, assim
como não será necessária a formal e simultânea reunião dos sócios se todos
vierem a assinar documento escrito contendo os respectivos votos e
manifestações sobre os assuntos levados a deliberação. Se a reunião ou
assembléia for regularmente convocada, as decisões tomadas vinculam todos os
sócios da sociedade, inclusive o sócio ausente e o sócio dissidente que
discordar da deliberação.
Art. 1.073. A reunião ou a assembléia podem também
ser convocadas:
1 — por sócio, quando os administradores
retardarem a convocação, por mais de sessenta dias, nos casos previstos em lei
ou no contrato, ou por titulares de mais de um quinto do capital, quando não
atendido, no prazo de oito dias, pedido de convocação fundamentado, com
indicação das matérias a serem tratadas
II — pelo conselho fiscal, se houver, nos casos a que
se refere o inciso V do Art. 1.069.
• Este
dispositivo foi modificado durante a tramitação do projeto no Senado Federal,
que suprimiu a alusão exclusiva à “assembléia de sócios” para permitir a
inclusão da modalidade simples de reunião
como foro deliberativo da sociedade. O Decreto n. 3.708/19 nada previa
sobre o processo de deliberação na sociedade limitada por meio de reunião ou
assembléia de sócios quotistas.
Doutrina
• Como regra geral,
a reunião ou assembléia de quotistas deve ser convocada pela administração da
sociedade, nos termos do respectivo contrato social Qualquer sócio, todavia, poderá proceder à
convocação da reunião ou assembléia se a administração deixa de realizá-la o
prazo de sessenta dias da data prevista no contrato. Os sócios minoritários
que representem, pelo menos, um quinto do capital social também podem requerer
a convocação da assembléia ou reunião para apreciar matéria específica, de
relevante interesse para a sociedade, em solicitação que deve ser fundamentada,
dirigida aos administradores. O conselho fiscal, se houver, também pode
convocá-la diretamente, sem necessidade de consentimento da administração, se
esta retardar por mais de trinta dias sua convocação anual ou quando ocorram
motivos graves e urgentes (art. 1.069, V).
Art. 1.074. A assembléia dos sócios instala-se com a
presença, em primeira convocação, de titulares de no mínimo três quartos do capital
social, e, em segunda, com qualquer número.
§ 1o
O sócio pode ser representado na assembléia por outro sócio, ou por
advogado, mediante outorga de mandato com especificação dos atos autorizados,
devendo o instrumento ser levado a registro, juntamente com a ata.
§ 2o Nenhum sócio, por si ou na condição de
mandatário, pode votar matéria que lhe diga respeito diretamente.
Histórico
• O conteúdo da
norma é o mesmo do projeto original, não tendo sido objeto de emenda. O Decreto
n. 3.708/19 nada dispunha a respeito. Na sociedade anônima, a assembléia de
acionistas pode ser instalada com a presença de pelo menos um quarto do capital
social (Lei n. 6.404/76, art. 125).
Doutrina
•A assembléia
de quotistas somente se instala e assim poderá iniciar as deliberações com a
presença de sócios que representem, no mínimo, três quartos do capital social.
Não se alcançando o quorum mínimo no momento previsto para o início dos
trabalhos, a assembléia pode ser convocada com qualquer número de sócios
presentes. O exercício dos poderes do sócio para participar da assembléia e
votar em suas deliberações pode ser
delegado a outro sócio ou a advogado especialmente constituído para esse fim, sendo obrigatórios a
apresentação e o arquivamento do instrumento de mandato no registro competente
no momento em que a ata da assembléia respectiva for levada para fins da
averbação. O Sócio que tiver interesse
direto na deliberação levada a conhecimento da assembléia de quotistas, por si ou
por seu procurador
encontra-se legalmente impedido
de participar da votação da matéria.
Art.
§ 1o
Dos trabalhos e deliberações será lavrada , no livro de atas da
assembléia, ata assinada pelos membros da mesa e por sócios participantes da
reunião, quantos bastem à validade das deliberações , mas sem prejuízo dos que queiram assiná-la.
§ 2o
Cópia da ata autenticada pelos administradores, ou pela mesa, será, nos
vinte dias subseqüentes à reunião, apresentada ao Registro Público de Empresas
Mercantis para arquivamento e averbação.
§ 3o
Ao sócio, que a solicitar, será entregue e4pia autenticada da ata.
Doutrina
• A condução
dos trabalhos na assembléia de quotistas compete a um presidente e um
secretário, indicados entre os sócios presentes no ato da instalação. A
sociedade limitada deverá manter um livro de atas da assembléia, cujos
registros poderão ser lançados por meio manuscrito ou informatizado. O livro ou
folha que registrar os atos e deliberações da assembléia serão assinados,
obrigàtoriamente, pelos membros da mesa e por tantos sócios quantos bastem para
garantir o quoruml mínimo das deliberações tomadas. As atas das
assemblëias de quotistas devem ser apresentadas, no prazo de vinte dias, ao
Registro Público de Empresas Mercantis para arquivamento e averbação. No caso
da sociedade simples que adote a forma limitada, a ata deve ser levada para
averbação no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Todo sócio tem direito, caso
assim requeira, a receber copia
autenticada da ata da assembléia.
Art. 1.076. Ressalvado o disposto no Art. 1.061 e no
§ V do Art. 1.063, as deliberações dos sócios serão tomadas:
1 — pelos votos correspondentes, no mínimo, a
três quartos do capital social, nos casos previstos nos incisos V e VI do art.
1.071;
II — pelos votos correspondentes a mais de
metade do capital social, nos casos previstos nos incisos II, III, IV e VIII
do Art. 1.071;
III — pela maioria de votos dos presentes, nos
demais casos previstos na lei ou no contrato, se este não exigir maioria mais
elevada.
O projeto original apresentava erros de
remissão no tocante às normas referidas no caput deste dispositivo.
Emenda apresentada no Senado Federal pelo Senador Fernando Henrique Cardoso
corrigiu as falhas verificadas. O Decreto n. 3.708/19 não previa norma
semelhante.
Doutrina
• Este artigo estabelece o quorum mínimo
necessário à aprovação de deliberações societárias relativas a matérias e
assuntos de maior importância para a existência e continuidade da sociedade. O
art. 1.06h estabelece que dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios a
designação de terceiro não sócio como administrador enquanto o capital da
sociedade não estiver totalmente
integralizado, e de sócios que sejam titulares de dois terços, no mínimo, das
quotas, apos a integralização do capital
(art. 1.061). Também será de dois terços o quorum mínimo necessário para
a destituição de sócio designado como administrador, se o contrato social não
dispuser de modo diverso (art. 1.063, § lv). Exige-se a aprovação de
sócios que representem três quartos do
capital social para que seja alterada qualquer cláusula do contrato social e
para a realização de operações de incorporação e fusão ou para início da
dissolução ou cessação do estado de liquidação da sociedade. Por maioria do
capital votante, podem ser aprovadas matérias relativas à designação dos administradores
quando feita em ato separado, a destituição de administradores não sócios, a fixação
da remuneração dos administradores, bem como a autorização para o ajuizamento
de pedido de concordata preventiva. Nos demais casos
não
expressamente referidos, as matérias levadas à deliberação dos quotistas podem
ser aprovadas pelo quorum da maioria dos presentes.à reunião ou
assembléia, caso a lei ou o contrato não exija maioria absoluta ou
qualificada.
Art. 1.077. Quando houver modificação do contrato, fusão
da sociedade, incorporação de outra, ou dela por outra, terá o sócio que dissentiu o direito de retirar-se da
sociedade, nos trinta dias subseqüentes à reunião, aplicando.se, no silencio
do contrato social antes vigente, o disposto no Art. 1.031.
Histórico
A
redação deste dispositivo guardou o mesmo conteúdo do projeto original. O art.
15 do Decreto n. 3.708/19 estabelecia o direito de retirada do sócio que
divergisse da alteração do contrato social.
• O sócio da
sociedade limitada tem o direito de retirar-se da sociedade quando, por
deliberação da maioria, o contrato social for modificado, em qualquer de suas
cláusulas. Também nas hipóteses de fusão e de incorporação, havendo
discordância dessas operações por parte do sócio minoritário, fica a ele
facultado retirar-se da sociedade. A norma não se referiu às operações de
transformação e cisão societária como hipóteses que autorizam o sócio
dissidente a se retirar da sociedade, podendo o contrato, todavia, contemplar
essas situações. O sócio dissidente deverá requerer sua retirada da sociedade
nos trinta dias que seguirem à realização da reunião ou assembléia que houver
deliberado a modificação do contrato social ou aprovado a operação de fusão ou
incorporação. Exercendo o sócio dissidente seu direito de recesso, deverá
receber o valor de suas quotas com base na situação patrimonial real, apurada
em balanço especialmente levantado (art. 1.031). Caso os demais sócios não exerçam
a opção de adquirir as quotas até então pertencentes ao sócio dissidente, o
valor do capital social deverá ser reduzido no montante dos créditos pagos ao
retirante.
Art. 1.078. A assembléia dos sócios deve realizar-se
ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao término do exercício
social, com o objetivo de: lanço patrimonial e o de resultado econômico;
I- tornar as
contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o
resultado econômico;
II— designar administradores, quando for o caso;
III — tratar de qualquer outro assunto constante da
ordem do dia.
§ 1o
Até trinta dias antes da data marcada para a assembléia, os documentos
referidos no inciso 1 deste artigo devem ser postos, por escrito, e com a prova
do respectivo recebimento, à disposição dos sócios que não exerçam a
administração.
§ 2o
Instalada a assembléia, proceder-se-á à leitura dos documentos
referidos no parágrafo antecedente, os quais serão submetidos, pelo presidente,
a discussão e votação, nesta não podendo tornar parte os membros da
administração e, se houver, os do conselho fiscal.
§ 3o
A aprovação, sem reserva, do balanço patrimonial e do de resultado
econômico, salvo erro, dolo ou simulação, exonera de responsabilidade os
membros da administração e, se houver, os do conselho fiscal.
§ 4o
Extingue-se em dois anos o direito de anular a aprovação a que se refere
o parágrafo antecedente.
Histórico
• Não ocorreu
qualquer modificação de relevo no enunciado deste artigo durante a tramitação
do projeto no Congresso Nacional. A antiga lei de regência da sociedade
limitada (Decreto n. 3.708/19) nada estabelecia ou dispunha sobre a assembléia
de quotistas.
Doutrina
• Este dispositivo
enumera as matérias e procedimentos que deverão ser observados na realização da
assembléia ordinária dos sócios da sociedade limitada, que deverá ocorrer, ao
menos, uma vez a cada ano, até quatro meses após o encerramento do exercício
social. Basicamente. essa assembléia anual de sócios quotistas destina-se a apreciar
e aprovar as contas dos administradores, apresentadas sob a forma do balanço
patrimonial e demonstrações de resultados. Nessa ocasião, com base nas
disponibilidades do resultado econômico, será também deliberada a distribuição
dos lucros gerados pela sociedade. Nos casos em que o mandato dos
administradores seja limitado ao prazo de um ano, a assembléia ordinária
também deverá decidir sobre a renovação do mandato ou substituição dos membros
da administração.Para que seja possibilitada a prévia análise dos relatórios e
dados levados à aprovação da assembléia, a administração deverá colocar à
disposição dos demais sócios as demonstrações financeiras e o balanço do
exercício respectivo, no prazo de trinta dias antes da realização da
assembléia, sob pena de invalidade das deliberações tomadas sem conhecimento
dos fatos. Fica vedado aos sócios integrantes da administração ou do conselho
fiscal, se existente, tornar parte e votar nas deliberações que tenham por
objeto a apreciação das contas e demonstrações financeiras da sociedade. As
contas e demonstrações financeiras podem ser impugnadas e questionadas pelo
prazo de dois anos após a realização da assembléia que as apreciou. Ressalvadas as situações de
erro, dolo ou simulação, os administradores e membros do conselho fiscal
ficarão exonerados de quaisquer responsabilidades sobre a correção e veracidade
das demonstrações financeiras aprovadas pela assembléia de sócios apos decorrido esse prazo.
Art. 1.079. Aplica-se às reuniões dos sócios, nos casos omissos no contrato, o
estabelecido nesta Seção sobre a assembléia, obedecido o disposto no § 1o do Art. 1.072.
Este
dispositivo, que não constava do projeto original, foi acrescentado por emenda
do Senador Josaphat Marinho, com a finalidade de distinguir os procedimentos
mais formais necessários à convocação e realização da assembléia de quotistas
daqueles exigidos, de modo mais simples, para as reuniões dos sócios, que .ão
inerentes às sociedades limitadas menos complexas. Não tem correspondente no
Decreto n. 3.708/19.
Doutrina
• A reunião dos
sócios diz respeito ao processo de deliberação na sociedade limitada que conte
com até dez sócios em sua composição societária. Na sociedade limitada que
possua mais de dez sócios, as deliberações deverão ser tomadas,
obrigatoriamente,
Art 1.080 As
deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a
responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.
Doutrina
• Na sociedade
limitada, tal como definida no art.
Seção VI
Do
aumento e da redução do capital
Art. 1.081. Ressalvado o disposto em lei especial,
integralizadas as quotas, pode ser o capital aumentado, com a correspondente
modificação do contrato.
§ 1o
Até trinta dias após a deliberação, terão os sócios preferência para
participar do aumento, na proporção das quotas de que sejam titulares.
§ 2o
À cessão do direito de preferência, aplica-se o disposto no caput do
Art. 1.057.
§ 3o Decorrido aprazo da preferência, e assumida
pelos sócios, ou por terceiros, a totalidade do aumento, haverá reunião ou
assembléia dos sócios, para que seja aprovada2 modificação do
contrato.
Doutrina
• Somente após
a integralização do capital da sociedade limitada que pode ele ser aumentado
por novas contribuições dos sócios . A lei especial a quer se refere o captu
do artigo refere-se à legislação societária complementar ou à Lei das
Sociedades Anônimas, cuja aplicação pode ser estendida às sociedades limitadas,
se assim prever o contrato (art. 1.053, parágrafo único). Ocorrendo deliberação
dos sócios para o aumento do capital, fica assegurado o exercício do direito
de preferência a todos os sócios, em que cada um terá direito a subscrever e
integralizar as novas quotas emitidas em razão do aumento de capital, na exata
proporção das quotas por cada um detidas. A proposta de aumento de capital, com
à conseqüente modificação do contrato social, deverá ser aprovada pelo voto de
sócios que representem três quartos do capital social (art. 1.076, I) Um sócio
pode ceder seu direito de preferência a outro, independentemente de
consentimento dos demais, ou a terceiro não sócio, se não houver oposição de sócios que representem mais de um quarto
do capital social (art .1 .054).
Decorrido
o prazo de trinta dias para o exercício do direito de preferência, a
administração deverá convocar reunião ou assembléia de quotistas para
formalizar a decisão e a conseqüente alteração do contrato social!.
Art. 1.082. Pode a sociedade reduzir o capital,
mediante a correspondente modificação do contrato:
1— depois de integralizado, se houver perdas
irreparáveis;
II — se excessivo em relação ao objeto da
sociedade
Doutrina
• O capital
expressa, financeira e contabilmente, o patrimônio de que a sociedade deve
dispor para poder executar e desempenhar seu objeto social. Desse modo, o
capital social poderá ser reduzido se a sociedade limitada, em razão de seus
negócios, vier a sofrer perdas irreparáveis, em virtude de prejuízos acumulados
que impossibilitem a continuidade na execução de seu objeto societário. Os
sócios também poderão considerar o capital excessivo em face da dimensão ou
amplitude do objeto que a sociedade deve atender Ocorrendo qualquer dessas
hipóteses, os sócios podem decidir por reduzir o capital, formalizando essa
deliberação por meio da competente modificação do capital da sociedade, tendo
como quorum mínimo o voto de sócios que representem três quartos do
capital social (art. 1.076, 1).
Art. 1.083. No caso do inciso 1 do artigo
antecedente, a redução do capital será realizada com a diminuição proporcional
do valor nominal das quotas, tornando-se efetiva a partir da averbação, no Registro
Público de Empresas Mercantis, da ata da assembléia que a tenha aprovado.
Histórico
• Na redação original, o dispositivo
utilizava a expressão “Registro das Empresas”. Emenda de redação que
apresentamos atualizou o texto, que passou a empregar “Registro Público de
Empresas Mercantis”. Não tem correspondente na antiga Lei da Sociedade Limitada
(Decreto
n. 3.708/19).
Doutrina
• Se a redução
do capital for motivada por prejuízos ou perdas irreparáveis, sem que os sócios
tenham reposto o capital desfalcado, a redução será calculada Proporcionalmente
ao valor das quotas detidas por cada sócio, isto é, o sócio, individualmente,
suportará a redução do valor de suas quotas na exata proporção em face do
capital reduzido. Para a validade da redução do capital perante terceiros, em
especial credores da sociedade, esta somente produzirá efeitos jurídicos após
a averbação , no Registro Público de Empresas Mercantis, da ata da reunião ou
assembléia de quotistas que aprovar a redução do capital.
Art. 1.084. No caso do inciso li do Art.
§ 1o
No prazo de noventa dias, contado da data da publicação da ata da
assembléia que aprovar a redução, o credor quirografário, por título líquido
anterior a essa data, poderá opor-se ao deliberado.
§ 2o A
redução somente se tornará eficaz se, no prazo estabelecido no parágrafo
antecedente, não for impugnada, ou se provado o pagamento da dívida ou o
depósito judicial do respectivo valor
§ 3o
Satisfeitas as condições estabelecidas no parágrafo antecedente,
proceder-se-á à averbação, no Registro Público de Empresas Mercantis, da ata
que tenha aprovado a redução.
Histórico
Na
redação original, o dispositivo utilizava a expressão “Registro das Empresas”.
Emenda de redação que apresentamos atualizou o texto, que passou a empregar
“Registro Público de Empresas Mercantis”. Não tem paralelo na legislação
anterior da sociedade limitada (Decreto n. 3.708/19).
Doutrina
• Na hipótese de o
capital se apresentar excessivo em relação às necessidades patrimoniais
relacionadas à execução do objeto da sociedade, ou seja, se os sócios
capitalizaram a empresa além do que seria necessário, podem eles deliberar,
pelo voto dos titulares de três quartos das quotas representativas do capital,
sua redução aos níveis objetivamente vinculados às demandas pelo aporte de
recursos. Se o capital já estiver totalmente integralizado, a sociedade
restituirá a cada sócio, proporcionalmente a suas quotas, o montante
considerado excessivo. No caso de ainda faltar o pagamento referente a quotas
subscritas, o sócio subscritor ficará dispensado da obrigação de integralizar.
Tanto em um caso como noutro, não ocorrerá redução do número de quotas, mas
diminuição do valor nominal atribuído a cada quota pelo contrato social.
Durante o prazo de noventa dias, a decisão que importar na redução do capital
poderá ser impugnada, seja por credor quirografário ou qualquer interessado que
tenha contratado com a sociedade levando em consideração o valor primitivo do
capital social. O pagamento ao credor ou o depósito judicial de dívida
contraída pela sociedade tendo como base o crédito concedido a partir do
capital antes da redução elide o interesse
Seção VII
Da
resolução da sociedade em relação a sócios minoritários
(*) Por emenda do
Senador Josaphat Marinho, foi acrescentada à Seção VII, “Da resolução da
sociedade em relação a sócios minoritários”, por sugestão do ProL Miguel
Reale. Foi mais uma sugestão do Prof. Reale acolhida pelo Relator-Geral no
Senado, que assim o justificou: “A lei em vigor, que prevê exclusão de sócio
mediante alteração contratual, é amplamente aceita pela doutrina, havendo
jurisprudência mansa e pacífica admitindo esse procedimento, desde que haja
cláusula contratual prevendo a exclusão por justa causa. A emenda visa
ressalvar essa praxe a fim de preservar a continuidade da empresa, quando posta
em risco por conduta grave de sócios minoritários. Por outro lado, o parágrafo
único do art. 1.087. tal como é proposto, visa impedir que a exclusão possa ser
decretada à revelia do sócio minoritário . com surpresa para ele”.
Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030,
quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital
social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da
empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da
sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a
exclusão por justa causa.
Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser
determinada em reunião ou assembléia especialmente convocada para esse fim,
ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício
do direito de defesa.
Histórico
• Por meio de
emenda de redação apresentada na fase final de tramitação do projeto na Câmara
dos Deputados, por proposta deste Relator, foi acrescentada ao parágrafo único
do dispositivo a expressão “e o exercício do direito de defesa”. Essa
modificação deveu-se à necessidade de compatibilizar o Código Civil com o
princípio constitucional da ampla defesa, assegurado. como garantia
fundamental, pelo art. 52, IV, da Constituição Federal de
Doutrina
• Em razão de
dissidência ou conflito entre sócios na sociedade limitada, quando o
comportamento de um ou algum dos sócios possa colocar em risco a própria
existência ou continuidade da empresa, os sócios que sejam titulares da
maioria do capital social poderão decidir pela exclusão do sócio que venha a
praticar falta grave, se estiver prevista a hipótese de justa causa no contrato
social. Essa exclusão independe de autorização judicial, em face da ressalva
expressa ao disposto no Art. 1.030 do Código Civil. Contudo, a administração
da sociedade ou qualquer dos sócios cujo interesse comum esteja ameaçado pela
conduta anti-social do sócio que atente e pratique atos contrários às normas do
contrato social deverá convocar reunião ou assembléia de quotistas,
especialmente realizada para esse fim, ou seja, visando a exclusão do sócio
infrator O sócio infrator será notificado não apenas para comparecer à reunião
ou assembléia que deverá deliberar a sua exclusão compulsória, mas também para
exercer o seu direito constitucional à ampla defesa.
Art. 1.086. Efetuado o registro da alteração
contratual, aplicar-se-á o disposto nos arts. 1.031 e 1.032.
Doutrina
• Quando o sócio,
em virtude de conduta anti-social, praticar falta grave contrária aos ditames
do contrato social e que possa ameaçar a continuidade da empresa, poderá ele
ser excluído, com ou sem redução do capital social correspondente às quotas de
que era titular. Somente após o arquivamento da alteração do contrato social
no registro competente é que a exclusão do sócio produzirá efeitos perante
terceiros. A exclusão ocorrerá sem redução do capital se os demais sócios
adquirirem o valor das quotas até então pertencentes ao sócio excluído.
Todavia, o capital da sociedade sofrerá redução no caso de as quotas do sócio
infrator não vierem a ser transferidas, mediante pagamento ou integralização,
aos sócios remanescentes (art. 1.031). Mesmo após excluído da sociedade, o
sócio poderá responder pelas dívidas e obrigações contraídas pela empresa nos
dois anos anteriores a sua saída (Art. 1.032).
Seção VIII
Art. 1.087 A Sociedade dissolve-se , de pleno direito, por qualquer das causas previstas no art. 1.044.
Doutrina
• As hipóteses de dissolução da sociedade
limitada, quando esta deve iniciar seu processo de extinção, atenderão às mesmas
situações do Art. 1.033, aplicável por remissão expressa do art. 1.044 do
Código Civil. Assim, são causas legais de dissolução da sociedade limitada: a)
o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de
sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por
tempo indeterminado; b) deliberação da unanimidade dos sócios; c) deliberação
da maioria absoluta dos sócios, na sociedade de prazo indeterminado; d) a falta
de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;
e) a extinção , Ana forma da lei, de autorização para funcionar. Alem dessas
causas quando a sociedade limitada se organizar sob a forma de sociedade
empresaria e desempenhar objeto mercantil, se sujeitará , também , á falência
como processo de dissolução ( Decreto-Lei n. 7661/45)
CAPÍTULO V
(*) A Referencia que se faz à sociedade anônima e à
sociedade em comandita por ações nos artigos seguintes, a despeito de já
regulamentadas por lei especial, teve, segundo o legislador, o objetivo de
manter esses dois tipos societários integrados ao sistema do Código Civil.
Seção Única
Art. 1.088. Na sociedade anônima ou companhia, o
capital divide-se em ações , obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo
preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir.
Histórico
• A redação deste dispositivo foi objeto
de emenda na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados. A
emenda foi apresentada com a finalidade de compatibilizar o conceito de
sociedade anônima com a definição contida na legislação vigente, uma vez que o
conceito primitivo apresentava-Se inteiramente
defasado ao se referir à responsabilidade do acionista pelo valor
nominal das ações que fosse titular, quando, na moderna sociedade anônima, as
ações da companhia, em sua expressiva
maioria, não possuem mais valor nominal. A redação final da norma corresponde à
definição da sociedade anônima contida no Art. 1o da Lei n. 6.404/76.
Doutrina
• O novo Código
Civil veio respeitar a legislação especial que regula a sociedade anônima. O art. 1.088 limita-se a
formular a definição legal dessa sociedade, que será sempre regida pelas “leis
e usos do comercio” (Lei n. 6.404/76, Art. 2~, § 19. Segundo a definição
própria da sociedade anônima, esta tem seu capital social dividido em ações, e
a responsabilidade dos sócios ou acionistas é limitada pelo preço de emissão
das ações que subscrever ou adquirir. Essa responsabilidade é pessoal, não
havendo solidariedade entre os acionistas por eventuais obrigações assumidas pela sociedade. Cada acionista
somente responde pelas ações que se obrigar a adquirir e que venha efetivamente
a realizar para a formação do capital.
Art. 1.089. A sociedade anônima rege-se por lei
especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código.
Histórico
• Durante a tramitação
do projeto do Código Civil não foi apresentada qualquer emenda a esta
disposição, que manteve o mesmo conteúdo do projeto original. A disciplina
legal da sociedade anônima encontra-se regulada pela Lei n. 6.404/76 e suas
atualizações posteriores.
Doutrina
• A sociedade
anônima, típica sociedade empresária (art. 982, parágrafo único), rege-se por
lei especial. O novo Código Civil limitou-se a reconhecer e ordenar essa
remissão necessária para a legislação de direito comercia]. A vigente Lei das
Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404/76) é o diploma legal que deve reger e
regular a constituição e funcionamento dessa espécie societária de natureza
eminentemente mercantil. Somente em caso de omissão da Lei das Sociedades
Anônimas, ou seja, na hipótese de lacuna da lei especial, é que poderão ser
aplicadas as normas gerais do Código Civil que regem as sociedades empresárias.
CAPÍTULO VI
Art. 1.090. A sociedade em comandita por ações tem o
capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade
anônima , sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo, e opera sob
firma ou denominação.
Doutrina
• A sociedade em
comandita por ações é um tipo societário pouco usual ou considerado menor pela
doutrina (Fábio Ulhoa Coelho, Curso de direito comercial, São Paulo,
Saraiva, v, 2, p. 454). porque, mesmo sendo organizada à semelhança da sociedade anônima, com seu
capital dividido em ações, os acionistas diretores da sociedade respondem em
caráter subsidiário e ilimitado pelas obrigações sociais. Seu nome empresarial
pode ser formado pela firma social, que identificará os acionistas administradores,
ou por denominação, do modo como adotado pela sociedade anônima (Lei n.
6.404/76, Art. 49, sempre acompanhado da expressão “comandita por ações”, por
extenso ou abreviadamente (Lei n. 6.404/76, Art. 281, parágrafo único).
Art. 1.091. Somente o acionista tem qualidade para administrar
a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e Ilimitadamente pelas
obrigações da sociedade.
§ lo Se
houver mais de um diretor, serão solidariamente responsáveis, depois de
esgotados os bens sociais.
§ 2o
Os diretores serão nomeados no ato constitutivo da sociedade, sem
limitação de tempo, e somente poderão ser destituídos por deliberação de
acionistas que representem no mínimo dois terços do capital social.
§ 3o
O diretor destituído ou exonerado continua, durante dois anos, responsável
pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração-
Histórico
• A redação
final da norma é a mesma do projeto original. Seu conteúdo reproduz as mesmas
regras constantes do art. 282 da Lei n. 6.404/76. que regula a responsabilidade
dos administradores na sociedade em comandita
por
ações.
Doutrina
• O cargo de
administrador da sociedade em comandita por ações é privativo dos sócios, não
podendo haver delegação a terceiros estranhos à sociedade. A responsabilidade
do administrador é ilimitada, podendo seus bens particulares ser alcançados na
execução de dívidas da sociedade, mas somente após esgotado todo o patrimônio
social (responsabilidade subsidiária). Se a diretoria da sociedade for
integrada por dois ou mais acionistas, existirá também entre estes
responsabilidade solidária pelas obrigações sociais. Os membros da diretoria
serão designados pelo estatuto da sociedade no momento de sua constituição,
para exercício da administração por tempo indeterminado. A destituição de
acionista diretor somente poderá ocorrer com a aprovação de acionistas
titulares de dois terços do capital social. O administrador que se afastar,
voluntária ou involuntariamente, da diretoria da sociedade em comandita permanece
responsável, pelo prazo de dois anos, pelas obrigações sociais existentes na
data de sua retirada ou destituição.
Art. 1.092. A assembléia geral não pode, sem o
consentimento dos diretores, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe
o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures,
ou partes beneficiárias.
Histórico
• Nenhuma emenda foi apresentada a este
dispositivo na tramitação do projeto no Congresso Nacional. Com exceção da
referência à participação em grupo de sociedades, a redação da norma é a mesma
do art. 283 da Lei n. 6.404/76.
Doutrina
• Ainda que a
assembléia geral de acionistas seja a instância máxima de deliberação na
sociedade em comandita por ações, como nos demais tipos societários, os
acionistas que integram a administração e que têm responsabilidade ilimitada
pelas obrigações sociais, mesmo participando minoritariamente do capital,
dispõem de poder de veto em determinadas matérias de relevante importância para
a sociedade . Assim quando se tratar de
decisão afeta à alteração do objeto essencial da sociedade, da prorrogação de
seu prazo de duração , de aumento ou diminuição do capital e para emissão de
debêntures ou partes beneficiárias, além da aprovação pela assembléia geral, a
eficácia da deliberação dependerá da concordância dos acionistas diretores.
CAPÍTULO VII
Art.
Histórico
Este
artigo foi objeto de emenda de redação na parte final de tramitação do projeto
na Câmara dos Deputados, mas apenas para aperfeiçoamento de sua estrutura
redacional. A sociedade cooperativa encontra-se regulada na Lei n. 5.764/71,
que contém as normas especiais para sua regência.
• A sociedade
cooperativa encontra-se definida pelo art. 32 da Lei n. 5.764/71. do seguinte
modo: “Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente
se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade
econ8mica, de proveito comum, sem objetivo de lucro”. É a cooperativa, pois, um
tipo peculiar de sociedade, que poderá ser constituída mesmo sem capital, mas
apenas com serviços, não tendo finalidade lucrativa. Por isso que o art . 4o da Lei n. 5.764/71 afirma que as cooperativas
são “sociedades de pessoas, com forma e
natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência”,
destacando que estas não possuem natureza mercantil. Os arts.
Art. 1.094. São características da sociedade cooperativa:
1— variabilidade, ou dispensa do capital social
II — concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da
sociedade, sem limitação de número Maximo
III— Limitação do valor da soma de quotas do capital
social que cada sócio poderá tornar;
IV — intransbilidade das quotas do capital a terceiros estranhos
à sociedade, ainda que por herança;
V — quorum, para a assembléia geral funcionar
e deliberar, fim-dado no número de sócios presentes à reunião, e não no capital
social representado;
VI — direito de cada sócio a um sé voto nas
deliberações, tenha ou não capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de
sua participação;
VII — distribuição dos resultados,
proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade,
podendo ser atribuído juro fixo ao
capital realizado;
VIII— indivisibilidade do fundo de reserva entre os
sócios, ainda que em caso de dissolução da sociedade.
Histórico
• Nenhuma alteração
foi introduzida neste dispositivo durante a tramitação do projeto no Congresso
Nacional. Esta norma modifica algumas das características da sociedade
cooperativa que constavam do art. 4o
da Lei n. 5.764/71.
Doutrina
• A cooperativa é
uma espécie de sociedade não comercial de caráter eminentemente democrático,
em que todos os sócios participam igualitariamente da sociedade, seja como
prestador de capital, seja como prestador de serviços. Em princípio, deve
interessar a um número relativamente amplo de sócios. O art. 6o da Lei n. 5.764/71 exigia, para a
constituição de cooperativas singulares, o mínimo de vinte sócios. O inciso II
deste art. 1.094 flexibilizou tal exigência, podendo a sociedade cooperativa
ser constituída com o número de sócios necessário, apenas, para compor a
administração da sociedade. O contrato de sociedade cooperativa tem caráter
personalíssimo, ou seja, é intransferível a terceiros, inclusive por motivo de
herança. Esse caráter de intransferibilidade, todavia, não impede que novos
sócios ingressem na sociedade mediante a criação e emissão de novas quotas. O
direito de voto na cooperativa é individual, por cabeça, e não segundo a
participação de cada sócio no capital. O estatuto da sociedade cooperativa
também deverá limitar o número de quotas que cada sócio, isoladamente, poderá
deter. Todavia , a distribuição de resultados não será igualitária mas sim proporcional às operações e negócios
que o sócio realizar junto à sociedade.
Art. 1.095. Na sociedade cooperativa, a responsabilidade
dos sócios pode ser limitada ou ilimitada.
§ 1o É limitada a responsabilidade na
cooperativa em que o sócio responde semente pelo valor de suas quotas e pelo
prejuízo verificado nas operações
sociais guardada a proporção de sua participação nas mesmas operações .
§ 2o É ilimitada a responsabilidade na
cooperativa em que o sócio responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações
sociais.
Histórico
• A redação final desta
disposição é a mesma do projeto original. Os arts. 11 e 12 da Lei n. 5264/71
previam as mesmas duas hipóteses de responsabilidade na sociedade cooperativa,
limitada ou ilimitada, mas não com relação aos sócios, e sim à sociedade.
Doutrina
• O estatuto da
sociedade cooperativa deverá definir se a responsabilidade dos sócios pelas
obrigações sociais será limitada ou ilimitada. A Lei n.5.764/71 restringia a
definição da responsabilidade à própria sociedade.
Esta
disposição do art. 1.095 é mais ampla, e permite que, em uma mesma sociedade
cooperativa, existam sócios com responsabilidade limitada e sócios com
responsabilidade limitada, tal como ocorre nas sociedades
Art. 1.096. No que a lei for omissa, aplicam-se as disposições referentes à sociedade simples, resguardadas
as características estabelecida no art.
1.094.
Histórico
• Este artigo não
foi objeto de qualquer modificação durante a tramitação do projeto no Congresso
Nacional. Não tem paralelo no Código Civil de 1916 ou na legislação especial da
sociedade cooperativa.
Doutrina
• A sociedade
cooperativa é um tipo especial de sociedade simples (art. 982, parágrafo
único), não empresária. Logo, nas lacunas da legislação especial, devem ser
aplicadas as normas que regem a sociedade simples (ais.
CAPÍTULO VIII
(*) A
denominação deste Capítulo foi modificada na fase final de tramitação do projeto
na Câmara dos Deputados, visando reduzir, ainda que parcialmente, evidente
incompatibilidade conceitual entre as disposições do Código Civil e a
legislação das sociedades anônimas, que regulam as relações de participação
societária. O mais correto seria a denominação deste capítulo como “Das
sociedades coligadas, controladoras e controladas”, como se apresenta na Lei
n. 6.404/76. A expressão “sociedades ligadas” foi afastada em nome da melhor
técnica jurídica, uma vez que era um conceito estranho ao direito societário.
As relações de coligação genérica são relações de participação de uma sociedade
em outra, detendo ou não seu controle. Todavia, para melhor expressão dos
conceitos abrangidos por este capítulo, deverá ele ser objeto de aperfeiçoamento
mediante projeto de lei de revisão.
Art. 1.097. Consideram-se coligadas as sociedades que,
em suas relações de capital, são controladas, filiadas, ou de simples participacão
, na forma dos artigos seguintes.
Histórico
• O título deste Capítulo
VIII e o enunciado pelo art. 1.097 foram objeto de emenda na fase final de
tramitação do projeto na Câmara dos Deputados, em que a expressão “ligadas” foi
substituída por “coligadas”. A cxpresssao
“sociedades ligadas”, ainda que de maior conceitos e institutos de
direito societário. O conceito jurídico correto e corrente sempre foi
“sociedade coligada”, porque ambas estio sujeitas. igualmente, a um mesmo
controle no grupo de sociedades de que fazem parte, conforme nos ensina a
melhor doutrina (Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira, A Lei das
S.A., Rio de Janeiro, Renovar, 1992, p. 245-6). Assim, a expressão
“sociedades ligadas” foi substituída por “sociedades coligadas”, conceito que
exprime o atual entendimento legal (Lei n. 6.404(76, art. 243) e doutrinário, e
adotada, inclusive, pelo próprio projeto (art. 1.188, parágrafo 6nico). A
coligação passa assim a ser compreendida tanto em sentido amplo, significando
relação de controle, como em sentido estrito, quando não existe vinculação entre
sociedades integrantes de um mesmo grupo econômico.
Doutrina
• Sociedades
coligadas são aquelas vinculadas a uma ou mais empresas sujeitas à mesma
relação de controle, integrantes do mesmo grupo econômico. Conforme o
magistério de Fábio Ulhoa Coelho (Curso de Direito Comarca, São Paulo,
Saraiva, v. 2, p. 467), “as sociedades podem ligar-se por relações de controle
ou coligação, como subsidiária integral, participação em grupos ou por
consórcio”. No caso do enunciado deste art.
Art. 1.098. É controlada:
1— a sociedade de cujo capital outra sociedade possua
a maioria dos votos nas deliberações dos quotista ou da assembléia geral e o
poder de eleger a maioria dos administradores;
II — a sociedade cujo controle, referido no
inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuidas
por sociedades ou sociedades por esta já controladas.
Histórico
• O inciso 1 deste
artigo foi alterado por emenda deste Relator aprovada na fase final de
tramitação do projeto na Câmara dos Deputados. A redação original do inciso 1
apresentava-se defasado diante dos modernos institutos e conceitos do direito
societário. A emenda corrigiu essa evidente
distorção
conceitual, adaptando a definição de acionista controlador ao
enunciado
pelos ais. 116 e 243, § 2o , da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n.
6.404/76), impedindo, outrossim, que o novo Código Civil entrasse em vigor
apresentando uma inafastável contradição em face das normas especiais
supervenientes a sua elaboração.
Doutrina
A
relação de controle de uma sociedade por outra depende da ocorrência simultânea
de dois fatores: a) a titularidade da maioria do capital com direito a voto; e
b) o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade controlada. Na
hipótese do inciso 1, ocorre a relação de controle direto de uma sociedade por
outro. Já no caso do inciso II, a relação de controle é indireta, existindo
entre a sociedade controlada e a controladora superior, denominada holding, outras
sociedades que também participam do capital da controlada, O § 2~ do art. 243
da Lei n. 6.404/76, de modo mais preciso, define essas relações de controle
direto e indireto, por meio de sociedades interpostas.
Art. 1.099. Diz-se coligada ou filiada a sociedade de
cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da
outra, sem controlá-la.
Histórico
• Este artigo
também foi objeto de emenda apresentada por este relator na fase final de
tramitação do projeto na Câmara dos Deputados. A redação origina]
demonstrava-se destoante da evolução posterior ocorrida na legislação
societária a partir do advento da Lei n. 6.404/76. Os conceitos de sociedade
ligada e sociedade filiada não guardavam correspondência no âmbito de nossa
legislação e doutrina. As emendas Introduzidas nos ais. 1.097 e 1.099 tiveram
como finalidade adaptar as normas do Código Civil às definições de sociedades
coligadas, controladoras e controladas presentes na vigente Lei das Sociedades
Anônimas (Lei n. 6.404/76, ais.
Doutrina
• .A sociedade coligada, em sua acepção
estrita , corresponde ao que a redação original do Código Civil denominava
sociedade filiada. O conceito de sociedade coligada prevalente no direito
societário é o constante dos lo do art. 243 da Lei n. 6.404/76, reproduzido por
este art. 1.099. Haverá relação de coligação entre duas sociedades quando uma
participe de mais de dez por cento do capital da outra, porém sem exercer seu
controle.
Art. 1.100. É de simples participação a sociedade de
cujo capital outra sociedade possua menos de dez por cento do capital com
direito de voto.
Histórico
• A redação deste
artigo não foi modificada durante a tramitação do projeto no Congresso
Nacional, ficando mantida sua redação original. Não tem correspondente no
Código Civil de 1916 nem na legislação societária.
Doutrina
• Quando houver
pequena participação de uma sociedade no capital de outra, sendo essa
participação inferior a dez por cento do capital com direito a voto, define-se
tal relação como de simples participação. Não existirá, assim, coligação em
sentido estrito, ainda que as sociedades integrem um mesmo grupo econômico e
estejam vinculadas, indiretamente, a uma mesma sociedade holding.
Art. 1.101. Salvo disposição especial de lei, a
sociedade não pode participar de outra, que seja sua sócia , por montante superior,
segundo o balanço, ao das próprias reservas, excluída a reserva legal.
Parágrafo único. Aprovado o balanço em que se
verifique ter sido excedido esse limite, a sociedade não poderá exercer o
direito de voto correspondente às ações ou quotas em excesso, as quais devem
ser alienadas nos cento e oitenta dias seguintes àquela aprovação.
Histórico
• O conteúdo final
deste dispositivo não foi alterado na tramitação do projeto. O art. 244 da Lei n.
6.404/76 trata da questão da participação recíproca no capital entre sociedades
integrantes de um mesmo grupo econômico.
Doutrina
• De acordo
com o enunciado pelo art. 244 da Lei n. 6.404/76, “É vedada a participação
recíproca entre a companhia e suas coligadas ou controladas”.
A
aplicabilidade e a eficácia dessa disposição constante do art. 1.101, todavia,
esbarram na vedação contida no acima citado art. 244 da Lei das Sociedades
Anônimas, que é a disposição especial ressalvada pela primeira parte deste
artigo do Código Civil. Seria até válido admitir, em raciocínio mais elástico,
que a lei especial a que se refere o caput do art. 1.101 poderia
autorizar a participação recíproca em montante superior ao das reservas
disponíveis do patrimônio líquido, desde que não computada a reserva legal
(Lei n. 6.404/76, art. 193). Não pode ser esse, contudo, o sentido da norma, já
que a participação recíproca de uma sociedade em outra constitui procedimento
repudiado, expressamente, pela legislação societária. Da mesma maneira como
previsto no parágrafo único do art. 1.101, o art. 244, em seus §~ 49 e 52,
estabelece o prazo, respectivamente, de seis meses e de um ano para a sociedade
desfazer-se das ações que importem em participação recíproca, ficando
suspenso, inclusive, o direito de voto das “ações do capital da controladora,
de propriedade da controlada” (art. 244, § 22).
Bibliografia
• Alfredo Lamy
Filho e José Luiz Bulhões Pedreira, A Lei das S.A., Rio de Janeiro,
Renovar, 1992; Fábio Ulhoa Coelho, Curso de direito comercial, São
Paulo, Saraiva, v. 2.
CAPÍTULO IX
Art. 1.102. Dissolvida a sociedade e nomeado o
liquidante na forma do disposto neste Livro, procede-se à sua liquidação, de
conformidade com os preceitos deste Capítulo, ressalvado o disposto no ato
constitutivo ou no instrumento da dissolução.
Parágrafo único. O liquidante, que não seja
administrador da sociedade, investir-se.á nas funções, averbada a sua nomeação
no registro próprio .
Doutrina
• As regras
relativas ao processo de liquidação constantes deste capítulo aplicam-se tanto
às sociedades simples como às sociedades empresárias. A liquidação representa a
fase que precede a extinção da sociedade. No processo de liquidação de
sociedade, seja esta voluntária ou judicial, serão apurados os haveres de seu
ativo remanescente, assim como as obrigações pendentes em face de seus
credores, somente podendo ser extinta a socieda4e após o pagamento de todas as
suas dívidas. O contrato ou estatuto social pode dispor de regras especiais
destinadas à regulação do processo de dissolução e liquidação da sociedade.
Caso
inexistam regras próprias, devem ser aplicadas as disposições deste capítulo
(ais.
Art. 1.103. Constituem deveres do liquidante:
1— averbar e publicar a ata, sentença ou instrumento de
dissolução da sociedade;
II — arrecadar os bens, livros e documentos da
sociedade, onde quer que estejam;
111— proceder, nos quinze dias seguintes ao da sua investidura
e com a assistência, sempre que possível, dos administradores, à elaboração do
inventário e do balanço geral do ativo e do passivo;
IV — ultimar os negócios da sociedade, realizar o ativo,
pagar o passivo e partilhar o remanescente entre os sócios ou acionistas;
V — exigir dos quotistas, quando insuficiente o
ativo à solução do passivo, a integralização
de suas quotas e, se for o caso, as quantias necessárias, nos limites da
responsabilidade de cada um e proporcionalmente à respectiva participação nas
perdas, repartindo-se, entre os sócios solventes e na mesma proporção, o devido
pelo insolvente;
VI — convocar assembléia dos quotistas, cada seis
meses, para apresentar relatório e balanço do estado da liquidação, prestando
conta dos atos praticados durante o semestre, ou sempre que necessário;
VII — confessar a falência da sociedade e pedir
concordata, de acordo com as formalidades prescritas para o tipo de sociedade
liquidanda;
VIII — finda a liquidação, apresentar aos
sócios o relatório da liquidação e as suas contas finais;
IX — averbar a ata da reunião ou da
assembléia, ou o instrumento finado pelos sócios, que considerar encerrada a
liquidação.
Parágrafo único. Em todos os atos, documentos ou
publicações, o liquidante empregará a firma ou denominação social sempre
seguida da cláusula “em liquidação” e de sua assinatura individual, com a declaração
de sua qualidade.
Histórico
• Apenas o
inciso IX deste artigo foi alterado por emenda apresentada no Senado Federal,
para inserir a referência à realização de reunião de sódos, e não apenas de
assembléia, como constava do projeto original, para a formalização da decisão
de encerramento do processo de liquidação. Os deveres do liquidante da
sociedade comercial encontravam-se previstos no art. 345 do Código Comercial de
1850. Na liquidação judicial, o Art. 660 do Código de Processo Civil de 1939
elenca as obrigações que devem ser cumpridas pelo liquidante.
Doutrina
• O enunciado por
este dispositivo contém as regras básicas que devem ser obedecidas pelo
liquidante no processo voluntário ou extrajudicial de liquidação da sociedade.
O liquidante é responsável por formalizar o processo de dissolução da
sociedade, iniciando a liquidação, promovendo, a partir de então, a arrecadação
dos livros, documentos e arquivos contábeis, financeiros e negociais que se
encontravam em poder dos administradores. A função do liquidante é semelhante à
do síndico na falência, cabendo-lhe, como função principal, levantar o balanço
especial na data da dissolução, apurar e arrecadar os bens do ativo e
realizar
o pagamento das obrigações e dívidas sociais. Caso o liquidante constate
situação de insolvência, deverá requerer a autofalência da sociedade ou mesmo
ingressar cóm pedido de concordata preventiva, quando poderá obter prazo mais
dilatado para o pagamento do passivo. Ao final do processo de liquidação, o
liquidante deverá prestar contas detalhadas a todos os sócios da sociedade,
providenciando a baixa de sua inscrição no registro competente. Durante todo o
processo de liquidação a sociedade deverá ser identificada, após sua firma
social ou denominação, pela expressão “em liquidação”, seguida da
identificação do liquidante.
Art. 1.104. As obrigações e a responsabilidade do
liquidante regem-se pelos preceitos peculiares às dos administradores da
sociedade liquidanda.
Histórico
• A redação deste
dispositivo é a mesma do projeto original. Não tem correspondente no Código
Civil de 1916 ou no Código Comercial de 1850.
• De acordo com o
enunciado por este artigo, o liquidante assumirá as mesmas obrigações e
responsabilidades que competiriam aos administradores da sociedade
Art. 1.105. Compete ao liquidante representar a
sociedade e praticar todos os atos necessários à sua liquidação, inclusive
alienar bens móveis ou imóveis, transigir, receber e dar quitação.
Parágrafo único. Sem estar expressamente autorizado pelo
contrato social, ou pelo voto da maioria dos sócios, não pode o liquidante
gravar de ônus reais os móveis e imóveis, contrair empréstimos, salvo quando
indispensáveis ao pagamento de obrigações inadiáveis, nem prosseguir, embora
para facilitar a liquidação, na atividade social.
Histórico
• Nenhuma
modificação foi apresentada a esta disposição durante a tramitação do projeto
no Congresso Nacional. O art. 351 do Código Comercial de 1850 vedava qualquer
ato de gestão ou disposição sobre os bens sociais da parte do liquidante que
não estivesse autorizado pelos demais sócios.
Doutrina
• O liquidante exercerá os poderes
próprios e inerentes aos de competência dos administradores da sociedade,
podendo praticar todos os atos de gestão e disposição sobre os bens sociais,
inclusive alienar bens móveis e imóveis, transigir, receber pagamentos e dar
quitação. Esses poderes, todavia, não são ilimitados, na medida em que o
parágrafo único deste artigo fixa limites aos poderes de gestão de decisão do
liquidante, ficando a este vedado, sem autorização de norma do contrato social
ou de consentimento da maioria dos sócios, contrair empréstimos, salvo quando
indispensáveis, gravar os bens da sociedade de ônus reais ou prosseguir na
execução do objeto ou de negócios sociais.
Art. 1.106. Respeitados os direitos dos credores
preferenciais, pagará o liquidante as dívidas sociais proporcionalmente, sem
distinção entre vencidas e vincendas, mas, em relação a estas, com desconto.
Parágrafo único. Se o ativo for superior ao passivo,
pode o liquidante, sob sua responsabilidade pessoal, pagar integralmente as
dívidas vencidas.
Histórico
• A redação da
norma permaneceu inalterada, não havendo sido modificada no curso da
tramitação do projeto. Não tem correspondente no Código Civil de 1916 nem no
Código Comercial de 1850.
Doutrina
• Uma das
principais obrigações do liquidante é realizar o pagamento dos credores da
sociedade. Os credores preferenciais, isto é, aqueles titulares de créditos com
garantia real ou preferência resultante de lei ou do contrato, como no caso
dos créditos trabalhistas, previdenciários e tributários, deverão receber esse
créditos de modo geral , ou seja, pelo valor total.
. Com relação aos credores
sem preferência, os pagamentos realizados pelo liquidante serão proporcionais
às disponibilidades de caixa apuradas com o levantamento do ativo, isto é,
devem ser feitos parcialmente, seja das dívidas vencidas ou ainda das
vincendas. No caso das dívidas vicendas, o liquidante deverá exigir a concessão
de desconto correspondente ao prazo que decorreria até o respectivo vencimento
da obrigação. Se apurado um ativo superior ao passivo da sociedade, havendo,
assim, disponibilidade de caixa, poderá o liquidante realizar o pagamento das
dívidas vencidas pelo seu valor integral.
Art. 1.107. Os sócios podem resolver, por maioria de
votos, antes de ultimada a liquidação, mas depois de pagos os credores, que o liquidante
faça rateios por antecipação da partilha, à medida em que se apurem os haveres
sociais.
Histórico
• O texto
formal da norma é o mesmo do projeto original, não tendo sido objeto de
qualquer emenda. O art. 671 do Código Civil de 1916 estabelecia a regra geral
de que, na liquidação. “A divisão e a partilha dos bens sociais serão feitas de
acordo com os princípios que regem a partilha dos bens da herança” (arts.
Doutrina
• No processo de
liquidação da sociedade, sempre prevalecerá o princípio de que os sócios
somente terão direito ao recebimento de valores a título de partilha dos bens
sociais ou de dividendos de lucros após pagos e satisfeitos todos os credores
da sociedade. Enquanto as obrigações da sociedade não forem integralmente
pagas e liquidadas, os sócios não têm direito a qualquer antecipação de
haveres. Na hipótese, todavia, de satisfação de todos os créditos e obrigações
da sociedade, antes de ultimada a liquidação, os sócios podem decidir, por
maioria dê todos , que o liquidante promova o pagamento antecipado, mediante rateios
proporcionais, de importâncias que lhes tocariam na partilha final, na medida
em que se apurem os haveres sociais, isto é, na medida em que haja
disponibilidade de caixa.
Art. 1.108. Pago o passivo e partilhado o
remanescente, convocará o liquidante assembléia dos sócios para a prestação
final de contas.
Histórico
• O conteúdo desta
disposição ficou mantido nos termos da redação do projeto primitivo. Não
existia regra semelhante no Código Civil de 1916 nem no Código Comercial de
1850 sobre a realização de assembléia especial de prestação de contas na
liquidação.
Doutrina
• Somente após
realizado o pagamento de todo o passivo da sociedade é que poderão ser
ultimados os procedimentos da liquidação. Se, no curso da liquidação, os
balanços e demonstrativos contábeis e financeiros indicarem que o ativo da
sociedade não será suficiente para o pagamento de todas as dívidas sociais, o
liquidante tem a obrigação de requerer judicialmente a autofalência da
sociedade (art. 1.103, VII), transformando-se o procedimento voluntário da
liquidação em processo de falência, regido por legislação especial
(Decreto-Lei n. 7.661/46). Sendo o passivo da sociedade integralmente pago, e
ocorrendo a partilha dos bens remanescentes entre os sócios, o liquidante
convocará assembléia dos sócios para fins de apresentar a prestação final das
contas da liquidação, sobre a qual deverá se manifestar a assembléia.
Art. 1.109. Aprovadas as contas, encerra-se a
liquidação, e a sociedade se extingue, ao ser averbada no registro próprio a
ata da assembléia.
Parágrafo único. O dissidente tem o prazo de trinta
dias, a contar da publicação da ata, devidamente averbada, para promover a ação
que couber.
Histórico
• Este artigo
entrou em vigor no novo Código Civil sem sofrer qualquer modificação durante a
tramitação do projeto. O Código Comercial de 1850 estipulava o prazo de dez
dias para a apresentação de reclamações dos sócios contra a forma de divisão e
partilha dos bens apurados em liquidação.
Doutrina
• O procedimento
de liquidação da sociedade somente se encerra após a aprovação das contas do
liquidante pela assembléia dos sócios. Em sendo as contas do liquidante
aprovadas pela assembléia dos sócios, o procedimento seguinte será a averbação
da ata da assembléia no registro competente, quando, então, para todos os
efeitos legais, será a sociedade considerada extinta. Todavia, enquanto existir
pendência ou discussão quanto à prestação de contas na liquidação entre o
liquidante e os sócios, a sociedade não poderá ser extinta, cabendo a solução
do litígio, caso permaneça o impasse, ao Poder Judiciário, mediante ação
especial proposta, no prazo de trinta dias, por qualquer dos sócios que
discordar das contas aprovadas pela assembléia.
Art. 1.110. Encerrada a liquidação, o credor não
satisfeito só terá direito a exigir dos sócios, individualmente, o pagamento do
seu crédito, até o limite da soma por eles recebida em partilha, e a propor
contra o liquidante ação de perdas e danos.
Histórico
• Esta disposição
não foi objeto de emenda durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional,
ficando mantida sua redação original. Inexistia norma correspondente no Código
Civil de 1916 ou no Código Comercial de 1850.
Doutrina
• A liquidação da
sociedade somente se encerra com a aprovação das contas do liquidante na
assembléia dos sócios. A partir de então, qualquer credor que se sinta
prejudicado pelo não-recebimento integral de seus créditos poderá cobrar de
cada sócio, individualmente, o valor que ele recebeu em decorrência da partilha
do saldo do ativo remanescente. Isto porque os credores devem ter seus créditos
satisfeitos antes da realização de
qualquer partilha do ativo em favor dos sócios. Se houver partilha do ativo
antes do pagamento dos credores, assiste a estes também o direito de ajuizar
ação de perdas e danos contra o liquidante visando a recuperação integral do
seu crédito.
Art. 1.111 No
caso de liquidação judicial, será observado o disposto na lei processual.
Histórico
Emenda
apresentada durante a tramitação do projeto no Senado Federal alterou a redação
deste artigo, com a finalidade de simplificar seu conteudo , remetendo à
legislação processual a regulação da liquidação judicial. O Código de Processo
Civil de 1939 ainda permanece em vigor dispondo sobre as normas especiais
aplicáveis à liquidação judicial das sociedades (arts.
Doutrina
• A liquidação
judicial da sociedade ocorre sempre que, nos casos previstos na lei ou no
contrato social, houver litígio entre os sócios no que tange à decisão de
dissolução da sociedade e ao início da sua liquidação. O procedimento de
dissolução e liquidação judicial encontra-se regulado pelos arts.
Art. 1.112. No curso de liquidação judicial, o juiz
convocará, se necessário, reunião ou assembléia para deliberar sobre os
interesses da liquidação, e as presidirá, resolvendo sumariamente as questões
suscitadas.
Parágrafo único. As atas das assembléias serão, em
cópia autêntica, apensadas ao processo judicial.
Doutrina
• A liquidação judicial
é conduzida pelo juiz que conhecer da ação de dissolução societária; este
deverá instaurar um procedimento administrativo específico que tem o
liquidante como representante do juízo. Fica facultado ao juiz convocar reunião
ou assembléia dos sócios para deliberar sobre questões referentes ao processo
de liquidação, devendo ser observadas, em qualquer caso, as disposições do
contrato social que tratarem dessa matéria (CPC de 1939, Art. 657). O juiz
poderá convocar tantas assembléias ou reuniões quantas forem necessárias para
apreciar e deliberar os incidentes que surjam durante a liquidação, todas as
questões serão decididas sumariamente
pelo juiz após a manifestação dos sócios que comparecerem e votarem. Todas as
atas das reuniões e assembléias de sócios serão arquivadas, em cópia
autenticada, nos autos da ação de dissolução e liquidação da sociedade.
CAPITULO X
DA
TRANSFORMAÇÃO, DA INCORPORAÇÃO, DA FUSÃO E DA CISÃO DAS SOCIEDADES
(*) Emenda de
autoria do Senador Gabriel Hermes alterou a denominação deste Capítulo X para
introduzir á figura dá cisão, tal como prevista na legislação societária.
Todavia, não foi acrescentada nenhuma norma com a definição do conceito e dos
procedimentos para a cisão, cabendo, neste caso, modificação futura do Código
Civil para inclusão das normas relativas à cisão. As operações societárias de transformação, incorporação, fusão e
cisão de sociedades comerciais são reguladas pelos arts.
Art. 1.113- O ato de transformação
independe de dissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos preceitos
reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai
converter-Se.
Histórico
• A redação final
da norma é a mesma do projeto original, não tendo sido alterada durante a
tramitação do projeto no Congresso Nacional. O conceito da operação de
transformação de sociedade encontra-se previsto pelo Art. 220 da Lei n.
6.404/76, que tem conteúdo semelhante ao desta disposição.
Doutrina
• De acordo com o
Art. 220 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404/ 76), “A transformação é
a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e
liquidação, de um tipo para outro”. Assim, pela operação de transformação, uma
sociedade limitada pode passar a adotar a forma de sociedade anônima e
vice-versa. De modo semelhante, uma sociedade simples pode ser transformada em
sociedade limitada, de natureza empresária. A transformação decorre da
modificação do tipo ou espécie societária, sem que a sociedade seja dissolvida.
Por ser equivalente a um processo derivado de constituição societária, essa
operação deve atender às normas e preceitos próprios que regulam a constituição da sociedade que
resultará da transformação. Assim, se uma sociedade simples vier a ser
transformada em sociedade limitada, deverá cumprir as exigências e requisitos
legais que se aplicam à constituição desse tipo societário, com a inscrição de
seus atos no Registro Público de Empresas Mercantis, atendendo às normas
incidentes na espécie (arts.1.053 e 1.054).
Art. 1.114. A transformação depende do consentimento
de todos os sócios, salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o
dissidente poderá retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silêncio do
estatuto ou do contrato social, o disposto no art. 1.031.
Histórico
• O enunciado por
este artigo foi alterado por emenda apresentada no Senado Federal para
acrescentar a referência a estatuto social, uma vez que o texto primitivo
Somente fazia menção ao contrato social. A mesma regra para aprovação do ato de
transformação encontra-se prevista no Art. 221 da Lei n. 6.404/76.
Doutrina
• A transformação é
um ato de sérias implicações, porque importa na mudança do tipo societário,
muitas vezes alterando profundamente as regras do ato constitutivo da
sociedade. Assim, o processo de transformação deve ser aprovado pela
unanimidade dos sócios, podendo o contrato ou estatuto, todavia, fixar um quorum
menor para a aprovação da operação. O sócio que dissentir ou não concordar
com a transformação tem o direito de retirar-se da sociedade, recebendo o
valor de suas quotas, com ou sem redução do capital social, aplicando-se os
procedimentos previstos no Art. 1.031, que trata do exercício do direito de
recesso por sócio dissidente.
Art. 1.115. A transformação não modificará nem
prejudicará, em qualquer caso, os direitos dos credores.
Parágrafo único. A falência da sociedade
transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo
anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos
anteriores à transformação, e somente a estes beneficiará.
Histórico
• O conteúdo
deste dispositivo manteve a redação do projeto primitivo. Os direitos dos
credores na transformação estão igualmente previstos no Art. 222 da Lei n.
6.404/76.
Doutrina
• Os direitos dos
credores relativamente às obrigações existentes na data em que se operou a transformação
não são alterados por esta. Prevalecerão, para todos os efeitos, as condições
anteriores. A segunda parte do Art. 222 da Lei n. 6.404/76 acrescenta que os
direitos dos credores continuarão “até o pagamento integral dos seus créditos,
com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia”. As
obrigações e o tipo societário anterior à transformação continuam, inclusive,
para efeitos falimentares, vinculando os credores pretéritos aos sócios que,
antes da transformação, estavam sujeitos à falência.
Art. 1.116. Na incorporação, uma ou
várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os
direitas e obrigações , devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os
respectivos tipos.
Histórico
• Nenhuma emenda
foi apresentada a este artigo durante a tramitação do projeto no Congresso
Nacional. O conceito jurídico de incorporação, tal como constante nesta norma,
encontra-se também previsto, em redação mais sintética, no art. 227 da Lei n.
6.404/76.
v
Doutrina
• Na incorporação,
uma ou mais sociedades são absorvidas por outra sociedade do mesmo tipo ou de
tipo distinto, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, ficando
extintas as sociedades incorporadas. A operação de incorporação deve ser aprovada
tanto pelos sócios da sociedade incorporadora como pelos das sociedades
incorporadas. A incorporação é uma operação societária de natureza patrimonial, em que, ao final, os
patrimônios das sociedades ficam somados e representados pelo patrimônio da
incorporadora.
Art. 1.117.A deliberação dos sócios da sociedade
incorporada deverá aprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato
constitutivo.
§ 1o
A sociedade que houver de ser incorporada tornará conhecimento
desse ato, e, se o aprovar, autorizará os administradores a praticar o
necessário à incorporação, inclusive a subscrição em bens pelo valor da
diferença que se verificar entre o ativo e o passivo.
§ 2o
A deliberação dos sócios da sociedade incorporadora compreenderá
a nomeação dos peritos para a avaliação do patrimônio líquido da sociedade, que
tenha de ser incorporada.
Doutrina
• Os sócios das sociedades incorporadora e
incorporada deverão aprovar, ~pelo voto de sócios que representem três quartos do
capital social (Art. 1.076, 1), as bases para a realização da operação de
incorporação. A deliberação dos sócios da sociedade incorporada compreende a
aprovação do projeto de reforma do contrato ou estatuto social e a designação
dos peritos que procederão à avaliação do patrimônio líquido da sociedade incorporada,
que será acrescido ao patrimônio da incorporadora. Os sócios da sociedade
incorporada, ao aprovar a operação, autorizarão a subscrição do capital na
sociedade incorporadora, pelo valor da diferença entre seu ativo e passivo, ou
seja, pelo valor de seu patrimônio líquido.
Art. 1.118. Aprovados os atos da
incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada, e promoverá a
respectiva averbação no registro
próprio.
Histórico
• A redação deste artigo não foi
modificada no curso da tramitação do projeto no Congresso Nacional. O Art. 234
da Lei n. 6.404/76 igualmente prevê a averbação do ato de incorporação tio
registro competente, para formalização da extinção da sociedade incorporada.
Doutrina
• Após concluídos
os procedimentos necessários à incorporação, os administradores da sociedade
incorporadora providenciado a averbação dos atos no registro próprio, para a
formalização da extinção da sociedade incorporada. A partir desse momento, a
sociedade incorporadora sucede a incorporada para todos os efeitos legais.
Art. 1.119- A fusão determina a extinção das
sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá mu
direitos e obrigações .
Histórico
• Este dispositivo permanece com a mesma
redação constante do projeto original. O Art. 228 da Lei n. 6.404/76 apresenta,
com outras palavras, o conceito de fusão de sociedades.
Doutrina
•A fusão importa na reunião do patrimônio de duas sociedades,
que se extinguem, para o surgimento de uma nova sociedade, que as sucederá em
todos os direitos e obrigações. A fusão pode envolver sociedades de distintas
espécies, bem como a nova sociedade poderá ser de outro tipo societário. O que
importa, efetivamente, na fusão é a união patrimonial, quando os patrimônios de
ambas as sociedades serão somados e transferidos para a sociedade que surgirá
a partir da fusão.
Art. 1.120. A fusão será decidida, na forma
estabelecida para os respectivos tipos, pelas sociedades que pretendam unir-se.
§ 1o
Em reunião ou assembléia dos sócios de cada sociedade, deliberada a
fusão e aprovado o projeto do ato constitutivo da nova sociedade, bem como o
plano de distribuição do capital social, serão nomeados os peritos para a
avaliação do patrimônio da sociedade.
§ 2o Apresentados os laudos, os administradores
convocarão reunião ou assembléia dos sócios para tornar conhecimento deles,
decidindo sobre a constituição definitiva da nova sociedade.
§ 3o
É vedado aos sócios votar o laudo de avaliação do patrimônio da
sociedade de que façam parte.
Doutrina
• A operação de
fusão será aprovada, em cada sociedade, pelos sócios que representem três
quartos do capital social (Art. 1.076, 1). Cada sociedade nomeará peritos para
avaliação do respectivo patrimônio, sendo vedado aos sócios votar o laudo de
avaliação da sociedade que integram. Apés a realização das reuniões dos sócios
em cada sociedade e apresentado o laudo de avaliação, os administradores de
ambas as sociedades convocarão reunião ou assembléia conjunta dos sócios, para
aprovação dos laudos, do ato constitutivo da nova sociedade e eleição dos
administradores.
Art. 1.121. Constituída a nova sociedade, aos administradores
incumbe fazer inscrever, no registro próprio da sede, os atos relativos à
fusão.
Doutrina
•
Os administradores da nova sociedade devem providenciar a averbação dos atos de
extinção das sociedades fusionadas no registro competente, bem como a inscrição
da sociedade constituída a pedir da formalização da fusão, no Registro Civil
das Pessoas Jurídicas, no caso de sociedade simples, ou no Registro Público das
Empresas Mercantis, no caso de sociedade empresária.
Art. 1.122. Até noventa dias após
publicados os atos relativos à incorporação, fusão ou cisão, o credor anterior,
por ela prejudicado, poderá promover judicialmente a anulação deles.
§ 1o A
consignação em pagamento prejudicará a anulação pleiteada.
§ 2o
Sendo ilíquida a dívida, a sociedade poderá garantir-lhe a execução,
suspendendo-se o processo de anulação.
§ 3o
Ocorrendo, no prazo deste artigo, a falência da sociedade incorporadora,
da sociedade nova ou da cindida, qualquer credor anterior terá direito
a pedir a separação dos patrimônios, para o fim de serem os créditos pagos
pelos bens das respectivas massas.
*Histórico
O caput
deste artigo e seu § 3o
foram modificados por emenda apresentada no Senado Federal
acrescentando a referência à cisão, ainda que, por omissão do legislador, no
corpo deste capítulo não tenham sido conceituados e regulados os procedimentos
relativos à cisão de sociedades, que deve reger-se pelo contido no Art. 229 da
Lei n. 6.404/76.
Doutrina
• As operações
societárias de incorporação, fusão ou cisão devem, após formalizadas, respeitar
integralmente os direitos dos credores anteriores a cada uma dessas operações.
Em qualquer hipótese, o credor que se sentir prejudicado pode ingressar, no
prazo de noventa dias, com ação anulatória
da operação societária. Se os administradores da sociedade
incorporadora, da sociedade que surgiu da fusão ou da cindida promoverem a
consignação em pagamento do crédito reclamado, a ação anulatória restará
prejudicada e deverá ser extinta. Se o crédito reivindicado for ilíquido e a
sociedade garantir, em juízo, o valor da dívida, o processo de anulação ficará
suspenso até que seja quantificado o montante em discussão Ocorrendo falência superveniente à operação
de incorporação, fusão ou cisão, o credor de dívida anterior poderá requerer a
separação dos patrimônios anteriores à cada operação, constituindo-se massas
distintas para efeito de cumprimento das obrigações creditícias .
CAPÍTULO XI
DA
SOCIEDADE DEPENDENTE DE AUTORIZAÇÃO
Seção 1
Art. 1.123. A sociedade que dependa de
autorização do Poder Executivo para funcionar reger-se-á por este título, sem
prejuízo do disposto em lei especial.
Parágrafo único. A competência para a autorização
será sempre do Poder Executivo federal.
Histórico
• Este artigo teve sua redação modificada
no Senado Federal, para substituição do vocábulo “Governo” por “Poder Executivo”,
tecnicamente mais apropriado para designar o ente competente para autorizar o
funcionamento de sociedade dependente de autorização. O Art. 18 do Código
Civil de 1916 apenas fazia menção genérica à autorização governamental para o
registro do ato constitutivo da pessoa jurídica. O art. 35, VIII, da Lei
n. 8.934/95 veda o arquivamento do ato constitutivo de sociedade ainda não
aprovada pelo Governo, quando essa autorização se faça necessária.
Doutrina
São
dois os regimes básicos de constituição das pessoas jurídicas: o de livre
criação e o de autorização. No regime de livre criação, a sociedade pode ser
constituída para o desempenho de qualquer atividade em que não esteja sujeita a
regime especial determinado em lei, bastando~ que seu objeto social seja licito
e observe as formas legais. O regime de autorização é um sistema de outorga em
que a constituição da empresa depende de autorização governamental em virtude
de relevantes razões de interesse público. Assim ocorre, por exemplo, nos casos
dos bancos e instituições financeiras (Lei n. 4.595/64), das empresas de
seguros (Decreto-Lei n. 73/66) e das empresas de transporte aéreo (Lei n.
7.565/ 86), dentre outras, as quais, em decorrência da peculiar atividade que
exercem, necessitam de autorização do Poder Público e se sujeitam a seu
controle e fiscalização. Também as sociedades estrangeiras, isto é, com sede,
administração e regidas pelas leis do país de origem, devem obter prévia
autorização para funcionar no Brasil e aqui realizar negócios (Decreto-Lei n.
2.627/40). Considerando que é de competência privativa da União legislar sobre
normas de direito civil e comercial (Art. 22, 1), ao Poder Executivo Federal
deve também competir autorizar a constituição de sociedades sujeitas a resgate especial de funcionamento e
fiscalizar o cumprimento das leis e regulamentos especiais que por estas devem ser observadas.
Art. 1.124. Na falta de prazo estipulado em lei ou em
ato do poder público, será considerada caduca a autorização se a sociedade não
entrar em funcionamento nos doze meses seguintes à respectiva publicação.
Histórico
• A regra
constante deste artigo não foi modificada durante a tramitação do projeto no
Congresso Nacional. Não tem correspondente no Código de 1916.
Doutrina
• Após a concessão
de autorização governamental para a constituição de sociedade sujeita a esse
regime, deverá ela entrar em funcionamento no prazo de doze meses, a contar da
publicação do ato respectivo na imprensa oficial. Se assim não ocorrer, a
autorização caducará, ou seja, perderá sua eficácia jurídica. Lei especial,
todavia, poderá fixar outro prazo de caducidade, de menor ou maior intervalo
temporal.
Art. 1.125. Ao Poder Executivo é facultado, a
qualquer tempo, cassar a autorização concedida a sociedade nacional ou
estrangeira que infringir disposição de ordem pública ou praticar atos
contrários aos fins declarados no seu estatuto.
Histórico
• Este
dispositivo foi alterado por emenda apresentada no Senado Federal, que se limitou
a substituir a expressão “Governo” por “Poder Executivo” e passar a referência
a “estatutos” para o singular. Não tem correspondente no Código Civil de 1916
nem na legislação comercial.
Doutrina
• Uma das
características inerentes ao regime de autorização é que o Poder Público exerce
sobre a sociedade autorizada, a todo tempo, sua competência fiscalizadora, de modo a assegurar o
permanente cumprimento das leis e regulamentos a que ela se encontra submetida.
Por isso que, verificado, mediante atividade de fiscalização, que a sociedade
nacional ou estrangeira esteja a violar ou infringir princípio de ordem
pública, assim definido em lei, ou esteja a exercer sua atividade em
desconformidade com o objeto previsto em seu estatuto ou contrato social,
poderá a autorização ser cassada, a qualquer tempo, assegurada, obviamente, a
observância do devido processo legal e o exercício do direito de defesa (CF,
Art. 5Q, LIV e LV).
Seção 11
Art. 1.126. E nacional a sociedade organizada de
conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua
administração.
Parágrafo único. Quando a lei exigir que todos ou
alguns sócios sejam brasileiros, as ações da sociedade anônima revestirão, no
silêncio da lei, a forma nominativa. Qualquer que seja o tipo da sociedade, na
sua sede ficará arquivada cópia autêntica do documento comprobatório da
nacionalidade dos sócios .
• A redação
desta norma manteve o mesmo conteúdo do projeto original. Não tem
correspondente no Código de 1916. O Art. 60 do Decreto-Lei n. 2.627/40, antiga
Lei das Sociedades Anônimas, que permaneceu em vigor por remissão expressa da
Lei n. 6404/76, definia a sociedade nacional nos mesmos termos deste
artigo, e continha regra idêntica à constante de seu parágrafo único.
Doutrina
O
novo Código Civil apresenta neste dispositivo essencial distinção entre
sociedade nacional e sociedade estrangeira, definição esta fundamental para fins
de aplicação das normas que devem reger as empresas em nosso país. A sociedade
nacional é aquela constituída sob a lei brasileira e que tenha sua sede no
Brasil. Assim constituída, sua organização e funcionamento regem-se pela nossa
legislação, ainda que seus sócios ou acionistas controladores residam no
exterior. A empresa multinacional, por exemplo, quando constituída no Brasil,
adotando uma das formas societárias de nosso direito, é considerada sociedade
nacional. Em determinadas situações, como no caso das empresas jornalísticas
ou de radiodifusão (CF, art. 222), a Constituição ou a lei pode exigir que
todos os sócios da sociedade, a maioria ou somente alguns sejam brasileiros
natos ou naturalizados, caso em que, obrigatoriamente, as ações deverão ser
nominativas.
Art. 1.127. Não haverá mudança de nacionalidade de
sociedade brasileira sem o consentimento unânime dos sócios ou acionistas.
• O dispositivo
em tela não foi objeto de modificação durante a tramitação do projeto. Não tem
correspondente no Código de 1916 ou na legislação societária.
Doutrina
• Na hipótese
de sociedade nacional ou brasileira pretender transferir sua sede e
administração para outro país, tal mudança, de acordo com esta norma, deve ser aprovada
pela unanimidade dos sócios ou acionistas da sociedade. A mudança da sede da
sociedade importa na perda da condição de sociedade nacional, mesmo que seus
sócios ou acionistas residam no Brasil.
Art. 1.128.0 requerimento de autorização de sociedade
nacional deve ser acompanhado de cópia do contrato, assinada por todos os
sócios, ou, tratando-se de sociedade anônima, de cópia, autenticada pelos
fundadores, dos documentos exigidos pela lei especial.
Parágrafo único. Se a sociedade tiver sido constituída
por escritura pública, bastará juntar-se ao requerimento a respectiva
certidão.
Histórico
• Nenhuma
alteração foi introduzida neste artigo, que manteve a redação original. Sem
paralelo no Código Civil de 1916. Leis específicas relativas à necessidade de
autorização governamental estabelecem as exigências para o respectivo
requerimento. A autorização para constituição ou transformação de sociedade
anônima de capital aberto, para que possa emitir títulos e valores mobiliários
no mercado de capitais, encontra-se regulada pela Lei n. 6.385fl6.
Doutrina
• Sempre que a
lei exigir autorização do Poder Público para a constituição de sociedade (Art.
1.123), os responsáveis por esta deverão apresentar requerimento acompanhado de
cópia do contrato ou estatuto social, que deve conter a assinatura de todos os
sócios. No caso de sociedade anônima, a legislação especial de regulação de
cada atividade submetida a regime de autorização estabelecerá os documentos
necessários e as exigências a serem cumpridas. Se a constituição da sociedade
tiver sido formalizada mediante escritura pública, o requerimento de
autorização deverá ser instruído pela certidão correspondente à lavratura da
escritura.
Art. 1.129. Ao Poder Executivo é facultado exigir que
se procedam a alterações ou aditamento no contrato ou no estatuto, devendo os
sócios , ou, tratando-se de sociedade anônima, os fundadores, cumprir as
formalidades legais para revisão dos atos constitutivos, e juntar ao processo
prova regular.
Doutrina -
• A sistemática
de autorização implica a necessidade de estrita observância dos requisitos
estabelecidos pela legislação aplicável a cada atividade submetida a esse
regime. Assim, obviamente, as normas dos contratos e estatutos sociais devem
atender, rigorosamente, às prescrições legais. Na análise do processo de
autorização o Poder Público tem o dever
de verifica satisfação ou crescimento desses requisitos e a conformidade das
normas de constituição da sociedade a tais exigências. Caso seja constatada
cláusula do contrato ou norma estatutária que desatenda às exigências legais.
ou mesmo omissão de texto que deveria constar, a autoridade competente poderá ordenar aos responsáveis pela
sociedade a correção dos erros ou omissões nos atos constitutivos. Após sanadas
as falhas verificadas, em cumprimento das exigências legais, juntando-se, para
tanto, prova da retificação, será dado prosseguimento ao processo de
autorização.
Art. 1.130. Ao Poder Executivo é facultado recusar a
autorização, se a sociedade não atender às condições econômicas, financeiras ou jurídicas
especificadas em lei.
• Também
ocorreu neste artigo alteração com a finalidade de substituir a expressão
original, “Governo”, por “Poder Executivo. Foi ainda suprimida, por emenda do
Senador Gabriel Hermes, a parte final do artigo, que estabelecia o motivo da
negativa de autorização quando a criação da sociedade pudesse “contrariar os
interesses da economia nacional”. Não tem paralelo no Código de
Doutrina
• O processo de
autorização é vinculado às exigências legais. A legislação especial aplicável a
cada atividade econômica que para seu exercício dependa de autorização
geralmente estabelece as condições econômicas, financeiras e jurídicas que
devem ser cumpridas pelas sociedades em fase de constituição. A autorização,
obviamente, somente pode ser deferida às sociedades que preencherem os
requisitos fixados na lei respectiva. A norma, inclusive, deveria ser cogente,
não no sentido de ser facultada ao Poder Público a negativa de autorização,
mas, não sendo cumprido um requisito legal, tem ele o dever jurídico de
recusar a outorga autorizativa.
Art. 1.131. Expedido o decreto de autorização, cumprirá
à sociedade publicar os atos referidos nos arts. 1.128 e 1.129, em trinta
dias, no órgão oficial da União, cujo exemplar representará prova para inscrição,
no registro próprio, dos atos constitutivos da sociedade.
Parágrafo único. A sociedade promoverá, também no órgão
oficial da União e no prazo de trinta dias, a publicação do termo de inscrição.
Histórico
• A redação
desta disposição é a mesma do projeto original. Cada lei especial relativa às
atividades sujeitas à autorização estabelece um procedimento próprio para a
formalização do ato final de autorização, que não se realiza mediante decreto
do Poder Executivo, mas sim por ato administrativo da autoridade federal
competente. Regra similar encontrava-se prevista no § 3o do art. 61 do Decreto-Lei n. 2.627/40.
Doutrina
• Este artigo
exige que o ato de autorização seja formalizado mediante decreto, que é ato próprio
do Presidente da República. No caso dos bancos e instituições financeiras, por
exemplo, a autorização para constituição e funcionamento é de competência do
Presidente do Banco Central (Lei n. 4.595/64, art. 10, X). Por delegação
do Presidente da República, logicamente, outras autoridades federais poderão
expedir o ato final de autorização. O decreto ou ato de autorização deverá ser
publicado no Diário Oficial da União no prazo de trinta dias, ficando a
sociedade habilitada para providenciar a inscrição de seus atos consti
tutivos
perante o Registro Público de Empresas Mercantis, em se tratando de sociedade
empresária, e no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, no caso de sociedade
simples. O termo de inscrição no registro competente também deverá ser objeto
de publicação no Diário Oficial da União.
Art. 1.132. As sociedades anônimas nacionais, que
dependam de autorização do Poder Executivo para funcionar, não se constituirão
sem obtê-la, quando seus fundadores pretenderem recorrer a subscrição pública
para a formação do capital.
§ 1o Os fundadores deverão juntar ao requerimento
cópias autênticas do projeto do
estatuto e do prospecto.
§ 2o
Obtida a autorização e constituída a sociedade, proceder-se-á à
inscrição dos seus atos constitutivos.
• Emenda
apresentada no Senado Federal substituiu a expressão “Governo” por “Poder
Executivo”, assim como promoveu pequena emenda de redação em seu § 12. Não tem
correspondente no Código de
Doutrina
• A
sociedade anônima pode ser constituída mediante subscrição pública, com a
emissão de ações para a integralização de seu capital. A constituição de
companhia por subscrição pública depende do prévio registro da emissão na
Comissão de Valores Mobiliários — CVM (Lei n. 6.404/76, art. 82). As exigências
e requisitos para a constituição de companhia por subscrição pública são bem
mais amplos e detalhados pela Lei das Sociedades Anônimas, obrigando os
fundadores, inclusive, a apresentar estudo de viabilidade econômica e
financeira do empreendimento (Lei n. 6.404/76, art. 82, § 1~). Desse modo,
existindo lei especial disciplinando com maior especificidade a matéria, deverá
ela regular esse procedimento especial de constituição da sociedade anônima,
restando sem aplicabilidade tal disposição do Código Civil.
Rtçflftg e
Art. 1.133.
Dependem de aprovação as modificações do contrato ou do estatuto de sociedade
sujeita a autorização do Poder Executivo, salvo se decorrerem de aumento do capital
social, em virtude de utilização de reservas ou reavaliação do ativo.
Histórico
• Este artigo
também foi alterado por emenda que se limitou a substituir o vocábulo “Governo”
por “Poder Executivo”. Não tem paralelo no Código de 1916. De modo semelhante,
a legislação especial aplicada às atividades autorizadas também exige
aprovação das alterações do contrato ou estatuto social da sociedade
autorizada, para análise da conformidade da modificação com as exigências
legais.
Doutrina
• Salvo no caso de
alteração do contrato ou estatuto social em operações destinadas ao aumento do
capital social por utilização de reservas ou reavaliação do ativo, qualquer
outra modificação do ato constitutivo da sociedade autorizada deverá, antes de
levado para arquivamento e averbação no registro competente, ser objeto de
análise e aprovação por parte da autoridade competente. Isto porque, durante
todo o período de funcionamento da sociedade, deverão ser observadas e mantidas
as mesmas condições existentes por ocasião do ato autorizativo, e a mudança do
contrato ou do estatuto da sociedade poderá implicar o descumprimento de
exigências expressas previstas na legislação própria.
Seção III
Art. 1.134. A sociedade estrangeira, qualquer que
seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no
País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados
os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira.
§ 1o
Ao requerimento de autorização devem juntar-se:
1 — prova de se achar a sociedade constituída
conforme a lei de seu país;
II — inteiro teor do contrato ou do estatuto; de
todos os órgãos da da sociedade, coou
nome, nacionalidade, profissão, domicilio e, salvo quantos ações ao portador, o
valor da participação de cada um no capital da sociedade;
V — cópia do ato que autorizou o funcionamento
no Brasil e fixou o capital destinado às operações no território nacional;
V — prova de nomeação do representante no
Brasil, com poderes expressos para aceitar as condições exigidas para a
autorização;
VI—último balanço.
$
2o Os documentos serão autenticados, de conformidade com a lei
nacional da sociedade requerente, legalizados no consulado brasileiro da
respectiva sede e acompanhados de tradução em vernáculo.
.
Doutrina
A sociedade
estrangeira é definida como aquela constituída de acordo com as leis de seu
país de origem e que nele tem sua sede e administração. Pode a sociedade
estrangeira atuar no Brasil por si mesma ou por intermédio de estabelecimentos
filiais, sucursais, agências, escritórios de representação ou postos
comerciais, mantendo seu estabelecimento-sede no país em que foi constituída.
Qualquer que seja seu objeto societário, a sociedade estrangeira deve requerer
autorização governamental para poder realizar atos e negócios~ em território
nacional. Essa exigência de autorização não se aplica quando a sociedade estrangeira
realizar negócios com empresas ou sociedades nacionais que sejam celebrados em
seu próprio país ou no exterior. Todavia, para atos e negócios contratados no
Brasil, deve ela obter a necessária autorização do Poder Executivo. Não será
necessária autorização, também, para a sociedade estrangeira participar do
capital de sociedade anônima nacional, constituída sob a lei brasileira. As
exigências para a obtenção de autorização previstas nos inciso5
Art. 1.135. É facultado ao Poder Executivo, para
conceder a autorização, estabelecer condições convenientes à defesa dos
interesses nacionais.
Parágrafo único. Aceitas as condições, expedirá o
Poder Executivo decreto de autorização, do qual constará o montante de capital
destinado às operações no País, cabendo à sociedade promover a publicação dos
atos referidos no art. 1.131 e no § 1~ do art. 1.134.
Histórico
• O conteúdo
deste artigo foi modificado por emenda no Senado Federal apenas para substituir
a expressão “Governo” por “Poder Executivo”. Disposição idêntica era prevista
pelo art. 65 do Decreto-Lei n. 2.627/40.
Doutrina
• Dependendo
do tipo de atividade que será desempenhada pela sociedade estrangeira no
Brasil, o Poder Executivo poderá estabelecer exigências adicionais para a
concessão da autorização em virtude de razões relacionadas à defesa dos
interesses nacionais. Essas razões geralmente se referem a questões inerentes
à preservação da soberania nacional, como o princípio da ordem econômica,
prescrito pelo inciso 1 do art. 170 da Constituição Federal. Aceitas as
condições pela sociedade estrangeira, será expedido o ato de autorização, o
que poderá ser feito por decreto ou ato delegado, tal como ocorreu
recentemente com o Decreto n. 3.444/2000, que delegou ao Ministro do
Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior a competência para autorizar o
funcionamento de empresa ou sociedade estrangeira no Brasil. Em seguida ao ato
autorizativo, a sociedade estrangeira deverá providenciar o arquivamento e a
inscrição, no registro competente, dos documentos relativos ao processo de
autorização, dando a devida publicidade mediante publicação no Diário Oficial
da União (art. 1.131).
Art
1.136. A sociedade autorizada não — Iniciar a atividade ante de inscrita
no registro próprio do lugar em que a deva estabelecer.
$ 1o requerimento de inscrição será instruído
com exemplar da publicação exigida no
parágrafo único do artigo antecedente, acompanhado de documento do depósito em
dinheiro, em estabelecimento bancario
oficial, do capital ali mencionado.
§ 2o
Arquivados esses documentos, a inscrição será feita por termo em livro
especial para as sociedades estrangeiras, com número de ordem contínuo para
todas as sociedades inscritas no termo constarão:
I— nome, objeto, duração e sede da sociedade no
estrangeiro;
II—lugar da sucursal, filial ou agencia, no País;
III— data e número do decreto de autorização;
IV — capital destinado às operações no País;
V — individuação do seu representante permanente.
§ 3o
Inscrita a sociedade, promover-se-á a publicação determinada no
parágrafo único do art 1.131.
Histórico
• Este artigo
veio a ser modificado, em seu § 1o , apenas para substituir a
indicação original do Banco do Brasil S/A como instituição depositária do
capital destinado pela sociedade estrangeira para operações no País para•
“qualquer estabelecimento bancário oficial”. O parágrafo único do art. 65 do
Decreto-Lei n. 2.627/40 também exigia o depósito do capital declarado para a
realização de operações e negócios em território nacional.
Doutrina
• A sociedade
estrangeira, após obter a devida autorização governamental, somente pode iniciar
suas atividades no Brasil após promover a inscrição de sua autorização para
funcionar no Registro Público de Empresas Mercantis, no caso de sociedade
empresária, ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, se sociedade simples,
não mercantil . Nessa oportunidade, ela deverá comprovar ter efetuado o
depósito do capital declarado e apresentar os documentos relacionados no § 2o deste artigo. Como procedimento final, o
registro da inscrição deverá ser publicado no Diário Oficial da União (art.
1.131, parágrafo único).
Art. 1.137. A sociedade estrangeira autorizada a
funcionar ficará sujeita às leis e aos tribunais brasileiros, quanto aos atos
ou operações praticados no Brasil.
Parágrafo único. A sociedade estrangeira funcionará no
território nacional com o nome que tiver em seu país de origem, podendo acrescentar
as palavras “do Brasil” ou “para o Brasil”.
Histórico
• A redação da
norma é a mesma do projeto original. Disposições semelhantes eram previstas
pelos arts. 66 e 68 do Decreto-Lei n. 2.627/40.
Doutrina
• Os atos e
negócios realizados pela sociedade estrangeira autorizada a funcionar no
Brasil, aqui contratados, são regulados pela legislação nacional, não se
aplicando o regime legal do país de origem. O foro competente para a apreciação
de causas e processos relativos a contratos celebrados em território nacional
será também, por força de lei, o da Justiça brasileira, independentemente do
foro de eleição das partes. A sociedade estrangeira atua no Brasil sob o mesmo
nome empresarial ou denominação de seu país de origem. É facultado, porém, à
sociedade estrangeira autorizada, em sua identificação, acrescentar as palavras
“do Brasil” ou para o Brasil”, nome empresarial somente aplicável para a oferta
de bens ou serviços e negócios realizados no País.
Art. 1.138. A sociedade estrangeira autorizada a
funcionar é obrigada a ter, permanentemente, representante no Brasil, com poderes
para resolver quaisquer questões e receber citação judicial pela sociedade.
Parágrafo único. O representante somente pode agir
perante terceiros depois de arquivado e averbado o instrumento de sua nomeação
.
Histórico
• O texto final
deste dispositivo manteve a redação do projeto primitivo. O art. 67 do
Decreto-Lei n. 2.627/40 estabelecia exigência idêntica no tocante à
representação da sociedade estrangeira no Brasil.
Doutrina
• Mesmo que não
venha a instalar, em território nacional, estabelecimento filial. Agencia ou sucursal, a sociedade estrangeira deverá ser
representada por diretor ou procurador especialmente habilitado, residente e
domiciliado no Brasil. Os poderes do representante devem ser amplos, com
competência para agir ativa e passivamente em nome da sociedade estrangeira. O
instrumento de mandato ou designação deve ser levado a arquivamento perante o
registro respectivo, para validade dos atos do representante perante terceiros.
Art. 1.139. Qualquer modificação no contrato ou no
estatuto dependerá da aprovação do Poder Executivo, para produzir efeitos no
território nacional.
Histórico
• O enunciado
por este artigo foi objeto de emenda no Senado Federal para substituição do
vocábulo “Governo” por “Poder Executivo”. O art. 69 do Decreto-Lei n. 2.627/40
continha disposição no mesmo sentido.
Doutrina
• A sociedade
estrangeira que modificar, em seu país de origem, seu contrato ou
estatuto social fica obrigada a submeter
tal alteração ao Governo brasileiro, uma vez que condições e regras especiais
existentes quando da obtenção do ato de autorização podem importar em mudanças
em sua situação societária que não sejam compatíveis com a legislação nacional.
Durante todo o período em que funcionar no Brasil, a sociedade estrangeira
deverá atender as mesmas condições econômicas, financeiras e jurídicas que embasaram o ato autorizativo.
Art. 1.140. A sociedade estrangeira deve, ~ob pena de
lhe ser cassada a autorização, reproduzir no órgão oficial da União , e do
Estado, se for o caso, as publicações que, segundo a sua lei nacional, seja
obrigada a fazer relativamente ao balanço patrimonial e ao de resultado
econômico, bem como aos atos de sua administração.
Parágrafo único. Sob pena, também, de lhe ser cassada a
autorização, a sociedade estrangeira deverá publicar o balanço patrimonial e ó
de resultado econômico das sucursais, filiais ou agencias existentes no Pais.
Histórico
• O presente
artigo não foi objeto de emenda no curso da tramitação do projeto no Congresso
Nacional. Disposição praticamente idêntica encontrava-se prevista no art. 70
do Decreto-Lei n. 2 .627/40.
• A sociedade estrangeira, no que tange à
obrigação de publicação de seu balanço patrimonial e demonstrações contábeis,
deve cumprir no Brasil as mesmas exigências a que se encontra sujeita em seu
país de origem. Assim, se, no país onde foi constituída e tem sua sede, a lei
obriga à publicação anual do balanço e demonstrações financeiras, deve ela também
providenciar a publicação desses relatórios contábeis na imprensa oficial. Independente da
legislação de seu país de origem, caso a sociedade estrangeira mantenha
filial, sucursal ou agência funcionando no Brasil, deve publicar, na imprensa
oficial, o balanço patrimonial dos estabelecimentos situados em território
nacional.
Art. 1.141. Mediante autorização do Poder Executivo,
a sociedade estrangeira admitida a funcionar no País pode nacionalizar-se,
transferindo sua sede para o Brasil.
§ 1o
Para o fim previsto neste artigo, deverá a sociedade, por seus
representantes, oferecer, com o requerimento, os documentos exigidos no aH.
1.134, e ainda a prova da realização do capital, pela forma declarada no
contrato, ou no estatuto, e do ato em que foi deliberada a nacionalização.
§ 2o
O Poder Executivo poderá impor as condições que julgar convenientes à
defesa dos interesses nacionais.
§ 3o
Aceitas as condições pelo representante, proceder-se-á, após a expedição
do decreto de autorização, à inscrição da sociedade e publicação do respectivo
termo.
Histórico
•
Por meio de emenda no Senado Federal, as referências a “Governo” foram
substituídas por “Poder Executivo”. O procedimento de nacionalização da
sociedade estrangeira era regulado, de modo similar, pelo art. 71 do
Decreto-Lei n. 2.627/40.
Doutrina
• Nossa legislação admite que a sociedade
estrangeira que funcione no Brasil, mediante autorização, possa
nacionalizar-se, isto é, transferir sua sede e administração para o território
nacional, renunciando à nacionalidade de seu pais de origem. Neste caso,
ocorrerá uma espécie de constituição derivada da sociedade estrangeira, que
passará a ser regulada, integralmente. pelas leis brasileiras. Não é o caso de
ela se constituir, originariamente, sob as leis nacionais, como ocorre com as
empresas multinacionais que têm o controle acionário no exterior, mas de
passar a ser dirigida por sua sede localizada no Brasil. O Poder Executivo
deverá apreciar o pedido de nacionalização da sociedade estrangeira, e, atendidas
as condições fixadas em razão do interesse nacional, será expedido o ato
autorizativo, com o cumprimento dos procedimentos complementares de inscrição
da sociedade no registro competente e publicação do ato de autorização.
TÍTULO III
CAPÍTULO ÚNICO
Art.. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo
de bens organizado, para exercício d empresa, por empresário, ou por sociedade
empresaria.
• A redação
deste artigo não foi objeto de qualquer alteração, ficando mantido o texto do
projeto original. Não tem precedente no Código Civil de 1916 nem na legislação
comercial. Trata-se de matéria inédita no direito positivo brasileiro.
Doutrina
• O
estabelecimento regulado por este título sempre foi denominado pela doutrina
estabelecimento comercial ou fundo de comércio. Desse modo, só haverá
estabelecimento no âmbito da atividade empresarial, afeta a negócios e atos
mercantis. Em uma definição sintética, o estabelecimento é “o instrumento da
atividade do empresário” (Rubens Requião, Curso de direito comercial, São
Paulo, Saraiva, v. 1, p. 185). A partir do capital e do patrimônio realizado na
empresa pelo seu titular, são captados e reunidos os recursos humanos, físicos,
tecnológicos, assim como os bens incorpóreos, a exemplo do nome empresarial,
das marcas e patentes. A forma como esses recursos são reunidos e organizados
pelo empresário, que caracteriza o modo como a empresa vai atuar na realização
de negócios, representa, exatamente, o estabelecimento comercial. O estabelecimento
compreende dois atributos principais: o aviamento, entendido como a capacidade
de a empresa auferir lucros a partir da organização dos fatores de produção, e
a clientela, que é o conjunto de pessoas que se relacionam com a empresa. O
célebre jurista francês Georges Ripert chegava mesmo a se referir ao
estabelecimento comercial como “o direito a uma clientela”. As pessoas
tornam-se clientes de uma empresa exatamente em razão dos atributos do
estabelecimento comercial. Assim, o enunciado por este artigo define o
estabelecimento como o complexo ou conjunto de bens, corpóreos e incorpóreos,
organizados para o exercício da empresa. O novo Código Civil considera
empresário apenas o titular de firma individual. A sociedade empresária
representa o próprio empresário, enquanto seus sócios ou acionistas diretores
ou administradores são definidos, no rigor da terminologia jurídica, como “empreendedores
ou investidores” (Fábio Ulhoa Coelho, Curvo de direito comercial, São
Paulo, Saraiva, v. 2, p. 6). Ainda que não se atenda ao rigor técnico da lei,
continuarão sendo designados como empresários também os sócios administradores
da sociedade empresária, uma vez que são eles, pessoas físicas, os verdadeiros
titulares do aviamento incorporado ao estabelecimento comercial.
Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto
unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos,
que sejam compatíveis com a sua natureza.
Histórico
O
texto da disposição não veio a ser modificado durante a tramitação do projeto
no Congresso Nacional. Não tem paralelo no Código Civil de 1916 ou na
legislação de direito comercial.
Doutrina
O
estabelecimento comercial, como complexo de bens organizados pelo empresário
para o exercício da empresa, possui caráter unitário, representado não só pela
base física onde funciona a empresa (ponto comercial) como por outros
elementos corpóreos e incorpóreos que possuem a capacidade de realizar
negócios, atrair clientes e gerar lucros na atividade mercantil. Desse modo, o
enunciado por este art. 1.143 admite que o estabelecimento pode ser objeto de
negócios jurídicos envolvendo ele próprio, desde que compatíveis com sua
natureza unitária. Assim, o estabelecimento pode ser alienado a terceiros,
operação tradicionalmente denominada trespasse. Pode também o estabelecimento,
com todos os seus recursos e elementos, ser objeto de arrendamento, espécie de
locação que abrange os bens corpóreos e incorpóreos aplicados na empresa.
Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a
alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos
quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou
da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de
publicado na imprensa oficial.
Histórico
•
Na redação original, o dispositivo utilizava a expressão “Registro das
Empresas”. Emenda de redação que apresentamos atualizou o texto, que passou a
empregar “Registro Público de Empresas Mercantis”.
Não
tem paralelo no Código Civil de 1916 ou na legislação de direito comercial.
•
Como o estabelecimento comercial, considerado como instrumento unitario do exercício da empresa, pode ser objeto de
alienação, usufruto ou arrendamento, tal como previsto no art.
Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens
suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento
depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de
modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.
Histórico
• Nenhuma
modificação foi introduzida no conteúdo desta disposição. Não tem precedente no
Código de 1916 ou na legislação comercial.
Doutrina
• Na alienação do
estabelecimento comercial, o alienante deve possuir bens suficientes para o
pagamento das dívidas contraídas junto a seus credores existentes até a data da
alienação. Se os bens do alienante foram insuficientes, isto é, inferiores a
seu passivo, a alienação somente poderá ser efetuada se todos os credores forem
pagos ou se consentirem na realização da operação. Para tanto, nesse caso,
antes da conclusão do processo de alienação, o alienante deverá notificar todos
os seus credores da operação. Não se manifestando o credor no prazo de trinta
dias, haverá presunção de concordância tácita. Se ocorrer manifestação contrária,
de qualquer credor, ao processo de alienação do estabelecimento, este não
poderá ser concretizado, salvo mediante o pagamento do passivo existente.
Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde
pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente
contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo
prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e,
quanto aos outros, da data do vencimento.
Histórico
O
enunciado por este artigo manteve a redação do projeto original. Não tem
precedente no Código Civil de
Doutrina
• Na alienação
ou trespasse, o estabelecimento é transferido em sua totalidade, compreendendo
todos os seus bens corpóreos e incorpóreos e seu ativo e passivo. O adquirente
assume a responsabilidade, perante os credores da empresa, pelas dívidas
devidamente contabilizadas na data da alienação. O alienante do
estabelecimento, devedor primitivo, ficará solidariamente responsável junto ao
adquirente pelas dívidas vencidas e vincendas contabilizadas na data da
alienação, pelo prazo de um ano. Para as dívidas vencidas, esse prazo é contado
da data da publicação do ato de arquivamento da alienação no Registro Público
de Empresas Mercantis. Para as dívidas vincendas, o prazo de um ano se inicia
a partir do vencimento do título correspondente.
Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o
alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos
cinco anos subseqüentes à transferência.
Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto
do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o
prazo do contrato.
Histórico
• Este artigo
não sofreu qualquer modificação durante a tramitação do projeto. Não tem
correspondente no Código de 1916 ou na legislação de direito comercial.
Doutrina
A
hipótese tratada na norma é denominada doutrinariamente cessão da clientela.
Junto com o estabelecimento comercial e seus atributos, a alienação ou arrendamento
abrange a clientela que normalmente com ele realizava negócios, em razão de seu
nome empresarial, do seu ponto comercial, das marcas de seus produtos e de
outros elementos corpóreos e incorpóreos que servem de referencial para a
prática mercantil. Na alienação do estabelecimento, o alienante fica obrigado,
pelo prazo de cinco anos, a não continuar exercendo a mesma atividade que era
objeto do estabelecimento, no mesmo ramo de atividade comercial, salvo disposição
expressa no contrato de alienação permitindo que o alienante possa concorrer,
na mesma praça, disputando clientela com o adquirente. Nas hipóteses de
arrendamento ou usufruto do estabelecimento comercial, a
cessão
da clientela deverá ser observada pelo mesmo prazo de vigência do contrato que
instituiu o arrendamento ou usufruto.
Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a
transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados
para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os
terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da
transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade
do alienante.
Histórico
• A redação da
norma permaneceu inalterada, não tendo sido objeto de qualquer emenda no curso
da tramitação do projeto. Não tem paralelo no Código de 1916 ou na legislação
comercial.
Doutrina
• Os contratos de
obrigações de trato sucessivo vinculados à atividade do estabelecimento, ativos
e passivos, celebrados perante terceiros, são transferidos para o adquirente
do estabelecimento, que se sub-roga em seus direitos e obrigações. Quando esses
contratos tiverem caráter pessoal, ou seja, estiverem vinculados ao aviamento
subjetivo do alienante do estabelecimento, somente por este podendo ser
executados, tais contratos não se transferirão automaticamente. Os terceiros
que contrataram com a empresa antes da alienação poderão, no prazo de noventa
dias a contar da publicação do ato de transferência, denunciar ou rescindir o
contrato, desde que exista justa causa, ficando, neste caso, ressalvada a
responsabilidade do alienante.
Art. 1.149. A cessão dos créditos referentes ao
estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos
devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor
ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente.
Histórico
Esta
disposição não sofreu qualquer alteração, ficando mantida a redação do projeto
original. Não tem Correspondente no Código de 1916 ou na legislação comercial.
• Dentre os
bens materiais integrantes do estabelecimento comercial, a transferência
implica também a cessão de todos os créditos contabilizados no ativo da empresa.
A partir da publicação do ato de arquivamento da transferência na Junta
Comercial, ocorrerá a produção dos efeitos jurídicos com relação aos créditos
do estabelecimento perante terceiros, cabendo aos devedores da empresa, a
partir desse momento, efetuar os pagamentos das dívidas vencidas e vincendas
perante o adquirente, que se equipara ao cessionário dos créditos. Se o
devedor, de boa-fé, pagar a dívida ao alienante do estabelecimento, ficará
exonerado da obrigação, cabendo, então, ao adquirente proceder à cobrança
contra o cedente.
Bibliografia
• Rubens
Requião, Curso de direito comercial. São Paulo, Saraiva, v. 1; Fábio
Ulhoa Coelho, Curso de direito comercial, São Paulo, Saraiva, v. 2.
TÍTULO IV
CAPÍTULO 1
Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária
vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais,
e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá
obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar
um dos tipos de sociedade empresária.
Histórico
• Este artigo foi
modificado por emenda apresentada no Senado Federal, que acrescentou a
referência às Juntas Comerciais , como órgão competente para desempenhar as
atividades e funções inerentes ao Registro Público de Empresas Mercantis. A
matéria relativa ao registro de empresas encontra-se regulada na Lei n.
8.934/94. O Registro Civil das Pessoas Jurídicas é disciplinado pela Lei n.
6.015fl3 (arts.
Doutrina
Todos
os atos jurídicos formais relativos à constituição, existência, transformação
e extinção das sociedades empresárias e das sociedades simples, bem como da situação
jurídica do empresário, deverão ser comunicados e ficarão arquivados no
registro competente. No caso de empresário e de sociedade empresária, no
Registro Público de Empresas Mercantis, que é exercido pelas Juntas Comerciais
dos Estados. No caso de sociedade simples, perante o cartório do Registro
Civil de Pessoas Jurídicas de sua sede. Se a sociedade simples adotar a forma
de sociedade empresária, seus atos passarão a ser arquivados ou averbados no
Registro Público de Empresas Mercantis.
Art. 1.151. O registro dos atos sujeitos à formalidade
exigida no artigo antecedente será requerido pela pessoa obrigada em lei, e, no
caso de omissão ou demora, pelo sócio ou qualquer interessado.
§ 1o Os documentos necessários ao registro
deverão ser apresentados no prazo de trinta dias, contado da lavratura dos
atos respectivos.
§ 2o
Requerido além do prazo previsto neste artigo, o registro somente
produzirá efeito a partir da data de sua concessão .
§ 3o
As pessoas obrigadas a requerer o registro responderão por perdas e
danos, em caso de omissão ou demora.
Histórico
• O texto e a
disposição das normas deste artigo foram objeto de modificação por emenda
aprovada no Senado Federal, havendo sido desdobrada a estrutura original da
norma, para inclusão do prazo que deve ser observado para que os atos sejam
levados a registro. O art. 36 da Lei n. 8.934/94 fixa o mesmo prazo e efeitos
para o arquivamento dos atos no Registro Público de Empresas Mercantis. A Lei
n. 6.015/73 não estipulava prazo para o registro e inscrição das sociedades
civis.
Doutrina
• Compete
principalmente ao empresário ou aos administradores da sociedade providenciar
o encaminhamento dos atos sujeitos a registro para que seja procedido o
necessário arquivamento ou averbação. Na $missão do responsável, que poderá ser
demandado por perdas e danos decorrentes da omissão ou atraso, qualquer sócio
da sociedade ou pessoa interessada passará a ter legitimidade de representação
perante o registro competente. Este artigo prevê o prazo de trinta dias após a
celebração ou lavratura dos atos para que estes sejam levados a registro.
Atendido esse prazo, os efeitos jurídicos retroagirão à data da celebração do
ato ou instrumento. Se o documento for protocolado no registro após esse
prazo, os efeitos jurídicos correspondentes somente serão produzidos na data da
concessão ou deferimento do arquivamento ou averbação.
Art. 1.152. Cabe ao órgão incumbido do registro
verificar a regularidade das publicações
determinadas em lei, de acordo com o disposto nos parágrafos deste
artigo.
§ 1o
Salvo exceção expressa, as publicações ordenadas neste Livro serão
feitas no órgão oficial da União ou do Estado, conforme o local da sede do
empresário ou da sociedade, e em jornal de grande circulação.
§ 2o
As publicações das sociedades
estrangeiras serão feitas nos órgãos oficiais da União e do Estado onde tiverem
sucursais, filiais ou agências.
§ 3o
anúncio de convocação da assembléia de sócios será publicado por três vezes,
ao menos, devendo mediar, entre a data da primeira inserção e a da realização
da assembléia, o prazo mínimo de oito dias, para a primeira convocação, e de
cinco dias, para as posteriores.
Histórico
A
redação da norma é a mesma do projeto original. Não tem correspondente no
Código Civil de 1916 ou no Código Comercial de 1850. Para a convocação,
mediante publicação, da assembléia de acionistas das sociedades anônimas, o
art. 124 da Lei n. 6.404fl6 prevê os mesmos prazos estipulados no § 32 deste artigo.
Doutrina
• Sempre que lei
obrigar à publicação de atos de registro, de balanços patrimoniais ou de
editais de convocação de. assembléia ou reunião de sócios, o órgão competente pelo
registro tem o dever de verificar a regularidade dessas publicações. Os atos e
instrumentos devem ser publicados no Diário Oficial da União ou no
Diário Oficial do Estado em que se localize a sede da empresa ou sociedade, bem
como em jornal local considerado como de grande circulação. A sociedade
estrangeira fica obrigada a realizar suas publicações na imprensa oficial, no Diário
Oficial da União e do Estado onde funcione sua filial, agência ou sucursal.
Para a convocação de reunião ou assembléia de sócios de sociedade simples ou
empresária, deverá ser publicado, por três vezes, no Diário Oficial e em
jornal de grande circulação, com o prazo mínimo de oito dias entre a primeira
publicação e a data de realização da assembléia ou reunião. Não se realizando a
assembléia, novo anúncio deve ser publicado, agora com antecedência mínima de
cinco dias. Cabe observar que o § 42 da Lei n. 6.404/76 estabelece que,
independentemente da publicação de aviso ou edital de convocação, “será
considerada regular a assembléia geral a que comparecerem todos os acionistas”.
Art. 1.153. Cumpre à autoridade competente, antes de
efetivar o registro, verificar a autenticidade e a legitimidade do signatário
do requerimento, bem como fiscalizar a observância das prescrições legais
concernentes ao ato ou aos documentos apresentados.
Parágrafo único. Das irregularidades encontradas deve
ser notificado o requerente, que, se for o caso, poderá saná-las, obedecendo
às formalidades da lei.
Histórico
Emenda
aprovada no Senado Federal suprimiu o § 22 deste artigo, que previa hipótese de
recurso direto ao Poder Judiciário contra despacho do órgão de registro que
indeferisse requerimento apresentado. Como o sistema de registro possui
jurisdição administrativa própria, com recursos hierárquicos que podem ser
interpostos, demonstrava-se impróprio, em face do princípio do art 52, XXXV,
da Constituição da República, transferir decisões administrativas em grau de recurso
ao Poder Judiciário. Os arts. 37 e 40 da Lei n. 8.934/94 estabelecem os
procedimentos que devem ser observados pelas Juntas Comerciais para o
deferimento da inscrição ou arquivamento dos atos dos empresários ou das
sociedades empresárias. No regime específico das sociedades anônimas, o art.
97 da Lei n. 6.404/76 contém disposições similares sobre o exame do
cumprimento das formalidades legais na constituição das companhias. A Lei n.
‘6.015/73, no tocante ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, não contém
disposição sobre o assunto.
representativos dos atos formais dos
empresários, sociedades empresárias e sociedades simples por parte do órgão de
registro competente devem compreender a análise e a verificação do estrito
atendimento aos requisitos e preceitos legais. Em caráter preliminar, deve ser
certificada a legitimidade e autenticidade da pessoa que assinou o documento,
mesmo porque o art. 63 da Lei n. 8.934/94 dispensa o reconhecimento da firma
dos signatários, tarefa que deve ser realizada pela própria Junta Comercial.
Caso seja verificado que o conteúdo ou a forma do ato apresenta vício de
ilegalidade, o órgão de registro colocará o processo em exigência até que seja
sanada a falha. Se o vício for insanável, o processo deve ser de plano
indeferido. As exigências apresentadas pelo Registro Público de Empresas
Mercantis deverão ser cumpridas no prazo de trinta dias da ciência do
interessado, sob pena de arquivamento (Lei n. 8.934/94, art. 40, § 22).
Art. 1.154. O ato sujeito a registro, ressalvadas
disposições especiais da lei, não pode, antes do cumprimento das respectivas
formalidades, ser oposto a terceiro, salvo prova de que este o conhecia.
Parágrafo único. O terceiro não pode alegar ignorância,
desde que cumpridas as referidas formalidades.
Histórico
• A redação deste
dispositivo não foi modificada durante a tramitação do projeto no Congresso
Nacional. Não tem correspondente no Código de 1916 nem na legislação de
registros públicos.
Doutrina
• De acordo com este artigo, somente após o
cumprimento de todas as formalidades legais exigidas em lei perante o registro
competente, inclusive mediante a publicação do ato, se necessário, é que este
passará a produzir efeitos, em especial em relação a terceiro que, em princípio,
desconhecia o ato. Se este viesse a produzir efeitos junto a terceiro, que dele
tinha conhecimento, a eficácia do ato se produzirá mesmo sem o cumprimento das
formalidades legais, se assim for provado. Após o atendimento das prescrições
obrigatórias e o registro do instrumento apto a produzir efeitos, considera-se
devidamente publicizado o ato, não podendo. em nenhuma hipótese, terceiro
alegar ignorância ou desconhecimento da existência da relação jurídica
formalizada nos termos da lei.
CAPÍTULO II
Art. 1.155. Considera-se nome empresarial a firma ou a
denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de
empresa.
Parágrafo único. Equipara-se ao nome empresarial, para
os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações
e fundações.
Histórico
• Este artigo foi
objeto de modificação na fase final de tramitação do projeto no Congresso
Nacional, em que a expressão “nome de empresário” foi substituida por “nome
empresarial”, denominação mais coerente com as modernas definições do direito
comercial, inclusive para adequação ao disposto nos arts. 33 e 34 da Lei n.
8.934/94. A mesma alteração foi promovida no título deste capítulo. Não tem
correspondente no Código Civil de 1916
Doutrina
• O nome
empresarial é o modo como a empresa se identifica oficialmente em suas
relações negociais. Antigamente, era designado como nome comercial”, expressão substituída
por “nome empresarial” com o advento da Lei n. 8.934/94. O nome empresarial é
único, correspondendo a um empresário individual ou sociedade empresária. Pode
ser formado de duas maneiras: por meio de firma ou denominação. A firma
identifica a empresa a partir do próprio nome ou patronímico de seu titular ou
de sócio administrador, contendo o nome pessoaL completo ou abreviado. A
denominação oculta a identidade pessoal dos sócios, compreendendo a formação do
nome a partir de palavras e expressões comuns, geralmente seguidas da
designação do objeto da empresa. O art. 34 da Lei n. 8.934/94 estabelece que o
nome empresarial deverá ‘atender aos princípios da veracidade e da novidade. O
nome empresarial não é imutável, podendo ser modificado durante a existência
legal
da
empresa. Aplicam-se as disposições deste capítulo para a formação do nome das
sociedades simples, associações e fundações , que somente podem utilizar
denominação.
Art. 1.156.0 empresário opera sob firma constituída por
seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa
da sua pessoa ou do gênero de atividade.
Histórico
O enunciado por esta disposição manteve a mesma
redação do projeto original. A formação do nome do empresário individual por
meio de firma era regulada pelo Decreto n. 916/1890 (Art. 32).
Doutrina
O
empresário titular de empresa individual adotará na identificação de seu
negócio seu nome pessoal, escrito por extenso ou de forma abreviada, que corresponde
a sua firma. É facultado ao empresário individual acrescentar, em seguida a seu
nome pessoal, a indicação do ramo ou gênero de atividade mercantil que exerce,
em especial para distinção de outros empresários homônimos.
Art. 1.157. A sociedade em que houver sócios de
responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles
poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão
“e companhia” ou sua abreviatura.
Parágrafo único. Ficam solidária e ilimitadamente
responsáveis pelas obrigações contraídas sob a firma social aqueles que, por
seus nomes, figurarem na firma da sociedade de que trata este artigo.
Histórico
• O texto final do
artigo não foi objeto de modificação durante a tramitação do projeto. A
formação do nome empresarial nas sociedades com sócios de responsabilidade
ilimitada era regulada pelo Código Comercial de 1850 em relação a cada um dos
tipos societários, como na sociedade em comandita simples (art. 312) e na
sociedade em nome coletivo (Art. 315).
Doutrina
Quando
a sociedade for constituída sob tipo em que existirem sócios de
responsabilidade ilimitada, deverá adotar, obrigatoriamente, firma social, que
designará, por extenso ou abreviadamente, o nome pessoal de um ou de alguns sócios
também com ilimitação de responsabilidade. A firma social identifica os sócios
de sociedade que respondem por sua administração e que, em determinados casos,
detêm responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais. Em seguida ao nome
pessoal do sócio ou sócios, quanto todos não constem da firma social, deverá
ser acrescentada a palavra “e companhia” ou sua abreviatura, “e Cia.” ou “&
Cia.”, o que designa a existência de outros sócios. Podem também os
sócios, além dessa identificação legal, acrescentar à firma social referência
ao ramo de atividade ou negócio explorado pela empresa. Caso algum sócio de
responsabilidade limitada, como o sócio comanditário na sociedade em comandita simples, tenha seu
nome colocado na firma social, será ele equiparado aos sócios de responsabilidade
ilimitada pelas obrigações contraídas por parte da sociedade.
Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou
denominação, integradas pela palavra final “limitada” ou a sua abreviatura.
§ 1o A firma será composta com o nome de um
ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação
social.
§ 2o A
denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o
nome de um ou mais sócios.
§ 3o A omissão da palavra “limitada”
determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que
assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade.
Histórico
• Nenhuma
alteração ou emenda modificou o conteúdo
deste artigo. A formação do nome empresarial das sociedades limitadas
era disciplinado pelo art. 32 do Decreto n. 3.708/19.
Doutrina
• A sociedade
limitada, por ser um tipo de sociedade híbrida, que conjuga características
tanto das Sociedades de pessoas como das sociedades de ‘capital, pode ter seu
nome empresarial formado por firma social ou denominação. Necessariamente,
complementando a firma ou denominação,deverá conter a expressão “limitada” ou
sua abreviatura, “Ltda” sendo que, no
caso dessa omissão, os sócios passarão a ter responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações sociais. A firma
social será formada pelo nome pessoal de um ou mais sócios pessoas físicas,
escrito por extenso ou contendo apenas o nome de família ou sobrenome. A
denominação geralmente designa o objeto da empresa, antes ou após o uso de um
substantivo ou palavra comum, que antigamente se designava como nome ou marca
de fantasia, que não identifica os sócios que fazem parte da sociedade. Mesmo
assim, a denominação pode ser constituída pela identificação ou pelo nome do
sócio da sociedade limitada, contendo referência ao objeto societário, sempre
seguida, ao final, da expressão “limitada” ou “Ltda’.
Art. 1.159. A sociedade cooperativa funciona sob
denominação integrada pelo vocábulo “cooperativa”.
Histórico
• A redação final
deste artigo é a mesma do projeto original. O art. 52 da Lei n. 5.764/71 também
prevê a formação do nome da cooperativa, que não é sociedade empresária, por
meio de denominação.
Doutrina
• A sociedade
cooperativa identifica-se mediante denominação, em que seu nome deve ser
formado com a expressão “cooperativa” antes da declaração de seu objeto ou
atividade. Em razão de sua natureza, o nome dos sócios não pode integrar a
denominação, a não ser em razão de homenagem que se faça a seu fundador ou
instituidor.
Art. 1.160. A sociedade anônima opera sob denominação
designativa do objeto social, integrada pelas expressões “sociedade anônima” ou
“companhia”, por extenso ou abreviadamente.
Parágrafo único. Pode constar da denominação o nome do
fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação
da empresa.
Doutrina
• A sociedade
anônima, por sua natureza, somente admite como nome empresarial a denominação,
que geralmente indica o objeto da empresa. A sociedade será designada por
denominação acompanhada das expressões “companhia” ou “sociedade anônima”,
expressas por extenso ou abreviadamente. A expressão “sociedade anônima” pode
ser utilizada antes, no meio ou ao final da denominação, não podendo o vocábulo
“companhia”
ser utilizado no formal da denominação (Lei n. 6.404/76, Art.
32),
pois assim poderia ser confundida com outras espécies societárias, como a
sociedade em nome coletivo. Em caráter de homenagem ao acionista fundador ou a
quem haja contribuído para o êxito da companhia. poderá seu nome pessoal ser
integrado à denominação, com ou sem indicação do objeto societário .
Art 1.161. A sociedade em comandita por ações pode, em lugar de firma, adotar denominação
designativa do objeto social, aditada da expressão “comandita por ações”.
Histórico
• A redação
deste artigo manteve o texto do projeto original. A formação do nome
empresarial da sociedade em comandita por ações também é disciplinada pelo art.
281 da Lei n. 6.404/76.
Doutrina
• A sociedade em
comandita por ações tanto pode adotar firma social como denominação. Se o nome
empresarial for formado por forma, dele somente poderão constas os nomes
pessoais dos sócios diretores. Sendo constituído o nome empresarial por
denominação, dele deverá constar a indicação do objeto social. A denominação ou
firma social deve ser seguida das palavras “comandita por ações”, por extenso
ou abreviadamente (Lei n. 6.404/76, Art. 281, parágrafo único).
Art. 1.162. A sociedade em conta de participação não
pode ter firma ou denominação.
Doutrina
• A sociedade em
conta de participação (arts.991 a 996) é um tipo de sociedade não personificada,
ou seja, não possui personalidade jurídica, não aparecendo perante terceiros.
Quem realiza negócios em nome da sociedade é o sócio ostensivo, atuando.
Exteriormente por sua conta e risco. Assim, se a sociedade não possui
personalidade jurídica , não pode ter
nome empresarial, que é próprio dos entes personificados.
Art 1163. 0
nome de empresário deve distinguir-se de qualquer outro já Inscrito no mesmo
registro.
Parágrafo único. Se o empresário tiver nome idêntico
ao de outros já inscritos, deverá acrescentar designação que o distinga.
Doutrina
• No caso de
homonímia entre os nomes de dois ou mais empresários titulares de empresa
individual, poderão todos eles exercer sua atividade utilizando como firma seu nome
pessoal, bastando, para que não venham a ser confundidos, acrscentar á firma
uma designação ou expressão distintiva, que pode ser razão do objeto mercantil
desempenhado ou pela identificação da localidade ou praça em que exerce sua
atividade . O direito ao uso próprio nome da empresa individual é inalienável,
próprio da personalidade , não podendo ser restrigido pela legislação.
Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objeto de
alienação.
Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por
ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante,
precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor.
Histórico
• A redação desta
disposição foi alterada no curso da tramitação do projeto no Congresso Nacional
apenas para substituição da expressão “nome de empresário” por “nome
empresarial”. Não tem correspondente no Código Civil de 1916. O art. 72 do
Decreto n. 916/1890 previa hipótese semelhante somente com relação à alienação
da firma.
Doutrina
• De acordo com
este artigo, o nome empresarial não pode ser objeto de alienação separadamente
do próprio estabelecimento. A doutrina, todavia, no caso de formação do nome
empresarial por denominação, admitia que este pudesse ser objeto de alienação,
tal como ocorria no âmbito da prática mercantil. Assim, esta disposição deve
ser interpretada com temperamentos, mediante uma interpretação lógica e
integrativa, em que sejam conjugadas as normas do captu e de seu
parágrafo único, que trata, apenas, da firma do alienante do estabelecimento
comercial. Na hipótese da firma, dado seu caráter personalíssimo, somente com a
transferência da integralidade do estabelecimento, se assim for acordado entre
as partes, é que ela pode ser utilizada pelo adquirente, que deverá inserir
sua qualidade de sucessor. No caso da denominação, por não importar ou agregar
esse elemento personalíssimo, pode ela ser objeto de alienação, mesmo
separadamente do estabelecimento que identificava.
Art. 1.165. O nome de sócio que vier a falecer, for excluído
ou se retirar, não pode ser conservado na firma social.
Histórico
• O conteúdo do
artigo manteve a mesma redação do projeto primitivo. Norma semelhante
encontrava-se prevista no art. 80 do Decreto n. 960/1890.
Doutrina -
• Por se tratar de identificação personalíssima da empresa, a firma
social somente pode ser utilizada enquanto a pessoa que lhe deu o nome continuar
na sociedade. Essa regra vale para os casos de falecimento, exclusão ou
retirada voluntária de sócio. Ocorrendo uma dessas hipóteses, a sociedade deve
providenciar a mudança do nome empresarial, para adotar outra firma social ou
mesmo denominação. Se a sociedade for integrada por irmãos ou parentes com o
mesmo sobrenome, e esse sobrenome for o elemento identificador, a morte ou
retirada de um deles da sociedade não implica a necessidade de mudança da
firma social.
Art.. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos
constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações , no registro
próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.
Parágrafo único. O uso previsto neste artigo
estender-se-á a todo o território nacional, se registrado na forma da lei
especial.
Histórico
• O
texto original deste artigo não foi objeto de modificação durante a
tramitação
do projeto. O regime de exclusividade e proteção do nome empresarial
encontra-se disciplinado nos arts. 33 e 34 da Lei n. 8.934/94.
Doutrina
• O nome
empresarial tem assegurado o direito a seu uso com exclusividade pela empresa
ou sociedade que primeiro inscreveu seus atos constitutivos no registro
próprio. Assim, em razão do princípio da anterioridade decorre o direito de
uso exclusivo do nome empresarial, impedindo que outra empresa se identifique
perante terceiros com o mesmo nome.
Esse
direito de exclusividade é válido tanto com relação à firma como no
tocante à denominação. A jurisdição ou extensão desse direito circunscreve-se
ao Estado onde a empresa ou sociedade tenha sua sede ou instalado
estabelecimento filial. O Decreto n.
1.800/96,
que regulamentou a Lei n. 8.934/94, define um procedimento especial de proteção
do nome empresarial em outras unidades da Federação , independentemente do
funcionamento de estabelecimento da empresa, desde que haja requerimento
específico apresentado perante as Juntas Comerciais em que a empresa tenha
interesse de tornar o uso de seu nome exclusivo. O parágrafo único deste
artigo admite a extensão da proteção do nome empresarial se assim for previsto
e disciplinado em lei especial, tal como ocorre no âmbito da regulação da
matéria pela Lei n. 8.934/94.
Art. 1.167. Cabe ao prejudicado, a qualquer tempo, ação
para anular a inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou do
contrato.
Histórico
• Este artigo foi alterado por emenda
aprovada pela Câmara dos Deputados na fase final de tramitação do projeto,
para a substituição da expressão “nome de empresário” por “nome empresarial”, mais
apropriada em face da recente legislação do Registro Público de Empresas
Mercantis. Regra semelhante era prevista no Art. 10 do Decreto n. 916/18%, e,
no caso das sociedades anônimas, encontra-se disciplinada no § 2o do Art. 30 da Lei n. 6.404/76.
Doutrina
• O empresário ou
a sociedade titular de direito de exclusividade ao uso do nome empresarial que
for prejudicada pelo uso indevido desse nome por outra empresa poderá ingressar
em juízo contra o ato da Junta Comercial que inscrever ou arquivar ato
constitutivo de modo indevido, violando a proteção conferida ao nome
empresarial. Todavia, antes de propor ação judicial, o prejudicado pode
valer-se da via administrativa, perante a própria Junta Comercial, de acordo
com o processo revisional previsto nos arts.
Art. 1.168. A inscrição do nome empresarial será
cancelada, a requerimento de qualquer interessado, quando cessar o exercício
da atividade para que foi adotado, ou quando ultimar-se a liquidação da sociedade
que o inscreveu.
A partir do momento em que a empresa cessar seu exercício regular,
por inatividade, deixando de executar
seu objeto social, qualquer pessoa interessada poderá requerer o
cancelamento do nome empresarial e sua proteção perante o Registro Público de Empresas Mercantis ou, no
caso de sociedade simples, no Registro
Civil das Pessoas Jurídicas. O cancelamento do nome empresarial será feito de
outro, pelo registro competente, quando forem ultimados ou concluídos os
procedimentos de liquidação da sociedade que era titular do nome, com a
conseqüente extinção e baixa de seu registro.
CAPITULO IIIDOS PREPOSTOS
CAPITULO III
Seção 1
Art. 1.169.0 preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-se substituir no
desempenho da preposição, sob pena de
responder pessoalmente peles atos do substituto e pelas obrigações por ele
contraídas.
Histórico
• A redação deste dispositivo
é a mesma do projeto original. Não tem correspondente no Código de 1916. O
Código Comercial de 1850, em seus arts.
Doutrina
• São
prepostos, em geral, os colaboradores permanentes ou temporários da empresa,
com ou sem vínculo empregatício, aos quais são delegados, pelo empresário ou
pela sociedade empresária, poderes de representação da empresa perante
terceiros. O preposto pratica atos negociais em nome do preponente, a exemplo
do vendedor, do balconista ou do caixa de uma loja comercial, agindo em nome da
empresa, nos limites dos poderes e das funções dos cargos que exerce. O
exercício da função de preposto é de caráter pessoal e não pode ser transferido
a terceiros estranhos à empresa, salvo se expressamente autorizado pelo
preponente, titular da empresa, sob pena de responder pessoalmente pelos atos
e obrigações contraídas pelo substituto não autorizado, O preponente, todavia,
é considerado responsável pelos atos praticados por seus prepostos no
respectivo estabelecimento comercial, desde que esses atos estejam dentro de
suas atribuições normais, cuja legitimidade é presumida por aqueles que se
relacionam com a empresa.
Art. 1.170. O preposto, salvo autorização expressa, não
pode negociar por conta própria ou de terceiro, nem participar, embora indiretamente,
de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida, sob pena de responder por
perdas e danos e de serem retidos pelo preponente os lucros da operação.
Histórico Do
gerente
• Nenhuma modificação foi inserida neste artigo
quando tramitava o projeto no Congresso Nacional. Não tem paralelo no Código
de 1916.0 au. 84 do Código Comercial de 1850 previa a rescisão do contrato de
preposição por justa causa na hipótese de o preposto negociar por conta própria
ou alheia, fazendo concorrência ao próprio empresário preponente.
Doutrina
• O preposto
representa a empresa com a finalidade de realizar negócios em nome do
preponente. Não pode. assim, fazer concorrência à própria empresa a que se
vincula, seja direta ou indiretamente, atuando em operação no mesmo ramo de
atividade, salvo se expressamente autorizado pelo titular da empresa. Se assim
proceder, promovendo atos de concorrência, de modo ilícito, poderá vir a pagar
perdas e danos em relação aos prejuízos suportados pelos negócios que o
preponente deixou de realizar, podendo este, conforme o caso, reter os lucros
que seriam obtidos pelo preposto que agiu dessa forma.
Art. 1.171. Considera-se perfeita a entrega de papéis,
bens ou valores ao preposto, encarregado pelo preponente, se os recebeu sem
protesto, salvo nos casos em que haja prazo para reclamação.
Histórico
• A regra enunciada por este dispositivo
não foi modificada durante a tramitação do projeto. O Código Comercial de 1850,
no Art. 76, regulava a mesma matéria de modo semelhante.
Doutrina
• O preposto, ao receber do preponente,
titular da empresa, documentos, bens ou valores para o exercício das atividades
a ele delegadas, poderá contestar ou protestar contra tal entrega, se for
cometida além de suas atribuições e responsabilidades. Não apresentando
qualquer protesto no momento do recebimento, considera-se perfeita a entrega,
principalmente de bens e valores, para que o preposto cumpra as obrigações da
relação de preposição.
Seção II
Art. 1.172. Considera-se gerente o preposto permanente
no exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência.
Histórico
• A
redação da norma manteve o mesmo conteúdo do projeto original.
Não
tem precedente no Código de 1916. O Código Comercial de 1850 (art. 86) mandava
aplicar aos feitores, como eram antigamente designados os gerentes, as
disposições relativas ao mandato mercantil.
Doutrina
• O novo Código
denomina gerente o preposto permanente que responde pelos encargos de
representação da empresa, com poderes de decisão para a prática de negócios. O
sócio da empresa que exerce poderes de representação não mais é designado como
gerente, passando agora a ser nominado como administrador ou diretor. Gerente é
apenas o agente dependente, com vínculo empregatício, subordinado aos
administradores ou ao titular da firma individual, mas com ascendência sobre
os demais colaboradores da empresa no âmbito do estabelecimento-sede ou em
sucursal, filial ou agência em que exercer suas funções. O gerente responde
pelo exercício das atividades próprias da empresa no limite das atribuições que
lhe sejam delegadas em instrumento de mandato específico.
Art. 1.173. Quando a lei não exigir poderes especiais,
considera-se o gerente autorizado a praticar todos os atos necessários ao
exercício dos poderes que lhe foram outorgados.
Parágrafo único. Na falta de estipulação diversa, consideram-se
solidários os poderes conferidos a dois ou mais gerentes.
Histórico
• O contido nesta
disposição não foi objeto de qualquer modificação durante a tramitação do
projeto. Não tem correspondente no Código Civil de 1916. O Código Comercial de 1850
(art. 86) mandava aplicar aos feitores, designação que antes era dada aos
gerentes, as disposições relativas ao mandato mercantil.
Doutrina
• Os poderes de
representação e para a realização de negócios são outorgados ao gerente
mediante procuração por instrumento público ou particular O instrumento de
mandato deve especificar que poderes terá o gerente, devendo este agir somente
de acordo com os poderes que lhe foram confiados. A lei, todavia, poderá exigir
a outorga de poderes especiais e expressos para a prática de determinados atos,
tal como ocorre nos processos de licitação pública (Lei n. 8.666/93), que
exigem a delegação de poderes específicos de representação para agir em nome da
empresa. Se em um mesmo instrumento de mandato forem delegados poderes para
dois ou mais gerentes, não havendo previsão expressa, presume-se que existirá
solidariedade entre eles, ainda que o ato ou negócio tenha sido praticado
somente por um deles.
Art. 1.174. As limitações contidas na outorga de poderes, para serem
opostas a terceiros, dependem do arquivamento e averbação do instrumento no Registro Público de
Empresas Mercantis,salvo se provado serem conhecidas da pessoa que tratou com o
gerente.
Parágrafo único.
Para o mesmo efeito e com idêntica ressalva, deve a modificação ou
revogação do mandato ser arquivada e averbada no Registro Publico de Empresa
Mercantis.
Doutrina
• De acordo com
este dispositivo, toma-se obrigatório o arquivamento e averbação do instrumento
de mandato do gerente no Registro Público de Empresas Mercantis, para que os
limites dos poderes conferidos possam ser opostos pelos titulares da empresa
perante terceiros. A Lei n. 8.934494 não exige o arquivamento das
procurações de outorga de poderes de
gerência, tal como era previsto na antiga Lei do Registro do Comércio (Lei n.
4.726/ 65), exigência agora revigorada pelo novo Código Civil. Na hipótese de a
pessoa que realizou negócio com o gerente ter ciência da limitação de seus
poderes, e somente nesse caso, não ~e afigura Obrigatório o arquivamento do instrumento de mandato.
Pata a produção dos mesmos efeitos perante terceiros, qualquer alteração nos
poderes delegados ou a própria revogação do mandato deverá ser arquivada e
averbada à margem da inscrição da empresa no Registro Público de Empresas
Mercantis.
Art. 1.175. O preponente responde com o gerente pelos
atos que este pratique em seu próprio nome, mas à conta daquele.
Histórico
• O conteúdo desta
norma manteve a redação do projeto original. Não tem correspondente no Código
de 1916. Regra sobre a mesma matéria, ainda que de conteúdo diverso,
encontrava-se disposta no Art. 150 do Código Comercial de 1850, relativa
ao mandato mercantil, aplicável por remissão expressa do seu Art. 86.
• O gerente exerce
os poderes de seu mandato em nome e por conta do preponente, nos limites dos
poderes outorgados. Assim, em princípio, a responsabilidade perante terceiros
dos atos praticados pelo gerente é do próprio preponente ou titular da empresa,
que lhe delegou poderes para que realizasse os atos necessários à execução do
mandato. Nos casos, todavia, em que o gerente pratique atos em seu próprio nome
pessoal, mas por conta do preponente, o titular da empresa responderá perante
terceiros Juntamente com o gerente, situação em que existirá solidariedade
entre eles.
Art. 1.176. O gerente pode estar em juízo em nome do
preponente, pelas obrigações resultantes do exercício da sua função.
Histórico
• Nenhuma
alteração foi introduzida neste artigo no curso da tramitação do projeto no
Congresso Nacional. Não tem paralelo no Código Civil de 1916 nem no Código
Comercial de 1850.
Doutrina
• O mandato
outorgado ao gerente geralmente contém a delegação de poderes de representação
ativa e passiva da empresa,judicial ou extrajudicial. Todavia, este dispositivo
prevê que, em razão das obrigações relacionadas ao exercício dos poderes em
que se encontra investido, o gerente pode comparecer em juízo como representante
ou preposto da empresa. Esse poder genérico de representação não abrange,
todavia, a competência do gerente para a nomeação de advogados, salvo se
previsto no respectivo instrumento de mandato.
Seção III
Do
contabilista e outros auxiliares
Art. 1.177. Os assentos lançados nos livros ou fichas do
preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração,
produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fumem
por aquele.
Parágrafo único. No exercício de suas funções, os
prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos
culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos
dolosos.
Histórico
• A
redação deste dispositivo é a mesma do projeto original. Regras semelhantes
relativas às responsabilidades do preponente e dos prepostos encontravam-se
previstas nos arts. 77 e 78 do Código Comercial de 1850.
Doutrina
• O contabilista é
o preposto encarregado da escrituração contábil da empresa, exercendo a
profissão de contador ou técnico contábil de acordo com as normas do
Decreto-Lei n. 806/69 e Decreto n. 66.408/70. Os registros lançados pelo
contabilista nos livros e documentos da escrituração da empresa consideram-se
realizados pelo próprio preponente, salvo se for verificado que o preposto agiu
de má-fé. Como regra geral de responsabilidade na relação de preposição, o
parágrafo único deste artigo estabelece que haverá responsabilidade objetiva da
empresa quando o preposto venha a causar dano a terceiro em virtude de ato
culposo, cabendo ao preponente indenizar os prejuízos causados, com ação
regressiva contra o responsável. No caso de ato doloso, ocorrerá situação de
solidariedade, devendo o preponente ser demandado juntamente com o preposto
para o ressarcimento de prejuízos provocados a terceiros.
Art. 1.178. Os preponentes são responsáveis pelos
atos de quaisquer prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos
à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito.
Parágrafo único. Quando tais atos forem praticados fora
do estabelecimento, somente obrigarão o preponente nos limites dos poderes
conferidos por escrito, cujo instrumento pode ser suprido pela cedi-dão ou
cópia autêntica do seu teor.
Histórico
• A regra
expressa por este artigo não foi modificada durante a tramitação do projeto.
Disposição praticamente idêntica estava contida no art. 75 do Código Comercial
de 1850.
Ricardo Fuma
Doutrina
• Os atos
praticados pelos prepostos dentro do estabelecimento comercial da empresa
presume-se que foram autorizados pelo preponente, mesmo não existindo
documento escrito. O preposto não é
obrigado a apresentar ao cliente ou àquele que comparecer ao estabelecimento
para realizar um negócio qualquer documento que comprove estar ele autorizado a
praticar o ato negocial. Assim, o preponente sempre responderá pelos atos que
seus prepostos pratiquem dentro do estabelecimento, havendo sempre presunção
de que estão autorizados. No que se refere, todavia, aos atos praticados fora
do estabelecimento, o preponente somente respondera pelas obrigações contraídas pelo preposto que
expressamente constarem do documento ou instrumento de delegação de poderes
para a prática de atos, o que pode ser provado por certidão ou cópia
autenticada. Se os atos do preposto excederem os limites dos seus poderes, o
preponente não pode ser demandado em razão de prejuízos eventualmente causados
a terceiros.
CAPÍTULO IV
Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são
obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na
escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação
respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado
econômico.
§ 1o
Salvo o disposto no Art. 1.180, o número e a espécie de livros ficam a
critério dos interessados.
$ 2o
É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresa-rio a que se
refere o art. 970.
• O enunciado
por esta norma manteve a redação do projeto original. As regras relativas à
contabilidade e escrituração da empresa eram reguladas pelos ais.
Doutrina
A Obrigação
de manter um sistema organizado de contabilidade e escrituração é do
empresário e da sociedade empresária;
tal sistema pode ser adotado por meio
manual, mecanizado ou por processamento eletrônico de dados. A escrituração deve ser uniforme,
atendendo aos requisitos intrínsecos e extrínsecos fixados na legislação. Para
cada lançamento efetuado na escrituração mercantil deve existir um documento
correspondente, comprobatório da existência do fato contábil. Ao término de cada exercício anual, os registros
contábeis devem ser apurados e consolidados em um balanço patrimonial que
expresse as contas do ativo e do passivo,acompanhado de demonstrativo de
resultado econômico. Com exceção do
livro diário ( art. 1.181 ) único obrigatório ,ficará a critério da empresa a
utilização de outros livros contábeis. A
microempresa e a empresa de pequeno porte, de acordo com a lei n.9.317/96,
poderá adotar contabilidade simplificada, desde que mantenham escrituração
organizada e lançamentos no livro caixa e no livro de registro de inventario (
art. 7o $ 1o )
Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei,
é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de
escrituração mecanizada um eletrônica.
Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso
de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico.
• A redação
deste dispositivo não veio a ser modificada na tramitação do projeto. O Art. 11
do Código Civil de 1850. assim como o art. do Decreto-Lei n. 486/69,
igualmente exigem o diário como livro obrigatório.
Doutrina
• A
lei, em determinados casos, a exemplo das sociedades anônimas (Lei n. 6.404/76,
art. 100), exige que a sociedade .mantenha livros específicos para o registro de
seus atos e de fatos contábeis. Todavia, obrigatoriamente, todo empresário e
sociedade empresária deverão meter e escriturar o livro diário. No livro
diário “serão lançados, dia a dia, diretamente por reprodução, os atos ou
operações da atividade mercantil , ou que modifiquem ou possam vir a modificar
a situação patrimonial do comerciante” (Decreto-Lei n. 486/69, art. 59. Os
registros e lançamentos contábeis podem ser efetuados por meio manual em livro
encadernado ou em sistema de fichas ou folhas soltas, quando for adotada
escrituração mecanizada ou mediante processamento de dados por computador, com
impressão dos relatórios sob a forma
contábil. O balanço patrimonial anual e o relatório de resultados econômicos
também poderão ser escriturados da forma prevista neste artigo, desde que, ao
final, sejam encadernados em livros impressos.
Art. 1.181.
Salvo disposição especial de lei, os livros obrigatórios e, se for o caso, as
fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticados no Registro Público de
Empresas Mercantis.
Parágrafo único. A autenticação não se fará sem que
esteja inscrito o empresário, ou a sociedade empresária, que poderá fazer
autenticar livros não obrigatórios.
Histórico
• Este artigo foi
alterado por emenda aprovada na fase final de tramitação do projeto na Câmara
dos Deputados, para fazer a referência correta ao Registro Público de Empresas
Mercantis. Os procedimentos de autenticação dos livros contábeis pela Junta Comercial estão disciplinados no
art. 30 da Lei n. 8.934/94.
Doutrina
• Os livros
obrigatórios adotados pelas empresas devem ser levados para autenticação na
Junta Comercial, para que possam provar em favor da empresa. Essa autenticação
será prévia, antes do preenchimento dos livros, no caso dos livros escriturados
manualmente ou das fichas utilizadas na escrituração mecânica, ou a
autenticação será posterior à impressão dos relatórios contábeis mediante
sistema informatizado. quando as folhas impressas serão encadernadas Somente
podem levar os livros e fichas para autenticação no Registro Público de
Empresas Mercantis os empresários e sociedades empresárias regulamente
inscritos no referido registro.
Art. 1.182. Sem Prejuízo do disposto no Art.
Apenas
os profissionais habilitados em contabilidade, nos termos da qualificação
exigida pelo Decreto-Lei n. 806/69, inscritos
no Conselho Regional de Contabilidade, podem ser responsáveis pela escrituração
da eni1resa-.Na remota hipótese
dez não existir profissional habilitado no município onde se situar a sede da empresa, outra pessoa com
conhecimentos contábeis mínimos poderá
exercer essa função. O Art. 1.174 do
novo Código Civil, ao tratar dos poderes conferidos aos gerentes de empresas,
exige o arquivamento e averbação do instrumento de mandato no Registro Público
de Empresas Mercantis. Assim, de acordo com este artigo, o ato de designação do
contabilista responsável pela escrituração o mercantil da empresa deverá ser
levado para arquivamento na Junta Comercial.
Art. 1.183. A escrituração será feita em idioma e moeda
corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco,
nem entrelinhas, borrões, rasuras, , emendas ou transporte ou margens.
Parágrafo único .
É permitido o uso de código de números ou de abreviaturas, que constem de livro
próprio , regularmente autenticado.
• O dispositivo
em referência não foi alterado no curso da tramitação do projeto no Congresso
Nacional. Os mesmos requisitos de escrituração também constavam do art. 2o do Decreto-Lei n. 486/69.
Doutrina
• Os requisitos
de escrituração contidos neste artigo são denominados requisitos intrínsecos,
que dizem respeito ao modo como os lançamentos contábeis devem ser efetuados
nos livros contábeis da empresa, que não poderão conter qualquer rasura ou
borradura que possa ser objeto de questionamento quanto à fidedignidade dos
lançamentos neles constantes.
Art. 1.184 No Diário serão o lançadas, com individuação
clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta
ou reprodução , todas a operações
relativas ao exercício da empresa.
§ 1o
Admite-se a escrituração resumida do Diário, com totais que fio excedam
o período de trinta dias, relativamente a contas cujas operações sejam
numerosas ou realizadas fora da sede do estabelecimento, desde que utilizados
livros auxiliares regularmente autenticados, para registro individualizado, e
conservados os documentos que permitam a sua perfeita verificação.
§ 2o
Serão lançados no Diário o balanço patrimonial e o de resultado
econômico, devendo ambos ser assinados por técnico
Doutrina
• Todas as operações e
negócios, ativos e passivos, realizados pela empresa, que tenham ou possam ter
reflexo de natureza patrimonial, devem ser lançados no livro diário, com a
observância da estrita ordem cronológica
de sua ocorrência. Havendo movimentos em grande quantidade em contas
específicas do balanço patrimonial, como na receita de vendas, relativa a
milhares de operações realizadas em um mesmo dia, a empresa podera adotar um livro diário auxiliar para cada
umas dessas contas de significativo movimento, escriturando no livro diário o
resumo dessas operações, por totais que não ultrapassem o período mensal. O
fechamento do exercício anual será feito no livro diário, com a expressão da
posição de cada conta do ativo e do passivo, da qual resultarão o balanço
patrimonial e a demonstração de resultados da empresa. O balanço e o demonstrativo
de resultados econômicos, no encerramento do exercício anual do livro diário,
deverão ser assinados pelo contabilista responsável, bem como pelo empresário
ou administrador da sociedade empresaria.
Art. 1.185. O empresário ou sociedade empresaria que
adotar o sistema de fichas de
lançamentos poderá substituir o livro Diário pelo livro Balancetes Diários e
Balanços, observadas as mesmas formalidades extrínsecas exigidas para aquele.
Doutrina
• Os recursos
tecnológicos atualmente disponíveis, com o emprego intensivo de sistemas
informatizados, tornaram obsoleto o livro diário em sua forma original.
Programas de computador permitem a totalização diária da posição das contas do
ativo e do passivo da empresa, procedimento este que, no sistema manual, exigia
o cumprimento de diversas etapas. Assim, esta norma vem reconhecer os avanços e
a prática adotada pela imensa maioria das empresas, que dispõe de programas
computadorizados que automaticamente apresentam as contas da empresa sob a
forma de balanços parciais. O livro diário, assim, poderá ser substituído por
balancetes diários, que, computados e totalizados, expressam o resultado
patrimonial da empresa em tempo real. As formalidades extrínsecas são aquelas
que exigem a encadernação dos relatórios contábeis gerados por meio de sistemas
informatizados, com termo de abertura e encerramento, folhas numeradas e que
devem ser levados, a posteriori, para autenticação no Registro Público
de Empresas Mercantis.
Art. 1.186.0 livro Balancetes Diários e Balanços será
escriturado de modo que registre:
I— a posição diária de cada uma das contas ou títulos
contábeis, pelo respectivo saldo, em forma de balancetes diários;
II — o balanço patrimonial e o de resultado
econômico, no encerramento do exercido.
Histórico
• A redação desta
disposição manteve o texto do projeto original. Não existe disposição
correspondente no Código Comercial de 1850 ou no Decreto-Lei n. 486/69.
Doutrina
• Na
escrituração do livro de balancetes diários, todas as contas do ativo e do
passivo serão objeto de modificação a partir dos lançamentos efetuados e
computados em sistema informatizado. Cada conta do ativo e do passivo sofrerá
as mutações decorrentes das variações patrimoniais relativas às operações
diárias realizadas pela empresa. No encerramento de cada exercício financeiro,
que corresponde ao término do ano-calendário, será gerado pelo sistema
informatizado o balanço patrimonial e de resultado econômico da empresa com
base nos dados acumulados e consolidados nos balanços diários.
Art. 1.187. Na coleta dos elementos para o inventário
serão observados os critérios de avaliação a seguir determinados:
1 — os bens destinados à exploração da
atividade serão avaliados pelo custo de aquisição, devendo, na avaliação dos
que se desgastam ou depreciam com o uso, pela ação do tempo ou outros fatores,
atender-se à desvalorização respectiva, criando-se fundos de amortização para
assegurar-lhes a substituição ou a conservação do valor;
11—os valores mobiliários, matéria-prima, bens
destinados à alienação, ou que constituem produtos ou artigos da indústria ou
comércio da empresa, podem ser estimados pelo custo de aquisição ou de fabricação,
ou pelo preço corrente, sempre que este for inferior ao preço de custo, e
quando o preço corrente ou venal estiver acima do valor do custo de aquisição,
ou fabricação, e os bens forem avaliados pelo preço corrente, a diferença entre
este e o preço de custo não será levada em conta para a distribuição de lucros,
nem para as percentagens referentes a fundos de reserva;
III — o valor das ações e dos títulos de renda fixa pode
ser determinado com base na respectiva cotação da Bolsa de Valores; os não
cotados e as participações não
acionárias serão considerados pelo seu valor de aquisição;
IV — os créditos serão considerados de
conformidade com o presumível valor de realização, não se levando em conta os
prescritos ou de difícil liquidação,
salvo se houver, quanto aos últimos, previsão equivalente.
Parágrafo único. Entre os valores do ativo podem
figurar, desde que se preceda, anualmente, à sua amortização:
1— as despesas de instalação da sociedade, até o limita
correspondente a dez por cento do capital social.
II — os juros pagos aos acionista da sociedade
anônima do antecedente ao início das operações sociais, à taxa não superior a
doze por cento ao ano, fixada no estatuto;
III — a quantia efetivamente paga a título de aviamento
de estabelecimento adquirido pelo empresário ou sociedade.
Histórico
• Esta norma não foi objeto
de alteração durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. Não existe
disposição correspondente no Código Comercial de 1850 ou no Decreto-Lei n.
486/69. Norma similar fixando os critérios para a avaliação dos ativos das
sociedades anônimas encontra-se
prevista no art. 183 da Lei n. 6.404/76.
Doutrina
• Para fins de
elaboração do balanço patrimonial, a empresa deve realizar, anualmente, o
inventário de seus bens móveis e imóveis, procedendo a sua avaliação segundo os
critérios especificados neste dispositivo, levando em consideração o custo de
aquisição, o preço corrente no mercado ou a cotação em bolsa de valores,
conforme cada espécie de bem. Dentre as principais inovações introduzidas por este dispositivo cabe fazer
referência ao valor do aviamento do estabelecimento comercial adquirido, no
exercício, pelo empresário ou sociedade empresária, tendo em vista que o
aviamento corresponde a um valor suscetível de avaliação subjetiva, que
considera o modo como os recursos e fatores de produção de empresa são
organizados para a captação da clientela e para geração futura de lucros por
parte da empresa.
Art. 1.188. O balanço patrimonial deverá exprimir, com
fidelidade e clareza, a situação real da empresa e, atendidas e peculiaridades
desta, bem como as disposições das leis especiais, Indicará, distintamente, o
ativo e o passivo.
Parágrafo único. Lei especial disporá sobre as
informações acompanharão o balanço patrimonial, em caso de sociedades coligadas.
Doutrina
• O balanço patrimonial
compreende o fechamento, no exercício anual, de todas as contas do ativo e
passivo da contabilidade da empresa, devendo exprimir, mediante a observância
dos princípios de contabilidade geralmente aceitos, com toda a fidelidade e
clareza, a situação real do patrimônio empresarial. No caso da sociedade
anônima, a Lei n. 6.404/16, nos arts.
Art. 1.189. O balanço de resultado econômico, ou
demonstração da conta de lucros e
perdas, acompanhará o balanço patrimonial e dele constarão crédito e débito, na
forma da lei especial.
Histórico
• Este dispositivo, no
texto original, apresentava redação complexa e extremamente detalhista. Emenda
aprovada na Câmara dos Deputados, na fase inicial de tramitação do projeto, deu
redação mais concisa e simplificada ao artigo. O art. 176 da Lei n. 6.404/76
define as demonstrações financeiras que
devem obrigatoriamente acompanhar o balanço patrimonial anual nas sociedades
anônimas .
Doutrina
• Além do balanço
patrimonial que representa as contas do ativo e do passivo, esta norma
estabelece que deverá ser apresentado balanço de resultado econômico ou conta
de lucros e perdas, na forma que vier a ser definida em lei especial. O Art.
176 da Lei n. 6.404176 relaciona como demonstrações financeiras que devem
acompanhar o balanço patrimonial da empresa: a) demonstração dos lucros ou
prejuízos acumulados; b) demonstração do resultado do exercício; e) demonstração
das origens e aplicações de recursos. Para a sociedade anônima, vale sua lei
específica. Enquanto não existir a lei especial a que se refere este artigo
para regular a matéria, à falta de norma própria, devem ser aplicadas as
disposições da Lei das Sociedades Anônimas, que é o tipo principal de sociedade
empresária.
Art. 1.190 Ressalvados os casos previstos em lei,
nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou
ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária
observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.
histórico
• A redação desta
disposição não foi alvo de qualquer alteração durante a tramitação do projeto.
O Art. 17 do Código Comercial de 1850 continha disposição praticamente idêntica
sobre o sigilo dos livros mercantis.
• Este artigo
reproduz o princípio do sigilo dos livros mercantis, segundo o qual os dados e
lançamentos da escrituração contábil e o modo como ela é efetuada somente interessam
ao próprio empresário. Para resguardar o sigilo, a nenhuma autoridade é
atribuída competência para verificar se
a empresa mantém ou não escrituração regular e se os lançamentos contábeis
obedecem rigorosamente aos requisitos intrínsecos e extrínsecos previstos na
legislação. A disposição, todavia, ressalva os casos previstos na lei em que o
empresário ou a sociedade empresária podem ser obrigados a exibir seus livros
contábeis ou mercantis, especialmente em matéria tributaria e para fins de produção de provas em
litígios e pendências judiciais . É importante ressaltar, todavia, que a
legislação de falências tipifica como crime falimentar “a inexistência dos
livros obrigatórios ou sua escrituração
atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa” (Decreto-Lei n. 7.661/45,
Art. 186, VI).
Art. 1.191. O juiz só poderá autorizar a exibição
integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver
questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à
conta de outrem, ou em caso de falência.
§ 1o O
juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ação pode, a
requerimento ou de oficio, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de
ambas, sejam examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a
que pertencerem, ou de pessoas por estes nomeadas, para deles se extrair o que
interessar à questão.
§ 2o
Achando-se os livros em outra jurisdição, nela se fará o exame, perante
o respectivo juiz.
Histórico
• O
contido neste artigo manteve a mesma redação do projeto original.
Disposições
semelhantes eram previstas nos arts. 18 e 19 do Código Comercial de 1850.
Doutrina
• Nos casos específicos relacionados no captei
deste artigo, mediante ação judicial própria ou no curso de processo
contencioso, poderá o juiz ordenar a exibição, por inteiro, dos livros e
documentos contábeis da empresa. São hipóteses que autorizam a exibição total
dos livros contábeis aquelas decorrentes de sucessão, comunhão ou sociedade,
administração ou gestão à conta de outrem ou nos processos falimentares,
inclusive na concordata (Decreto-Lei n. 7.661/45, arts. 159 e 160). A exibição
dos livros e documentos contábeis
deverá ser feita na presença do empresário ou de pessoas indicadas por estes
ou pela sociedade empresária, cabendo a exibição da parte ou períodos que
diretamente interessarem à questão judicial. Se os livros e documentos
estiverem localizados em comarca diversa, a exibição será feita nessa
jurisdição, perante o juiz competente.
Art. 1.192. Recusada a apresentação dos livros, nos
casos do artigo antecedente, serão apreendidos judicialmente e, no do seu § lo
, ter-se-á como verdadeiro o alegado pela parte contrária para se provar pelos
livros.
Parágrafo único. A confissão resultante da recusa pode
ser elidida por prova documental em contrário.
Doutrina
•
Caso o empresário ou a sociedade empresária recuse a exibição judicial dos
livros e documentos contábeis da empresa,
serão eles apreendidos judicialmente. Na hipótese do § P do Art. 1.191, sobre a
produção de provas requeridas com base na exibição dos livros e registros da
escrituração mercantil, as alegações apresentadas pela parte adversa serão
tidas como verdadeiras, servindo a recusa como confissão ficta. Todavia, ainda
que, em princípio, tenha existido a confissão do empresário que se recusou a
exibir os livros, essa confissão pode, no curso do processo, ser elidida por
prova documental que demonstre o contrário.
Art. 1.193. As restrições estabelecidas neste Capítulo
ao exame da escrituração, em parte ou por inteiro, não se aplicam às
autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos,
nos termos estritos das respectivas leis especiais.
Histórico
• O disposto neste
artigo não foi objeto de qualquer modificação no curso da tramitação do
projeto. O Art. 195 do Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172/66) contém
regra no mesmo sentido, em que o princípio do sigilo dos livros mercantis não
pode ser oposto à fiscalização tributAria.
• O
Art. 195 do Código Tributário Nacional estabelece que: “Para os efeitos da
legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes
ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos,
documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais dos -comerciantes,
industriais ou produtores, ou a obrigação destes de exibi-los”4 Desse
modo, as autoridades fazendárias dispõem de competência e prerrogativas legais
para examinar, a qualquer tempo, os livros e documentos da escrituração
mercantil das empresas. O exercício da fiscalização não se refere, apenas, ao
pagamento de impostos, como restritamente se refere este Art. 1.193, mas de
todo e qualquer tributo ou exação tributaria .
Art. 1.194. O empresário e a sociedade empresária são
obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais
papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou
decadência no tocante aos atos neles consignados.
• A redação
deste artigo manteve o conteúdo do projeto original. Disposição semelhante
encontrava-se prevista no Art. 4~ do Decreto-Lei n. 486/69.
Doutrina
• Os livros
contábeis, documentos, contratos, correspondências e todos os demais papéis que
instrumentalizaram os lançamentos na escrituração mercantil das empresas devem
ser mantidos em boa ordem e conservados pelo prazo correspondente à prescrição
ou decadência das respectivas obrigações ou dos efeitos dos atos respectivos.
Os arts.
Art. 1.195. As disposições deste Capítulo aplicam-se às
sucursais, filiais ou agências, no Brasil, do empresário ou sociedade com sede
em país estrangeiro.
Doutrina
• As regras e
disposições relativas à escrituração contábil da empresa contidas neste
capítulo aplica-se também para os estabelecimentos sucursais, filiais ou
agências da sociedade estrangeira que funcione no Brasil mediante autorizaçao,
nos termos dos arts.
(*) Há muito
o Título do Livro II do nosso Código Civil, “Direito das Coisas”, sofre
severas críticas da doutrina contemporânea. ao procurar demonstrar que a expressão
utilizada afigura-se restritiva e incompatível com a amplitude do próprio
Livro, à medida que trata da posse (considerada como um fato sócio-econômico
potestativo e não como um direito real), assim como regula todos os direitos
reais.
Por
outro lado, a palavra “coisas” denota apenas uma das espécies de “bens”
(gênero) da vida, razão pela qual seria manifesta a técnica jurídica
continuar conferindo a um dos Livros do Código Civil o Título de Direito
das coisas , uma vez que regula as relações fáticas e jurídicas entre sujeitos
e os bens da vida suscetíveis de posse e direitos reais.
Em
face dessas ponderações e considerando-se que o novo Código primou por conferir
a melhor terminologia aos institutos jurídicos, títulos, capítulos e seções,
seria de boa índole que se corrigisse este lapso, conferindo ao Livro III a
denominação adequada: “Da Posse e dos Direitos Reais”.
• Sugestão
Legislativa: Apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para
alteração do título do Livro RI da Parte Especial, que passaria a ser: “Da
posse e dos direitos reais”.
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de
fato o exercido, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.
• O dispositivo
em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do
Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto.
• Assinala-se
que o teor do dispositivo é, praticamente, o mesmo contido no art. 485 do
CC de 1916, apenas com a acertada supressão da palavra “domínio”, tomando-se
assim a redação mais técnica e correta, tendo-se em conta que a expressão
rechaçada é limitada aos bens corpóreos, enquanto a posse, como situação
potestativa sócio-econômica de projeção no plano fatual do mundo jurídico
nele, pode refletir-se, tendo por objetos bens semimateriais ou
semi-incorpóreos (energias elétrica, térmica, nuclear, gasosa e solar, ondas de
transmissão de freqüência radiotelevisiva, linhas telefônicas (infovias). Por
isso, a expressão poderes inerentes à propriedade” designa de maneira
muito mais adequada o instituto em questão.
Doutrina
• A posse é uma
situação fática com carga potestativa que, em decorrência da relação
sócio-económica formada entre um bem
e o sujeito, produz efeitos que se refletem no mundo
jurídico. O seu primeiro e fundamental elemento é, portanto, o poder de
fato, que importa na sujeição do bem à pessoa e no vínculo de senhoria
estabelecido entre o titular e o bem respectivo. A posição de senhoria
exterioriza-se através do exercício ou da possibilidade de exercício do poder,
como desmembramento da propriedade ou outro direito real, no mundo fático. Por
sua vez, o poder exteriorizado ou a possibilidade do seu exercício estará, via
de regra, em consonância com o direito real que ele representa na órbita do
mundo de fato. Em outras palavras, a situação potestativa do mundo fático
corresponderá àquela pertinente ao mundo jurídico, dentro de suas limitações.
Assim, por exemplo, todo aquele que possui, como se fosse dono, tem o poder de
fato pertinente ao respectivo direito real de propriedade. A POSSe do exercício do poder mas sim o poder
propriamente dito que tem o titular da relação fática sobre um determinado bem,
caracterizando-se tanto pelo exercício como pela possibilidade de
exercício. Ela é a disponibilidade e não a disposição; é a relação potestativa e não, necessariamente , o
efetivo exercício. O Titular da posse
tem o interesse potencial em conservá-la e protegê-la de qualquer tipo de
modéstia que porventura venha a ser praticada por outrem, mantendo consigo o
bem numa relação de normalidade capaz de atingir a sua efetiva função
sócio-econômica. Os atos de exercício dos poderes do possuidor são meramente
facultativos — com eles não se adquire nem se perde a senhoria de fato, que
nasce e subsiste independentemente do exercício desses atos. Assim, a adequada
concepção sobre o poder fático não
pode restringir-se às hipóteses do exercício deste mesmo poder. O
possuidor dispõe do bem, criando, em relação a ele, um interesse em
conservá-lo.
• Por tudo isso,
perdeu-se o momento histórico para corrigir um importantíssimo dispositivo que
vem causando confusão entre os jurisdicionados e, como decorrência de sua
aplicação incorreta, inúmeras demandas.
Ademais,
o dispositivo mereceria um ajuste em face das teorias sociológicas, tendo-se
em conta que foram elas, em sede possessória, que deram origem à função social
da propriedade. Nesse sentido, vale registrar que foram as teorias sociológicas
da posse, a partir do início do século XX, na Itália, com Silvio Perozzi; na
França, com Raymond Saleilles e, na Espanha, com Antonio Hemandez Gil, que não
só colocaram por terra as célebres teorias objetiva e subjetiva de Jhering e
Savigny como também tornaram-se responsáveis pelo novo conceito desses
importantes institutos no mundo contemporâneo, notadamente a posse, como
exteriorização da propriedade (sua verdadeira “função social”).
•
Ademais, o conceito traz em seu bojo o principal elemento e característica da
posse, assim considerado pela doutrina e jurisprudência o poder fático sobre um bem da vida, com admissibilidade
de desmembramento em graus, refletindo o exercício ou possibilidade de
exercício de um dos direitos reais suscetíveis de posse.
• Assim, evolui-se
no conceito legislativo de possuidor , colocando-o em sintonia com o conceito de
posse, em paralelismo harmonizado com o direito de propriedade, como sua
projeção no mundo fatual.
• Por isso,
afigura-se de bom alvitre uma nova redação para este dispositivo.
Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa
em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida,
podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do anteprojeto.
• Encontra
4isposição similar no CC de 1916 no art. 486.
Doutrina
• Sem maiores dificuldades,
percebe-se que o legislador deixou de acolher, nesse dispositivo, a orientação
da doutrina dominante das últimas décadas, diferentemente do que fez em tantas
outras passagens do NCC. Na verdade, a redação desse artigo apresenta-se
bastante truncada, o que dificulta sensivelmente a sua aplicabilidade e
compreensão, valendo ressaitar que problemas de ordem prática, sobretudo por
se tratar de artigo de larga aplicabilidade, certamente surgirão. Por isso,
apresentei proposta de alteração ao ilustre Relator, Deputado Ricardo Fiuza,
para modificação do dispositivo, durante a vacatio legis.
•O
dispositivo versa sobre os desmembramentos voluntários e classificação das
posses com base nos poderes de ingerência dos titulares sobre o mesmo bem da
vida, sem que sobre eles as posses se sobreponham ou se anulem (v. g.
arrendante e arrendatário, locador e locatário). Em outras palavras, como a
posse pressupõe a existência de poder fático, e não necessariamente o seu
exercício, que é uma forma de exteriorização deste poder, classifica-se em
dois grupos distintos: a) posse absoluta (própria); e b) posse
relativa ‘(imprópria ) fático que tem origem no desmembramento de um direito
(posse non domino), não gerando efeitos à prescrição aquisitiva (posse ad
usucapionem)
Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que,
achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome
deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.
Parágrafo único.
Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em
ralação ao bem e a outra pessoa , presume-se detentor, ate que prove o
contrario.
Histórico
• O dispositivo
em tela não sofreu alteração substancial, seja por parte do Senado Federal,
seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. A redação atual é, basicamente, a mesma do anteprojeto.
• Durante a
fase final de revisão do texto do projeto, apresentei ao Relator-Geral,
Deputado Ricardo Fiuza, proposta (acolhida) para substituição, no parágrafo
único, da expressão a coisa por “ao bem”. Em síntese, observei como
justificativa que a palavra coisa denota uma espécie mais
restrita de bem da vida, enquanto os bens são o génem e, desta
feita, referem-se aos móveis, imóveis, bem como os materiais, semimatcriais, e
imateriais, em toda a sua amplitude.
• O dispositivo
praticamente repete o Art. 487 do CC de 1916.
Doutrina
• O detentor
(fâmulo da posse) não exerce poderes sobre o bem da vida, mas os atos que
pratica assim os faz em nome de outrem, isto é, do possuidor Por isso, em
relação ao detentor, presume a lei (presunção juris tantum) que a
situação se mantenha indefinidamente. Caso contrário, o ônus da prova compete
ao detentor, que por inversão da situação precedente deu origem (causa
possessionis) a atos potestativos de ingerência socio-econômica sobre
determinado bem da vida, excluindo terceiros e o legítimo possuidor. Em outras
palavras, quem era mero detentor pratica esbulho, nada obstante passe a exercer
poderes (posse) sobre o bem da vida.
Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa
indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que
não excluam os dos outros compossuidores.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto.
• Trata-se de
redação aprimorada do antigo Art. 488 do CC de 1916.
Doutrina
• A posse
exclusiva não se confunde com a posse absoluta (própria e plena);
enquanto a primeira tem pertinência à titularidade do poder de fato — exclusivo
de um único possuidor — a segunda diz respeito à manifestação do conteúdo
deste poder.
• Assim, fica
mais fácil compreender que composse é a posse comum sobre o mesmo bem
(divisível ou indivisível), exercida concomitantemente por dois ou mais
sujeitos (pessoas físicas e/ou jurídicas). Está a composse para o mundo fático,
assim como o condomínio está para o mundo jurídico. Pode verificar-se dentro da
organização vertical da posse, no tocante ao bem, a composse como se os
co-titulares fossem condôminos (posse
de coisa indivisa), ou a posse de um bem atravês do gozo do mesmo direito real limitado, isto é,
composses absolutas ou próprias e plenas.
• Diz-se que a
composse pode ser pra diviso ou pra indiviso. Na compossessio
pro divisa, o poder fático comum manifesta-se de maneira que cada
possuidor, individualmente, externa poderes sobre uma quota ou parte especifica
do bem. Na compossessio pra indiviso, não existe uma parte ou quinhão
determinado para atuação do poder fático, sendo que todos os sujeitos da
comunhão têm poderes sobre a coisa em sua inteireza. Tem posse tanto o sujeito
que direciona o poder fálico sobre parte determinada da coisa como aquele outro
que possui parte ideal inespecifica . Não obstante, “... só a compossessio
pro indiviso é verdadeiramente composse (José Carlos Moreira Alvcs, Posse.
Estudo dogmático, Rio de Janeiro, Forense, 1991, v. LI, t. 1, n. 31, p.
498-519).
• A composse não
é apenas um paralelo da compropriedade no mundo fático, podendo
apresentar-Se da mesma forma com relação aos outros direitos reais (excluída a
hipoteca)
• Denomina-se posse
periódica a relação do mundo fâtico
desmembrada da multipropriedade ou propriedade periódica . Essa nova variação pretende adaptar-Se juridicamente ao
instituto da propriedade comum, possibilitando a utilização de imóveis, em
unidades autônomas (v. g. casas, chalés, apartamentos), em determinados
períodos ou temporadas, por pessoas que não desejam pagar o preço total do respectivo empreendimento referente à aquisição
efetiva do bem em questão , tampouco alugar o imóvel a cada ano. Nessa
modalidade de “uso” do imóvel em períodos compartidos sucessivos, vende-se
regularmente a propriedade a diversos
adquirentes de um mesmo bem com prévia definição de utilização durante
determinado mês (ou dias) do ano, variando o preço de compra conforme o tempo
de uso e temporada (alta, média ou baixa). Essa situação fática e jurídica não
foi regulamentada pelo NCC; assemelha-se ao instituto do direito civil
americano conhecido por leasehold, que significa, em síntese, o direito
de usar a propriedade alheia sob condições previamente estipuladas num
contrato, tendo por objeto, via de regra, um bem tangível.
• Conforme a
relação fática que se venha a formar, o sistema organizacional da manifestação
do poder de ingerência dos compossuidores sobre um bem pode criar situações
diversas apresentadas num paralelismo entre o mundo fático e o jurídico. Assim,
nada obsta a que se verifiquem: propriedade e composse; compropriedade (condomínio)
e posse singular (exclusiva ou múltipla); compropriedade e composse; ou
compropriedade sem posse ou sem composse.
Bibliografia
• José Carlos
Moreira Alves, Posse. Estuda dogmático. Rio de Janeiro, Forense, 1991,
v. II, t. 1 (ii. 31, p. 498-519).
Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta,
clandestina ou precária .
Histórico
• O dispositivo em
tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do
Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto.
• Idêntica à
redação conferida ao art. 489 do CC de 1916.
Doutrina
• O conceito de posse
justa (ou injusta) não se confunde com aquele definido no art. 1.228 do
NCC (Art. 524 do CC de 1916). Em sede possessória, a concepção de injustiça
ou justiça da posse restringe-se aos três vícios que a maculam (stricto
sensu), enquanto, no que concerne à propriedade, a expressão é
empregada para designar todas a situações (e não apenas aqueles vícios ) que repugnam ao mais amplo direito
real.
• São as
circunstancias do mundo fâtico, definidas nesse dispositivo. que maculam a
aquisição da posse, tornando-a injusta e mantendo-a com essas mesmas
características, indefinidamente, salvo prova em contrario .
• Caracteriza-se o
vício por ser inerente ao momento da aquisição da posse em relação ao novo
titular. Assim, a posse pode ser viciosa por motivos objetivas (em
conseqüência do fato que lhe deu origem), ou subjetivos (em face do
conhecimento da mácula).
• Posse injusta não se confunde jamais com má-fé.
• Violência é a
maneira de consecução o do ato
espoliativo mediante constrangimento físico ou moral praticado contra o
possuidor ou contra quem possui em nome dele. Configura-Se pela utilização da
força física (armada ou não), ou por intermédio da vis compulsiva. Prescinde
de confronto material ou tumulto entre as partes conflitantes (possuidor e esbulhador.
• Clandestinidade
~ o vício que se manifesta pela ocultação do ato espoliativo,
de forma que o possuidor não tenha conhecimento dele. Não é suficiente o desconhecimento do ato,
fazendo-se necessário que a posse tenha sido tomada às escondidas e com
emprego de manobras tendentes a deixar o possuidor em determinada posição de
efetivo não conhecimento do esbulho. Assim, se o esbulhador não agiu
ocultamente, em que pese o possuidor desconhecer a prática do ato por qualquer
motivo, o vício da clandestinidade, neste caso, não se configura.
• Precariedade configura-se
como vício da posse, nas relações em que
o sujeito tem consigo, anteriormente , um bem a título precário e recusa-se a
devolvê-lo ao legítimo possuidor. quando requerido ou chegando o momento
oportuno. Resulta de um abuso de confiança por parte daquele que previamente
recebera a coisa do possuidor, assumindo o compromisso (tácito ou expresso) de
restituí-la em certo momento, ou quando se verificasse determinada condição ou
termo.
A.rt. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora
o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.
Parágrafo único. o possuidor com justo título tem por si
a presunção de boa-fé, salvo prova em
contrário, ou quando a lei expressa-mente não admite esta presunção.
Histórico
• O presente dispositivo
não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do anteprojeto, cujo Livro flI, referente ao Direito das
Coisas, ficou a cargo de Ebcrt Vianna Chamoun.
• Redação idêntica
à do Art. 490 do CC de 1916.
Doutrina
• Considerando-se
os contornos legais estabelecidos, a boa-fé significa o estado de subjetividade
(animus) em que se encontra o possuidor, correspondente ao desconhecimento
de qualquer dos vícios (violência, clandestinidade ou precariedade) ou
obstáculos (permissão ou tolerância), impeditivos à aquisição da posse. Esse
desconhecimento em ofender o direito alheio exclui a possibilidade de culpa
grave, aqui considerada no sentido de erro inescusável ou grosseira ignorância.
• Tendo-se em
conta que a posse justa respeita à inexistência de vício objetivo (causa
possessionis = origem ou título da posse), a posse de boa-fé tem
pertinência à ausência de defeito subjetivo (desconhecimento da relação
viciosa antecedente).
• Justo título há
de ser compreendido, antes de mais nada, desvinculado da idéia de “documento”,
tendo-se em conta que posse é situação pertencente ao mundo fático,
desvinculada, portanto, do mundo jurídico. Assim, a concepção de justo título
deve estar ligada àquela de causa ou modo de aquisição eficiente da
posse (causa possessionis). Todavia, isso não significa que não possa estar
representado por um “título” (documento) — escritura publica ou particular.
• Da mesma forma,
não se deve confundir justo título com
título legítimo; o primeiro não é título hábil à transferência da posse
ou propriedade, revestindo-se de simples aparência de título legítimo, ou seja,
é o titulo que seria apto à transferência da posse, mas não que de fato
o seja. Diverso é o título legítimo, que se reveste de todos os
requisitos objetivos (formais) e subjetivos capazes de resultar na efetiva
transferência da posse.
Art. 1.202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso
e desde o momento em que as circunstancias façam presumir que o possuidor não
ignora que possui indevidamente.
Histórico
• O dispositivo
em tela não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados , no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do Anteprojeto, cujo Livro
III, referente ao Direito das Coisas, ficou à cargo do eminente jurista Ebert
Vianna Chanoun.
• O dispositivo
encontra o seu correspondente no Art. 491 do CC de 1916.
Doutrina
• Várias são as
circunstâncias que fazem presumir o desaparecimento da boa-fé: segundo
Beviláqua, as principais são as seguintes: a) confissão do possuidor de
que não tem nem nunca teve título; b) nulidade manifesta do título; c)
existência de instrumentos repugnantes à legitimidade da posse, em poder do
possuidor (Direito das coisas, 5. cd., Rio de Janeiro, Forense, v. 1, p.
45); d) contestação da demanda (cf. Carvalho Santos, CC interpretado,
Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1979, v. VII, p. 49-50; e Washington de
Barros Monteiro, Curso de direito civil, São Paulo, Saraiva, 1979, v.
VIII); e) citação judicial (sem perder de vista a observação feita por
Lafayette Pereira no sentido de que o réu pode receber a comunicação e
julgá-la infundada na crença — boa-fé — de que o bem lhe pertence (cf. Direito
das coisas, São Paulo, Freitas Bastos, 1943, v. 1).
• Os efeitos
práticos dessa questão concernem às benfeitorias, frutos, direito de retenção e
prescrição aquisitiva. Para que os efeitos revertam positivamente em prol do
possuidor, faz-se mister que a posse seja adquirida com boa-fé e que essa
circunstância perdure durante todo o tempo.
Bibliografia
• Clóvis
Beviláqua, Direito das coisas, 5. cd., Rio de Janeiro. Forense, v. 1;
J. M. Carvalho Santos, Código Civil
brasileiro interpretado, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1979, v. VIII (p.
49-50); Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, São
Paulo, Saraiva, 1979, v. VIII; Lafayette Pereira, Direito das coisas, São
Paulo, Freitas Bastos, 1943.
Art. 1.203. Salvo prova em contrário, entende-se
manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto.
• A redação desse
artigo é idêntica à do Art. 492 do CC de 1916.
Doutrina
• A presunção
legal (“salvo prova em contrário”) — presunção juris tantum é no sentido
de que se violenta a posse, assim haverá de ser mantida indefinidamente; se
adquirida com má-fé, igualmente.
Bibliografia
• Joel Dias
Figueira li., Posse e ações possessórias — fundamentos da posse, Curitiba,
Juruá Ed., v. 1; idem, Liminares nas ações possessórias, São Paulo,
Revista dos Tribunais; Tito Fulgêncio, Posse e ações possessórias, Rio
de Janeiro, Forense; Antonia Hernández Gil, Laposesión como inst itución
jurídica y social, Madrid, Espasa-Calpe, t. II; José Carlos Moreira Alves, Posse.
Estudo dogmático, Rio de Janeiro, Forense, v. 1, t. 1; idem, Posse.
Evolução histórica, Rio de Janeiro, Forense, v. 1; Francisco Cavalcanti
Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, São Paulo, Revista dos
Tribunais; Clóvis Beviláqua, Direito das coisas, 5. ed., Rio de Janeiro,
Forense, v. 1; J. M. Carvalho Santos, Código Civil interpretado, Rio de
Janeiro, Freitas Bastos, 1979, v. VII; Washington de Barros Monteiro, Curso
de direito civil, São Paulo, Saraiva, 1979, v. VIII; Lafayette Pereira, Direito
das coisas, São Paulo, Freitas Bastos, 1943.
Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se
toma possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes
à propriedade.
Doutrina
• A
alteração a que se procedeu no texto
original do anteprojeto, modificando a sua redação, suprimindo a referência ao
constituto possessório, foi providência, no mínimo, infeliz, que está a merecer
reparo legislativo urgente, sem contar com outros aspectos de ordem técnica
doutrinária que não podem passar despercebidos, em face da importância do dispositivo
e da reformulação implementada com a reforma do Código.
• Em primeiro
lugar, a posse não se adquire pelo “exercício” do poder, mas pela obtenção
do poder de fato ou poder de ingerência sócio-econômica sobre um
determinado bem da vida que, por sua vez, acarreta a abstenção de terceiros em
relação a este mesmo bem (fenômeno dialético).
• Portanto, basta que se adquira o poder de fato
em relação a determinado
bem
da vida e que o titular deste poder tenha ingerência potestativa sócio-econômica
sobre ele, para que a posse seja efetivamente adquirida. Ademais, para se
adquirir posse, não se faz mister o exercício do poder; basta a possibilidade
de exercicio. Não se pode prescindir é da existência do poder de ingerência.
• Em segundo
lugar, é importante fazer a referência ao instituto jurídico do constituto
possessório neste Art. 1.204, excluído acertadamente do atual art. 1.205
do NCC, que versa apenas sobre os sujeitos da aquisição (diferentemente do
que se verificava no CC de 1916, Art. 494, que mesclava formas distintas de
aquisição), mas eliminado sem razão do
dispositivo em questão, para não se correr o risco de fazer crer
(erroneamente). Aos mais afoitos, que ele teria desaparecido do sistema
material. Por outro lado, a sua não inclusão neste dispositivo, por si só, não
teria o condão de do sistema, sobretudo porque aparece mencionado em outros
dispositivos do Livro dos Direitos Reais, e porque também, na qualidade de
instituto jurídico milenar transcende tal circunstância.
• De qualquer
sorte, é de boa técnica e sistematização adequada que exista previsão normativa
específica no Titulo 1 (Da Posse), a respeito do constituto possessório, prevenindo-se
quaisquer dúvidas sobre tão importante matéria.
• Ademais, não se
pode ainda esquecer de que se trata de instituto jurídico que encontra grande
aproveitamento nos dias de hoje, notadamente nas relações contratuais
envolvendo a posse (v. g. arrendamento mercantil, leasehold, leaseback,
leasing etc.).
• Por último,
veja-se, a esse respeito, a redação do art. 1.223 sobre a “perda da posse”,
cujo teor vai justamente ao encontro do nosso entendimento (Art. 1.223.
Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder
sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196).
• Em outros termos,
o que se há de propor é a manutenção da redação primitiva do texto do
anteprojeto, com pequenas alterações, tendo-se em conta que atende a melhor
técnica jurídica e redacional.
• Constituto
possessório é o instituto jurídico que se verifica quando o possuidor
na qualidade de absoluto (posse própria e plena), transfere a outrem a posse
absoluta indireta (ou própria e mediata) e reserva para si a posse relativa
direta (não-própria imediata). O constituto possessório não se presume (clausula
constituti). É forma de aquisição e perda da posse.
• É instituto
muito utilizado também para obtenção rápida de capital de giro (working
capital), à medida que se convertem os custos de ocupação em aluguel (leaseback).
• Sugestão
legislativa: Pelas razões antes expostas, oferecemos ao Deputado
Ricardo Fiuza a seguinte sugestão:
Art. 1.204. Adquire-se a posse de um bem quando sobre
ele o adquirente obtém poderes de ingerência, inclusive pelo constituto
possessório.
Art.
1.205. A posse pode ser adquirida:
1 — pela própria pessoa que a pretende ou por seu
representante;
II— por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.
Doutrina
• Além da
hipótese de sucessão universal, por ato entre vivos, adquire-se a posse
diretamente pela pessoa natural que pretende atingir esse escopo, ou por
terceiro com mandato (seu representante) ou sem mandato, dependendo de
ratificação sua. Tratando-se de pessoa jurídica, por atos praticados por seus
representantes legais.
Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou
legatários do possuidor com os mesmos caracteres.
Histórico
• O dispositivo em
tela tinha a seguinte redação, quando da remessa do anteprojeto à Câmara dos
Deputados: “A posse transmite-se aos herdeiros do possuidor com os mesmos
caracteres, no momento de sua morte”. Quando da primeira votação pela Câmara,
por meio de emenda do Deputado João Castelo, o dispositivo ganhou a redação
atual, não tendo sido atingido por qualquer outra espécie de modificação, seja
da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período
final de tramitação do projeto.
• A emenda
procurou restaurar a redação do CC de 1916. Segundo o autor, era desnecessário acrescentar
a expressão “no momento de sua morte”, uma vez que, pelo princípio dominante no
direito das sucessões, a herança se transmite com a morte. No caso, ao
falar-se em herança, já está patente a configuração da morte do possuidor
• Redação
praticamente idêntica à do art. 495 do CC de 1916.
Doutrina
• O caráter ou
natureza da posse mantém-se inalterado durante o período de permanência com seu
titular, transmitindo-se aos herdeiros e legatários, tal como ocorria
precedentemente. Recebendo-a, o sucessor, a título universal dá continuidade à
posse de seu antecessor com os mesmos caracteres previamente estabelecidos (successio
possessionis). Logo, se a posse padecia de algum vício objetivo ou
subjetivo, assim permanecerá com o seu sucessor
Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a
posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do
antecessor, para os efeitos legais.
Histórico
• O presente dispositivo
não serviu de palco a qualquer alteração, seja por pane do Senado Federal, seja
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do anteprojeto.
• Redação
idêntica à do art. 496 do CC de 1916.
Doutrina
• Ao sucessor
singular (accessio possessionis) é facultado unir a sua posse àdo
antecessor, para os efeitos legais. A matéria sobre a união de posses assume
maior relevância, quando levada ao plano da prescrição aquisitiva.
Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão
ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou
clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.
Histórico
• O dispositivo em
tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do
Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto.
• O presente
dispositivo tem a mesma redação conferida ao art. 497 do CC de 1916.
• Os atos e
circunstâncias descritas nesse artigo são do tpo que não conferem efeitos
possessórios, tendo em vista que a manifestação de ingerência sobre determinado
bem da vida é insuficiente para a configuração da relação fatual potestativa
• A norma
estatuída fundamenta-se na garantia dos direitos do possuidor que tolera ou
permite certos atos praticados por outrem (atividade social, econômica e/ou produtiva), em seu próprio prejuízo, no
uso ou gozo da coisa, assim procedendo com o objetivo exclusivo de favorecer a
convivência social, especialmente as relações de vizinhança.
• Tanto os atos de
permissão, que decorrem de consentimento expresso do
possuidor,
como os atos de tolerância, que importam em uma autorização tácita, derivam de
um espírito de condescendência, de relações de amizade e de boa vizinhança, caracterizados,
via de regra, por elementos da transitoriedade e passividade.
Art. 1.209. A posse do imóvel faz presumir, até prova
contrária, a das coisas móveis que nele estiverem.
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do anteprojeto.
• Esse
dispositivo tem redação quase idêntica à do art. 498 do CC de 1916.
Doutrina
• Trata-se de presunção
juris tantum. Porém a regra está fundamentada na circunstância de que os
móveis, como acessórios, pertencem ao respectivo imóvel.
CAPÍTULO III
Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser manado na
posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência
iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
§ 1o O possuidor turbado, ou esbulhado,
poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça
logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à
manutenção, ou restituição da posse.
§ 2o Não obsta à manutenção ou
reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a
coisa.
Histórico
• O dispositivo em tela não foi alvo de
qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte
da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual
é a mesma do anteprojeto, cujo Livro III, referente ao Direito das Coisas,
ficou a cargo de Ebert Vianna Chamoun.
• O dispositivo
aglutina, em outros termos e com algumas modificações, as normas delineadas nos
arts. 499, 501, 502 e 505 do CC de 1916.
Doutrina
• É de bom alvitre
que se faça uma abordagem breve e preliminar acerca da perda da posse, da
pretensão de recuperação, sobre os atos turbativos e o justo
receio de molestamento, porquanto são eles os elementos essenciais
formadores de todo o arcabouço que dará ensejo à pretensão de tutela interdital
(petitum e causa petendi) e, via de conseqüência, objeto de
conhecimento do Estado-juiz.
• A perda da
posse dos bens contra a vontade do possuidor ocorre somente quando
ele não for manutendo ou reintegrado em tempo hábil (art. 1.223 de art.
1.224 do NCC). Dentro de nossa sistemática normativa, tempo competente é
o período que o legislador entendeu razoável para o possuidor esbulhado
recuperar a posse, ou seja, um ano e um dia (art. 924 do CPC e art. 523
do CC de 1916).
• O NCC, assim
como o CC de 1916, não define o que venha a ser esbulho, mas permite-nos
chegar ao perfil necessário da actio spolii por meio de interpretação do
art. 1.210. Na linguagem comum, esbulhar significa privar alguém de
alguma coisa, subtraindo-a, tolhendo-a, eliminando-a. A pretensão jurídica
articulada pelo possuidor esbulhado é, inquestionatelmente, a restituição, a
reintegração na posse do bem que lhe foi espoliado. Portanto, esbulho representa
a perda, total ou parcial, do poder
Fáctico
de ingerência sócio-econômica sobre um determinado bem da vida. O esbulho
possesSório é ato ilícito civil e penal (crime de usurpação, previsto nos
incisos 1 e II do art. 161 do CP), praticado por terceiro em detrimento da
posse de outrem, que resulta no perdimento (absoluto ou relativo) do poder de
fato, invertendo-se a titularidade da relação possessória, passando o
esbulhador a ter injustamente (posse ilegítima) o uso e a disponibilidade
econômica do bem respectivo. Em outras palavras, é ato eficiente capaz de
impedir o possuidor de prosseguir na sua normal relação fáctico-potestativa.
retirando o bem da esfera de seu poder e tornando-o disponível ao autor do
esbulho ou a terceiros. Em suma, o esbulho é qualquer ato de molestamento que
acarrete ao possuidor, injustamente, a perda da posse, correspondente à
privação total ou parcial do poder de fato sócio-econômico de utilização e
disponibilidade.
• Quanto ao
chamado elemento subjetivo (ou psicológico) do esbulho — o animus
spoliandi — ou seja, a intenção de praticar a ofensa possessória,
entendemos ser de absoluta irrelevância para fins de obtenção da tutela
interdital, não podendo ser assimilado ou confundido com o dolo ou a culpa
preconizados na teoria aquiliana. O animus não é requisito fático para
configuração da perda da posse — o que se dá no mundo dos fatos — tampouco
requisito legal, não passando de puro questionamento ou especulação
doutrinária. O componente subjetivo é supérfluo para a obtenção do resultado —
a tutela possessória — porquanto o fundamento da proteção reside na
demonstração do elemento objetivo, qual seja a efetiva perda da posse, total ou
parcial. No direito aplicado, o aspecto volitivo não está compreendido no
ato-fato da moléstia (esbulho ou turbação), pois não pertence à estrutura do
ato lesivo. Colocada a ação à exclusiva proteção de uma situação de fato,
entendida no seu aspecto concreto e atual, não pode ser limitada pela falta de
voluntariedade do ato nem pela circunstancia
que poderia justificar o comportamento do agente.
• Na distinção
entre esbulho e turbação, o intérprete não deverá valorar a
abstrata correspondência dos atos lesivos à noção de moléstia; deve, sim,
passar à análise dos verdadeiros impedimentos da função social assinalada ao
poder de fato sobre o bem da vida, dentro da relação possessória. Somente
comportamentos que determinem uma desfuncionalização do poder de fato, além da
normal tolerabilidade, merecem ser reprimidos por meio das ações possessórias.
O esbulho significa a perda (total ou parcial) da posse; a turbação, a
prática de atos de molestamento.
• A turbação
é todo ato ilícito de moléstia à posse, diverso do esbulho, não
compreendendo, portanto, qualquer situação fática de perda do poder de
Ingerência sobre o bem. Contudo, para sua caracterização faz-se mister a
existência de uma lesão à posse, não sendo suficiente a turbação simples ou a
mera intenção de turbar; imprescindível toma-se o agravamento qualitativo ou
quantitativo da situação possessória causada pela moléstia.
• Por sua vez,
o interdito proibitório tutela a posse, garantindo a permanência do
possuidor e a abstenção por parte de terceiros da prática de turbação ou
esbulho que ainda não se concretizaram, mas que ele tem justo receio de
que se realizem futuramente. Esse futuro foi chamado pelo legislador de iminente.
Tendo em vista as particularidades que envolvem as diversas situações de
fato, comumente complexas, não se pode interpretar de maneira literal iminente
como imediato. Assim, deve-se considerar que se pretendeu o
não-rompimento do liame temporal em relação ao interesse do possuidor, razão
por que não há de se falar num futuro longínquo ou remoto, mas que também não
precisa ser breve ou imediato — basta que seja próximo. O justo receio de
sofrer perturbação importa em temor fundado, e não em mera possibilidade,
especulação ou ilação do possuidor Resultará de ameaça (verbal ou escrita) ou
terá como causa o comportamento do sujeito que exprima a sua vontade inequívoca
em traduzir os seus gestos em atos de moléstia (esbulho ou turbação). A verdade
é que a expressão justo receio representa juridicamente um conceito
vago, vinculando a interpretação do magistrado à análise das peculiaridades
de cada caso concreto, porquanto somente estas demonstrarão a existência desse
requisito para a concessão da tutela de conteúdo cominatório negativo.
• Verifica-se que
as denominadas ações vindicatórias da posse (ou reivindicatórias da
posse) fundadas no art. 521 do CC de 1916 foram suprimidas
(injustificadamente) do atual NCC, quando deveriam ter sido apenas deslocadas
do Capitulo IV, “Da perda da posse”, onde se encontravam, passando a integrar
este Capítulo III, “Dos efeitos da posse”, por ser o seu hábitat natural,
mantendo-se assim, a coerência do sistema.
• Por
isso, afigura-se de boa técnica a inclusão da previsão normativa da demanda
apontada, para que dúvidas futuramente não pairem, a fim de autorizar o
possuidor a proteção interdital (muitas vezes mais vantajosa), sem ter de
recorrer à demanda de natureza real (reivindicatória), visto que esta ação
(vindicatória) pode ser dirigida contra terceiros com justo título e boa-fé, o
que é juridicamente impossível com as ações de reineração de posse.
• O § 1o versa a respeito da autotutela (legítima
defesa e desforço incontinênti ). Sendo a posse um importante fenômeno
sócio-econômico do mundo fático, palco natural dos principais acontecimentos da
vida humana, permitiu o legislador que o possuidor turbado ou esbulhado pudesse
ser mantido ou restituído por força própria, desde que a providência fosse
tomada logo. Contudo, esses atos de defesa ou de desforço não poderiam
ultrapassar o limite indispensável à manutenção ou restituição da posse.
• São estes
requisites que devem estar presentes para justificar a prática de atos de
defesa (contra a turbação) ou de desforço (contra o esbulho): a) ofensa à
posse; b) imediatidade da repulsa (resistência à turbação e recuperação
da posse); e) moderação nos atos de defesa ou de desforço (equili’brio entre a
moléstia sofrida e o ato de repulsa); e d) prática dos atos pelas
próprias mãos.
• A exceção
de domínio (exceptio proprietatis), mesmo como regra de exceção, sempre
violou a pureza dos interditos, afrontando assim o senso maior dos puristas que
preconizavam a tutela possessória e o seu julgamento com base tão-somente na
questão de mérito ancorada no ius possessionis, à medida que neste tipo
de ação não se discute o título de propriedade. A exceção vinha à baila somente
quando ambos os litigantes postulavam a posse com base em direito real, ou
quando duvidosas as posses. Nesses casos, aplicava-se a segunda parte do art.
505 do CC de 1916 — excerto não mais repetido no § 2o deste art. 1.210 do NCC —que assim
preconizava: “Não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem
evidentemente não pertencer o domínio”.
• O próprio STF
chegou a editar a Súmula
• A novidade
insculpida no art. 1.210, § 22, do NCC modifica radicalmente o panorama sobre
o tema apresentado, considerando-se a supressão da segunda parte do antigo art.
505 do CC de 1916, que, em outros termos, significa a não recepção do instituto
jurídico da exceptio proprietatis. Doravante, os julgamentos em sede
possessória haverão de pautarase. tão-somente, com base na pureza dos
interditos, isto é, levando-se em conta, para a tomada de decisão, apenas as
questões pertencentes ao mundo dos fatos.
• Sugestão legislativa:
Pelas razões expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo
Fiuza a seguinte sugestão:
Novo ~ 2o
Se a coisa móvel ou título ao portador houverem sido furtados ou
perdidos, o possuidor poderá reavê-los da pessoa que o detiver; ressalvado a
essa o direito de regresso contra quem lhos transferiu . Sendo o objeto
comprado em leilão público, feira ou mercado, o dono, que pretender a
restituição, é obrigado a pagar ao possuidor o preço por que o comprou.
Art. 1.211. Quando mais de uma pessoa se disser
possuidora, manter-se-á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver
manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso.
Histórico
• O presente
dispositivo não estava previsto no anteprojeto do eminente Ebert Vianna Chamoun,
tendo sido acrescentado por emenda do Deputado Marcelo Gato, ainda no período
inicial de tramitação na Câmara dos Deputados. Posteriormente não veio a sofrer
qualquer nova alteração. seja por parte do Senado Federal, seja por parte da
Câmara dos Deputados, no período fina] de tramitação do projeto.
• A emenda teve
por escopo conservar a disposição constante do mi. 500 do CC de 1916, com uma
ligeira alteração: “tiver” em lugar de “detiver”. Comentando o art. 500, lembra
Pontes de Miranda que corresponde ao chamado summarissimum possessorium, ou
seja, medida administrativa, extrajudicial, de proteção da posse. Se o
possuidor esbulhado pode desforçar-se, inclusive com emprego da violência,
também pode, com maior razão, solicitar auxílio à autoridade judiciária. Esta,
obediente ao princípio da conservação da situação fática que preside a toda
proteção possessória, dar-lhe-á força, se for manifesto que o reclamante foi
despojado da posse injustamente; caso contrário, manterá na posse aquele que
estiver em poder do bem.
• Trata-se de
regra importante que merecia ser mantida no sistema. A proteção possessória
não está afeta apenas ao Judiciário, e suprimir tal regra significa dar alento
aos inescrupulosos. A substituição do verbo “detiver’ pelo verbo “tiver” foi
feita em atenção à terminologia do projeto, que configura a detenção como a
posse em nome de outrem. “Tiver”, aí empregada, alude a poder corpóreo, físico,
sobre a coisa, isto é, aquilo a que se chama “tença”.
• O art. 500 do
CC de 1916 é praticamente idêntico ao que ora comentamos.
Doutrina
• Nesses casos
mencionados no dispositivo em análise, será provisoriamente mantida na posse
do bem a pessoa que estiver possuindo, no momento da propositura da ação, não
sendo manifesto que a obteve de outras por modo vicioso, isto é, se houver um
possuidor aparente, cuja posse não seja viciosa, este é quem deve ser mantido
na posse, sem qualquer indagação sobre a qualidade dela. Assim, o êxito da
demanda interdital depende da qualidade da posse que se pretende manter ou
recuperar.
• Porém, o NCC não
recepcionou a regra insculpida no art. 507 do CC de 1916 que sempre era
interpretado sistematicamente com o art. 500 e que, efetivamente,
completavam-se entre si, in verbis: “Na posse de menos de ano e dia, nenhum
possuidor será manutenido, ou reintegrado judicialmente, senão contra os que
não tiverem melhor posse. Parágrafo único. Entende-se melhor a posse que se
fundar em justo título; na falta de tftulo, ou sendo os títulos iguais, a mais
antiga; se da mesma data, a posse atual. Mas, se todas forem duvidosas, será
seqüestrada a coisa, enquanto se não apurar a quem toque”.
• Agora, à
doutrina e aos tribunais caberá conferir esse entendimento, na interpretação e
aplicação do novo dispositivo.
Art. 1.212. O possuidor pode intentar a ação de esbulho,
ou a de indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo
que o era.
• O dispositivo em
tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto.
• A redação atual
é idêntica à do art. 504 do CC de 1916.
Doutrina
• As ações de
manutenção (turbação) ou de reintegração (esbulho) de posse somente podem ser
dirigidas contra o sujeito que, efetivamente, praticou o ato ou contra
terceiros que se encontram em poder do bem, sabedores dos vícios que maculam a
posse adquirida. Em outras palavras, verifica-se carência de ação por falta de
legitimidade passiva no direcionamento de demanda interdita] contra terceiro
com justo título e boa-fé. Resta-lhe, se for também titular de direito real,
ajuizar demanda de natureza real (direito de seqüela e oponível erga
omnes).
Art. 1.213. O disposto nos artigos antecedentes não se
aplica às servidões não aparentes, salvo quando os respectivos títulos
provierem do possuidor do prédio serviente, ou daqueles de quem este o houve.
Histórico
• O presente dispositivo
não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do anteprojeto.
• Dispositivo
semelhante ao art. 509 do CC de 1916.
Doutrina
• A nova redação
conferida ao art. 509 do CC de 1916 suprime as hipóteses de servidões contínuas
e descontínuas. O legislador de 2002 preferiu (acertadamente)
simplificar o problema decorrente da tutela interdital das servidões fazendo
referência à questão efetiva que reside na falta de aparência (servidões não
aparentes), pouco importando se elas são contínuas ou descontínuas,
tendo-se em conta que o cerne do enleio sempre foi a falta de sinais exteriores
capazes de identificá-las, salvo se os títulos respectivos se originassem do
possuidor do prédio serviente, ou daqueles de quem este os houvera, rechaçando,
assim, qualquer possibilidade de confundir-se com os atos de permissão ou
tolerância.
• Nenhuma dúvida
resta quanto à tutela interdita] que o sistema confere às servidões aparentes,
diante de sua fácil constatação (materialização).
Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto
ela durar, aos frutos percebidos.
Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar
a boa-fé devem ser restituidos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os
frutos colhidos com antecipação.
Doutrina
• Conforme já
anotamos nos comentários ao art. 1.202 (supra), se não ocorrerem situações que
modifiquem o caráter subjetivo da posse, o possuidor de boa-fé tem direito,
enquanto ela assim perdurar, aos frutos percebidos.
• Terá igualmente
direito aos frutos ainda não colhidos (“frutos pendentes”) enquanto durar a
boa-fé, momento que serve de divisor de águas para a restituição, depois que se
procederam as deduções das despesas de produção e custeio a eles relacionadas.
• Os que foram
colhidos com antecipação devem ser também restituídos ao legítimo possuidor,
tendo em vista que a lei pressupõe a colheita no momento adequado, quando
estejam aptos para satisfazer as necessidades humanas. Conduta em sentido
inverso, já serve como indício de prática contrária à boa-fé nas relações
possessórias.
• Nesses casos,
considera-se como não realizada a colheita.
Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se
colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos
dia por dia.
• Este artigo não serviu
de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte
da Câmara. dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do anteprojeto, cujo Livro III. referente ao Direito das
Coisas, ficou a cargo do eminente Ebert Vianna Chamoun.
• O dispositivo
identifica-se como art. 512 do CC de 1916.
Doutrina
• Os frutos
naturais e industriais reputam-se colhidos logo que são separados; o ato
de separação é que dá aos frutos o caráter de “percebidos ou colhidos”, pouco
importando se por ato próprio do possuidor ou meramente casual (natural).
• Os frutos
civis são prestações regulares e periódicas percebidas pelo
preço do serviço ou da utilidade da coisa, tais como juros, aluguéis, foros,
rendas ou importâncias decorrentes de contratação em face de um bem que
constitui o seu objeto. Esses reputam-se percebidos dia a dia, significando
dizer que o possuidor de boa-fé adquire o direito aos rendimentos do bem até a
data do vencimento, pouco importando que tenham sido efetivamente pagos.
Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os
frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber,
desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção
e custeio.
Histórico
• O dispositivo
em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do
Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto, sendo a redação atual a mesma do anteprojeto.
• O texto
conferido a esse dispositivo é quase o mesmo encontrado no art. 513 do CC de
1916.
Doutrina
• O possuidor de
má-fé responderá civilmente, indenizando a parte contrária pelos frutos
colhidos e percebidos, assim como pelos que por “culpa” sua deixou de perceber,
desde o momento da constituição deste estado subjetivo que maculou a sua posse.
• O ilícito civil praticado que origina a
obrigação de indenizar haverá de ser definido em sentença judicial, caso não
acordado entre as partes extrajudicialmente. O valor da indenização será fixado
com base na qualidade e quantidade dos frutos não colhidos ou percebidos,
considerando-se as atividades executadas por um bom administrador.
• O conceito de culpa
contido no dispositivo é bastante amplo, à medida que ultrapassa as três
modalidades clássicas para açambarcar também a culpa grave e o dolo. Para o
sistema civil, pouco importa qual a modalidade da “culpa” em que incidiu o
possuidor; o que efetivamente conta éque se encontrava de má-fé e, como tal,
haverá de responder pelos frutos colhidos e percebidos. bem como pelos que
deixou, por culpa sua, de perceber desde o momento em que não mais exerceu
poderes de ingerência sócio-econômica sobre um determinado bem da vida, com
boa-fé.
Art. 1.217. O possuidor de boa-fé não responde pela
perda ou deterioração da coisa, a que não der causa.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer
por parte da Câmara dos Deputados. no período final de tramitàção do projeto. A
redação atual é a mesma do anteprojeto.
• Este dispositivo
tem a mesma redação do art. 514 do CC de 1916.
Doutrina
• O dispositivo
regula a irresponsabilidade civil do possuidor de boa-fé pela perda ou deterioração do bem a que não
der caust A responsabilidade existirá somente para as hipóteses de dolo ou
culpa.
Art. 1.218. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou
deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo
se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.
Histórico
• O dispositivo
em tela não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto.
• A redação deste dispositivo é
basicamente a mesma do art. 515 do CC de
1916.
Doutrina
• A única
exceção à responsabilidade civil de indenizar encontra-se na possibilidade de o
possuidor de má-fé provar que o resultado danoso ocorreria do mesmo modo, se o
bem estivesse em poder do postulante (“reivindicante”).
• Tendo em vista que o dispositivo faz uso da expressão
“reivindicante”,
não
é difícil concluir que a hipótese pressupõe a prática de ato espoliativo (perda
do bem). Contudo, a palavra reivindicante não está a indicar a propositura de
ação reivindicatória, mas acena para a existência de ajuizamento de ação de
recuperação do bem da vida litigioso. Ora, se a situação é possessória, em
princípio a demanda haveria de ser interdital (reintegração de posse).
• De qualquer
sorte, o dispositivo faz alusão à demanda ressarcitória (indenização por
perdas e danos); portanto, a interpretação a ser dada é que se esta diante de
uma ação única de indenização ou de ação de reintegração de posse de
indenização, onde a palavra “reivindicante” encontra-se empregada como sinônima
de “postulante”, ou seja, aquele que “reivindica” em juízo alguma coisa, no
caso, a indenização em face do esbulho praticado que se agrava pela perda ou
deterioração do bem, ainda que acidentais, estando o possuidor de má-fé.
Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à
indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às
voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem
detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das
benfeitorias necessárias e úteis.
Histórico
• O presente dispositivo
não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal,
seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto.
• A redação desse artigo é basicamente a
mesma encontrada no art. 516 do
CC
de 1916.
Doutrina
• O dispositivo
regula o direito do possuidor de boa-fé ao ressarcimento
pelo
implemento de benfeitorias necessárias, úteis e voluptuárias (art. 96, § 1o
, 2o e 3o , NCC).
Quanto às voluptuárias , se não lhe forem pagas, poderá o possuidor de boa-fé
retirá-las do bem, quando o puder fazer sem causar danos. Poderá ainda exercer
o direito de retenção em face do valor aplicado pelas benfeitorias necessárias
e úteis.
• Se a hipótese
em concreto for uma ação especial de reintegração de posse (ação de força
nova), em que sempre residem os pedidos liminares interditais, havendo
benfeitorias realizadas por possuidor de boa-fé, ele deverá alegar, no primeiro
momento processual, ou seja, na contestação, sob pena de preclusão, a
existência das benfeitorias e de boa-fé, a fim de exercer o seu direito de
retenção. Caso a liminar seja concedida inaudita altera pan, deverá
agravar de instrumento, a fim de obter o efeito suspensivo da decisão favorável
ao postulante.
Bibliografia
• Joel Dias
Figueira Júnior, Ações sincréticas e embargos de retenção por benfeitorias no
atual sistema e no 1 3~ Anteprojeto de Reforma do CPC— enfoque às
demandas possessórias; RePro, 98fl; idem, Liminares nas ações
possessórias, São Paulo, Revista dos Tribunais.
Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas
somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela
importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.
Histórico
• O dispositivo
em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do
Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto.
• A redação difere um pouco da encontrada
no art. 517 do CC de 1916.
Doutrina
• Em nenhuma hipótese o sistema confere ao
possuidor de má-fé direito de retenção, enquanto a pretensão ao ressarcimento
limita-se às benfeitorias necessárias.
Art. 1.221. As benfeitorias compensam-se com os danos, e
sã obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
tedação atual é a mesma do anteprojeto.
• O dispositivo é
idêntico ao art. 518 do CC de 1916.
Doutrina
• Trata-se de
hipótese anômala de compensação, conforme assinala o saudoso Rubens Limongi França,
citado por Maria Helena Diniz. Ocorre que o instituto da compensação só opera,
em regra, entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis. “Assim, para
evitar que proprietário e possuidor, obrigados a pagar, um ao outro,
determinadas quantias, movam uma ação contra o outro, a lei permite a
compensação, possibilitando, assim, entre eles um acerto de contas, de modo
que aquele em favor de quem ficar acusado um saldo receberá do outro o quantum
respectivo” (Maria Helena Diniz, CC anotado, São Paulo, Saraiva,
1995, art. 518, p. 394).
• Por outro
lado, somente terá lugar a compensação dos danos causados com as benfeitorias
realizadas, se estas ainda existirem no momento em que se verificar a evicção.
Bibliografia
• Maria Helena
Diniz, Código Civil anotado, São Paulo, Saraiva, 1995 (p. 394,
art. 518)
Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as
benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor
atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual.
Histórico
• O dispositivo em
tela tinha a seguinte redação quando da remessa do anteprojeto à Câmara dos
Deputados: “O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias, tem o direito
de optar entre o seu valor atual e o seu custo”. Quando da primeira votação
pela Câmara, por subemenda do relator Ernani Satyro, o dispositivo ganhou a
redação atual, não tendo sido atingido por qualquer outra espécie de
modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da Câmara dos Deputados, no
período final de tramitação do projeto.
• A nova redação
procurou atender os reclamos da doutrina e jurisprudência dominantes, tendo em
vista que, inversamente ao que ocorria com o Código antigo, faz distinção entre
a indenização a ser paga para o possuidor de boa-fé e para o de má-fé.
• O dispositivo em
questão tem redação assemelhada ao art. 519 do CC de 1916, em que pese ter
trazido modificações importantes ao texto legal.
Doutrina
• O reivindicante
pode ser titular de direito real (proprietário) ou apenas possuidor que
procura retornar o bem que lhe foi esbulhado, por intermedio de ação de
reintegração de posse. Assim, há de se interpretar aqui o reivindicante como
sendo o titular do direito subjetivo, autor da ação de recuperação do bem
litigioso.
• Faculta o NCC
ao autor da demanda recuperatória, obrigado a indenizar ao possuidor de má-fé
pelas benfeitorias optar entre o respectivo valor atual ou o seu custo. Ocorre que
as benfeitorias realizadas podem valer mais ou menos do que teriam efetivamente
custado.
• Ao possuidor de boa-fé, o reivindicante
indenizará sempre pelo valor atual.
CAPITULO IV
Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora
contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o Art.
1.196.
Histórico
• O dispositivo
em tela não sofreu praticamente nenhuma alteração substancial, seja por parte do
Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto, tendo mantido basicamente a mesma redação do
Anteprojeto..
• Quando da fase final de revisão do texto legal, apresentei
proposta de correção encaminhada ao ilustre Relator-Geral, Deputado Fiuza, que
terminou por ser acolhida, no sentido de substituir, no texto primitivo, a
palavra “coisa” por “bem”, por ser esta mais adequada em face da sua amplitude
(gênero), enquanto aquela representa uma de suas espécies.
• O dispositivo
encontra seu paralelo no art. 520 do CC de 1916, nada obstante as inúmeras
alterações verificadas.
Doutrina
• O possuidor perde a posse quando não há
mais, contra sua vontade, poder fático de ingerência sócio-econômica sobre
determinado bem da vida.
• Não se pode
esquecer de que o poder de fato de ingerência sobre um bem da vida,
capaz de excluir terceiros e formar a relação sócio-econômica entre o seu
titular e o bem respectivo (formação dialética do fenômeno possessório) é o
núcleo deste instituto, elemento imprescindível para a sua configuração. Por
isso, cessado esse poder contra a vontade do possuidor, considera-se
perdida a posse.
• Todavia, por
verdadeira ficção jurídica, o possuidor esbulhado só vem a perder a posse de um
bem quando não busca a reintegração dentro do período de ano e dia, que passa a
funcionar como uma espécie de condição suspensiva fatual, ou seja,
suspensão temporária do prazo com a expectativa de recuperação (prazo
decadencial que não se suspende ou Interrompe, não podendo ser ampliado ou
reduzido). Trata-se de ficção jurídica porque o possuidor perde, de fato, a
posse do bem. Não obstante, a lei confere a garantia de manter-se ou
restituir-se por força própria, contanto que o faça logo (art. 1.210, §
lo), ou, ajuizando demanda interdital, com rito especial, no prazo de ano e
dia, a contar da data do esbulho, para a obtenção da reintegração liminar.
Caso contrário, aquele que estiver na posse por mais de ano e dia, nela será
mantido até ser convencido pelos meios ordinários.
Art. 1.224. Só se considera perdida a posse para quem
não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a
coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.
Histórico
• O dispositivo
em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do
Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto, de autoria de
Ebert Viaima Chamoun.
• O dispositivo
encontra o seu similar no arts. 522 do CC de 1916; verificando-se
substancialmente a substituição da palavra “ausente” pela expressão “... para
quem não presenciou o esbulho. .2, entre outras modificações.
Doutrina
• A doutrina e a jurisprudência, durante a
vigência do Código de 1916, já assinalavam que a expressão “ausente” empregada
no art. 522 não tinha o mesmo sentido descrito no art. 463 daquele mesmo Código
(pessoa desaparecida de seu domicílio...), mas designava aquele que não está
presente no momento da ocupação.
• A esse
respeito, doutrina Carvalho Santos: “O dispositivo legal quer dizer é que a
simples ausência não importa na perda da posse, podendo o possuidor, embora
ausente, continuar a posse solo animo, ainda que a coisa possuída por
ele tenha sido ocupada por um terceiro, durante a sua ausência” (CC
interpretado, Rio de Janeiro, Freitas Rastos, 1979, v. VII, p. 257).
Bibliografia
• 1. J. Carvalho
Rastos, 1979,Santos, Código Civil interpretado, Rio de Janeiro, Freitas
v. VII (p. 257).
TÍTULO II
CAPITULO ÚNICO
Art. 1.225. São direitos reais:
I — a
propriedade;
II — a superfície;
III — as
servidões ;
IV —
o usufruto;
V—o uso;
VI— a habitação;
VII — o direito do promitente comprador do imóvel;
VIII—
o penhor;
IX
— a hipoteca;
X —
a anticrese.
Histórico
Este
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto, cujo Livro III, referente ao Direito das
Coisas, ficou a cargo do eminente jurista Ebert Viamia Chamoun.
Doutrina
• Entende-se
por direito real a relação jurídica em razão da qual o titular pode retirar do
bem as utilidades que ele é capaz de produzir
Art. 1.226. Os direitos reais sobre coisas móveis,
quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com
a tradição.
Histórico
• O dispositivo
em tela não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, nem da parte do Senado
Federal, nem da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do Projeto.
Doutrina
• Trata este artigo da criação de direitos
reais sobre bens móveis por ato inter vivos, que se adquire com a
entrega da coisa (tradição). É idêntico ao art. 675 do Código Civil de 1916,
devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário
Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos,
ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no
Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts.
Histórico
• O dispositivo
em comentário foi modificado por emenda aprovada pela Câmara dos Deputados, no
período final de tramitação do projeto. Foram substituidas as expressões
“transcrição” e “Registro de Imóveis” pela palavra “registro e por “Cartório de
Registro de Imóveis”, respectiva-mente, adequando-se sua redação à Lei dos
Registros Públicos (Lei n.
6.015/73).
Doutrina
• Trata este artigo do modo de se adquirirem direitos reais
sobre bem imovel, que se concretiza com o registro imobiliário, que é a forma
solene pela qual se arquivam os atos translativos da propriedade imóvel. É idêntico
ao art. 676 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento
doutrinário.
Bibliografia
• Entre os
clássicos: Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos
do Brasil, 9. cd., Rio de Janeiro, Livr. Francisco Aives, 1953, v. 3; João
Luiz Alves, Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio
de Janeiro, E? Briguiet, 1917; Virgilio de Sá Pereira e Dídimo da Veiga, Manual
do Código Civil brasileiro; direito das coisas, Rio de Janeiro, Ed. 1.
Ribeiro dos Santos, 1924, v. 8; J. M. de Carvalho Santos, Código Civil
brasileiro interpretado; direito das coisas, 14. ed., Rio de Janeiro,
Freitas Bastos, 1989, v.
• Entre os
contemporâneos: Washington de Barros Monteiro, Curso de direito
civil; direito das coisas, 36. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3; Silvio
Rodrigues, Direito civil; direito das coisas, 26. cd., São Paulo,
Saraiva, 2001, v. 5; Orlando Gomes, Direitos reais, 18. cd., Rio
de Janeiro, Forense, 2001; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de
direito
civil,
13. cd., Rio de Janeiro, Forense, 1998, v. 4; Amoldo
Wald, Curso de direito civil brasileiro; direito das coisas, 10. ed.,
São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995; Maria Helena Diniz, Curso de direito
civil brasileiro; direito das coisas, 7. ed., São Paulo, Saraiva, 1991. v.
4.
TÍTULO III
CAPÍTULO 1
Seção 1
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar,
gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que
injustamente a possua ou detenha.
§ 1o O
direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades
econômicas e sociais e de modo que sejam presenados, de conformidade com o
estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o
equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a
poluição do ar e das águas.
§ 2o
São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade,
ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.
§ 3o O
proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por
necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de
requisição, em caso de perigo público iminente.
§ 4o O
proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado
consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco
anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em
conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de
interesse social e econômico relevante.
§ 5o
No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização
devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o
registro do imóvel em nome dos possuidores.
Histórico
• O dispositivo é
praticamente o mesmo do projeto. Durante a tramitação no Senado a Emenda de n.
128 procurou modificar-lhe o § 2o
, a fim de que viesse a apresentar a seguinte redação: “São defesos os
atos que não trazem ao proprietário qualquer utilidade, e sejam animados pela
intenção de prejudicar outrem”. O relator Fiuza discordou da alteração e propôs
a sua rejeição, o que se deu sob o argumento de que a redação original era
mais ampla, além de “mais conveniente do ponto de vista hermenêutico, mesmo
porque estabelece simetria com a classificação das benfeitorias’. Tratando dos
bens reciprocamente considerados, o projeto distingue, ao lado das benfeitorias
úteis ou necessárias, também as voluptuárias’, caracterizadas, estas
últimas, como sendo aquelas ‘de mero deleite ou recreio, que não aumentem o uso
do bem, ainda que o tomem mais agradável ou sejam de elevado valor’ (art. 96 e
§ 1o ). Não seria aceitável contemplar uma modalidade de
beneficiamento para, posteriormente, excluí-la, subsumindo-a noutra das
categorias elencáveis.
Quanto
ao mérito, é de considerar que a restrição, imposta ao direito de propriedade,
repousa essencialmente no intuito de prejudicar terceiros (animus nocendi), e
não nos limites da fruição do bem”.
No
tocante aos § 4o e 5o , o relatório Fiuza, recepcionando
por sua vez o relatório Emnani Satyro, acolhe os argumentos do Prof. Miguel
Reale quando afirma que se trata de “um dos pontos mais altos do Projeto, no
que se refere ao primado dos valores do trabalho como uma das causas fundantes
do direito de propriedade. De outro lado, não há, a nosso ver, nada de
surpreendente no fato de ser atribuído ao juiz competência para, no caso
especialíssimo previsto no art. 1.266, declarar a desapropriação dos bens
reivindicandos, a fim de que seja pago ao reivindicante o justo preço de seu
imóvel, sem se locupletar ele à custa dos frutos do trabalho alheio. Como bem
observou o Relator especial, os múltiplos casos de
‘desapropriação
indireta’, que são casos típicos de ‘desapropriação pretoriana’, resultantes
das decisões de nossos tribunais, estão aí para demonstrar que o ato
expropriatorio) não é privilégio nem prerrogativa exclusiva do Executivo ou do
Legislativo. Nada existe que tome ilegítimo que, por lei, em hipóteses
especias, o poder de desapropriar seja atribuído ao juiz, que resolverá em
função das circunstâncias verificadas no processo, em função do bem comum.
Sobretudo depois que a lei de usucapião especial veio dar relevo ao trabalho
como elemento constitutivo da propriedade, conferindo efeitos dominicais à
‘posse-trabalhos (consoante terminologia do Prof. Miguel Reale,
• Já na fase
final e tramitação do projeto, emenda aprovada pela Câmara dos Deputados
substituiu o vocábulo “transcrição” pela palavra “registro”, visando adequar a
redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6 .015/73).
Doutrina
• Na definição
de R. Limongi França, “propriedade é o direito, excludente de outrem, que,
dentro dos limites do interesse público e social, submete juridicamente a coisa
corpórea, em todas as suas relações (substância, acidentes e acessórios), ao
poder da vontade do sujeito, mesmo quando, injustamente, esteja sob a detenção
física de outrem” (Instituições de direito civil, São Paulo, Saraiva,
1988, p. 436). Uso, gozo e disposição
indicam
o conteúdo positivo do direito de propriedade. A expressão reavê-la do poder de
quem quer que injustamente a possua ou detenha”, contida na parte final do caput
deste artigo, nada mais é do que o direito de seqüela que dá ensejo à ação
reivindicatória.
• O caput do artigo em comento é
praticamente idêntico ao art. 524 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser
dado o mesmo tratamento doutrinário.
• Sobreleva
notar que no § 1o verifica-se a preocupação com a função social da
propriedade, com a preservação da flora e da fauna, com a defesa do meio
ambiente e do patrimônio histórico através do tombamento. Portanto o novo
Código Civil, com esta regra, procurou despertar no homem comum o exercício da
cidadania, impondo limitações de caráter social ao direito de propriedade (v.
Carlos Alberto Dabus Maluf, Limitações ao direito de propriedade, São
Paulo, Saraiva, 1997, p. 197). No § 2o novo Código condena o abuso de direito, ou daquele
que age com mero espírito de emulação.
No que tange à desapropriação, que é um poder do Estado inerente à sua própria
natureza, para restringir o direito de propriedade dos particulares, serão
feitas as considerações doutrinárias no artigo específico. As regras contidas
nos §~ 4o e 5o abalam o direito dopwøplø dade,
incentivando a invasão de glebas urbanas e rurais, criando uma forma nova de
perda do direito de propriedade, mediante o arbitramento judicial de uma
indenização, nem sempre justa e resolvida a tempo, impondo dano ao
proprietário que pagou os impostos que incidiam sobre a gleba. As regras
esculpidas nesses parágrafos são agravadas pela letra do art. 10 e seus
parágrafos da Lei n. 10.257, de 10-7-2001, conhecida como o Estatuto da Cidade,
uma vez que nela é permitido que essa usucapião especial de imóvel urbano seja
exercida em área maior de duzentos e cinqüenta metros, considerando área maior
do que essa “extensa área Prevê também que a população que a ocupa forme,
mediante o requerimento da usucapião, um condomínio tradicional; e mais, não
dá ao proprietário o direito a indenização. Tal forma de usucapião aniquila o
direito de propriedade previsto na Lei Maior, configurando um verdadeiro
confisco, pois, como já dissemos, incentiva a invasão de terras urbanas,
subtrai a propriedade de seu titular, sem ter ele direito a qualquer
indenização. Essas regras, a do novo Código Civil e a do art. 10 e seus
parágrafos da Lei n. 10.257/2001, devem ser modificadas por um projeto de lei
especifico, evitando-se, assim, que o Judiciário seja obrigado, por intermédio
de inúmeras ações que haverão de surgir, a declará-las inconstitucional.
• Sugestão
legislativa: Em face dos argumentos acima aludidos, encaminhamos
ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para alteração do § 9 deste artigo, que
passaria a contar com a seguinte redação:
s~ 5o
No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará ajusta indenização
devida ao proprietário; pago integralmente o preço pelo ocupante, valerá a sentença
como título para o registro do imóvel em nome do respectivo possuidor.
• Apresentamos,
também, ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão no sentido de propor à Câmara dos
Deputados a revogação do arA. 10 e parágrafos da Lei n. 10.257/2001.
Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do espaço
aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu
exercicio, não podendo o proprietário opor-se natividades que sejam realizadas,
por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que cio tenha ele interesse
legítimo em impedi-las.
Histórico
• O artigo em tela não foi atingido por
nenhuma modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara
dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a
mesma do projeto.
Doutrina
• O espaço
aéreo é caracterizado pela sua utilização, sem que agrida a propriedade de
outrem nem ofenda a ordem pública. Subsolo é uma coisa corpórea que, pela sua
natureza e ligação íntima com o solo, é suscetível de ser objeto do direito de
propriedade (v. Carlos Alberto Dabus Malut Limitações ao direito de
propriedade, São Paulo, Saraiva, 1997, p. 85 e 91).
• Esse artigo
repetiu a regra do art. 526 do Código Civil de 1916, condenando, mais uma vez,
o uso nocivo da propriedade para prejudicar terceiro.
Art. 1.230. A propriedade do solo não abrange as
jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica,
os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais.
Parágrafo único, O proprietário do solo tem o direito de
explorar
os
recursos minerais de emprego imediato na construção civil, desde que não
submetidos a transformação industrial, obedecido o disposto em lei especial.
Histórico
Este
dispositivo foi objeto de uma única emenda por parte da Câmara dos Deputados no
período inicial de tramitação do projeto, com o fim de alterar a redação do
parágrafo único. O texto do caput é o mesmo do projeto.para efeito de
sua exploração ou aproveitamento. A mesma regra se aplica aos achados
arqueológicos e a outros bens definidos em lei especial. O objetivo do artigo
foi trazer para a lei civil disposição já contida no art. ~Q do antigo
Código de Minas e repetida pelo Decreto-Lei n. 227, de 28-2-1967.
Doutrina
• Antigamente, e até no regime do Código
Civil de 1916, as minas eram de propriedade do dono do solo. Posteriormente, as
Constituições estabeleceram uma legislação especial referente às riquezas do
subsolo e à mineração (CF de 1988, art. 176 e seus parágrafos). Hoje, jazidas.
minas e demais recursos minerais são propriedade distinta do solo, para efeito
de sua exploração ou aproveitamento. A Mesma regra se aplica aos achados
arqueológicos e a outros bens definidos em lei especial. O Objetivo do artigo for trazer para a lei
civil disposição já contida no art 8o do antigo Código de Minas e
repetida pelo Decreto-Lei n. 227, de 28-2-1967.
Art. 1.231. A propriedade presume-se plena e
exclusiva, até prova em contrário.
Histórico
• O artigo não foi
alvo de nenhuma espécie de alteração por parte do Senado Federal ou da Câmara
dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a
mesma do projeto.
Doutrina
• Dentre as
principais características do direito de propriedade temos a exclusividade e a
plenitude, que não são absolutas, mas sim presumidas, pois admitem prova em
contrário (juris tantum).
• Este artigo é
idêntico ao art. 527 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário.
Art. 1.232. Os frutos e mais produtos da coisa
pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito
jurídico especial, couberem a outrem.
Histórico
• O dispositivo
em tela não foi alvo de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• O direito aos
frutos e demais produtos é modalidade do gozo da coisa, estendendo-se a todas
as utilidades produzidas por ela. Por essa disposição legal, são sempre do seu
proprietário, mesmo quando separados, admitindo-se que outra norma jurídica
especial disponha ao contrário.
• Este dispositivo é idêntico ao art. 528 do Código
Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário .
Seção II
Art. 1.233. Quem quer que ache coisa alheia perdida há de
restitui-la ao dono ou legítimo possuidor.
Parágrafo único. Não o conhecendo, o descobridor fará
por encontrá-lo, e, se não o encontrar, entregará a coisa achada à autoridade
competente.
Histórico
• O
dispositivo não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte
do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Descoberta, o
mesmo que invenção, que quer dizer achar, encontrar, descobrir, em princípio
não gera direito à coisa; apenas uma recompensa por devolvê-la. Na hipótese de
o descobridor não conhecer nem conseguir achar o dono da coisa descoberta, deve
entregar o bem à autoridade competente, que, por via de regra, é a autoridade
policial.
• O artigo é
idêntico ao art. de n. 603 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o
mesmo tratamento doutrinário. Há, apenas, mudança terminológica no título, que
usa o vocábulo “descoberta” em vez de “invenção”, constante do Código Civil de
1916.
Art. 1.234. Aquele que restituir a coisa achada, nos
termos do artigo antecedente, terá direito a uma recompensa não inferior a cinco
por cento do seu valor, e à indenização pelas despesas que houver feito com a
conservação e transporte da coisa, se o dono não preferir abandoná-la.
• Parágrafo único. Na determinação do montante da recompensa, considerar-se-á o esforço desenvolvido pelo descobridor para encontrar o dono, ou o legítimo possuidor, as possibilidades que teria este de encontrar a coisa e a situação econômica de ambos.
Histórico
• Esta norma
não foi objeto de emenda, quer por paie do Senado Federal, quer por parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Recompensa
deve ser entendida como a indenização paga pela conservação e transporte da
coisa, não tendo o dono abandonado o bem descoberto. Para se fixar o valor da recompensa
devem ser adotados os seguintes parâmetros: a) o esforço despendido pelo
descobridor para encontrar o dono ou o legítimo possuidor da coisa; b) a
possibilidade de o dono ou legítimo possuidor do bem achá-lo; e c) a situação
econômica do descobridor e do dono. Sobreleva notar que o teto é de cinco por
cento.
• A redação do
artigo é idêntica à do art. 604 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado
o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.235. O descobridor responde pelos prejuízos
causados ao proprietário ou possuidor legítimo, quando tiver procedido com
dolo.
Histórico
• O dispositivo
em tela não foi alvo de alteração nem pelo Senado Federal, nem pela Câmara dos
Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma
do projeto.
Doutrina
• Este artigo
prevê a indenização se o descobridor proceder com dolo — e a aplicação do
princípio geral da responsabilidade pelo dolo. E idêntico ao art. 605 do Código
Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art.
Histórico
Este
artigo não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
traniitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
O artigo
é uma inovação introduzida pelo Código Civil de 2002, restringindo a expedição
do edita] se o valor da descoberta o comportar.
Art. 1.237. Decorridos sessenta dias da divulgação da
notícia pela imprensa, ou do edital, não se apresentando quem comprove a propriedade
sobre a coisa, será esta vendida em hasta pública e, deduzidas do preço as
despesas, mais a recompensa do descobridor, pertencerá o remanescente ao
Município em cuja circunscrição se deparou o objeto perdido.
Parágrafo único. Sendo de diminuto valor, poderá o
Município abandonar a coisa em favor de quem a achou.
Histórico
O
dispositivo em comentário não se submeteu a nenhuma modificação pelo Senado
Federal ou pela Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.
A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
Este
dispositivo se assemelha ao art. 606 do Código Civil de 1916, com duas
importantes alterações: a) reduz o prazo de seis meses para sessenta dias; b)
faculta ao Município. agora o único ente público que pode beneficiar-se da
descoberta, abandoná-la se o seu valor for ínfimo.
Bibliografia
Entre
os clássicos: Clóvis Bevilâqua, Código Civil dos Estados Unidos
do Brasil, 9. cd., Rio de Janeiro, Livr Francisco Alves. 1953, v. 3; João
Luiz Alves, Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio
de Janeiro, E. Briguiet, 1917; Virgilio de Sã Pereira e Dídimo da Veiga, Manual
do Código Civil brasileiro; direito das coisas, Rio de Janeiro, Ed. J.
Ribeiro dos Santos, 1924, v. 8; J. M. de Carvalho Santos,
Código
Civil brasileiro interpretado; direito das coisas, 14. ed., Rio de
Janeiro, Freitas SaMos, 1989. v.
Entre
os contemporâneos: Washington de Barros Monteiro, Curso de direito
civil; direito das coisas, 36. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3; Silvio
Rodrigues, Direito civil; direito das coisas, 26. cd., São Paulo,
Saraiva, 2001, v. 5; Orlando Gomes, Direitos reais, 18. cd., Rio de Janeiro,
Forense, 2001; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 13.
cd., Rio de Janeiro, Forense, 1998, v. 4; Amoldo Wald, Curso de direito
civil brasileiro; direito das coisas, 10. ed., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1995; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro; direito
das coisas, 7. ed., São Paulo, Saraiva, 1991, v. 4; Sílvio de Salvo Venosa, Direito
civil; direitos reais, São Paulo, Atlas, 2001; Marco Aurélio 5. Viana, Direito
civil; direitos reais, Belo Horizonte, Dei Rey, 1993.
CAPÍTULO II
DA AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL
Seção 1
Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem
interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade,
independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o
declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de
Registro de Imóveis.
Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo
reduzir-se-a a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua
moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.
Histórico
• O dispositivo
foi objeto de duas emendas, ambas da parte da Câmara dos Deputados. A primeira,
no período inicial de tramitação do projeto, para redução dos prazos da
usucapião extraordinária. O relatório Ernani Satyro registra ser aqui mais “um
dos casos em que se pretendeu diminuir o ‘tempus possessionis’, para efeito de
aquisição da propriedade. Nessa matéria defrontam-se os conservantistas, que
pretendiam manter os longos prazos estabelecidos pelo Código Civil vigente e,
do outro, os progressistas, que consideram tais prazos excessivos, exigindo
reduções que chegam até o limite de dois anos... No Projeto, ditos prazos já
sofreram diminuição, mas, de maneira geral, tem-se reconhecido que seus autores
ainda se houveram com excessiva prudência. Mas, também, não se justifica o
exagero oposto, sobretudo num País como o nosso de áreas sono-econômicas tão
diversas, com índices demográficos gigantescamente diferentes. A alegação de
que os atuais meios de comunicação ensejam ao proprietário modos de mais fácil
e pronta vigilância de sua propriedade, além de ser procedente só em parte, não
corresponde ao valor que se deve, em princípio, atribuir à propriedade, por
mais que se diga que ‘quem detém a posse está em posição social mais
respeitável do que aquele que se desinteressou ou a perdeu’. Embora fazendo
essa observação, andou bem o douto Relator especial colocando-se numa posição
intermediária:
no
caso de usucapião extraordinário, não acolhe nem os 20 anos, pretendidos no
Projeto, nem os 10 anos exiguamente reclamados nas Emendas”. A segunda emenda
deu-se no período de tramitação final do projeto, substituindo-se as
expressões “transcrição” e “Registro de Imóveis”
pela
palavra “registro” e por “Cartório de Registro de Imóveis”, respectivamente,
visando adequar o texto do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.01
5/73).
Doutrina
• Usucapião é a
aquisição da propriedade pela posse prolongada
• O novo Código
Civil adotou a palavra “usucapiao no gênero feminino, que não é usual, mas
também correta, já que são admitidas as duas formas no vernáculo.
•Semelhante
ao art. 550 do Código Civil de 1916, trata o dispositivo em comentário
da usucapião extraordinária, tendo seu prazo sido reduzido de vinte anos para
quinze anos, prazo este que pode ser a soma da posse de seus antecessores,
desde que seja contínua (RT, 691193). Na hipótese de o possuidor residir
no imóvel ou nele desenvolver atividades produtivas, o prazo de que fala o caput
do artigo será reduzido para dez anos. A propriedade tem de cumprir sua
função social, e o possuidor não pode esperar, por longo tempo, para adquirir o
domínio ‘pela prescrição aquisitiva; do contrário, seria beneficiado o
proprietário negligente.
1.
Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel
rural ou urbano posta como sua, por cinco anos ininterruptos sem oposição, área
de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva
por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a
propriedade.
Histórico
• A redação atual
deste dispositivo teve origem na Emenda de n. 129, de responsabilidade do
Senador Gabriel Hermes, substituindo o texto anterior pela redação do art. 191
da Constituição Federal. Excluiu-se da
reprodução o parágrafo tinico por haver regra geral no Código estipulando que
“os bens públicos não estão sujeitos a usucapião” (art. 102). A emenda apenas
adaptou a redação do artigo ao disposto no art. 191 da CFI8S.
Doutrina
• Este
dispositivo, além de adequar-se ao art. 191 da CEde 1988, também trouxe para o
bojo do Código Civil a usucapião especial de imóveis rurais, anteriormente
prevista na Lei n. 6.969, de 10-12-1981, tendo sido adotada a dimensão da gleba
de cinqüenta hectares, prevista na Constituição de 1988.
Art. 1.240.
Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros
quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para
sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja
proprietário de outro imovel urbano ou
rural.
§ 1o
O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à
mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
§ 2o O direito previsto no parágrafo
antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
Doutrina
• A usucapião
prevista no art. 183 da CE, agora adotada pelo novo Código Civil, é a chamada
usucapião especial urbana. Tem características próprias que fazem ressaltar o
caráter social do instituto. Começando pela legitimidade, somente poderá
beneficiar-se com a usucapião especial urbana a pessoa física que não tenha
título de propriedade de outro imóvel urbano ou rural. A pessoa jurídica,
portanto, não poderá valer-se dessa modalidade de usucapião. Cumpre não perder
de vista que o imóvel deverá estar localizado em área urbana e ter dimensões
máximas de duzentos e cinqüenta metros quadrados, não podendo ser de domínio
público. A posse deve prolongar-se pelo prazo mínimo de cinco anos
inmterruptos, e o bem deverá destinar-se à moradia do usucapiente ou de sua
família. O direito à usucapião não será reconhecido mais de uma vez ao mesmo
possuidor. Entendemos que o possuidor só teria legitimidade para propor a
usucapião especial urbana a partir de 5-10-1993 (RT, 727/169), data em
que se completaram os cinco anos de vigência da CF de 1988, e isso em função do
direito intertemporal, respeitando-se, por conseguinte, o princípio da
irretroatividade da lei. Não importando o estado civil dos possuidores, homem
ou mulher, o título de domínio e a concessão de uso serão dados aos dois, sendo
que esse direito não será dado ao mesmo possuidor mais de uma vez.
Art. 1.241. Poderá o possuidor requerer ao juiz seja
declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel.
Parágrafo único. A declaração obtida na forma deste
artigo constituirá título hábil para o registro no Cartório de Registro de
Imóveis.
Histórico
• O artigo foi alvo de emenda aprovada
pela Câmara dos Deputados, no período fina! de tramitação do projeto. As
expressões “transcrição” e “Registro de Imóveis” foram substituídas pela
locução “registros’, e por “Cartório de Registro de Imóveis”, respectivamente,
visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n.
6.015/73).
Doutrina
~ Dispõe o artigo
sobre a ação declaratória de usucapião, que deverá seguir o rito processual
previsto nos arts.
Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel
aquele que, continua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir
por dez anos.
Parágrafo único. Será te cinco anos o prazo previsto neste
artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro
constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os
possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos
de interesse social e econômico.
Histórico
• Esta norma
foi alvo de emenda aprovada pela Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. A expressão “em transcrição constante do registro
próprio” foi substituída pela expressão “no registro do respectivo cartório”,
visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n.
6.015/73).
Doutrina
• Trata-se da
usucapião ordinária.
• Este
dispositivo assemelha-se ao art. 551 do Código Civil de 1916, mas inovou ao
prever o prazo de cinco anos, no parágrafo único, para a hipótese de aquisição
onerosa (afastada a aquisição gratuita por herança ou doação) devidamente
registrada, cancelada por qualquer motivo relevante, desde que o possuidor
habite o imóvel ou nele tenha realizado investimentos de interesse econômico e
social.
Art 1.243. 0
possuidor pode, para o fim de catar o tempo exigido pelos artigos
antecedentes, acrescentar à~sua pose a dos seus antecessores (art. 1.207),
contato que todas sejam contínuas , pacificas e, nos casos do art. 1.242, com
justo titulo e de boa.fé.
Histórico
• O artigo em
tela não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do
Senado Pedem], seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este artigo
consagra o princípio da accessio possessionis. Justo título é o título
idôneo para operar a transferência da propriedade, podendo conter algum vício
ou irregularidade que impeça o registro.
• Segundo
Modestino (Digesto, 50, 16, 109): “... considera-se comprador de boa-fé
aquele que ignorava fosse a coisa alheia ou acreditou ter o vendedor o direito
de vende?’.
• É esse
dispositivo idêntico ao art. 552 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado
o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.244. Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao
devedor acerca das causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição,
as quais também se aplicam à usucapião.
Histórico
• O presente dispositivo
não foi objeto de emenda nem pelo Senado Federal nem pela Câmara dos
Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma
do projeto.
Doutrina
• Trata o artigo das causas impeditivas,
suspensivas e interruptivas da usucapião. E idêntico ao art. 553 do Código
Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinario.
Seção II
Da
aquisição pelo registro do título
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade
mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.
§ 1o
Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a
ser havido como dono do imóvel.
$ 2o Enquanto não se registrar o titulo
translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.
Histórico
• O dispositivo
foi objeto de emenda aprovada pela Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. Os vocábulos “transcrição” e “transcrever” foram
substituídos pelas expressões “registro” e “registrar”, respectivamentc.
visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n.
6.015/73).
Doutrina
• A este artigo
foram acrescentados dois parágrafos que fazem jus à tradição secular do
direito brasileiro de que “quem não registra não é dono”, pois, enquanto não
for registrado o título competente, o alienante continuará a ser tido como
dono do imóvel. É certo, também, que o adquirente continuará a ser havido como
dono do imóvel até que seja promovida a ação própria que decrete a invalidade
do título translativo (aquele pelo qual se opera a transferência de algum
direito), e nele se decrete sua inexistência ou nulidade e mande cancelar seu
registro.
• Corresponde o
artigo em exame ao arA. 531 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o
mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.246. O registro é eficaz desde o momento em
que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no
protocolo.
Histórico
• O artigo em
análise foi alvo de emenda aprovada pela Câmara dos Deputados, no período
final de tramitação do projeto. O termo “transcrição” foi substituído pela
expressão “registro”, visando, adequar a redação do artigo à Lei dos Registros
Públicos (Lei n. 6.015/73).
Doutrina
• A eficácia do
registro tem seu início com a apresentação do título ao oficial do registro e
com sua prenotaçãO (anotação prévia e provisória. lançada no protocolo, decorrente
da seqüência rigorosa da apresentação dos títulos dependentes de registros
públicos (v. Lei n. 6.015/73, arts. 182, 198, 203. 1. 205 e 286, e
Walter Ceneviva, Lei dos Registros Públicos comentada, 14. ed.,
São Paulo, Saraiva, 2001, p. 351 e s.),
no protocolo (que é o livro em que o oficial toma apontamento dos títulos que
lhe são apresentados para as formalidades do registro).
• O artigo
equipara-se ao art. 534 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado
o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.247. Se o teor do registro não exprimir a
verdade, poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule.
Parágrafo único. Cancelado o registro, poderá o proprietário
reivindicar o imóvel, independentemente da boa-fé ou do título do terceiro
adquirente.
• O dispositivo
foi alvo de emenda aprovada pela Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. O vocábulo “transcrição” foi substituído pela palavra
“registro”, visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos
(Lei n. 6.015/73).
Doutrina
• Este
dispositivo trata da retificação e da anulação do registro, inclusive, a qual
só é possível judicialmente, indo além, portanto, do art. 213 da Lei n. 6.015,
de 31-12-1973, que regula apenas a retificação do registro que não prejudique
terceiro. O parágrafo único traz a conseqüência do cancelamento do registro e
a possibilidade de o proprietário reivindicar o imóvel independentemente da
boa-fé do terceiro adquirente.
Seção III
Art. 1.248. A acessão pode dar-se:
I— por formação de ilhas;
II — por aluvião;
IIII— por avulsão;
IV— por
abandono de álveo ;
V’ — por plantações ou construções
Histórico
• O presente artigo não foi objeto de emenda, quer por
parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período
final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Acessão é
modo originário de aquisição da propriedade, em razão do qual tudo que se
incorpora a um bem fica pertencendo a seu proprietário. Esse instituto é
proveniente do direito romano, acessio cedit principa i.
• É esta regra
idêntica ao art. 536 do Código Civil de 1916, devendo a ela ser dado o mesmo
tratamento doutrinário.
Subseção 1
(*) Houve aqui o acréscimo, como subdivisão da Seção
RIdo Capítulo II do Título RI, de subseções: Subseção 1— Das ilhas; Subseção II
— Da aluvião; Subseção 111— Da avulsão; Subseção IV — Do álveo abandonado;
Subseção V — Das construções e plantações. A emenda, justificou-se o Senador
Josaphat Marinho. “antes das expressões ‘Das ilhas’, ‘Da aluvião’, ‘Da
avulsão’, ‘Do álveo abandonado’ e ‘Das
construções e plantações’, encimando-as, acrescenta a indicação das
respectivas subseções
para
resguardar a unidade de estilo do Projeto, como se vê, a exemplo, no trato do
penhor rural (arts. 1.436 e seguintes)”. O Deputado
Batochio, relator parcial no período final de tramitação, conquanto
considerasse formalmente correta a emenda, opinou pela sua rejeição, por considerar
desnecessária a alteração. A posição da relatoria geral foi no sentido da aceitação
da emenda, acompanhando, nesse particular, o próprio raciocínio da ilustrada
relatoria geral no Senado. Com efeito, se era formalmnente benéfica, e
nada alterava quanto ao mérito; merecia acolhida.
Art. 1.249. As ilhas que se formarem em correntes comuns
ou particulares pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros observadas
as regras seguintes:
1— as que se formarem no meio do rio consideram-se acréscimos
sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiras de ambas as margens, na
proporção de suas testadas, até a linha que dividir o álveo em duas partes
iguais;
II —
as que se formarem entre a referida linha e um das margens consideram-se
acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiras desse mesmo lado;
III — as que se formarem pelo desdobramento de um
novo braço do rio continuam a pertencer aos proprietárias dos terrenos à custa
dos quais se constituíram.
Histórico
• O dispositivo em
tela não sofreu nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal,
seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• O direito às ilhas
que se formam no meio do rio ou pelo desdobramento de um novo braço teve seu
desenvolvimento nas Institutas de Justiniano (2.1, 22). Aliás, essa
matéria já havida sido cuidada pela jurisprudência clássica romana, como se vê
em muitos textos do Digesto, entre eles o de Pompônio (41, 1,30, 2).
• Os incisos 1, II
e 111 deste artigo tratam da formação de ilhas nos leitos dos rios particulares
ou não navegáveis, que diferem dos rios públicos, que são os rios navegáveis.
Formando-se a ilha no meio do rio, deve ela ser distribuída entre os terrenos
ribeirinhos, na proporção de suas testadas, dividindo-se o álveo em duas
partes. Na hipótese de a ilha surgir entre a linha central do rio e uma de suas
margens, será considerada como acréscimo dos terrenos ribeirinhos fronteiriços,
do mesmo lado. Da formação dessa ilha não se aproveitam os proprietários dos
terrenos situados no outro lado. Ocorrendo a abertura de um braço do rio na
terra, a ilha que daí resultas continuará a ser do proprietário do terreno onde
ela se constituiu.
• O artigo é
idêntico ao art. 537 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário.
Subseção II
Art. 1.250. Os acréscimos formadas, sucessiva e imperceptivelmente,
por depósitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo
desvio das águas destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem
indenização.
Parágrafo único. O terreno aluvial, que se formar em
frente de prédios de proprietárias diferentes, dividir-se-á entre eles, na
proporção da testada de cada um sobre a antiga margem.
Histórico
• Este artigo não
foi alvo de alteração, nem por parte do Senado Federal nem por parte da Câmara
dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a
mesma do projeto.
Doutrina
• Esse fenômeno
da natureza já era conceituado nas Institutas de Justiniano como o
acrescentamento insensível que o rio anexa às terras, tão vagarosamente que
seria impossível, em dado momento, apreciar a quantidade acrescida. Ocorrendo a
aluvião entre imóveis de donos diferentes, o terreno aluvial será
proporcionalmente dividido entre eles.
• O artigo é
idêntico aos ais. 538 e 540 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o
mesmo tratamento doutrinário.
Subseção III
Art. 1.251. Quando, por força natural violenta, uma
porção de terra se destacar de um prédio e se juntar a outro, o dono deste
adquirirá a propriedade do acréscimo, se indenizar o dono do primeiro ou, sem
indenização, se, em um ano, ninguém houver reclamado.
Parágrafo único. Recusando-se ao pagamento de
indenização , o dono do prédio a que se juntou a porção de terra deverá
aquiescer a que se remova a parte acrescida.
• O
dispositivo não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte
do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Avulsão é o
desprendimento de urna porção de terra por força natural violenta. É diferente
da aluvião, que pode ser definida como o acréscimo lento e insensível.
Ocorrendo a avulsão, com o desprendimento da porção de terreno e sua juntada a
outro, se o proprietário do segundo, que veio a adquirir o bloco arrancado do
primeiro, indenizá-lo, ou se, no prazo de um ano, este não reclamar, o
proprietário do segundo adquirirá a propriedade desse bloco de terreno por
acessão. Se não indenizar, a acessão será considerada como não efetuada, e o
dono que adquiriu a porção do terreno deverá concordar que essa terra seja
removida.
• O
dispositivo é idêntico aos ais.
Art. 1.252. O álveo abandonado de corrente pertence aos proprietárias
ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenização os donos dos terrenos
por onde as águas abrirem novo curso, entendendo-se que os prédios marginais
se estendem até o meio do álveo.
Histórico
• Esta norma
não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Álveo está
definido pelo art. 90 do Código de Águas — Decreto o. 24.643/ 34: “a superfície que as águas cobrem sem transbordar para o
solo natural e ordinariamente enxuto”
•O dispositivo é
idêntico ao Art. 544 do Código Civil de
1916. devendo a ele ser dispensado o mesmo tratamento doutrinário
Subseção V
Art. 1.253. Toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo
proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário-
Histórico
• O dispositivo
em análise não foi alvo de alteração. seja por parte do Senado Federal, seja
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Está embutida
neste artigo a aplicação de dois princípios: ‘a coisa acessória segue a
principal” e’ ‘a propriedade do solo compreende a da superfície” (superficies
solo cediü.
• O dispositivo
é idêntico ao Art. 545 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário.
Art. 1.254. Aquele que semeiá, planta ou edifica em
terreno próprio com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a
propriedade destes; mas fica obrigado a pagar-lhes o valor, além de responder
por perdas e danos, se agiu de má-fé.
Histórico
• O artigo não
sofreu qualquer espécie de alteração da parte do Senado Federal ou da Câmara
dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a
mesma do projeto.
Doutrina
• Neste artigo
está prevista a indenização por perdas e danos na hipótese de o construtor ou
plantador ter agido de má-fé.
• É este
dispositivo único ao art. 546 do Código
Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno
alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções;
se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização.
Parágrafo muco. Se a construção ou a plantação
exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou
ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indenização
fixada judicialmente, se não houver acordo.
Histórico
• O dispositivo
não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• O caput do
artigo é mera repetição do Art. 547 do Código Civil de 1916, contudo o
seu parágrafo único traz inovação, permitindo que aquele que construiu de
boa-fé no terreno de outrem adquira sua propriedade, desde que pague
indenização ao proprietário, cujo valor será fixado judicialmente ou por
acordo. O legislador, com esta regra, quis evitar o enriquecimento sem justa
causa do possuidor (nesse sentido v. artigo de Carlos Alberto Dabus
Maluf intitulado Benfeitoria não se confunde com acessão, O Estado de S.
Paulo, de 18-1-1991, e RT, 692/201).
Art. 1.256. Se de ambas as partes houve má-fé, adquirirá
o proprietário as sementes, plantas e construções, devendo ressarcir o valor
das acessões.
Parágrafo único. Presume-se má-fé no proprietário,
quando o trabalho de construção, ou lavoura, se fez em sua presença e sem
impugnação sua.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Sena-
• do Federal, quer
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Cuida o artigo
da hipótese de ter ocorrido má-fé tanto por parte do causotor ou plantador como
por parte do proprietário, presumindo-se a má-fé deste se a construção ou
lavoura se deu em sua presença, sem oposição.
• É idêntico ao
art. 548 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário.
Art. 1.257. O disposto no artigo antecedente
aplica-se ao caso de não pertencerem as sementes, plantas ou materiais a quem
de boa-fé os empregou em solo alheio.
Parágrafo único. O proprietário das sementes, plantas
ou materiais poderá cobrar do proprietário do solo a indenização devida, quando
não puder havê-la do plantador ou construtor.
Histórico
• O dispositivo
em comentário não foi alvo de alteração por parte do Senado Federal ou por parte
da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Na lição de
Maria Helena Diniz, “Se terceiro de boa-fé vier a plantar ou construir com
semente ou material de outrem, em terreno igualmente alheio, o dono da
matéria-prima perderá sua propriedade , mas será indenizado pelo valor dela” (Código
Civil anotado, São Paulo, Saraiva, 1995, p. 421)
• O artigo é
idêntico ao Art. 549 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o
mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.258. Se a construção, feita parcialmente em
solo próprio, invade solo alheio em proporção não superior à vigésima parte deste, adquire o construtor de boa-fé a
propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construção exceder o
dessa parte, e responde por indenização que represente, também, o valor da
área perdida e a desvalorização da área remanescente.
Parágrafo único. Pagando em décuplo as perdas e danos
previstos neste artigo, o construtor de má-fé adquire a propriedade da
parte do solo que Invadiu, se a
proporção à vigésima parte deste e o valor da construção exceder
consideravelmente o dessa parte e não se puder demolir a porção invasora
sem grave prejuízo pais a construção.
Histórico
• O dispositivo
não sofreu nenhuma alteração, nem da parte do Senado Federal, nem da parte da Câmara dos
Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma
do projeto.
Doutrina
• Este artigo
representa uma grande inovação: prevê a indenização quando ocorre a construção
em pequena parte do terreno vizinho, sendo maior a indenização na hipótese de
má-fé. Pretende o artigo resolver os conflitos surgidos nos grandes centros
urbanos, onde, não raro, é freqüente a invasão de pequena parte de terreno do
vizinho pelo construtor. Fere o bom senso mandar derrubar toda uma construção,
às vezes envolvendo um prédio de até vinte andares, atingindo adquirentes de
boa-fé.
Art. 1.259. Se o construtor estiver de boa-fé, e a invasão
do solo alheio exceder a vigésima parte deste, adquire a propriedade da parte
do solo invadido, e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a
invasão acrescer à construção, mais o da área perdida e o da desvalorização da
área remanescente; se de má-fé, é obrigado a demolir o que nele construiu,
pagando as perdas e danos apurados, que serão devidos em dobro.
Histórico
• O dispositivo não foi atingido por
nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte
da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este
artigo prevê a invasão de área maior, sendo, por isso, o legislador mais severo
na imposição da sanção, ressaltando quando houver má-fé, deve ocorrer a
demolição da construção, sem prejuízo das porás e danos que forem judicialmente
apuradas.
Bibliografia
• Entre os
clássicos: Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos
do Brasil, 9. cd., Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1953, v. 3; João
Luiz Alves, Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio
de Janeiro, E Bnguict, 1917; Virgilio de Sá Pereira, e lXdimo da Veiga, Manual
do Código Civil brasileiro; direito das coisas, Rio de Janeiro, Ed. J.
Ribeiro dos Santos, 1924, v. 8; J. M. de Carvalho Santos, Código Civil
brasileiro interpretado; direito das coisas, 14. cd., Rio de Janeiro,
Freitas Rastos, 1989, v.
• Entre os
contemporâneos : Washington de Barros Monteiro, Curso de direito
civil; direito das coisas, 36. cd., São Paulo, Saraiva, 2001. v. 3; Silvio
Rodrigues, Direito civil; direito das coisas, 26. cd., São Paulo,
Saraiva, 2001, v. 5; Orlando Gomes, Direitos reais, 18. cd., Rio
de Janeiro, Forense, 2001; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de
direito civil, 13. cd., Rio de Janeiro, Forense, 1998, v. 4; Maria Helena
Diniz, Curso de direito civil brasileiro; direito das coisas, 7. cd.,
São Paulo, Saraiva, 1991, v. 4; Amoldo Wald, Curso de direito civil
brasileiro; direito das coisas, 10. cd., São Paulo, Revista dos Tribunais,
1995; Benedito Silvério Ribeiro, Tratado do usucapião, 2. cd., São
Paulo, Saraiva, 1998, 2 v.
CAPITULO III
Seção 1
Art. 1.260. Aquele que possuir coisa móvel como sua,
contínua e incontestadamente durante três
anos, com justo título e boa-fé, adquirir-te-á a propriedade.
Histórico
• O presente dispositivo
não foi objeto de emenda, quem por pote do Senado Federal, quer por parte da
Câmara dos Deputados. no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Esta regra trata
da usucapião de bem móvel, que teve origem no direito romano. O instituto é
pouco utilizado, só ocorrendo, na maioria das vezes, na hipótese de usucapião
de linhas telefônicas (RT, 7 12/249).
• Este artigo é
idêntico ao art. 618 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento
doutrinário.
Art. 1.261. Se a posse da coisa móvel se prolongar
por cinco anos, produzirá usucapião, independentemente de título ou boa-fé.
Histórico
• O artigo em tela
não foi alvo de alteração, seja pelo Senado Federal, seja pela Câmara dos
Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma
do projeto.
Doutrina
Caracteriza-se
a usucapião extraordinária de bem móvel quando houver posse ininterrupta e
pacífica, pelo prazo de cinco anos, sem que se tenha justo título e boa-fé (v.
Súmula 445 do STF).
• A norma é
idêntica ao art. 619 do Código Civil de 1916, ressaltando-se que foi suprimido
o parágrafo único. Deve, pois, a ela ser dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.262. Aplica-se à usucapião das coisas móveis o
disposto nos arts. 1.243 e 1.244.
Histórico
• O dispositivo
em análise não foi objeto de nenhuma espécie de alteraçao, nem por parte do
Senado Federal, nem por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Na usucapião
de coisas móveis também é permitido que seja acrescenta à sua posse, a de seus
antecessores (art. 1.243). Aplicam-se à usucapião de bens móveis as causas que
impedem, suspendem ou interrompem a prescrição (Art. 1.244).
• É o artigo
idêntico ao parágrafo único do art. 619 do Código Civil de 1916, suprimido pelo
dispositivo anterior, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.
Seção II
Art. 1.263. Quem se assenhorear de coisa sem dono para
logo lhe adquire a propriedade, não sendo essa ocupação defesa por lei.
Histórico
• O dispositivo não foi atingido por modificação, seja
da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período
final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Ocupação é a tomada de posse de uma
coisa sem dono, com a intenção de adquiri-la para si.
• O dispositivo
é idêntico ao art. 592 do Código Civil de 1916, sendo de ressaltar que foi
suprimido seu parágrafo único; deve ser dado ao artigo, o mesmo tratamento
doutrinário.
Seção III
Art. 1.264. O depósito antigo de coisas preciosas,
oculto e de cujo dono não haja memória, será dividido por igual entre o
proprietário do prédio e o que achar o tesouro casualmente.
Histórico
• O presente artigo não foi
objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara
dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a
mesma do projeto.
Doutrina
• Para
caracterizar o tesouro é necessário que estejam presentes três requisitos: a)
a coisa depositada deve ser antiga e preciosa; b) o depósito tem de estar
oculto; e c) o dono não pode ter conhecimento dele.
• A disposição
é idêntica à do Art. 607 do Código Civil de 1916, devendo a ela ser dado o
mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.265. O tesouro pertencerá por inteiro ao
proprietário do prédio, se for achado por ele, ou em pesquisa que ordenou, ou
por terceiro não autorizado.
Histórico
• Este artigo não
foi objeto de nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• O artigo aponta
a quem pertence o tesouro, que será do proprietário do prédio se encontrado por
ele ou por sua ordem e, também, se encontrado por terceiro não autorizado. É
idêntico ao art. 608 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário .
Art. 1.266. Achando-se em terreno aforado, o tesouro
será dividido por igual entre o descobridor e o enfiteuta, ou será deste por
inteiro quando ele mesmo seja o descobridor.
Histórico
• O dispositivo em tela não sofreu nenhuma espécie de
alteração, seja pelo Senado Federal, seja pela Câmara dos Deputados, no período
final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Nessa hipótese,
o tesouro sempre será dividido entre quem o encontrou e o enfiteuta (que é o
titular do domínio útil); nunca será do senhorio direto (é titular do domínio
direto, tem a propriedade do imóvel aforado, não tendo domínio útil).
• O artigo é idêntico ao art. 609 do
Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento
doutrinário. Ressalte.se que a enfiteuse foi substituída pela superfície (v.
arts.
Seção IV
Art. 1.267. A propriedade das coisas não se transfere
pelos negócios jurídicos antes da
tradição.
Parágrafo único. Subentende-se a tradição quando o
transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao
adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de
terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do
negócio jurídico.
Histórico
• Este
dispositivo não foi atingido por
nenhuma modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara
dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma
do projeto.
Doutrina
• Tradição é a
entrega da coisa. Pode também ser ficta, como tem entendido a jurisprudência (RJTJSP,
1 34fl7).
• O artigo em
análise equivale às regras dos arts. 620 e 621 do Código Civil de 1916, devendo
a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário .
Art. 1.268. Feita por quem não seja proprietário, a
tradição não aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público, em
leilão ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais
que, ao adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar
dono.
§ 1o
Se o adquirente estiver de boa-fé e o alienante adquirir depois a
propriedade, considera-se realizada a transferência desde o momento em que
ocorre’ a tradição.
§ 2o Não
transfere a propriedade a tradição, quando tiver por titulo um negocio
jurídico nulo.
Doutrina
Neste
dispositivo foi incluída a venda em leilão oficial ou em estabelecimento comercial,
fazendo boa a coisa vendida ao adquirente de boa-fé. E idêntico ao art. 622 do
Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário .
Seção V
Art. 1.269. Aquele que, trabalhando em matéria-prima
em parte alheia, obtiver espécie nova, desta será proprietário, se não se puder
restituir à forma anterior.
Histórico
O artigo não foi alvo de nenhuma espécie de
alteração, seja por parte
do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Podemos
conceituar a especificação como o modo particular de adquirir a propriedade de
bem móvel que não pode voltar ao statu quo ante, subsistindo apenas a
espécie nova.
• O dispositivo é idêntico ao art. 611 do
Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.270. Se toda a matéria for alheia, e não se puder
reduzir à forma precedente, será do especificador de boa-fé a espécie nova.
§ 1o
Sendo praticável a redução, ou quando impraticável, se a espécie nova
se obteve de má-fé, pertencerá ao dono da matéria-prima.
§ 2o
Em qualquer caso, inclusive o da pintura em relação à tela, da
escultura, escritura e outro qualquer trabalho gráfico em relação à
matéria-prima, á espécie nova será do especificador, se o seu valor exceder
consideravelmente o da matéria-prima.
Histórico
• O dispositivo não foi objeto de alteração, seja por
parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período
final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• A aquisição pela
criação de uma espécie nova pressupõe sempre a boa-fé do especificador, senão
estaria ele praticando apropriação indébita da coisa, ou mesmo furto, hipóteses
em que não poderia gerar direitos.
Não
se perquire a boa-fé do especificador se o valor da obra, em comparação ao da
matéria-prima, for muito maior, não se indagando se ela pode ou não ser
reduzida à forma anterior. Adquire ela, assim, para sempre, a transformação,
devendo o especificador indenizar o valor do material.
• A norma é
idêntica à do art. 612 do Código Civil de 1916, devendo a ela ser dado o mesmo
tratamento doutrinário.
Art. 1.271. Aos prejudicados, nas hipóteses dos arts.
1.269 e 1.270, se ressarcirá o dano que sofrerem, menos ao especificador de
má-fé, no caso do § 1# do artigo antecedente, quando irredutível a
especificação.
Histórico
• O dispositivo
não se submeteu a nenhuma modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Mesmo havendo
na especificação o trabalho de um e o material de outro, eles não se tornam
condôminos; deve sempre ser indenizado o especificador. Ocorrendo má-fé por
parte do especificador, o dono do material nada terá a indenizar.
• O artigo é
idêntico ao art. 613 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário.
Cabe
aqui observar que foi suprimido o art. 614 do Código Civil de 1916, que fazia
menção ao Art. 62 do mesmo estatuto, o qual cuidava das benfeitorias.
Seção VI
Art. 1.272. As coisas pertencentes a diversos donos,
confundidas, misturadas ou adjuntadas sem o consentimento deles, continuam a pertencer-lhes,
sendo possível separá-las sem deterioração.
$ 1o Não sendo possível a separação das coisas, ou
exigindo dispêndio excessivo, subsiste indiviso o todo, cabendo a cada um dos
donos quinhão proporcional ao valor da coisa com que entrou para a mistura ou
agregado.
$ 2o
Se uma das coisas puder considerar-se principal, o dono selo-á do todo,
indenizando os outros.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Na confusão
adicionam-se coisas líquidas ou liquefeitas; já na mistura ou comistão, reúnem
-se coisas secas, e, finalmente, na adjunção, sobre-põe-se uma coisa à outra.
• É o artigo
idêntico ao de n. 615 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário.
• Lamentavelmente,
o texto aprovado, certamente por equívoco, grafou a palavra “comistão” com dois
“s” em vez de “t”, escrevendo assim a palavra “comissão”, que não tem nada que
ver com a “comistão”, tratada no texto legal. Tal erro material deve ser logo
corrigido por projeto de lei.
Art. 1273. Se a confusão, comissão ou adjunção se operou
de má-fé, à outra parte caberá escolher entre adquirir a propriedade d~ todo,
pagando o que mio for seu, abatida a indenização que lhe for devida, ou
renunciar ao que lhe pertencer, caso em que será indenizado.
Doutrina
• Vïde, sobre
a palavra “ Comissão “ nossos comentários ao artigo anterior.
• O artigo trata
da hipótese de a mistura ter ocorrido de má-fe. Nesse caso, a parte que não agiu de má-fé poderá
optar ou por guardar o todo, indenizando apenas a porção que não for sua, ou renunciar
o que lhe pertence,recebendo do outro a indenização completa. É idêntico ao art. 616 do código Civil de
1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.274. Se da união de matérias de natureza
diversa se formar espécie nova, à confusão, comissão ou adjunção aplicam-se as
normas dos arts. 1.272
Doutrina
• Trata o
artigo da formação de espécie nova. Surgindo uma espécie nova, a nova confusão passa
a ter o mesmo tratamento dado á especificação. É idêntico ao art. 617 do código
Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.
CAPITULO IV
Art. 1.275. Além das causas consideradas neste Código,
perde-se a propriedade:
1 — por alienação;
II — pela renúncia;
III — por abandono;
IV — por perecimento da coisa;
V — por desapropriação.
Parágrafo único. Nos casos dos incisos 1 e II, os efeitos
da perda da propriedade imóvel serão subordinados ao registro do título
transmissivo ou do ato renunciativo no Registro de Imóveis.
Histórico
• O dispositivo em análise foi modificado por emenda aprovada pela Câmara
dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O vocábulo
“transcrição” foi substituído pela expressão “registro”, com o objetivo de
adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).
Doutrina
• Alienação é a
transferência onerosa de domínio, por vontade própria, a outrem. Renúncia é o
ato unilateral de vontade do proprietário, que abre mão de seu direito. sobre a
coisa, em favor de terceiro. Abandono é o ato unilateral de vontade em que o
proprietário se desfaz de seu imóvel , por não mais desejar continuar sendo seu
dono. O perecimento da coisa decorre de ato involuntário do proprietário, se
proveniente de fato natural (raio, incêndio etc.) ou de ato voluntário do
proprietário (destruição).
Desapropriação,
no conceito de Hely Lopes Meirelles, “é a transferência compulsória de bens
particulares (ou públicos de entidades de grau inferior) para o poder público
ou seus delegados, por necessidade ou utilidade pública, ou ainda por
interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro” (Direito
administrativo brasileiro, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1966,
p. 493).
• Este
dispositivo é ajunção dos arts. 589 e 590 do Código Civil de 1916. É de notar
que o referido Código Civil falava apenas em propriedade imóvel, e o novo Código
Civil ampliou esse conceito para abranger também a propriedade móvel. De
resto, merece o dispositivo, o mesmo tratamento doutrinário dispensado aos
artigos citados (sobre desapropriação,
v. Carlos Alberto Dabus Maluf, Teoria
e prática da desapropriação, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1999).
Art. 1.276. O imóvel urbano que o proprietário
abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se
não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e
passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal,
se se achar nas respectivas circunscrições .
§ 1o 0 imóvel situado na zona rural,
abandonado nas mesmas circunstâncias , poderá ser arrecadado, como bem vago, e
passar, três anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele se
localize.
§ 2o
Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo,
quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus
fiscais.
histórico
• “O imóvel urbano
que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu
patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado,
como bem vago, e passar, cinco anos depois, à propriedade do Município, ou à do
Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições. O imóvel, situado
na zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser arrecadado,
como bem vago,
e passar, cinco anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele se localize”. este era o texto original do dispositivo. Emenda senatorial de n. 132, alterou sua redação, passando a configurar-se nos termos atuais. O relator parcial da matéria no período final de tramitação do projeto, Deputado José Roberto Batochio, opinou pela rejeição da emenda, entendendo que. “embora a emenda aluda apenas ao ‘caput’ do art. 1.276, na verdade o que faz é suprimir o conteúdo do seu parágrafo, deslocando, para este, o período final do ‘caput’. Entretanto, o dispositivo do parágrafo, na redação do projeto, é necessário para a compreensão do ‘caput”’.
O Deputado Fiuza discordou da relatoria parcial, entendendo que “a emenda
apresentada não se restringia aos aspectos formais do dispositivo original,
visto como propõe a substituição do prazo de 5 (cinco) anos, pelo prazo
de 3 (três) anos, conducente à perda da propriedade em benefício do Município,
do Distrito Federal ou da União. Sendo oportuno assinalar que o Código Civil,
atualmente em vigor, exige, para configuração da hipótese, o decurso de 10
(dez) anos para o imóvel localizado em zona urbana, e 5 (cinco) anos se
localizado em zona rural. Nesse particular, a emenda encurtou o prazo de
incorporação do bem vago ao patrimônio dos órgãos públicos territoriais,
militando em favor da política habitacional urbana e da reforma agrária,
constitucionalmente previstas (CF, arts. 182/183 e 184/191). À vista do
incremento numérico dos chamados ‘sem teto’ e ‘sem terra’, fenômeno
inquestionável nos dias atuais, a exigir, nessa área, uma atuação crescente e
eficaz da União e dos Municípios, tínhamos como merecedora de acolhimento a
emenda, que aliás não nos parecia padecer de qualquer vício formal”. Foi
aprovada a alteração.
Doutrina
Este artigo corresponde ao § 2o do art. 589 do Código Civil de 1916, e
introduz inúmeras inovações. A que mais chama a atenção é a redução do prazo,
de dez para três anos, para que ocorra a perda da propriedade dos imóveis
urbanos por abandono. Não menos importante, também, é a exclusão do
Estado-Membro do rol daqueles entes que podem arrecadar imóveis urbanos
abandonados. É de causar espécie a possibilidade de ser considerado abandonado
o imóvel cujo proprietário não venha pagando os impostos sobre ele devidos, uma
vez que a inadimplência pode ter como causa, inclusive, a discussão,
administrativa ou judicial, dos valores lançados, ou mesmo motivos de força
maior, sendo tal possibilidade um autêntico confisco, vedado pela CF/88, que
assegura, também, o direito de propriedade maculado por essa hipótese.
Sugestão legislativa: Pelos fundamentos expostos,
apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para supressão, no § 2o
este artigo, das palavras “de modo absoluto”, por entendermos tratar-se de
presunção relativa Quris tantum), e não absoluta (juris ei de jure).
CAPITULO V
Seção I
Art. 1.277. O proprietário ou o possuidor de um
prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à
segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização
de propriedade vizinha.
Parágrafo único. Proíbem-se as interferências
considerando-se a natureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as
normas que distribuem as edificações em
zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança.
Histórico
O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado
Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
• Na
clássica lição de San Tiago Dantas, há conflito de vizinhança sempre que um ato
praticado pelo dono de um prédio, ou estado de coisas por ele mantido, vá
exercer seus efeitos sobre o imóvel vizinho, causando prejuízo ao próprio
imóvel ou incômodo ao morador. Essa interferência, essa repercussão in
alieno, é o elemento fundamental do conflito (O conflito de vizinhança
e sua composição, Rio de Janeiro, 1939, p. 72).
• A
proibição das interferências está condicionada: a) à natureza da utilização;
b) à localização do imóvel; c) ao atendimento às normas constantes das
posturas municipais (zoneamento); e d) aos limites ordinários de tolerância
(barulho excessivo de aparelhos sonoros, ar condicionado etc.).
• O captu
desta norma é semelhante ao art. 554 do Código Civil de 1916, com pequena
melhora em sua redação, e embora lhe tenha sido incluído o parágrafo único, sobre
o zoneamento municipal, que deve adequar-se aos limites de tolerância da
vizinhança, deve a ela ser dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.278. 0 direito a que se
refere o artigo antecedente não prevalece quando as interferências forem
justificadas por interesse público , caso em que o proprietário ou o
possuidor, causador delas, pagará ao vizinho indenização cabal.
Histórico
• O
dispositivo em tela não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, nem pelo
Senado Federal, nem pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este
artigo é uma exceção ao direito do proprietário ou possuidor de fazer cessar a interferência,
já que a hipótese a que se refere diz respeito ao interesse público, que
prevalece sobre o particular. Assegura, contudo, a indenização cabal ao
vizinho, uma vez que a interferência é irreversível.
Art. 1.279. Ainda que por decisão judicial devam ser
toleradas as interferências, poderá o vizinho exigir a sua redução, ou
eliminação, quando estas se tornarem possíveis.
Histórico
• O
dispositivo não foi alvo de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este
artigo, apesar de ser uma inovação, é inócuo, visto que a possibilidade de
redução ou mesmo eliminação da interferência é remotíssima. Como eliminar ou
modificar, por exemplo, uma linha de transmissão de energia elétrica que atende
grande parte da população? O mesmo se pode dizer de uma adutora de água. De
mais a mais, o proprietário já foi indenizado. Teria ele de devolver o que
recebeu?
Art. 1.280. O proprietário ou o possuidor tem
direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou a reparação deste,
quando ameace ruína, bem como que lhe preste caução pelo dano iminente.
Histórico
Esta regra não foi atingida por nenhuma espécie de modificação, seja da
parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período
final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
O artigo cuida da reparação através da ação de dano infecto (dano que se
não consumou, mas tem possibilidade de ocorrer, causando justo receio), ficando
autorizado o proprietário a exigir do vizinho a demolição ou reparação de sua
propriedade, na hipótese de estar o prédio ameaçado de ruína. É idêntico ao
art. 555 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário.
Art. 1.281. O proprietário ou o
possuidor de um prédio, em que alguém tenha direito de fazer obras, pode, no
caso de dano iminente, exigir do autor delas as necessárias garantias contra o
prejuízo eventual.
Histórico
O presente artigo não foi objeto de emenda por parte do Senado Federal ou
da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.
A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• A garantia
de que fala este artigo pode ser real ou fidejussória. Se o prédio suportar
servidão, o proprietário do prédio serviente não poderá impedir o serviço para
conservá-la, mas sim pleitear garantia do responsável pela obra.
• O
dispositivo é idêntico ao art. 529 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser
dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.282. A árvore, cujo tronco estiver
na linha divisória, presume-se pertencer em comum aos donos dos prédios
confinantes.
Histórico
O dispositivo não foi alvo de
nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Cuida o
artigo da hipótese de árvores limítrofes, que deverá ser examinada sempre
tendo em vista três aspectos fundamentais: a) a quem pertencem as árvores
limítrofes; b) a quem pertencem os seus frutos; e c) qual a situação dos ramos
e raízes que ultrapassam as divisas do prédio. E idêntico ao art. 556 do
Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.283. As raízes e os ramos de árvore, que
ultrapassarem a estrema do prédio, poderão ser cortados, até o plano vertical
divisório, pelo proprietário do terreno invadido.
Histórico
• O dispositivo
não foi alvo de alteração pelo Senado Federal ou pela Câmara dos Deputados, no
período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este artigo trata do aspecto
fundamental “c”, abordado no art. 1.282. A existência dessas árvores, quando
prejudicam os interesses dos vizinhos, caracteriza o mau uso da propriedade,
que enseja ação cominatória para retirada delas (RT, 573/143); quando se
trata de simples queda de folhas, não se caracteriza o mau uso da propriedade,
salvo se provado manifesto prejuízo ou perigo iminente (RI’, 597/110).
.
Art. 1284. Os frutos caídos de árvore do terreno
vizinho pertencem ao dono do solo onde caíram, se este for de propriedade
particular.
Histórico
• O dispositivo
em comentário não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da
parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período
final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este
artigo trata do aspecto fundamental “b”. abordado no art. 1.282. E idêntico ao
art. 557 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário.
Seção III
Art. 1.285. O dono do prédio que não tiver acesso
a via pública, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de Indenização
cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo será judicialmente
fixado, se necessário.
§ 1o
Sofrerá o constrangimento o vizinho cujo imóvel mais natural e
facilmente se prestar à passagem.
§ 2o
Se ocorrer alienação parcial do prédio, de modo que uma das partes perca
o acesso a via pública, nascente ou porto, o proprietário da outra deve tolerar
a passagem.
§3o
Aplica-se o disposto no parágrafo antecedente ainda quando, antes da
alienação, existia passagem através de imóvel vizinho, não estando o
proprietário deste constrangido, depois, a dar unta outra.
Histórico
• Esta norma
não foi objeto de emenda, quer por parto do Senado Federal, quer por parte da
Câmara dos Deputados. no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do
projeto.’
Doutrina
• A passagem
forçada assegura ao proprietário do imóvel encravado o acesso a via pública,
pela utilização dos imóveis contíguos. Difere da servidão porque esta emana da
vontade, e aquela decorre da lei.
• O
dispositivo é a junção dos arts. 559 e 560 do Código Civil de
1916.
Como inovação, traz a possibilidade de se exigir a passagem do vizinho que
tiver o imóvel que possa dar caminho mais natural ou mais fácil (TJSP, Ap.
269.198-1/9, Sorocaba-SP, 7-8-1996, rei. Des. Barbosa Pereira). Prevê também
que a passagem deve ser dada por quem comprou a totalidade ou parte do imóvel,
se essa aquisição interferir na passagem do vizinho, valendo este dispositivo
mesmo quando houver passagem anterior E vedada a constituição de servidão de
passagem por mera comodidade (RI’, 694/168 e 723/430).
Seção IV
Da passagem de cabos e
tubulações
Art. 1.286. Mediante recebimento de indenização
que atenda, também, à desvalorização da área remanescente, o proprietário é
obrigado a tolerar a passagem, através de seu imóvel, de cabos, tubulações e outros condutos subterrâneos de serviços de
utilidade pública, em proveito de proprietários vizinhos, quando de outro modo
for impossível ou excessivamente onerosa.
Parágrafo único. O proprietário prejudicado pode
exigir que a instalação seja feita de modo menos gravoso ao prédio onerado, bem
como, depois, seja removida, à sua custa, para outro local do imóvel.
Histórico
• O artigo
em tela não foi objeto de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este
dispositivo representa importante inovação, já que, à época do Código Civil de
1916, nem se imaginava a existência de linhas de transmissão de energia
elétrica, telefonia e processamento de dados, nem de grandes adutoras
subterrâneas. Prevê o pagamento de justa indenização ao proprietário que teve sua área atingida, sempre tendo como
paradigma a menor onerosidade. O parágrafo único disciplina a remoção ou a
instalação dos dutos e cabos em local diverso, sempre tendo em vista o modo
mais econômico, e, no caso de remoção, esta será custeada pelo proprietário.
Art 1.287. Se as instalações oferecerem grave risco, será facultado ao
proprietário do prédio onerado exigir a
realização de obras de segurança.
Histórico
• O dispositivo não foi alvo de nenhuma espécie de
alteração por parte do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados, no período final
de tramitação de projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Sempre
serão necessárias as cautelas devidas, principalmente no que toca à segurança,
que será de responsabilidade do Poder Público ou das concessionárias que
exploram o serviço considerado perigoso, embora essencial, principalmente se
levarmos em consideração que a prestação desse serviço é remunerada.
Seção
Art. 1.288.0 dono ou o possuidor do prédio inferior
é obrigado a receber as águas que correm naturalmente do superior, não podendo
realizar obras que embaracem o seu fixo; porém a condição natural e anterior do
prédio inferior não pode ser agravada por obras feitas pelo dono ou possuidor
do prédio superior.
Doutrina
• Quanto
a água correr naturalmente do prédio superior (aquele que se encontra em
altitude além daquela na qual se encontra outro prédio) para o prédio inferior
(aquele que se encontra em altitude aquém daquele na qual se encontra o outro
prédio), este não poderá, de modo algum, interromper seu fluxo. O dono do
prédio superior não pode, por seu turno, realizar obras que importem em mais
gravames, além dos naturais, ao dono do prédio
inferior.
• É o
artigo idêntico ao de n. 563 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o
mesmo tratamento doutrinário. Ressalte-se que referido artigo foi substituído
pelos arts.
Art. 1.289. Quando as águas, artificialmente
levadas ao prédio superior, ou aí colhidas, correrem dele para o inferior,
poderá o dono deste reclamar que se desviem, ou se lhe indenize o prejuízo que
sofrer.
Parágrafo único. Da indenização será deduzido o
valor do benefício obtido.
Histórico
• O presente
artigo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Se o
proprietário do prédio superior trouxer águas de outras fontes, ou extrai-las
do subsolo, levando à piora das condições do prédio vizinho, deverá
indeniza-lo, deduzindo-se da indenização o montante do benefício, se existir,
sob pena de enriquecimento sem justa causa.
• O artigo é
idêntico ao art. 564 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário. Ressalte-se que referido artigo foi substituído pelos
arts.
Art. 1.290. O proprietário de nascente, ou do solo
onde caem águas pluviais, satisfeitas as necessidades de seu consumo, não pode
impedir, ou desviar o curso natural das águas remanescentes pelos prédios
inferiores.
Histórico
• O
dispositivo foi alvo de alteração, por parte da Câmara dos Deputados, no
período inicial de tramitação do projeto. A redação original do projeto era a
seguinte: “O proprietário de nascente, ou do solo onde caem águas pluviais,
satisfeitas ao necessidades estritas de
seu consumo, não pode impedir. Ou desviar o curso natural das águas supérfluas
pelos prédios inferiores; mas podcr4 dar-lhes nOVO aproveitamento, de irrecusável
interesse sociais ou econômico , ainda que restrinja o seu uso pelos possuidores
dos prédios inferiores”,
• O art. 565
do Código Civil de 1916 já consagrava o direito do proprietário de nascente ao
uso absoluto das águas que dela fluem. O direito ao uso irrestrito da água, em
proveito próprio, é uma decorrência necessária da propriedade da fonte.
Impõe-lhe, todavia, a restrição de não impedir o curso natural das águas
remanescentes para os prédios inferiores, desde que não se trate de fonte
captada. Tendo havido captação, como é o caso da condução do liquido a
reservatório, através de encanamento, já não subsistem os direitos dos
proprietários dos prédios inferiores, ainda que daí resulte desvio do fluxo
para outros vizinhos. Assim focaliza a hipótese Carvalho Santos (Código
Civil brasileiro interpretado, 5. cd., v. 8. p.
70): “A situação é precisamente esta: o dono da fonte não captada não pode
desviar as águas do seu curso natural, alterando a superfície do terreno e
fazendo-as pender por outros declives que os existentes no solo..., enquanto
que o dono da fonte por ele captada pode, sem dúvida, dar outro rumo às águas,
resultante do trabalho de captação, não lhe sendo licito, apenas, desviar as águas
depois de prestarem elas o seu serviço. E daquele lugar, e que não mais
utilidade apresentam para o dono do prédio superior, por diante é que este
terá de respeitar a direção que lhes imprimir a situação e o declive natural do
terreno. Assim, por exemplo, a agua que
não captada iria escoar pelo terreno de A, se captada e levada para uma caixa
situada em outra direção, tornar naturalmente outro curso, indo escoar pelo
terreno de li. não se poderá dizei que
haja aí alteração do fluxo natural das águas, porque as sobras se
verificaram naquele lugar em que foram utilizadas e daquele lugar é que
é preciso ver que direção natural tornarão elas , para que dessa direção
natural possam ser desviadas pelo dono da fonte o sistema em vigor quanto às
águas nascentes. O art. 1.290 do projeto, no entanto, o acolhe com reserva,
visto como omite a exceção relativa à fonte captada. Nota-se, porém, no texto,
outra inovação, quando permite que o proprietário, além do consumo pertinente
às suas necessidades estritas, ainda possa dar às águas “novo aproveitamento de
irrecusável interesse social ou econômico, ainda que restrinja o seu curso
pelos possuidores de prédios inferiores”. Este último tópico oferece
inconveniente. O princípio básico é este: defere-se ao proprietário da nascente
o consumo para as primeiras necessidades da vida ou para outra utilização no
seu legítimo interesse, devendo respeito, apenas, ao curso natural das águas
sobejas, no ponto de saída de seu prédio. Dessa forma, esgota-se toda a
enunciação do direito atribuído, faltando, pois, razão para que se preveja a
possibilidade de “novo aproveitamento de irrecusável valor social ou econômico
”. Uma expressão como essa poderá ensejar interpretação desgarrada de sua
inteligência e capaz, por isso mesmo, de desvirtuar a mens legis. Na
redação proposta pela emenda, surge novo modelo para o artigo em apreço, de
concepção mais simples, cuja providência principal é escoimar-lhe de qualquer
expressão dúbia. Assim, segundo a redação proposta, o aproveitamento permitido
é aquele correspondente às necessidades do consumo, cuja amplitude,
evidentemente, condicionar-se-á à destinação do prédio respectivo.
Doutrina
• A fonte,
por ser acessório, ou parte componente do solo, é de propriedade do dono. Não
pode ele, contudo, depois da utilização das águas, impedir que fluam para os
prédios inferiores. E uma espécie de uso comum das águas, com direito de
preferência do senhor da fonte, que não pode, igualmente, desviá-las.
• O
dispositivo é idêntico ao art. 565 do Código Civil de 1916, devendo a
ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário. Ressalte-se que referido artigo
foi substituído pelos arts.
Art. 1.291. O possuidor do imóvel superior não
poderá poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos
possuidores dos imóveis inferiores; as demais, que poluir, deverá recuperar,
ressarcindo os danos que estes sofrerem, se não for possível a recuperação ou
o desvio do curso artificial das águas.
Doutrina
Traz o
artigo para o bojo do novo Código Civil a preocupação com o meio ambiente (hei
n. 6.938, de 31-8-1981, que dispõe Sobre á Politica Nacional do Meio Ambiente):
Representa importante inovação, pois proibe a poluição, e, se esta ocorrer,
obriga o poluidor a recuperar as águas poluídas, sob pena do pagamento de
indenização.
Art. 1.292. 0 proprietário tem direito de
construir barragens, açudes, ou outras obras para representativo de água em
seu prédio; se as águas represadas invadirem prédio alheio, será o seu
proprietário indenizado pelo dano sofrido, deduzido o valor do beneficio
obtido.
Histórico
• O dispositivo
em tela não estava previsto no projeto. Foi acrescentado por meio de emenda da
Câmara dos Deputados, no período inicial de sua tramitação, sendo seu aútor o
Deputado Henrique Eduardo Alves.
Doutrina
• Disciplina
o artigo a construção de barragens de todas as formas, principalmente no que
concerne à construção de hidroelétricas, cada vez mais necessárias ao
desenvolvimento do País, estando aqui embutido o preceito constitucional da
função social da propriedade, sempre tendo como meta o pagamento de indenização
pelo dano causado. descontado o benefício recebido.
• O proprietário tem o direito de construir a
barragem ainda que as águas represadas se estendam até os prédios vizinhos. O
dono do prédio atingido pelas águas deve ser indenizado, deduzido o valor dos
prejuízos que auferir.
Art. 1.293. É permitido a quem quer que seja,
mediante prévia indenização aos proprietários prejudicados, construir canais,
através de prédios alheios, para receber as águas a que tenha direito, indispensáveis
às primeiras necessidades da vida, e, desde que não cause prejuízo
considerável à agricultura e à indústria, bem como para o escoamento de águas
supérfluas ou acumuladas, ou a drenagem de terrenos.
$ 1o Ao proprietário prejudicado, em
tal caso, também assiste direito a ressarcimento pelos danos que de futuro lhe
advenham da infiltração ou irrupção das águas, bem como da deterioração das
obras destinadas a canalizá-las.
§ 2o
O proprietário prejudicado poderá exigir que seja subterrânea a
canalização que atravessa áreas edificadas, pátios, hortas, jardins ou
quintais.
§ 3o
O aqueduto será construído de maneira que cause o menor prejuízo aos
proprietários dos imóveis vizinhos, e a expensas do seu dono, a quem incumbem
também as despesas de conservação.
Histórico
• O presente
artigo foi objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período
inicial de tramitação do projeto. A redação era a seguinte: “É permitido a
quem quer que seja, mediante prévia indenização aos proprietários prejudicados,
construir canais, através de prédios alheios, para receber as águas a que tenha
direito, indispensáveis às primeiras necessidades da vida, à agricultura e à
indústria, bem como para o escoamento de águas supérfluas ou acumuladas, ou a
drenagem de terrenos. § PÃo proprietário prejudicado, em tal caso, também
assiste direito a ressarcimento pelos danos que de futuro lhe advenham da
infiltração ou irrupção das águas, bem como da deterioração das obras
destinadas a canalizá..las. § 2o O
proprietário prejudicado poderá exigir que seja subterrânea a canalização que
atravessa áreas edificadas, pátios, hortas, jardins ou quintais. § 32 O
aqueduto será construído de maneira que cause o menor prejuízo aos
proprietários dos imóveis vizinhos, e a expensas do seu dono, a quem incumbem
também as despesas de conservação”.
• Cogita-se, neste artigo, caput,
do direito de construir canais, através de predios alheios, para captação
ou escoamento de águas, ou drenagem de terrenos. Segundo o texto proposto, a
canalização é permitida, em tais ‘condições, mediante prévia indenização aos
prejudicados o proprietário do prédio serviente, ainda que daí lhe resultem
prejuízos. Quando muito, ser-lhe-á dado postular indenização, inclusive no
tocante ao ressarcimento dos danos que de futuro lhe advenham da infiltração ou
irrupção das águas, bem como da deterioração das obras destinadas a
canalizá-las (4 29. Já no regime do Código Civil de 1916 (art. 567), o direito
dt construir canais só se exercia sobre prédios rústicos, excluídas châcatas ou sítios murados, quintais, pátios, hortas,
ou jardins. para o escoamento das águas superabundantes; d) para o enxugo ou
bonificação 4s: terrenos. E ainda preceituava que não seriam passíveis de
servidão as “... casas de habitação e os pátios, jardins, alamedas, ou
quintais, contíguos às casas”, salvo no caso de concessão por utilidade
pública, “... quando ficar demonstrada a impossibilidade material ou econômica
de se executarem as obras sem a utilização dos referidos prédios...” (art.
118). Compreende-se, perfeitamente, o porque de tais liniitaçõcs opostas pelo
legislador ao direito dc construir canais em prédios alheios, seja no Código
Civil, seja no Código de Águas. Tratou ele, em tais passos, de impedir que o
exercício daquela faculdade jurídica, instituída em favor de um, viesse a
gerar dano irreparável a outro, mediante a mutilização do uso do prédio
serviente. De fato, hipóteses podem ocorrer em que a construção de canais em
determinados prédios, dadas as suas características, pode tornar impraticável a
sua utilização. Pergunta-se:
qual o interesse que há de merecer a proteção jurídica? O do proprietário
do prédio dominante ou o do proprietário do prédio serviente? Parece-nos que, à
míngua de um interesse público ou de relevante valor social, deve prevalecer o
direito de propriedade sobre o de servidão. Inexplicavelmente, porém, o art.
1.293 o e afagava dess equânime solução jurídica, ao acolher o direito
absoluto de servidão, ressalvada, apenas, em favor do prejudicado, a
alternativa única do ressarcimento pelos danos emergentes. Para corrigir, no
dispositivo em apreço, semelhante distorção, foi incorporada ao texto, por meio
de emenda, só prévia como justa, do prejuízo considerável, se admitirá o
exercício do direito de construir canais
Doutrina
• E um
direito, de quem quer que seja, captar águas (construir canais) para seu
consumo primordial, indenizando os proprietários prejudicados. A construção de
canais para a captação de águas não pode prejudicar a agricultura e a
indústria. Fará jus a indenização o proprietário prejudicado que sofra
qualquer tipo de infiltração, podendo, ainda, exigir que seja a captação feita
por canalização subterrânea através de áreas edificadas, hortas, jardins etc. O
aqueduto (duto ou tubulação destinado a levar água) será construído à custa de
seu dono, devendo também arcar com os ônus de manutenção, sendo que a
construção deverá ser a menos gravosa para os proprietários dos imóveis
vizinhos.
• O artigo é
a simples conjugação do art. 567 do Código Civil de 1916 com o art. 117
do Código de Águas (Dec. n. 24.643/34), dando assim um tratamento mais
homogêneo à matéria.
Art. 1.294. Aplica-se ao direito de
aqueduto o disposto nos arts. 1.286 e 1.287.
Histórico
Este artigo não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do
Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Ao se reportar
aos arts. 1.286 e 1.287, este dispositivo quer dizer que se aplicam ao aqueduto
os mesmos princípios de indenização e segurança naqueles previstos.
Art. 1.295. O aqueduto não impedirá que os
proprietários cerquem os imóveis e construam sobre ele, sem prejuízo para a
sua segurança e conservação; os proprietários dos imóveis poderão usar das
águas do aqueduto para as primeiras necessidades da vida.
• Assegura
esse dispositivo aos proprietários dos
imóveis, onde pasta o aqueduto, que utilize de suas águas para as primeiras
necessidades. Faculta-lhes, também, cercar os seus imóveis e construir sobre o
aqueduto, desde que não haja prejuízo para a sua segurança e conservação. O
artigo é a repetição, com aprimoramento, da redação do art. 130 do Código de
Águas (Dec. n. 24.643, de 10-7-1934), devendo a ele ser dado o mesmo tratamento
doutrinário.
Art. 1.296 Havendo no aqueduto águas supérfluas,
outros poderio canalizá-las, para os fins previstos no art. 1.293, mediante pagamento
de indenização aos proprietários
prejudicados e ao dono do aqueduto, de importância equivalente às despesas que entie’ seriam
necessárias para a condução das águas até o ponto de derivação.
Parágrafo único. Têm preferência os proprietários
dos imóveis atravessados pelo aqueduto.
Histórico
• O artigo
em análise não foi atingido por nenhuma modificação, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Estando
sobrando águas (águas supérfluas ou sobejas), estas poderão ser utilizadas por
outros proprietários, mediante prévia indenização e pagando,
proporcionalmente, as despesas feitas com a condução delas.
• É o dispositivo
repetição, com aprimoramento, do texto do art. 134 do Código de Águas (Dec. n.
24.643, de 10-7-1934), devendo a ele ser
dado o mesmo tratamento doutrinário.
Seção VI
Dos limites entre prédios
e do direito
Art. 1.297. O proprietário tem direito a cercar ,
murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio, urbano ou rural, e pode
constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois
prédios, a aviventar rima apagados e a renovar marcos destruidos ou arruinados,
repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas.
-
§ 1o
Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisórios, tais como sebes vivas,
cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presumem-se, até prova em
contrário, pertencer a ambos os proprietários confinantes, sendo estes
obrigados, de conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em
partes iguais, para as despesas de sua construção e conservação .
§ 2o
As sebes vivas, as árvores, ou plantas quaisquer, que servem de marco
divisório, só podem ser cortadas, ou arrancadas, de comum acordo entre
proprietários.
§ 3o
A construção de tapumes especiais para impedir a passagem de animais de
pequeno porte, ou para outro fim, pode ser exigida de quem provocou a
necessidade deles, pelo proprietário, que não está obrigado a concorrer para as
despesas.
Histórico
• O
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este
artigo disciplina o direito de tapagem, que pode ser definido como o poder que tem
o proprietário de vedar o seu prédio, urbano ou rural. Os tapumes sempre se
presumem comuns, e, em havendo danos, sua reparação é obrigatória.
• Qualquer
das formas de divisão previstas no § 1o
pertencem a ambos os proprietários dos terrenos vizinhos. sendo
obrigação deles, conforme o costume local, arcar com todas as despesas advindas
dessas divisórias. As cercas vivas, elencadas no § 2o , só podem ser podadas ou
arrancadas com a concordância dos dois vizinhos. A construção de tapumes especiais,
prevista no § 3o , será suportada pelo vizinho que provocou a necessidade da
construção.
• O artigo
em exame é a compatibilização dos arts. 569, 571 e 588 do Código Civil de 1916.
Aprimorou-se sua redação e é, tecnicamente, mais bem apresentado. Deve ser dado
a ele o mesmo tratamento dispensado áqueles .
Art. 1.298. Sendo confusos, os
limites, em falta de outro meio, se determinarão de conformidade com a posse justa; e, não se
achando ela provada, o terreno contestado se dividirá por partes iguais entre os
prédios, ou, não sendo possível a divisão cômoda, se adjudicará a um deles,
mediante indenização ao outro.
Histórico
• O dispositivo não foi alvo de alteração, seja
por parte do Senado Federal. seja por parte da Câmara dos Deputados. no período
final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Quando
houver confusão entre os limites, ela se resolverá sempre em favor do possuidor
de boa-fé e mais antigo (JTJSP, 143/113).
• A regra é
idêntica à do art. 570 do Código Civil de 1916, devendo a ela ser dado o mesmo
tratamento doutrinário.
Seção VII
Art. 1.299. O proprietário pode levantar em seu
terreno as construções que lhe aprouver,
salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.
Doutrina
• Estabelece
este artigo limitações ao direito de construir, que fica subordinado,
inclusive, às posturas administrativas (TJSP, Ap. 15.305-4/1, j.
13-8-1996. rei. Des. Ruy Camilo). É idêntico ao art. 572 do Código Civil de
1916, devendo ser dado a ele o mesmo tratamento doutrinário (sobre o tema v.
Carlos Alberto Dabus Maluf, Limitações ao direito de propriedade, São
Paulo, Saraiva, 1997, p. 99-103).
Art. 1.300. O proprietário
construirá de maneira que o seu prédio não despeje águas, diretamente, sobre o
prédio vizinho.
Histórico
• A norma em
tela foi alvo de alteração pela Câmara dos Deputados, no período inicial de
tramitação do projeto. Assim dispunha o artigo: “O proprietário edificará de
maneira que o beiral de seu telhado não despeje sobre o prédio vizinho,
deixando entre este e o beiral, quando por outro modo o não possa evitar, um
intervalo de dez centímetros, pelo menos
A redação do texto original do projeto era defeituosa, como deixou claro o
relatório Ernani Satyro, porque só se referia às águas pluviais lançadas pelo
telhado, quando por muitos outros modos um prédio pode lançar águas de qualquer
origem, e não somente pluviais e só pelo telhado, sobre o confinante. Além
disso, não era conveniente que a lei civil fixasse a distância entre o beiral e
o prédio vizinho, pois isso era matéria de regulamentação municipal.
Pondere-se ainda que a técnica moderna de construções retém as águas de muitas
maneiras, independentemente da distância entre os prédios. A proibição de
despejar águas sobre o prédio vizinho não se restringe ao beiral do prédio, nem
é essencial que se determine um intervalo de dez centímetros entre o prédio
contíguo e o beiral. Melhor é que uma norma genérica discipline a matéria, sem
excepcionar um caso.
Doutrina
• o Este
artigo inovou, apenas, ao excluir a distância mínima entre vizinhos, tornando,
assim, mais rigoroso o comando contido na norma. No mais é repetição,Com
aprimoramento da redação e da redação legislativa, do art. 575 -do
Código Civil de 1916 e do art. 575 do Código de Águas (Dec. n. 24.643, de
10-7-1934), devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.301. É defeso abrir janelas, ou fazer
eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho.
* 1o As janelas cuja visão não incida
sobre a linha divisória, bem como as perpendiculares, não poderio ser abertas a
menos de setenta e cinco centímetros.
§ 2o
As disposições deste artigo não abrangem as aberturas para luz ou
ventilação, não maiores de dez centímetros de largura sobre vinte de
comprimento e construídas a mais de dois metros de altura de cada —‘
Histórico
• O
dispositivo foi alvo de alteração, por parte da Câmara dos Deputados.
através de emenda do Deputado Antônio Morimoto, ainda no período inicial de
tramitação do projeto. A redação original era a seguinte: “Édefeso
abrirjanelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do
terreno vizinho. § P As janelas perpendiculares, e as cuja visão não incida
sobre a linha divisória, não podem ser abertas a menos de setenta e cinco
centímetros desta, medidos a partir do lado dela mais próximo. § 2o As disposições deste artigo não abrangem as
frestas. seteiras, ou óculos para luz, não maiores de dez centímetros de
-largura sobre vinte de comprimento e construídas pelo menos a dois metros
de:altura, contados do chão, em ambos os lados da parede”. A emenda procurou
adequar
o dispositivo às modernas técnicas da construção civil.
Doutrina
• Inova o
artigo -ao prever, no § 1o , a distancia mínima de setenta e cinco centímetros para a
abertura de janelas -que dão vista à linha divisória. Caracteriza abuso do
direito de propriedade o não-atendimento das restrições contidas nesse artigo,
mesmo que o é órgão regulador próprio autorize (RT, 724/352). De resto,
o dispositivo repete com melhor redação
e técnica legislativa , o art. 573 e seus parágrafos do Codigo Civil de
1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1302.0 proprietario pode, no lapso de ano e dia após a conclusão
da obra, exigIr que se desfaça janela, sacada, terraço ou goteira sobre o seu-
prédio; escoado o prazo, não poderá, por sua vez, edificar sem atender ao
disposto -no artigo antecedente, nem impedir, ou dificultar o escoamento das
águas da goteira, com prejuízo para o prédio vizinho.
Parágrafo único. Em se tratando de vãos, ou
aberturas para luz, seja qual for a quantidade, altura e disposição, o vizinho
poderá, a todo tempo, levantar a sua edificação, ou contramuro, ainda que lhes
vede a claridade.
Histórico
• Este
dispositivo não foi alvo de nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal,
seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• O prazo
estabelecido neste artigo é de decadência, não se suspendendo ou interrompendo (RI’,
682/182).
• O artigo é
a conjugação do § 2o do art. 573
com o art. 576, ambos do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o
mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.303. Na zona rural, não será
permitido levantar edificações a menos de três metros do terreno vizinho.
Histórico
Este artigo sofreu alteração, pela Câmara dos Deputados, através de emenda
do Deputado Antônio Morimoto, ainda no período inicial de tramitação do
projeto. A redação original era a seguinte: “Em prédio rústico não se poderão,
sem licença do vizinho, fazer novas construções, ou acrescimos às existentes,
a menos de metro e meio do limite comum”. Como bem ressaltou o autor da emenda,
o projeto mantinha a expressão “prédio rústico”, que é ambígua e tem suscitado
grandes divergências na doutrina e na jurisprudência, e, além do mais, é
incorreta, porque, o que se tem em vista é a natureza da zona, e não o tipo de
edificação que nela se vai levantar.
Doutrina
• Este
artigo inova ao estabelecer que a distância mínima para edificações na zona
rural passa a ser de três metros. Andou bem o legislador nesse sentido,
ampliando a restrição que era de um metro e meio, para evitar a devassa entre
vizinhos. De resto, deve ser dado à matéria o mesmo tratamento doutrinário
dispensado ao art. 577 do Código Civil de 1916.
Art. 1.304. Nas cidades, vilas e povoados cuja
edificação estiver adstrita -a alinhamento, o dono de um terreno pode nele
edificar, madeirando na parede divisória do prédio contíguo, se ela suportar a nova
construção; mas terá de embolsar ao vizinho metade do valor da parede e do chão
correspondentes.
Histórico
• Esta regra
não foi atingida por nenhuma modificação, seja da parte do Senado Federal, seja
da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Trata o
artigo do travejamento, que é o direito de meter trave ou madeirame na parede
comum. Se esse direito for negado, poderá ser exercido mediante ação própria. É
idêntico ao art. 579 do Código Civil de 4916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratramento doutrinário.
Art. 1.305. O confinante, que primeiro construir
pode assentar a parede divisória até meia espessura no terreno contíguo, sem perder
por isso o direito a haver meio valor dela e o vizinho a travejar caso em que o
primeiro fixará a largura e a profundidade do alicerce.
Parágrafo único. Se a parede divisória pertencer a
um dos vizinhos, e não tiver capacidade para ser travejada pelo outro, não
poderá este fazer-lhe alicerce ao pé sem prestar caução àquele, pelo risco a
que expõe a construção anterior.
Histórico
Este artigo foi introduzido pela Câmara dos Deputados, no período
inicial de tramitação do projeto. A
redação atual do dispositivo teve origem em proposta do então Deputado Tancredo
Neves.
Doutrina
• O artigo
dá direito ao proprietário, que primeiro construiu a parede, de marcar a sua
largura e profundidade do alicerce. É repetição, com aprimoramento, do texto do
art. 580 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento
doutrinário.
Art. 1.306. O condômino da
parede-meia pode utilizá-la até ao meio da espessura, não pondo em risco a
segurança ou a separação dos dois prédios, e avisando previamente o outro
condômino das obras que ali tenciona fazer; não pode sem consentimento do
outro, fazer, na parede-meia, armários, ou obras semelhantes, correspondendo a
outras, da mesma natureza, já feitas do lado oposto.
Histórico
• O
dispositivo não foi alvo de nenhuma alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Trata este
artigo da vedação do uso da parede-meia. Desde que não coloque em risco a
segurança e inviolabilidade dos prédios contíguos, o comunheiro poderá usá-la
até meia espessura, devendo avisar previamente o outro condômino das obras que
pretende realizar.
• Esse
dispositivo é idêntico ao art. 581 do Código Civil de 1916, e a ele deve ser
dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.307. Qualquer dos combates pode altear a
parede divisoria , se necessário reconstruindo-a para suportar a alteamento;
arcará com todas as despesas, inclusive de conservação, ou com metade, se o
vizinho adquirir meação também na parte aumentada.
Doutrina
• Permite o
artigo seja levantada a parede lindeira, devendo a obra ser custeada por quem a
edificou, só sendo as despesas divididas com o vizinho se ele aderir à
construção.
Art. 1.308. Não é lícito encostar à parede
divisória chaminés, fogões, fornos ou quaisquer aparelhos ou depósitos
suscetíveis de produzir infiltrações ou interferências prejudiciais ao
vizinho.
Parágrafo único. A disposição anterior não abrange
as chaminés ordinárias e os fogões de cozinha.
• Este
artigo foi alterado pela Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação
do projeto. Sua redação atual teve origem em proposta do então Deputado Antônio
Morimoto. No projeto o dispositivo era o seguinte: “Não é lícito encostar à
parede-meia, ou à parede do vizinho, chaminés, fogões, fomos, aparelhos de
incineração, depósitos de substâncias
corrosivas, combustíveis ou inflamáveis, ou suscetíveis de produzir
infiltrações daninhas. Parágrafo único. A disposição anterior não abrange as
chaminés ordinárias e os fogões de cozinha”.
• O objetivo
da emenda foi suprimir a expressão “parede e meia”, bem como estender a
proibição a outras situações que não estavam contempladas no projetó. -
Doutrina
• Excetuando-se
as chaminés domésticas e os fornos e fogões de cozinha, não é licito encostar
tais aparelhos nas paredes lindeiras. Essa vedação abrange também a construção de canos de esgotos, fossas etc.,
a não ser que haja anuência do vizinho.
O texto é repetição, com aprimoramento, da redação do art. 583 do
Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.309. São proibidas construções capazes de
poluir, ou inutilizar, para uso ordinário, a água do poço, ou nascente alheia,
a elas preexistentes.
Histórico
O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal,
quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Dou trina
• Proíbe o
dispositivo que qualquer construção polua os mananciais de águas que já
existiam. Se, porém, for aberto um poço de água próximo a uma fossa, o seu dono
não será obrigado a inutilizá-la. E questão do direito preexistente.
• O artigo é
idêntico ao art. 584 do Código Civil de 1916, que foi substituído pelos
ais.
Art. 1.310. Não é permitido fazer escavações ou
quaisquer obras que tirem ao poço ou à nascente de outrem a água indispensável
às suas necessidades normais.
Histórico
• O artigo em
tela foi alvo de alteração por parte da Câmara dos Deputados, no período
inicial de tramitação do projeto. Sua redação atual teve origem em proposta do
então Deputado Antônio Morimoto. No projeto o dispositivo era o seguinte: “Não
é permitido fazer escavações que tirem ao poço ou à nascente de outrem a água
necessária, nem as que forem mais profundas que as destes em relação ao nível
do lençol de água Segundo a justificativa do autor da emenda, a “redação do
Projeto foi insuficiente na sua primeira parte e excessiva na parte final.
Insuficiente,
porque só se referia a escavações, quando outras obras podem prejudicar ou suprimir águas do vizinho. Excessiva, por fazer uma exigência que só tem razão quando prejudica as águas, mas, nesse caso, o fato já está previsto na primeira parte. Ora, se a maior profundidade das escavações não prejudica a água do vizinho, não se vê razão para proibi-las”.
Doutrina
• Aplica-se
a essa matéria o art. 98 do Código de Águas , que proíbe construções que sejam
capazes de poluir ou inutilizar os mananciais de outrem, quando estes já
existiam.
• O artigo é
repetição, com aprimoramento, da redação e técnica legislativa do art. 585 do
Código Civil de 1916, que foi substituído pelos arts.
Art. 1.311. Não é permitida a execução de qualquer
obra ou serviço suscetível de provocar desmoronamento ou deslocação de terra,
ou que comprometa a segurança do prédio vizinho, senão após haverem sido feitas
as obras acautelatórias.
Parágrafo único. O proprietário do prédio vizinho
tem direito a ressarcimento pelos prejuízos que sofrer, não obstante haverem
sido realizadas as obras acautelatórias.
Histórico
• O
dispositivo sofreu alteração por parte da Câmara dos Deputados, no período
inicial de tramitação do projeto. A redação atual do artigo teve origem em
proposta do então Deputado Antônio Morimoto.
Doutrina
• Qualquer obra
ou serviço que possa provocar desmoronamento ou deslocação de terra deve ser
precedida de obras preventivas. Mesmo que sejam tomadas as cautelas devidas, o
proprietário do prédio vizinho terá direito a indenização, se sofrer qualquer
dano.
• O artigo desdobra, com melhor técnica, o
disposto no art. 587 do Código Civil de
• Deve ser
dado ao dispositivo em exame o mesmo tratamento doutrinário dispensado ao art.
587 do Código Civil de 1916.
Art. 1.312. Todo aquele que violar as proibições
estabelecidas nesta Seção é obrigado a demolir as construções feitas,
respondendo por perdas e danos.
Histórico
• Este
dispositivo não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte
do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
§
Doutrina
• Responde
por perdas e danos, e será obrigado a demoli-la, quem construiu obra em
desacordo com o estabelecido nessa seção.
• O artigo é
idêntico ao art. 586 do Código Civil de 1916, que foi substituído pelos ais.
Art. 1.313. O proprietário ou ocupante do imóvel é
obrigado a tolerar que o vizinho entre no prédio, mediante prévio aviso, para:
1o—
dele temporariamente usar, quando indispensável à reparação, construção,
reconstrução ou limpeza de sua casa ou do muro divisório;
2o
Na hipótese do inciso II, ama vez entregues as coisas baseadas pelo
vizinho, poderá ser impedida a sua entrada no imóvel.
§ 3o Se do exercício do direito assegurado neste
artigo provier dano, terá o prejudicado direito a ressarcimento.
II— apoderar-se de coisas suas,
inclusive animais que aí se encontrem casualmente.
§ 1o
O disposto neste artigo aplica-se aos casos de limpeza ou reparação de
esgotos, goteiras, aparelhos higiênicos , poços e nascentes e ao aparo de cerca
viva.
$ 2o
Na hipótese do inciso II, uma vez entregues as coisas buscadas pelo
vizinho, poderá ser impedida a sua entrada no imóvel.
Histórico
• O
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• O artigo
disciplina a entrada no prédio vizinho nas hipóteses dos seus incisos I e II.
Nele também está previsto que a entrada deve ser tolerada para limpeza de
condutores de água e de poços, sendo de ressaltar que o direito à entrada
permitida está vinculado a indenização, se o seu exercicio causar danos ao
vizinho.
• Entre os clássicos: Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do
Brasil, 9. ed., Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1953, v. 3; João
Luiz Alves, Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio
de Janeiro, F. Briguiet, 1917; Virgilio de Sé Pereira e lXdimo da Veiga, Manual
do Código Civil brasileiro; direito das coisas, Rio de Janeiro, Ed. J.
Ribeiro dos Santos, 1924, v. 8;
CAPITULO VI
Seção 1
Subseção 1
Dos direitos e deveres dos condôminos
Art. 1.314. Cada condômino pode usar da coisa
conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão,
reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte
ideal, ou gravá-la.
Parágrafo único. Nenhum dos condôminos pode
alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos,
sem o consenso dos outros.
Histórico
• O
dispositivo em análise não foi alvo de alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Segundo a clássica
definição de Clóvis Beviláqua, “o condomínio ou compropriedade é a forma
anormal da propriedade, em que o sujeito do direito não é um indivíduo, que o
exerça com exclusão dos outros; são dois ou mais sujeitos, que exercem o
direito simultaneamente” (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 9.
ed., Rio de Janeiro, Livr. FranciscoAlves, 1953, v. 3, p. 172). É direito do
condômino usar a coisa, respeitando sua destinação, reivindicá-la de
terceiros, defender sua posse ou gravá-la de ônus. Esse direito será exercido
observando a indivisão do bem. É defeso a qualquer dos condôminos alterar a
destinação do bem comum e dar posse dela a terceiros sem a aquiescência dos
demais.
• O artigo
em análise é a conjugação dos arts. 623, 628 e 633 do Código Civil de 1916 (RT,
695/129, 723/387, 674/1 88 e 726/228; JTJSP, 178/39 e 161/103),
devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário (sobre a matéria v. Carlos
Alberto Dabus Maluf, O condomínio tradicional no direito civil, 2. cd.
atual., São Paulo, Saraiva, 1989, p. 57 e s.).
Art. 1315. 0 condômino é obrigado,
na proporção de sua parte, a concorrer para as despesas de conservação ou
divisão da coisa, e suportar os ônus a
que estiver sujeita.
Parágrafo único. Presumem-se iguais as partes ideais dos condôminos .
Histórico
• O
dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, nem por parte do Senado
Federal, nem por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Trata-se
de uma obrigação propter rem — em virtude da coisa (RT, 676/175).
Aplica-se este dispositivo para cobrança de condomínio nos edifícios onde não
existem convenções de condomínio devidamente registradas.
• O
dispositivo é idêntico ao art. 624 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser
dispensado o mesmo tratamento doutrinário (sobre a matéria, conferir Carlos
Alberto Dabus Maluf, Edifício sem convenção registrada, Tribuna do Direito, n.
9, p. 20).
Art. 1316. Pode o condômino
eximir-se do pagamento das despesas e dívidas, renunciando à parte ideal.
§ 1o Se os demais condôminos assumem as despesas e
as dívidas, a renúncia lhes aproveita, adquirindo a parte ideal de quem
renunciou, na proporção dos pagamentos que fizerem.
§ 2o Se não há condômino que faça os pagamentos, a
coisa comum será dividida.
Histórico
• O
dispositivo não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja pelo
Senado Federal, seja pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este
artigo é uma inovação em relação ao Código Civil de 1916, que não
continha
nenhuma disposição no que concerne à possibilidade de o condômino poder
eximir do pagamento das despesas
renunciando à parte ideal. Assim, o novo Código supriu uma lacuna.
• Se os
outros partícipes assumirem as dívidas não pagas por um dos condôminos, poderão
aproveitar-se da renúncia de que trata este artigo adquirindo a parte ideal do condômino
renunciante, na proporção dos pagamentos que fizerem. Não havendo quem queira
arcar com a dívida, a coisa comum será dividida.
Art. 1317. Quando a dívida houver sido
contraída por todos os condôminos, sem se discriminar a parte de cada um na obrigação,
nem se estipular solidariedade, entende-se que cada qual se obrigou proporcionalmente
ao seu quinhão na coisa comum.
• O presente
artigo não foi objeto de emenda por parte do Senado Federal ou da Câmara dos
Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma
do projeto.
Doutrina
• Se a
dívida for feita por todos os condôminos, e não houver solidariedade, a lógica
manda que cada um dos condôminos assuma sua parte no débito na proporção de sua
fração ideal (o mesmo que parte ideal, que é a fração abstrata pertencente, na
propriedade em comum, a cada condômino ou partícipe).
• É o artigo
idêntico ao art. 626 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário.
Art. 1.318. As dívidas contraídas por um dos
condôminos em proveito da comunhão, e durante ela, obrigam o contratante; mas
terá este ação regressiva contra os
demais.
Histórico
dispositivo
não foi alvo de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• O condômino não é
representante dos demais condôminos, tem está autorizado por êles a realizar
despesas em proveito comum. Pôr isso, obriga-se individualmente. Ora, como o
benefício é de todos, o novo Código Civil dá-lhe ação regressiva.
• O
dispositivo é idêntico ao art. 625 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser
dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art 1.319. Cada condômino responde aos outros
pelos frutos que percebeu da coisa e pelo dano que te causou.
Histórico
• Este
artigo não sofreu qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Os frutos
pelos quais responde o condômino são os da coisa em comum, seja uma casa, seja
um terreno, uma loja, um apartamento pertencente a vários donos. Se o imóvel
está alugado, os frutos civis (aluguéis) dividir-se-ão entre os condôminos, na
proporção de suas frações ideais.
• O texto do
artigo é idêntico ao do art. 627 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser
dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.320. A todo tempo será lícito ao é
condomínio o exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um
pela sua parte nas despesas da divisão.
§ 1o
Podem os condôminos acordar que fique indivisa a coisa comum por prazo
não maior de cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior.
§ 2o Não poderá exceder de cinco anos a
indivisão estabelecida pelo doador ou
pelo testador.
§ 3o A requerimento de qualquer
interessado e se graves razoes o aconselharem , pode o juiz determinar a
divisão da coisa comum antes do prazo.
Histórico
• O
dispositivo não foi atingido por modificação, seja da parte do Senado Federal,
seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• A coisa
comum, se divisível, pode ser dividida, a qualquer tempo, a requerimento de um
dos condôminos, por ação própria (art. 946, II, do CPC); as despesas serão
rateadas entre os condôminos na proporção de seus quinhões. A indivisão só pode
ser estabelecida pelo prazo máximo de cinco anos, podendo, contudo, ser
prorrogada. Se a indivisão é estabelecida pelo doador ou testador, seu prazo
será de apenas cinco anos, improrrogável, portanto.
• Quanto ao §
3o , o Código Civil de 2002 inova ao permitir que a ação de
divisão de condomínio pode ser intentada antes do prazo por qualquer pessoa
interessada, desde que existam graves motivos.
• O artigo
corresponde à conjugação dos ais. 629 e 630 do Código Civil de 1916, devendo a
ele ser dispensado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.321. Aplicam-se à divisão do condomínio, no
que couber, as regras de partilha de herança (arts.
Histórico
• O presente
artigo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
O dispositivo faz remissão às regras de partilha e herança, que serão comentadas
oportunamente.
Art. 1.322. Quando a coisa for indivisível, e os
consortes não quiserem adjudicá-la a uni só, indenizando os outros, será
vendida e repartido o apurado, preferindo-se, na venda, em condições iguais de
oferta, o condômino ao estranho, e entre os condôminos aquele que tiver na
coisa benfeitorias mais valiosas, e,não as havendo, o de quinhão maior.
Parágrafo único. Se nenhum dos condôminos tem
benfeitorias na coisa comum e participam todos do condomínio em partes iguais,
reataria á licitação entre estranhos e, antes de adjudicada a coisa aquele
que ofereceu maior lanço, proceder-se-á à licitação entre os condôminos, a fim
de que a coisa seja adjudicada a quem afinal oferecer melhor lanço,
preferindo, em condições iguais, o condômino ao estranho.
Histórico
• O dispositivo em tela não
sofreu nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este artigo estabelece o
direito de preferência, que pode ser exercido por quem tiver o quinhão maior ou
benfeitorias de maior valor na coisa, devendo ser salientado que o condômino
tem preferência em relação a estranhos, quando em condições iguais. No entanto
o parágrafo único traz importante inovação, ao permitir a licitação entre os
próprios condominos, suprimindo a omissão do Código Civil de 1916 (sobre a
matéria v.
Carlos Alberto Dabus Maluf, Ação de extinção de condomínio, São Paulo,
Saraiva, 1986, p. 22 e s.). É semelhante ao art. 632 do Código Civil de 1916 (RT,
543/144 e 592/76), devendo a ele ser dado o mesmo tratamento
doutrinário.
Subseção II
Art. 1.323. Deliberando a maioria sobre a
administração da coisa comum, escolherá o administrador, que poderá ser
estranho ao condomínio; resolvendo
alugá-la, preferir-se-á, em condições iguais, o condômino ao que não o é.
Histórico
• Este dispositivo não serviu
de palco a nenhuma alteração, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.
• É vedada a
locação do prédio em condomínio
tradicional por apenas um dos condôminos, sem a concordância dos demais (RT,
715/203).
• Conjugam
esta norma os arts. 635 e 663 do Código Civil de 1916, devendo a ela ser dado
o mesmo tratamento doutrinário (sobre a matéria v.
Carlos Alberto Dabus Malut O
condomínio tradicional no direito civil cd.
atual., São Paulo, Saraiva, 1989, p. 129 e s.).
Art. 1.324. O condômino que administrar sem
oposição dos outros presume-se representante comum.
Histórico
• O artigo
não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja pelo Senado Federal,
seja pela Câmara dos Deputados, no período fina! de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
É uma das poucas hipóteses de mandato tácito, que pode ser definido como os
atos realizados pelo mandatário, em nome do mandante, sem a prévia autorização
dele, mas com sua aprovação, equivalendo ao gestor de negócios (RT, 586/153
e 577/175).
Equipara-se o artigo ao de n. 640 do Código Civil de 1916, devendo a ele
ser dispensado o mesmo tratamento doutrinário .
Art. 1.325. A maioria será calculada pelo valor
dos quinhões.
§ 1o As deliberações serão
obrigatórias, sendo tomadas por maioria absoluta.
§ 2o
Não sendo possível alcançar maioria absoluta, decidirá o juiz, a
requerimento de qualquer condômino, ouvidos os outros.
§ 3o Havendo dúvida quanto ao valor do quinhão,
será este avaliado judicialmente
Doutrina
• A decisão tomada pela maioria
absoluta sempre obriga a todos os condôminos; pode-se decidir inclusive, sobre
a locação Ou não do imóvel (RT,572/147 e RTJ, 112/1364).
• O
dispositivo é correspondente aos arts. 637 e 639 do Código Civil de 1916,
devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.326. Os frutos da coisa comum, não
havendo em contrário estipulação ou disposição de última vontade, serão
partilhados na proporção dos quinhões.
Histórico
• O artigo não
foi alvo de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Por ser
modo de exploração comum de um capital, os frutos devem ser partilhados, entre
os condôminos, na proporção das respectivas frações ideais.
• O artigo
é idêntico ao art. 638 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário.
Seção II
Art. 1327. O condomínio por meação de
paredes, ceras, muros e valas regula-se pelo disposto neste Código (arts. 1.297 e 1298;
Histórico
• O
dispositivo não serviu de palco a alteração nem por parte do Senado Federal,
nem por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• A esse instituto aplicam-se
as regras previstas na Seção IV — Dos limites entre prédios e do direito de tapagem
(arts. 1.297 e 1.298), bem como as previstas na Seção Vil—Do direito de
construir (arts.
• O artigo é
idêntico ao art. 642 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário. Ressalte-se que foi criada a denominação “condomínio
necessário” em substituição a “condomínio em paredes, cercas, muros, e valas”.
Art. 1.328.0 proprietário que tiver direito a
estremar uni imóvel com paredes, cercas, muros, valas ou valados, tê-lo-á
igualmente a adquirir meação na parede, muro, valado ou cerca do vizinho,
embolsando-lhe metade do que atualmente valer a obra e o terreno por ela
ocupado (art. 1.297).
Histórico
• O
dispositivo em análise não foi atingido por nenhuma espécie de modificação,
seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no
período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este
artigo pressupõe, quanto às paredes divisórias, o direito de obter-lhes a meação;
no mais, deve ser aplicada a regra do art. 1.297. É idêntico ao art. 643 do
Código Civil dc 1916, devendo a ele ser dispensado o mesmo tratamento
doutrinário.
Art. 1.329. Não convindo os dois no preço da obra,
será este arbitrado por peritos, a expensas de ambos os confinantes.
• Este
dispositivo não foi objeto de emenda por parte do Senado Federal ou por parte
da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Havendo
desacordo entre os vizinhos, o valor da obra será obtido mediante
arbitramento, rateando-se o preço.
• O texto do
dispositivo é idêntico ao do art. 644 do Código Civil de 1916, devendo a ele
ser dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.330. Qualquer que seja o
valor da meação, enquanto aquele que pretender a divisão não o pagar ou
depositar, nenhum uso poderá fazer na parede, muro, vala, cerca ou qualquer
outra obra divisória.
Histórico
• Este artigo
não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal,
seja por parte da Câmara dos Deputados, no
período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do
projeto.
Doutrina
• O vizinho
que pretender a divisão, qualquer que seja o valor da meação, se não pagar ou
depositar o preço, não poderá fazer uso das divisórias.
• O artigo é
idêntico ao art. 645 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário.
Bibliografia
Entre os clássicos: Clóvis Heviláqua, Código Civil
dos Estados Unidos do Brasil, 9. ed., Rio de Janeiro, Livr. Francisco
Alves, 1953, v. 3; João Luiz Alves, Código Civil da República dos Estados
Unidos do Brasil anotado, Rio de Janeiro, F. Briguiet, 1917; Virgilio de Sá
Pereira e Dídimo da Veiga, Manual do Código Civil brasileiro; direito
das coisas, Rio de Janeiro, Ed. J. Ribeiro dos Santos, 1924, v. 8; J. M. de
Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado; direito das
coisas, 14. cd., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1989, v.
• Entre
os contemporâneos: Washington de Barros Monteiro, Curso dedireito civil; direito das
coisas, 36. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3; Silvio Rodrigues, Direito
civil; direito das coisas, 26. ed., São Paulo, Saraiva. 2001, v. 5; Orlando
Gomes, Direitos reais, 18. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001; Caio
Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 13. ed., Rio de
Janeiro, Forense, 1998, v. 4; Amoldo Wald, Curso de direito civil
brasileiro; direito das coisas, 10. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais,
1995; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro; direito das
coisas. 7. cd., São Paulo, Saraiva, 1991, v. 4.
CAPITULO VII
(*)Durante o período inicial de tramitação do projeto, foi apresentada uma emenda visando à substituição da expressão “Do condomínio edilício” por “Do condomínio em edifícios”. Segundo o Deputado Henrique Alves, autor da emenda, “a significação jurídica do termo ‘edilício’ não é a que lhe emprestou o projeto. Edilícias são as ações referentes aos vícios redibitórios. Nem há necessidade da inovação. Como oportunamente ponderou o ilustre jurista potiguar, Dr. Mário Moacyr Porto”. A emenda veio, no entanto, a ser rejeitada pelo relator geral à época, que entendeu não haver razão “para condenar-se a expressão ‘condomínio edilício’
um dos poucos neologismos
introduzidos pelos autores do Projeto de Código Civil. Neologismo, além do
mais, de direta recepção da língua máter , tendo o Prof. Miguel Reale e o
Relator Parcial demonstrado não só a adequada origem latina do termo, mas o seu
uso corrente no Direito Italiano, sendo o idioma italiano, no dizer de Rui
Barbosa. o que mais se avizinha ao nosso. O termo ‘condomínio edilício’, em
substituição a ‘condomínio especial’, que nada significa, e ‘condomínio em
edifício’ tal como se propõe, não resulta, aliás, do desejo de introduzir
palavras novas, só por desejo de novidade. Trata-se de expressão que, pensamos
nós, atende rigorosamente à natureza das coisas, ou seja, do ‘condomínio que
resulta da edificação’. O termo ‘condomínio em edifícios’ não corresponde ao
que expressa, pois, no edifício, há partes comuns e partes privativas, o que
se procurou atender indo à fonte latina”.
Seção 1
Art. 1.331. Pode haver, em edificações, partes que
são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos.
§ 1o
As partes suscetíveis de utilização independente, tais como
apartamentos, escritórios salas, lojas, sobrelojas ou abrigos para veículos ,
com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns,
sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas
livremente por seus proprietários
§ 2o
O solo, a estrutura do prédio,o telhado, a rede geral de distribuição
de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais,e a
demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são utilizados
em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados separadamente ou
divididos.
§ 3o
A fração ideal no solo e nas outras partes comuns é proporcional ao
valor da unidade imobiliária, o qual se calcula em relação ao conjunto da
edificação.
§ 4o
Nenhuma unidade imobiliária pode ser privada do acesso ao logradouro
público.
$ 5o O terraço de cobertura é parte
comum, salvo disposição contrária da
mescritura de constituição do condomínio
Histôrico
• Emenda do Senador Josaphat
Marinho procurou modificar o capta do artigo em análise (“As partes
constitutivas das edificações podem ser propriedade exclusiva ou propriedade
comum dos condôminos”) com o intuito de imprimir-lhe maior clareza. O relator
parcial da matéria na Câmara, na etapa final de tramitação do projeto, propôs a
rejeição da emenda, com os seguintes argumentos: “O texto é uma tentativa
canhestra de definição do condomínio edilício, de todo despicienda. O art. 1o da Lei 4.59 1/64 já diz: ‘As edificações ou
conjuntos de edificações, de um ou mais pavimentos, construídos sob a forma de
unidades isoladas entre si, destinadas a fins residenciais ou não residenciais,
poderão ser alienados. no todo ou em parte, objetivamente considerados, e
constituirá, cada unidade, propriedade autônoma, sujeita às limitações desta
lei. $ 1o Cada unidade será
assinalada por designação especial, numérica ou alfabética, para efeitos de
identificação e discriminação. § 2o A cada unidade caberá, como parte inseparável,
uma fração ideal do terreno e coisas comuns, expressa sob forma decimal ou
ordinária’. Embora seja mais elegante a redação da emenda, opinamos pela sua rejeição,
visto ser mais clara e de mais fácil entendimento a redação ’ do projeto”.
O Deputado Fiuza entendeu que assistia razão ao relator parcial no que diz
respeito à maior clareza da redação original do projeto, e a emenda foi
rejeitada.
Doutrina
• Este dispositivo e seus parágrafos
estão embasados nos arts. 1o e seus parágrafos, 2o e seus parágrafos e 3o da Lei art. 4.591, de 16-12-1964. que
regulamenta o condomínio em plano horizontal. Trouxe o artigo para o bojo do
novo Código Civil a regulamentação do tema, já que o Código de 1916 era omisso,
pois que no inicio do século XX não havia prédios de apartamentos, de
escritórios ou de garagens.
• Deve ser
entendida como propriedade exclusiva aquela cujo uso, gozo e disposição não
dependem de nenhum outro condômino, por exemplo, as unidades autônomas, como
lojas, garagens, salas comerciais, apartamentos etc.; já a propriedade comum
tem seu uso vinculado à vontade dos condôminos, e não pode ser alienada, como,
por exemplo, a área comum (estrutura do prédio, telhado etc.).
• Inova o § 3o deste
artigo ao estabelecer como parâmetro para fixação da fração ideal, no solo e
nas partes comuns, o valor da unidade imobiliária em relação ao conjunto da
edificação. Quanto à viabilidade de tal inovação, isso dependerá da
experiência que resultar da sua aplicação prática e, principalmente, das
decisões jurisprudenciais. O § 4o prevê a instituição de uma servidão de
passagem, sendo direito do co-proprietário o livre acesso à via publica. E,
finalmente, no § 5o , fica estabelecido que o terraço de cobertura é
parte comum, a não ser que a escritura de constituição de condomínio estipule
de modo contrário.
• Este
artigo inova, ainda, na redação e é de melhor técnica legislativa, modernizando
as expressões. Deve, contudo, ser-lhe dado o mesmo tratamento doutrinário
dispensado aos dispositivos legais apontados da Lei
n. 4.59 1/64.
Art. 1.332. Institui-se o condomínio edilício por
ato entre vivos ou testamento, registrado no Cartório de Registro de Imóveis,
devendo constar daquele ato, além do disposto em lei especial:
1 — a discriminação e individualização das
unidades de propriedade exclusiva, estremadas uma das outras e das partes
comuns;
II — a determinação da fração ideal
atribuída a cada unidade, relativamente
ao terreno e partes comuns;
III — o fim a que as unidades se destinam.
Histórico
• Esta regra
sofreu alteração por emenda aprovada pela Câmara dos Deputados, no período
final de tramitação do projeto. As expressões “inscrito” e “Registro de
Imóveis” foram substituídas pelo termo “registrado” e por “Cartório de Registro
de Imóveis”, visando adequar o artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n.
6.015173).
Doutrina
• Este
dispositivo está embasado no art. 7o da Lei n. 4.591, de 16-12-1964,
acrescentando apenas o inciso III, que toma requisito essencial para a instalação
do condomínio a especificação do fim a que se destinam as unidades. De resto,
deve ser dada à matéria o mesmo tratamento doutrinário.
Art.
Parágrafo único. Para ser oponível
contra terceiros, a convenção do condomínio deverá ser registrada no Cartório
de Registro de Imóveis.
Histórico
• O artigo
em análise foi alvo de duas alterações, ambas aprovadas pela Câmara dos
Deputados. A primeira no período inicial de tramitação do projeto, por proposta
do então Deputado José Bonifácio Neto. No projeto a redação era a seguinte:
“Só se considera constituído o condomínio edilício com a inscrição, no Registro
de Imóveis, de convenção subscrita pelos titulares de, no mínimo, dois terços
das frações ideais, tomando-se ela, desde então, obrigatória para os titulares
de direito sobre as unidades, ou quantos sobre ela tenham posse ou detenção”.
A alteração procedida pela emenda do Deputado José Bonifácio Neto corrigiu
defeito de redação do projeto, que, segundo o seu autor, contrariando “a
doutrina e a jurisprudência, constituía-se em porta aberta aos maus condôminos,
que não têm consciência de que, no condomínio edilício, tudo é de todos, devendo
todos zelar pelo que é comum, inclusive pagando pontualmente os encargos
condominiais, pelo bem do todo”. Na segunda alteração, já na fase final de
tramitação do projeto, foram substituídas as expressões “inscrita” e “Registro
de Imóveis” pela palavra “registrada” e por “Cartório de Registro de Imóveis”,
visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n.
6.015173).
Doutrina
• A
convenção de condomínio edilício é o instrumento no qual são prefixadas as
normas adotadas para o condomínio em piano horizontal, inclusive o modo como
será administrado. Deve ser subscrita por, pelo menos, dois terços dos
titulares, sendo também necessário seu registro no Cartorio de Registro de Imóveis para ter validade erga
omnes.
• Este dispositivo e seu parágrafo único estio embasados no art. 9o
, § 1o e 2o
, da Lei n. 4.591, de 16-12-1964, que regulamenta o condomínio em plano
horizontal. Traz inovações de redação e é de melhor técnica legislativa,
modernizando as expressões. Deve, contudo, ser dispensado a essa matéria o
mesmo tratamento doutrinário dado aos dispositivos já
apontados da Lei n. 4.591/64.
Art. 1334. Além das cláusulas referidas no
art. 1.332 e das que os interessados houverem por bem estipular, a convenção
determinara:
1— a quota proporcional e o modo de pagamento das
contribuições dos condôminos para atender às despesas ordinárias e extraordinárias
do condomínio;
II — sua forma de administração;
III — a competência das assembléias, forma de sua
convocação e quorum exigido para as deliberações;
IV — as sanções a que estão sujeitos os
condôminos, ou possuidores;
V — o regimento interno.
§ 1o A convenção poderá ser feita por escritura
pública ou por instrumento particular.
§ 2o
São equiparados aos proprietárias, para os fins deste artigo, salvo
disposição em contrário, os promitentes compradores e os cessionários de
direitos relativos às unidades autônomas.
Histórico
• O
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este
artigo e seus parágrafos e incisos estão embasados no § 3o do art. 9o
da Lei n. 4.591, de 16-12-1964, que regulamenta o condomínio em plano
horizontal.
Apresenta inovações de redação e é de melhor
técnica legislativa, modernizando as expressões, além de dar maior elastério
aos proprietários e compromissários para a elaboração da convenção. Acaba com o excesso de pormenores existentes
no § 3o do art. 9o
da Lei n. 4.591/64, e possibilita, também, de modo explícito, que a convenção
seja elaborada tanto por instrumento particular como por escritura pública.
Art. 1.335. São direitos do condômino:
I— usar, fruir e livremente dispor das suas unidades;
II — usar das partes comuns, conforme a sua
destinação, e contanto que não excluas utilização dos demais compossuidores
III — votar nas deliberações da assembléia e delas participar, estando
quites
Histórico
• O
dispositivo em comentário não foi alvo de nenhuma alteração, seja por parte do
Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados. no período final da
tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este artigo e seus incisos estio embasados no art. 19 da Lei n. 4.591, de 16-12-1964, que regulamenta o condomínio em plano horizontal. Elenca, de modo taxativo, os direitos dos condôminos, quais sejam, aqueles atinentes ao direito de propriedade, sendo ressalvada a regulamentação das partes comuns, as quais devem ser disciplinadas na convenção nunca extrapolando os direitos previstos nesse artigo. Garante, ainda, o direito ao voto de todos os compossuidores que estiverem em dia com suas contribuições condominiais.
• Traz esse
dispositivo inovações de redação e é de melhor técnica legislativa,
modernizando as expressões. Deve ser-lhe dado, contudo, o mesmo tratamento
doutrinário dispensado ao artigo já citado da Lei n. 4.591/64.
Art. 1336. São deveres do condômino:.
I— contribuir para as despesas do condomínio, na
proporção de suas frações ideais.
II — não realizar obras que comprometam a segurança da
edificação;
III— não alterar a brins e e cor da fachada, das
partes e esquadrias externas;
IV — dar às suas partes a mesma destinação que tem
a edificação, e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade
e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes.
§ 1o
O condômino que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros
moratórios convencionados ou, não sendo
previstos, os de um por cento ao mês e multa de até dois por cento sobre o
débito.
§ 2o
O condômino, que não cumprir qualquer dos deveres estabelecidos nos
incisos II a IV, pagará a multa prevista no ato constitutivo ou na convenção,
não podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuições
mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem; não havendo
disposição expressa, caberá à assembléia geral, por dois terços no mínimo dos
condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da muita.
Histórico
• Este
dispositivo não tinha sido, originariamente, modificado pela Câmara. Durante o
período de revisão no Senado, o então Senador Itamar Franco, através da Emenda
a. 134, tentou, pois não houve aprovação, modificar-lhe o inciso 1, com o
intuito de restabelecer a regra já prevista na Lei n. 4.591/64 (art. 12, § 1o
), propondo que passasse a figurar da seguinte maneira: “contribuir para as
despesas do condomínio, na proporção de
suas frações ideais ou na forma prescrita na convenção”.
• Com
relação ao § lo , o responsável
pela alteração foi o Senador Josaphat Marinho, com a Emenda de n. 135.
Originariamente, assim versava o referido § 12: “O condômino, que não
pagar a sua contribuição, ficará sujeito aos juros moratórios convencionados
ou, não sendo previstos, os de um por cento ao mês, multa de dez por cento
sobre o débito, acrescido de correção monetária, segundo os índices vigentes em
matéria de locação predial”. Justificou-se afirmando que a multa se toma mais
flexível de cinco a dez por cento e, portanto, variável segundo as
circunstâncias. Suprimiu-se a parte final “acrescido de correção monetária,
segundo os índices vigentes em matéria de locação predial”, porque essa forma
já não vigora no direito brasileiro. A emenda, consoante a justificativa do
Senador, “propós acrescentar, mune, a alternativa: ‘ou na forma prescrita
na convenção’. Restabelecendo, noutros termos, regra já prevista na Lei n.
4.591/64 (art. 12, § 12) e apontando a situação singular das lojas
externas a sugestão é inegável procedência.
Doutrina
• Este
dispositivo é a conjugação dos mis. 10, 12 e 21 da Lei a. 4.591, de 16-12-1964,
que regulamenta o condomínio em plano horizontal.
Enumera, de modo taxativo (numerus clausus) os deveres dos condôminos.
Traz inovações de redação e é de melhor técnica legislativa, modernizando as
expressões
.
• O Artigo inova ao reduzir a
multa de vinte para dois por cento, medida que pode estimular a inadimplência,
já bastante elevada, sobrecarregando os demais condôminos, que terão de ratear
esse passivo. Isso tudo é a gravado pela não previsão de a atualização
monetária dos haveres, ainda mais se considerarmos a morosidade da Justiça, beneficiando o mal pagador. Sobreleva notar que as
despesas originadas pelo condomínio edilício , que devem ser suportadas pelos
condôminos, não podem ser consideradas relações de consumo, mas pagamento de
serviços prestados por terceiros ao condomínio . não se aplicando, por
conseguinte, as regras do Código de Defesa do Consumidor
• Sugestão
legislativa: Pelos fundamentos expostos, apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza
sugestão para alteração do § 1o deste artigo, que passaria a contar com a
seguinte redação:
o 1o O
condômino que não pagar a sua
contribuição ficará sujeito aos juros moratórios e multa proporcional no valor
do débito, fixado em assembléia com a aprovação de pelo menos dois terços dos
condôminos , atendido o princípio da razoabilidade.
Art. 1.337. O condômino, ou possuidor, que não
cumpre reiterada-mente com os seus deveres perante o condomínio poderá, por
deliberação de três quartos dos condôminos restantes, ser constrangido a pagar
multa correspondente até ao quíntuplo do valor atribuído à contribuição para
as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiteração,
independentemente das perdas e danos que se apurem.
Parágrafo único. O condômino ou possuidor que, por
seu reiterado comportamento anti-social, gerar incompatibilidade de convivência
com os demais condôminos ou possuidores, poderá ser constrangido a pagar multa
correspondente ao décuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas
condominiais, até ulterior deliberação da assembléia.
Histórico
A redação original deste artigo era a seguinte: “O condômino, ou possuidor,
que por causa do seu reiterado comportamento anti-social, tornar absolutamente
insuportável a moradia dos demais possuidores, ou a convivência com eles,
poderá, de igual modo, ser constrangido a pagar muita correspondente ao
décuplo das suas contribuições, a qual vigorará até ulterior deliberação da
assembléia”. Emenda da lavra do Senador Josaphat Marinho modificou o parágrafo
único do artigo em comento, que inicial-mente assim dispunha, com o intuito de
aperfeiçoar a redação. A emenda foi justificada no Senado como sendo de mero
aperfeiçoamento redacional.
Doutrina
• Este dispositivo
e seu parágrafo único estão embasados no art. 21 da Lei n. 4.591, de
16-12-1964, que regulamenta o condomínio em plano horizontal. Inova ao
estabelecer um teto para a multa, que é o quíntuplo da cota condominial, na
hipótese do caput. Cria, ainda, a possibilidade de ser desde Jogo
multado o condômino que tenha reiterado comportamento anti-social, dificultando
a convivência em comum, em um décuplo, na hipótese do parágrafo único do
artigo. No mais, deve ser dada à matéria o mesmo tratamento doutrinário
dispensado ao dispositivo já apontado da Lei n. 4.591/64.
Art. 1.338. Resolvendo o condômino alugar área no
abrigo para veículos, preferir-se..á, em condições iguais, qualquer dos
condôminos a estranhos, e, entre todos, os possuidores.
Histórico
• O então
Senador Itamar Franco visando dar preferência ao possuidor para a utilização
das áreas comuns, foi o responsável pela modificação implementada no presente
dispositivo, que inicialmente apresentava a seguinte redação: “Resolvendo o
condômino alugar área no abrigo para veículo, preferir-se-á, em condições
iguais, qualquer dos condôminos ao estranho. Segundo a justificativa da emenda,
de autoria do então Senador
Itamar Franco, e com a qual anuiu o relator Fiuza, “é natural que na opção
prevista se dê preferência aos possuidores. A presunção é que o possuidor, no
edifício, concorre para melhor relacionamento nos espaços do condomínio”.
Doutrina
• Inova este
artigo ao trazer para as normas que regulam o condomínio em plano horizontal o
exercício do direito de preferência, que é salutar, evitando atritos no que
concerne à locação de garagens.
Art. 1339. Os direitos de cada condômino às partes
comuns são inseparáveis de sua propriedade exclusiva; são também inseparáveis das
frações ideais correspondentes às unidades imobiliárias, com as suas partes
acessórias.
§ 1o Nos casos deste artigo é proibido
alienar ou gravar os bens em separado.
§ 2o É permitido ao condômino alienar parte
acessória de sua unidade imobiliária a outro condômino, só podendo fazê-lo a
terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio, e se a
ela não se opuser a respectiva assembléia geral.
Histórico
• A redação
deste artigo no projeto de Ebert Chamoun, era a seguinte: “E facultado, porém,
ao condômino alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro
condômino, titular de unidade contígua, só podendo fazê-lo a terceiro se essa
faculdade constar do ato constitutivo do condomínio , e se a ela não se opuser
a assembléia geral dos condôminos.” O então Senador Itamar Franco, por
considerar a cláusula “titular de tinidade contígua?’ secundária, decidiu por
suprimi-la, através da Emenda de n. 138, de sua autoria. A justificativa da
emenda apresentada perante o Senado Federal, e com a qual anuiu o relator
Fiuza, foi a seguinte: “O parágrafo do art. 1.339 faculta ao condômino
‘alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro condômino, titular
de unidade contígua, só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do
ato constitutivo do condomínio, e se a ela não se opuser a assembléia geral dos
condominos ’. A emenda quer suprimir a
cláusula ‘titular de unidade contígua ’. que é, evidentemente secundária no
caso, sobretudo porque o texto admite a venda a terceiro, se o permitir ‘o ato
constitutivo do condomínio’.
Não deve haver distinção entre os condôminos para a alienação prevista, uma vez que todos
estão igualmente obrigados à manutenção
da ordem estabelecida”.
Doutrina
• Este
artigo consagra o velho princípio de que o acessório segue o principal,
estatuindo serem inseparáveis da propriedade exclusiva as partes comuns, bem
como as frações ideais a ela correspondentes. O § 1o traz a proibição da venda ou gravame das
partes
Art. 1.340. As despesas relativas a partes comuns
de uso exclusivo de um condômino, ou de alguns deles, incumbem a quem delas se
serve.
Histórico
• O
dispositivo não serviu de palco a alteração, seja por parte do Senado Federal,
seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Prevê este
dispositivo que o pagamento das despesas que concernem ao uso exclusivo das
áreas comuns, como, por exemplo, a cobertura do edifício, o halI de
elevador privativo etc., compete ao condômino que as utiliza. Tal dispositivo
consagra, mais uma vez, o princípio que veda o enriquecimento sem justa causa.
Art. 1.341. A realização de obras no condomínio
depende:
1 — se voluptuárias, de voto de dois terços dos
condôminos;
II—se úteis, de voto da maioria dos condôminos.
§ 1o As obras ou reparações necessárias podem ser
realizadas indepentemente de
autorização, pelo síndico, ou, em caso de omissão ou impedimento deste, por
qualquer condômino.
§ 2o
Se as obras ou reparos necessários forem urgentes e importarem em
despesas excessivas, determinada sua realização, o síndico ou o condômino que
tomou a iniciativa delas dará ciência à assembléia, que deverá ser convocada
imediatamente.
§ 3o Não
sendo urgentes, as obras ou reparos necessários , que importarem em despesas
excessivas, somente poderão ser efetuadas após autorização da assembléia,
especialmente convocada pelo síndico, ou, em caso de omissão ou impedimento
deste, por qualquer dos condôminos-
§ 4o O condômino que realizar obras ou reparos
necessários será reembolsado das despesas que efetuar, não tendo direito à
restituição das que fizer com obras ou reparos de outra natureza, embora de
interesse comum.
Histórico
• Observe-se
o texto original do projeto: “A realização de obras voluptuárias depende de aprovação da unanimidade dos
condôminos; a das obras úteis depende da de dois terços de seus votos; as obras
ou reparações necessárias podem ser realizadas pelo síndico independentemente
de autorização. Parágrafo único. Se as obras, ou reparações necessárias
importam despesas excessivas, deve o síndico dar prévio conhecimento delas
à assembléia, salvo quando sejam absolutamente indispensáveis e urgentes. No
impedimento ou omissão do síndico, podem estas ser efetuadas por iniciativa de
qualquer dos condôminos. Mas não terá o condômino direito a reembolsar das
despesas que fizer com obras, ou reparações, de outra natureza, embora no
interesse comum.” Do exposto fácil é verificar que a Emenda de n. 139, de
autoria do eminente Senador Itamar Franco, buscou flexibilizar o procedimento.
servindo ao conjunto dos interessados. A justificativa da emenda apresentada
perante o Senado Federal, e com a qual anuiu o relator Fiuza, foi a seguinte:
“A emenda confere nova redação ao art. 1.341, desdobrando o parágrafo único em
três parágrafos. o desdobramento empresta maior clareza ao texto. Também
procede a redução do quorum de unanimidade para dois terços, no caso de
autorizaçãO para obras e reparações
voluptuárias, e de dois terços para maioria absoluta, no caso de obras e
reparações úteis. A experiência mostra a dificuldade de reunião da assembléia
de condôminos para deliberações convenientes.
Doutrina
• Este
dispositivo legal fixa quorum qualificado para a aprovação de realização de obras no condomínio. Faz a distinção entre
benfeitorias necessárias , úteis e voluptuárias, permitindo que, quando se
trata de obra necessária e urgente, o síndico, ou qualquer condômino, se o
síndico for omisso, poderá fazê-la, independentemente de autorização da
assembléia, devendo aprová-la posteriormente. Prevê também o reembolso ao
condômino que fez obras necessárias no condomínio, se comprovadas.
Art. 1.342. A realização de obras, em partes
comuns, em acrescimo às já existentes, a fim de lhes facilitar ou aumentar a
utllizaçao, depende da aprovação de dois terços dos votos dos condôminos, não
sendo permitidas construções , nas partes comuns, suscetíveis de prejudicar a
utilização, por qualquer dos condôminos, das partes próprias, ou comuns.
Histórico
• O artigo
em tela não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do
Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Prevê este
artigo a necessidade de quorum qualificado também para a aprovação de
realização de obras de acréscimo em área comum, sendo que essas obras serão
vedadas se causarem prejuízo, dificultando a utilização da área comum.
Art. 1.343. A construção de outro pavimento, ou,
no solo comum, de outro edifício , destinado a conter novas unidades
imobiliárias, depende da aprovação da unanimidade dos condôminos.
Doutrina
• Determina o artigo a necessidade da aprovação de todos os condôminos para a realização de obras em área comum que importem em modificação das frações ideais de terreno.
Art. 1.344. Ao proprietário do terraço de cobertura incumbem as
despesas da sua conservação, de modo que não haja danos às unidades
imobiliárias inferiores.
Histórico
• O
dispositivo em análise não sofreu nenhuma alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este dispositivo estabelece que é dever do
proprietário que utiliza a cobertura ou terraço cuidar da sua conservação,
arcando com as despesas. Incumbe-lhe, mesmo, reparar possíveis infiltrações de
água nos pavimentos inferiores, sempre a suas expensas, nunca onerando o condomínio.
Art. 1.345. O adquirente de unidade responde pelos
débitos do alienante, em relação ao condomínio, inclusive multas e juros
moratórios.
Histórico
• O presente
artigo não serviu de palco a alteração, nem por parte cio Senado Federal, nem por
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Trata-se
de uma obrigação propter rem (em virtude da coisa). Ao adquirir uma
unidade condominial, cabe ao comprador a responsabilidade de saldar os débitos
da unidade que comprou, se existires. — vez que o vínculo se estabelece não com
uma pessoa determinada, mas com quer que seja o titular daquele direito mal.
Art. 1.346. É obrigatório o seguro de toda a
edificação contra o risco de incêndio ou destruição, total ou parcial.
Histórico
• O
dispositivo em tela não foi atingido por modificação, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
Este artigo obriga a contratação de seguro, e está embasado rio art. 13 da
Lei n. 4.591, de 16-12-1964, que regulamenta o condomínio em plano horizontal. Além
de trazer inovações de redação, é de melhor técnica legislativa, modernizando
as expressões. No mais, deve ser dado a essa matéria o mesmo tratamento
doutrinário dispensado ao dispositivo apontado da Lei n. 4.591/64.
Da administração do condomínio
Art. 1.347. A assembléia escolherá um síndico, que
poderá não ser condômino, para administrar o condomínio, por prazo não superior
a dois anos, o qual poderá renovar-se.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer
por parte da Câmara dos Deputados, no período fina! de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Síndico é
o administrador do condomínio, eleito na forma prevista na convenção, que
poderá ser condomino ou não. Seu mandato não pode exceder a dois anos,
permitida a reeleição.
• Este
dispositivo está embasado no caput do art. 22 da Lei n. 4.591, de
16-12-1964, que regulamenta o condomínio em plano horizontal. Trai inovações de
redação e é de melhor técnica legislativa, modernizando as expressões. No mais,
deve ser-lhe dispensado o mesmo tratamento doutrinário dado ao artigo
mencionado da Lei n. 4.591/64.
Art. 1.348. Compete ao síndico:
1— convocar a assembléia dos condôminos;
II — representar, ativa e passivamente, o
condomínio, praticando, em juízo ou fora dele, os atos necessários à defesa
dos interesses comuns;
III — dar imediato conhecimento à assembléia da
existência de procedimento judicial ou administrativo, de interesse do
condomínio;
IV — cumprir e fazer cumprir a convenção, o regimento interno e
as determinações da assembléia;
V —
diligenciar a conservação e a guarda das partes comuns e zelar pela prestação
dos serviços que interessem aos possuidores;
VI— elaborar o orçamento da receita e da despesa
relativa a cada ano;
VII— cobrar dos condôminos as
suas contribuições, bem como impor e cobrar as multas devidas;
VIII— prestar contas à assembléia, anualmente e quando exigidas;
IX — realizar o seguro da
edificação.
§ 1o
Poderá a assembléia investir outra pessoa, em lugar do síndico, em
poderes de representação.
§ 2o
O síndico pode transferir a outrem, total ou parcialmente, os poderes de
representação ou as funções administrativas, mediante aprovação da assembléia,
salvo disposição em contrário da convenção.
Histórico
Esta era a redação original do inciso IV e do § 2o do projeto quando de seu envio ao Senado
Federal: “IV — Cumprir, e fazer todos os condôminos, ou possuidores,
cumprirem as determinações da escritura de constituição do condomínio, do
regulamento interno e da assembléia.
§ 2o É facultado ao
síndico transferir a outrem, total ou parcialmente, os seus poderes de
representação, salvo se houver proibição na escritura de constituição do
condomínio, ou da assembléia”. O Senador Itamar Franco, visando resguardar a
uniformidade de linguagem do projeto e dar redação mais precisa aos dois
dispositivos, sugeria a Emenda de n. 140, passando o dispositivo a apresentar a
redação atual. A emenda, acatada pelo relator Ricardo Fiuza, mais uma de
autoria do ex-Presidente Itamar Franco, quando Senador da República, substitui,
com razão, a expressão “escritura de constituição do condomínio” pelo vocábulo
“convenção” e passa a exigir a aprovação prévia da assembléia para que o
síndico possa transferir poderes de representação ou funções administrativas.
Doutrina
Este dispositivo e seus incisos fundamentam-se no § lo , alíneas a a g, do art. 22 da Lei n. 4.591, de 16-12-1964 (que dispõe sobre o condomínio em plano horizontal), enumerando, taxativamente, a competência do síndico. Embora este tenha a representação ativa e passiva do condomínio, judicial (art. 12 do CPC), e extrajudicial, deve ser destacado que na hipótese de demanda judicial que envolva interesses privados dos condôminos, por exemplo, desapropriação de unidades autônomas ou de partes comuns, será obrigatória a citação de todos os co-proprietários interessados.
• Os
parágrafos do artigo prevêem a investidura de outra pessoa, outorgando-lhe
poderes de representação, podendo também o síndico delegar seus poderes a
outrem, se for aprovado pela assembléia e a convenção assim o permitir Além de
trazer inovações de redação, o dispositivo tem melhor técnica legislativa,
modernizando as expressões. Inova ao não prever remuneração ao síndico.
Art. 1.349. A assembléia, especialmente convocada
para o fim estabelecido no § 2o
do artigo antecedente, poderá, pelo voto da maioria absoluta de seus
membros, destituir o síndico que praticar irregularidades, não prestar contas,
ou não administrar convenientemente o condomínio .
Histórico
• O artigo
em tela não foi alvo de alteração da parte do Senado Federal ou da Câmara dos
Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma
do projeto.
Doutrina
• Este
artigo inova ao estabelecer quorum para a destituição do síndico, que é
de maioria absoluta (metade mais um), já que, no regime da Lei n. 4.591/64, não
existia tal previsão.
Art. 1.350. Convocará o síndico, anualmente,
reunião da assembléia dos condôminos, na
forma prevista na convenção, a fim de aprovar o orçamento das despesas, as
contribuições dos condôminos e a prestação de contas, e eventualmente
eleger-lhe o substituto e alterar o regimento interno.
§ 1o Se o
síndico não convocar a assembléia, um quarto dos condôminos poderá fazê-lo.
§ 2o Se a assembléia não se reunir, o juiz
decidirá, a requerimento de qualquer condômino.
Histórico
• Verifique-se o texto original do projeto tal
como fora proposto à Câmara dos
Deputados: “Convocará o síndico, anualmente, uma reunião da assembléia dos
condôminos, na forma prevista na escritura de constituição do condomínio, a fim
de aprovar o orçamento das despesas, as contribuições dos condôminos e a
prestação de contas, e eventualmente eleger-lhe o substituto e alterar o
regulamento interno”. Emenda da lavra do então Senador Itamar Franco modificou
a redação do dispositivo com o intuito de tomá-la coerente com os termos da
Emenda n. 149, que alterou o art. n. 1.372. Aqui, nitidamente, houve mais uma
emenda de uniformização da linguagem do texto, ao substituir as expressões
“regulamento interno”
e “atos constitutivos do condomínio” por “regimento interno” e “convenção”.
Como não poderia deixar de ser, fomos pela sua aprovação.
Doutrina
• Anualmente
deverá ser convocada assembléia ordinária
com o fim de aprovar o orçamento, as contribuições dos condôminos e as
contas, bem como eleger o substituto do síndico e alterar o regimento interno.
• Este
dispositivo está embasado no art. 24 da Lei n. 4.591, de 16-12-1964, que
regulamenta o condomínio em plano horizontal. Traz inovações de redação e é de
melhor técnica legislativa, modernizando as expressões .
No mais, deve ser dado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dedicado
ao dispositivo já apontado da Lei n. 4.591/64. O §
Art.
1.351. Depende da aprovação de dois terços dos vetos dos a alteração da
convenção e do regimento interno a mudança da destinação do edifício, onda
unidade imobiliária, depende de aprovação pela unanimidade dos condôminos.
Histórico
• Assim era
a redação do dispositivo constante do projeto remetido pela Câmara dos
Deputados ao Senado da República: “Depende da aprovação de dois terços dos votos
dos condôminos a alteração dos atos constitutivos do condomínio e do
regulamento interno. A mudança da destinação do edifício, ou de unidade
imobiliária, depende de ser aprovada pela unanimidade dos condôminos”. A
partir das modificações implementadas pelo Senado Federal, no caso por emenda
da responsabilidade do então Senador Itamar Franco, recebeu o dispositivo a
redação atual tão-só com o mister de uniformizar a linguagem do texto, já
revelada e aceita quanto a outros artigos. Foram substituídas as expressões
“regulamento interno” e “atos constitutivos do condomínio ” por “regimento
interno e convenção”, respectivamente. Fomos pela sua aprovação.
Doutrina
• Neste
artigo estão previstos dois quorum especiais: dois terços para a
alteração da convenção e do regimento interno, e unanimidade para mudar a
destinação do prédio. Entendemos que a previsão de unanimidade de votos para a
mudança de destinação do prédio é de excessivo rigor, pois existem edifícios,
principalmente no centro velho da cidade de São Paulo, que não mais se prestam
para moradia, e a unanimidade impede a mudança de sua destinação e,
conseqüentemente, a sua comercialização, provocando a desvalorização do bem,
com prejuízos incomensuráveis aos proprietários. Tal regra é um paradoxo, pois
se para emendar a Constituição da República não se exige unanimidade, por que
a mudança de uma regra de direito privado a exigiria?
• O
dispositivo está embasado no parágrafo único do art. 25 da Lei n. 4.591, de
16-12-1964, que disciplina o condomínio em plano horizontal. Além de trazer
inovações de redação, é de melhor técnica legislativa, modernizando as
expressões No mais, deve a matéria receber o mesmo tratamento doutrinário dado
ao artigo supracitado da Lei n. 4.59 1/64.
Art. 1.352. Salvo quando exigido quorum especial,
as deliberações da assembléia serão tomadas, em Primeira convocação, por
maioria de votos dos condôminos presentes que representem pelo menos a metade
das frações ideais.
Parágrafo único.
Os votos serão proporcionais as frações ideais no solo e nas outras
partes comuns pertencentes a cada condômino salvo disposição diversa da
convenção de constituição do condomínio.
Doutrina
Este dispositivo inova ao trazer para a lei regra atinente a quorum não
qualificado para deliberação
Art. 1.353. Em segunda convocação, a assembléia
poderá deliberar por maioria dos votos dos presentes, salvo quando exigido quorum
especial.
Histórico
• O então
Senador Itamar Franco, entendendo que a matéria deveria ser reservada à
convenção, no interesse dos condôminos, alterou o texto original do dispositivo,
que assim dispunha: “Se não comparecerem condôminos em número suficiente para
deliberar de conformidade com o disposto no artigo anterior, nova reunião será
convocada, a realizar-se dentro nos dez dias seguintes. Salvo quando exigido quorum
especial, a assembléia poderá, em segunda convocação, deliberar por maioria
de votos dos condôminos presentes, que representem um terço das frações
ideais”. A justificativa da emenda apresentada perante o Senado Federal, e com
a qual anuiu o relator Fiuza, foi a seguinte: “o Projeto impõe que em segunda
convocação a assembléia se reunirá 10 (dez) dias após a primeira. A atual
legislação desconhece tal preceito, deixando à convenção a regulamentação de
tal prazo. Não se vislumbra razão maior para se modificar a norma vigente”. A
emenda é procedente.
Doutrina
• O mesmo
comentário do artigo anterior aplica-se a este, que regula o quorum em
segunda convocação.
Art. 1.354. A assembléia não poderá deliberar se todos
os condôminos não forem convocados para a reunião.
Histórico
• A presente
norma não sofreu qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Representa
este artigo uma inovação em relação à Lei n. 4.591/64, ao
prever a convocação de todos os condôminos para as assembléias, sob pena de
nulidade.
Art. 1.355. Assembléias extraordinárias poderão ser
convocadas pelo síndico ou por um quarto dos condôminos.
Histórico
• O
dispositivo em tela não foi atingido por modificação, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Trata o
presente artigo da convocação de assembléias extraordinárias, que deverá ser
feita pelo síndico ou pela quarta parte dos condôminos.
Está alicerçado no caput do art. 25 da Lei o. 4.591. de 16-124964,
que regulamenta o condomínio em plano horizontal. Traz inovações de redução e
é de melhor técnica legislativa, pois moderniza as expressões. No mais, deve
ser-lhe dado o mesmo tratamento doutrinário dispensado ao artigo apontado da
Lei n. 4.591/64.
Art. 1.356. Poderá haver no condomínio um conselho
fiscal, composto de três membros, eleitos pela assembléia, por prazo não
superior a dois anos, ao qual compete dar parecer sobre as contas do síndico.
Histórico
• Emenda de
n. 145, da lavra do eminente Senador Itamar Franco, acrescentou o presente
dispositivo ao corpo do projeto. A emenda, com a qual também anuiu o relator
Fiuza, enriqueceu o projeto, ao prever a faculdade da assembléia de instituir
um conselho fiscal no condomínio, para se manifestar sobre as contas do
síndico, facilitando a apreciação delas pela própria assembléia.
Doutrina
• Este
artigo prevê a existência de um conselho fiscal, que deverá ter três membros
eleitos, com mandato de dois anos e competência exclusiva para opinar sobre as
contas do síndico. Está embasado no art. 23 da Lei n. 4.591, de 16-12-1964, que
regulamenta o condomínio em plano horizontal. Deve ser dispensado à matéria o
mesmo tratamento doutrinário dado ao referido artigo da Lei n. 4.591/64.
Seção III
Art. 1.357. Se a edificação for total ou
consideravelmente destruída, ou ameace ruína, os condôminos deliberarão em
assembléia sobre a reconstrução, ou venda, por votos que representem metade
mais uma das frações ideais.
§ 1o Deliberada a reconstrução, poderá
o condômino eximir-se do pagamento das despesas respectivas, alienando os seus
direitos a outros condôminos, mediante avaliação judicial.
§ 2o
Realizada a venda, em que se preferirá, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho,
será repartido o apurado entre os condôminos, proporcionalmente ao valor das
suas unidades imobiliárias.
Histórico
• O dispositivo
não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Extingue-se
o condomínio se a construção ruir parcial ou totalmente, e a assembléia
decidirá sobre a reconstrução ou venda do imóvel. O quorum para tal
desiderato é de metade mais um. Na hipótese de reconstrução. poderá o condômino
exonerar-se do pagamento vendendo seus direitos a outros condôminos; ocorrendo
a venda, o condômino terá direito de preferência em relação ao estranho.
• Este
dispositivo e seus parágrafos estão embasados no art. 14 e parágrafos da Lei
a. 4.591. de 16-12-1964, que disciplina o condomínio em plano horizontal. Traz
inovações de redação e é de melhor técnica legislativa, modernizando as
expressões. No mais, deve ser dado à matéria o mesmo tratamento doutrinário
dedicado ao dispositivo mencionado da Lei n.4.591/64.
Art. 1.358. Se ocorrer desapropriação , a
indenização será repartida na proporção a que se refere o § 2o do artigo antecedente.
Histórico
• O
dispositivo em tela não foi alvo de nenhuma alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este artigo manda aplicar a mesma regra prevista
para a venda na hipótese de desapropriação.
Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo
implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos
os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor
se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou
detenha.
Histórico
• Este
dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual
é a mesma do projeto.
Doutrina
• Na
definição de Clóvis Beviláqua, “propriedade resolúvel, ou revogável, e a que,
no próprio título de sua constituição, encerra o princípio, que a tem de
extinguir, realizada a condição resolutória, ou advindo o termo extintivo, seja
por força de declaração da vontade, seja por determinação da lei” (Código
Civil dos Estados Unidos do Brasil, 9. ed., Rio de Janeiro, Livr.
Francisco Alves, 1953, v. 3, p. 195). Nessa hipótese, dá-se o efeito ex tunc
(desde então), por exemplo, no caso de pacto de retrovenda, de fideicomisso
e de venda de coisa comum indivisível a estranho em detrimento do condômino que
tem o direito de preferência.
• O
dispositivo é idêntico ao art. 647 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser
dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.360. Se a propriedade se resolver por outra
causa superveniente , o possuidor, que a tiver adquirido por título anterior à
sua resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa em cujo benefício houve a resolução, ação
contra aquele cuja Propriedade se resolveu para haver a própria coisa ou o seu
valor.
Doutrina
• Nessa
hipótese, dá-se o efeito ex nunc (desde agora). como, por ex%1
a revogação da doação pelo doador, por ingratidão do donatário. os direitos
adquiridos por terceiro de boa-fé não serão prejudicados por essa causa
superveniente.
• A regra é
idêntica ao art. 648 do Código Civil de 1916. devendo a ela ser
dispensado o mesmo tratamento doutrinário.
CAPITULO IX
Art 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade
resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia,
transfere ao credor.
§ 1o
Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato,
celebrado por instrumentO público ou particular, que lhe serve de título, no
Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de
veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação
no certificado de registro.
§ 2o
Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da
posse, tornando-Se o devedor possuidor direto da coisa.
§ 3o A
propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o
arquivamento a transferência da
propriedade fiduciária.
Histórico
• A
respeito deste novo direito incorporado ao Código Civil brasileiro, na
Exposição de Motivos do anteprojeto. o Prof. Miguel Reale, na qualidade de
Supervisor da Comissão Elaboradora e SupervisOra. escreveu (DOU 13-6-1975)
tratar-se a propriedade fiduciária de instituto jurídico de grande
alcance,”... disciplinado consoante proposta feita pelo Prof. José Carlos
Moreira Alves. que acolheu sugestões recebidas pelo Banco Central do Brasil e
analisou cuidadosamente ponderações feitas por entidades de classe. Passou a
ser considerada a propriedade fiduciária com o arquivamento, no Registro de
Títulos e Documentos do domicilio do devedor, do contrato celebrado por
instrumento público ou particular. que lhes serve de título”. Note-Se, ressalta
o ilustre Professor e Membro da Comissão de juristas que, “em se tratando de
veículos, além desse registro, exige-se o arquivamento do contrato na
repartição competente para o licenciamento, fazendo-Se a anotação no
certificado de propriedade. Os demais artigos, embora de maneira sucinta,
compõem o essencial para a caracterização da propriedade fiduciária, de modo a
permitir sua aplicação diversificada e garantida no mundo dos negócios”.
• Por outro
lado, os Senadores Passos Porto e Murilo Badaró, buscando compatibilizar o
texto do dispositivo com o que já dispunha a Lei de Registros Públicos, foram
responsáveis pela Emenda n. 146, que alterou o § lo constante do projeto proposto pela Câmara
dos Deputados, e que tinha a seguinte redação constitui-se a propriedade
fiduciária com
o arquivamento do contrato, celebrado por instrumento público ou particular,
que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicilio do
devedor,- ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o
licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de propriedade”.
• Merece ser
ressaltado, na justificação da emenda, acolhida pelo Deputado Ricardo Fiuza,
que se o art. 127 da Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015, de 31-12-1973)
prevê transcrição e o projeto ora analisado, ao cuidar do “penhor de
veículos”, refere-se a instrumento público, ou particular, inscrito no
Registro de Títulos e Documentos, tomou-se ilógico manter a exigência de arquivamento.
Por isso, a não-inclusão desse requisito, no texto final do Código
aprovado e sancionado.
• Mais
recentemente, na fase de revisão do texto final, apresentei duas propostas de
ajuste técnico redacional que foram acolhidas pelo eminente Relator Geral,
Deputado Ricardo Fiuza, e, finalmente, aprovadas pelo Congresso Nacional. A
primeira respeitava ao art.
“terceiros”, justificando-se a alteração em razão de que a alienação é
realizada de maneira impessoal. Ademais, a aquisição do bem pode ser efetuada,
por exemplo, por mais de uma pessoa, conjuntamente (em condomínio ou
composse).
Doutrina
• O novo
direito real sobre coisa alheia refere-se tão-somente aos bens móveis
infungíveis. Portanto, nenhum reflexo haverá na órbita da alienação
fiduciária de bens imóveis (Lei n. 9.514, de 20-11-1997).
• Por outro
lado, a alienação fiduciária em garantia, regulada pelo Decreto-lei 911, de
1-10-1969, em tudo aquilo que concerne ao direito material e se encontra
doravante regulado por este Código, considera-se revogada. Em outros termos, o
Decreto-lei n. 911/69 encontra-se derrogado pelo NCC, aplicando-se apenas, no
que couber, para as questões de ordem instrumental específica (valendo
ressaltar que se trata de norma especial) em ação de busca e apreensão (arts
32, 42 e 52). Ademais, não deixa qualquer dúvida a regra insculpida, a esse
respeito, no art. 2.043 do NCC.
Nada obstante, ó proprietário poderá
também fazer uso da ação reivindicatória e ação de reintegração de posse, alem
da ação especial de busca e apreendo já mencionada.
Sobre alienação fiduciária em garantia de aeronave, continua em pleno vigor
a lei específica que rege a matéria (Código Brasileiro de Aeronáutica, arts.
O titular do direito real é, na verdade, o credor fiduciário — propriedade
resolúvel — assim denominada porque tão logo o devedor fiduciário (possuidor
direto) cumpra integralmente com a sua parte no contrato, a propriedade
superveniente toma-se adquirida por ele de maneira eficaz (art. 1.361, § 3o
).
Em virtude da transferência da posse direta (posse relativa direta) do bem
móvel infungível, objeto da contratação para o devedor (uso e gozo),
constitui-se o direito real em questão uma garantia ínsita à alienação fiduciária.
Para que a propriedade fiduciária constitua-Se juridicamente, isto é, seja
hábil para gerar seus efeitos no mundo do direito, faz-se mister, impreterivelmente
, a observância dos requisitos contidos no § 1o do art. 1.361.
Todavia, constata-se um sério equívoco, no texto do aludido parágrafo, que
compromete alguns dos efeitos caracterizadores da natureza real do próprio
instituto, pois em se tratando de veículo automotor, diante do emprego da
conjunção “ou” utilizada inadequadaxnente, ficaria excluido o registro do
contrato no Cartório do Registro de Títulos e Documentos, contentando-se a
norma com a simples inscrição na repartição de trânsito competente para o
licenciamento, com as anotações de praxe no certificado de registro do
automóvel (o P. infine).
Sem dúvida,
essa não foi a vontade do legislador e, por conseguinte, não é a mens legis,
tudo levando a crer que não passou de um lamentável erro de digitação que acabou passando
despercebido por todos, durante as intermináveis fases de revisão. Basta que
lancemos os olhos para a Lei dos Registros Públicos (arts.
• Com
a constituição da propriedade fiduciária e os desdobramentos da posse, o credor
fiduciário mantém-se na qualidade de único titular do direito real (propriedade
resolúvel) e possuidor indireto (posse absoluta ou própria indireta).
Enquanto o devedor haverá de permanecer,
durante todo o período ajustado em contrato, como possuidor direto do bem movel infungível (posse relativa ou não-própria
direta).
• Verificado
de maneira cabal o adimplemento do contrato de alienação fiduciária em todos os seus termos, será adquirida a
propriedade superveniente do bem móvel infungível pelo então devedor possuidor
direto, tornando-se eficaz de pleno direito a sua transferência, segundo se
infere do § 3o do art. 1.361.
Contudo, esse § 32 faz alusão à eficácia da aquisição, referindo-se ao tempo
do “arquivamento” do contrato de alienação fiduciária no Registro de Títulos e Documentos.
No histórico supra, demonstramos a supressão dessa palavra no § 1o ,
porquanto desnecessária e em manifesta discrepância com a LRP e com a
terminologia do próprio NCC. Contudo. por um lapso, durante a revisão final,
deixou-se de efetuar igualmente a supressão, desta feita no mencionado
parágrafo.
• Súmulas
do STJ: 28 — O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por
objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor; 92 —A terceiro de
boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no Certificado de
Registro do veículo automotor
• Sugestão
legislativa: Pelas razões antes expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a
seguinte sugestão:
Art. 1.361. A propriedade
superveniente, adquirida pelo devedor o torna
eficaz a transferência da propriedade fiduciária.
$ 1o Constitui-se a propriedade fiduciária com
o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que
lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor
e, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento,
fazendo-se a anotação no certificado de registro.
Art. 1.362.0 contrato, que serve de título à
propriedade fiduciária, conterá :
I — o total da dívida, ou sua estimativa;
II — o prazo, ou a época do pagamento;
III- a taxa de juros , se houver;
IV- a descrição da coisa objeto da transferência,
com os elementos indispensáveis a sua identificação.
Doutrina
• O presente dispositivo indica elementos mínimos essenciais que deverão
estar contidos nos contratos de alienação
fiduciária, para os devidos fins de constituição do direito tal de
propriedade fiduciária, nos termos delineados no § 1o do art. 1.361. Nada obsta, contudo, que
outros elementos integrem, por intermédio de cláusulas, o contrato de
alienação fiduciária, desde que harmonizados com o instituto jurídico em
questão .
• Percebe-se,
todavia. a ausência, no rol dos quatro incisos do art. 1.362 do NCÇ, de um
importante elemento que não deveria ter sido omitido pelo legislador, tendo-se
em conta que, em regra, encontra-se inserto nos contr4os em geral, merecendo,
portanto, ser considerado como elemento indispensável para as alienações
fiduciárias. Retiro-me à inclusão do requisito do valor do bem objeto
da alienação, à medida que o valor total da dívida, necessariamente. nem sempre
corresponderá ao valor do bem alienado fiduciariamente . Para tanto,
apresenta-se sugestão para modificação do NCC.
Art 1.363. Antes de vencida a dívida, o devedor, a
suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua destinação , sendo
obrigado, como depositário:
1— a empregar na guarda da coisa a diligência
exigida por sua natureza
II – a entrega-la ao credor, se a divida não for
paga no vencimento.
r
Histórico
• O
dispositivo em tela é basicamente O mesmo, não tendo sofrido alterações
substanciais, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos
Deputados. Em fase final de revisão do texto legal, apresentei proposta ao
Congresso Nacional, encaminhada diretamente ao ilustre Relator, Deputado
Ricardo Fiuza, no sentido de conferir maior precisão terminológica ao caput do
dispositivo, substituindo-se o verbo servir (“servir-se”) por usar. Em
síntese, a justificativa que formulei residia na circunstância de que, desde o
Direito Romano, a propriedade desdobra-se em ius utendi, ius fruendi et ius
abutendi, somando-se, hodiernamente, aos seus fins de ordem social. A boa
técnica jurídica, portanto, exigia uma adequação terminológica, tendo em vista
que o verbo “servir” estava sendo empregado na redação primitiva do
anteprojeto (prestes a ser aprovado) para designar a expressão “fazer uso” ou
“utilizar-se”. A sugestão e proposta foram inteiramente acolhidas.
Doutrina
• A fruição
do bem móvel objeto do contrato de alienação fiduciária por parte do possuidor
direto (devedor fiduciário) é conseqüência absolutamente lógica e natural da própria
relação fático-potestativa formada entre ele e o bem da vida. Por conseguinte,
desde que o faça por sua conta e risco e de acordo com a destinação da coisa
alienada, poderá usá-la livremente, respondendo sempre como depositário (fiel),
nos termos do disposto nos incisos 1 e II do art. 1.363.
Art. 1.364. Vencida a dívida, e não
paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa
a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de
cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração substancial, seja por
parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final
de tramitação do projeto. A redação atual é, basicamente, a mesma do
anteprojeto.
• Registre-se,
apenas, que apresentei ao Congresso Nacional, por intermedio do eminente Relator-Geral, Deputado Ricardo
Fiuza, durante a fase de revisão final do texto do NCC, a sugestão que terminou
por aprovada no sentido de colocar no plural a palavra “terceiro” (“terceiros”)
utilizando como justificativa o fato de que a alienação é realizada de maneira
impessoal, ou seja, para terceiros, exigindo, portanto, a expressão no
plural. Ademais, não se pode também olvidar de que a aquisição do bem pode ser efetuada por mais de uma
pessoa, em condomínio ou composse.
Doutrina
• O inadimplemento contratual do possuidor devedor fiduciário não dá ensejo
ao credor proprietário fiduciário de
retornar o bem e permanecer com ele em seu poder, como forma de satisfação da
dívida, mesmo que represente algum prejuízo. Fica o credor obrigado a
vender, judicial ou extrajudicialmente o bem a terceiros, após avaliação, na
forma estatuída nesse artigo.
• Súmulas do
STJ: 72—A
comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado
fiduciariamente; 245 — A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas
garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito.
Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o
proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida
não for paga no vencimento.
Parágrafo único . O devedor pode, com a anuência
do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o
vencimento desta.
Doutrina
• Trata.se
de nulidade ipso jure, não gerando qualquer efeito no mundo do direito,
se, eventualmente. o proprietário fiduciário descumprir a determinação legal.
• Por sua
vez, a redação do parágrafo único do dispositivo em comento é de clareza
bastante duvidosa e, certamente, se mantida no estado em que se encontra após a
entrada em vigor do Código, certamente muita celeuma trará na prática e
problemas para o cotidiano forense. Na verdade, em que pese tratar-se de texto
aparentemente singelo, reveste-se de grande complexidade, porquanto bastante
truncado e de sentido jurídico dúbio, quando confrontado com o caput do
próprio artigo e com o dispositivo precedente.
Em primeiro lugar, apenas para
ficar assinalado, apontamos que direitos não podem ser “dados”, mas
“cedidos”. Portanto, a palavra “dar”, empregada no parágrafo único, haveria de
ser substituida por “ceder”. Cor. tudo, esse não é o problema nodal que ora se
pretende efetivamente demonstrar, se não vejamos: Pergunta-se: poderá o
devedor ceder seu direito a terceiros após o vencimento da dívida,
excluindo-se desse rol apenas o credor proprietário fiduciário? Se admitirmos a
cessão de direitos também ao credor fiduciário, então o parágrafo único
significará uma burla
ao caput, pois corresponderá, por vias transversas, à autorização
para o proprietário fiduciário permanecer com o bem em face do inadimplemento,
o que é inaceitável. Por outro lado, se a resposta for a cessão de direitos
para terceiros, a redação do parágrafo omite a palavra “terceiros que, por
conseguinte, deve ser acrescida.
Todavia, existe ainda um problema: a cessão (ou “doação” = “dar”) é
do direito para pagamento da dívida, o que pressupõe que se faça em benefício
do próprio credor (proprietário fiduciário) e não no de terceiros.
Trata-se, na verdade, de um impasse criado pelo legislador que, na prática,
acabará por acarretar a burla da regra geral definida no caput do artigo
e no dispositivo precedente. Por isso, apresenta-se sugestão no sentido de
suprimir-se esse malsinado parágrafo único.
• Sugestão
legislativa: Pelas razões antes expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a
seguinte sugestão:
Art 1.365 E nula a Cláusula que autoriza o
proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida
não for paga no vencimento.
Art. 1.366
Quando , vendida a coisa, o produto não bastar para o pagamento da
dívida e das despesas de cobrança, continuará,o devedor obrigado pelo restante
.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, tpier
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.
Portanto, a redação atual é a mesma do anteprojeto.
Doutrina
• A venda judicial ou
extrajudicial do bem objeto do contrato de alienação fiduciária, em favor do
credor, por si só, não é suficiente para a satisfação do resultado perseguido. Haverá
de cobrir as despesas resultantes da dívida principal, despesas de cobrança e
seus consectários. Caso não seja ainda assim suficiente o quantum levantado
com a venda, continuará o devedor responsável obrigado pelo saldo devedor
remanescente, a não ser que o credor renuncie ao que sobejar.
Art. 1.367. Aplica-se à propriedade fiduciária, no
que couber, o disposto nos arts. 1.421, 1.425, 1.426, 1.427 e 1.436.
Histórico
• Esse
artigo não foi alvo de qualquer espécie de alteração no Congresso Nacional, no
período final de tramitação do projeto. Portanto, trata-se da mesma redação
insculpida no anteprojeto do NCC.
Doutrina
• A
remissão a determinados artigos de lei dizem respeito às disposições gerais (Capítulo
1, Título X) dos direitos reais de garantia (penhor, hipoteca e anticrese),
exceto a alusão feita ao art. 1.436, que diz respeito diretamente à Seção II,
do Capítulo II. específica para versar a respeito do penhor e, em particular,
da sua extinção.
•Esses três institutos
mencionados encontrado aplicabilidade por meio dos artigos tipificados nesse
dispositivo ora anotado, se quando encontrarem manifesta ressonância devido a
harmoniosa interpretação sistemática e aplicabilidade no caso concreto. Por isso, a utilização da
expressão referente às respectivas aplicações no que couber, ou seja,
em tudo aquilo e somente naquilo que for manifesta e efetivamente compatível
com o instituto jurídico da alienação fiduciária em garantia.
Art. 1.368. O terceiro, interessado ou não, que
pagar a dívida, se sub-rogará de pleno direito no crédito e na propriedade
fiduciária.
Histórico
• Esse
artigo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal,
seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. A redação atual é a mesma do Anteprojeto.
Doutrina
• Trata-se,
em outras palavras, da aplicação do instituto jurídico da subrogação .
TÍTULO IV
Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem
o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado,
mediante escritura pública devidamente registrada no Registro de Imóveis.
Parágrafo único. O direito de superfície não
autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão.
Doutrina
Como incremento do rol dos direitos reais por meio do direito de superficie , resgata um antigo instituto jurídico,
desta feita conferindo-lhe nova roupagem, com escopos de natureza sociológica,
cujas origens estão chanceladas na Lei Maior, que define a exigência da
consecução dos fins sociais da
propriedade, perpetrados por intermédio da posse efetiva em relação ao sujeito
titular do bem da vida, a manifestação do poder sócio-econômico exercido sobre
ele e a abstenção de terceiros, no que concerne a esta situação. Em outras
palavras, fica ainda mais robustecido o sentido constitucional e, agora, também
infraconstitucional, de utilidade econômica e sócio-política da propriedade
imobiliária , voltada, para o cumprimento de seus desígnios metajurídicos .
O novo instituto jurídico, inserto corno direito real, vem também solucionar
e prevenir inúmeros conflitos, porquanto o vetusto Código até então, não
oferecia qualquer re gulamentação adequada ou mesmo o sistema positivo
brasileiro, ficando as partes limitadas ao arrendamento, à locação ou à prática
dissimulada (informal) daquilo que poderíamos denominar de pseudo “direito de
superfície”, donde se terminava por realizar atos equiparados à concessão, com
resultados via de regra insolúveis, que acabavam, quando muito, em perdas e
danos. No mais das vezes, a ausência de regulamentação legislativa inibia o
jurisdicionado a intensificar esta prática tão salutar de incremento do uso do
solo, tomando ainda mais a propriedade social e economicamente aproveitável.
Sem sombra de dúvida, avançou-se, notavelmente, com o instituto do direito de
superfície nos planos jurídico, social, político e econômico.
• Funda-se
em limitação espontânea ao direito de propriedade por intermédio de Concessão
por escritura pública registrada no Cartório de Registro Imobiliário, na
qual o titular do direito real mais amplo concede à outra parte contratante, doravante
denominado superficiário , o direito (real) de construir ou plantar
em seu terreno.
Salienta-se que a conjunção ou não está empregada somente para
indicar a excludente entre uma das duas situações, isto é, construir ou plantar,
porquanto nada obsta que os contratantes (proprietário concedente e
superficiário) definam previamente que o objeto da concessão recairá sobre o
direito de construir e plantar Assim, dependendo da vontade das partes
contratantes, podemos interpretar a partícula ou como includente, no que
tange ao objeto do contrato.
• Não se
confunde esse novo instituto com os direitos obrigacionais do arrendamento,
locação ou parceria. Todavia, a destinação diversa para que foi concedida pode
acarretar em resolução do direito de superficie. Por isso, qualquer
modificação, neste sentido, haverá de ser feita com
multa cautela.
• Constitui-se por escritura pública, devidamente registrada no
Registro Imobiliário. Quanto à possibilidade de verificar a aquisição
originária por intermédio de usucapião, podemos dizer que, em tese, é
juridicamente possível desde que comprovados os seus requisitos específicos. O
problema, na verdade, reside na circunstância particularizada em cada caso,
apresentado sub judice, tendo-se em conta que, numa escala valorativa, o
direito de superfície (limitado) vale menos em relação ao direito de
propriedade (amplo). Por isso, na quase totalidade das hipóteses, o possuidor
fatalmente alegará posse ad usucapionem de proprietário e não de
superficiário pois, efetivamente, exerceu poderes plenos sobre o imóvel (uso,
gozo e disposição)
Ademais ,sendo a posse uma exteriorização dos direitos reias no plano
do mundo fatual e, por sua vez, a
concessão , conferida envolver justamente o direito de construir ou de plantar sobre o terreno do
proprietário , ou seja, na superfície do imóvel objeto do contrato, em
sede fatual
probatória, em linha de princípio, aparentemente, ambos os direitos (de
superfície e de propriedade) confundem-se.
Agrava-se a questão, posto o fato de que o subsolo não é comumente
utilizado, tornando ainda mais complexa a situação fática apresentada.
Uma hipótese que se vislumbra,
por exemplo, é a celebração de uma concessão de direito de construir, por instrumento
particular em que, após o decurso do prazo e comprovados os demais
requisitos, o interessado postule usucapião do direito de superfície. Sobre
esse tema, nada obstante analisado pelo prisma do Estatuto da Cidade, v. os
artigos de Mônica Castro (Revista Bamjuris, n. 455, out./2001, p.
5 e « Direito de superfície ntí Lei 10.257, de’ 10 de julho de 2001
(primeira leitura) e Marcos Aleino-Azevedo Torres, site
httpø/fditzterj/publkações/publicaçõesldiversós/makino.htmL. Direita de
Superfície).
Por outro lado, nada impede que o exercício da posse do pretenso superficiário
se dê sob essa chancela e, no decorrer do tempo, o efetivo exercício do poder
venha a transmudar-se em exteriorização do direito de propriedade, dando azo,
futuramente, à aquisição por usucapião a esse título.
•Tratando-se de direito de superfície, a regra há de ser a utilização apenas
do solo do imóvel, nos termos das cláusulas contratuais, assim se interpretando
o silêncio das partes. A utilização do subsolo somente será possível se
pertinente ao objeto da concessão, isto é, a ela inerente.
Todavia, para que dúvidas não pairem no decorrer do contrato , parece de
boa índole que as partes definam previamente a possibilidade (e. se for o caso,
apontando os limites) ou a proibição desse uso- Quanto ao espaço aéreo, o parágrafo
único é omisso. Considerando-se a intenção do legislador, no que concerne ao
uso do subsolo, mesmo que as partes tenham omitido esta questão no contrato, a
utilização do espaço aéreo, por certo, haverá de ser permitida integralmente
dentro dos limites definidos no contrato para as planta9ões ou
construções, o que significa dizer, em outros termos, que deverá estar çm sintonia, da mesma maneira,
com o objeto da concessão. De forma similar, assim já preconizava o texto insculpido no denogado Decreto-lei n.
271, de 28-2-1967, que “dispõe sobre loteamento urbano responsabilidade do
loteador, concessão de uso e espaço aéreo e dá outras providencias” em seu art. 8o , in verbis: “É permitida a concessão
de uso do espaço aéreo sobre a superfície de terrenos públicos ou particulares,
tomada em projeção vertical, nos termos e para os fins do artigo anterior e na
forma que for regulamentada”. -
• O
Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257, de 10-7-2061) antecipou-se ao NCC e inovou
em seus arts.
Art. 1.370. A concessão da superfície será
gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito
de uma só vez, ou parceladamente.
Histórico
• O
dispositivo em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja
da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final
de traniitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto, cujo
Livro III, referente ao Direito das Coisas, ficou a cargo de Ebert Vianna
Chamoun.
Doutrina
• O contrato
de concessão não poderá deixar de ter cláusula versando sobre o disposto nesse
artigo, tratando-se de elemento imprescindível para a sua validade.
Art. 1.371. O superficiário responderá pelos
encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel.
Por se tratar de preceito normativo, a obrigação pelos encargos assinalados
nesse dispositivo, que haverão de ser suportados pelo superficiário , independe
de previsão expressa no contrato de concessão.
• Contudo,
se cotejado o dispositivo com o atual Estatuto da Cidade (art. 21, § 3o , da
Lei n. 10.257, de 10-7-2001), podemos afirmar que se apresenta incompleto,
tendo em vista que deixou de ressaltar a obrigação em grau proporcional à sua
parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da
concessão do direito de superfície, salvo disposição
• Sugestão
legislativa: Em face dos argumentos acima, encaminhamos ao Deputado Ricardo Fiuza a
seguinte sugestão:
Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que
incidirem sobre o imóvel, arcando, inclusive, proporcionalmente à sua parcela
de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da
concessão do direito de superfície. salvo disposição em contrária
Art. 1.372. O direito de superfície pode
transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário , aos seus herdeiros.
Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo
concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferencia.
Doutrina
• Durante o
prazo definido no contrato de concessão, transmite-se o direito real de
superfície por ato inter vivos ou mortis causa, vedada qualquer
espécie de pagamento ao concedente, em face da transferência. A omissão dessa
cláusula no contrato não obsta a incidência do dispositivo, porquanto a
proibição decorre ipso iure.
Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do
direito de superticie, o superficiário ou o proprietário tem direito de
preferência, em igualdade de condições.
Histórico
• Observando-se
O texto origina] do projeto: (“Em caso de alienação do imóvel ou da superfície,
o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de
condições”), verifica-se que a emenda da lavra do Senador Josaphat Marmnjo o
buscou dar maior clareza ao texto, evitando confusão.
Doutrina
• O que o
dispositivo preconiza é o direito de preferência recíproco sobre os
direitos reais em beneficio de ambos os titulares que pactuaram por
instrumento de concessão. Assim, se o proprietário decidir alienar o imóvel
objeto do contrato, o superficiário terá preferência na aquisição; por sua vez,
se for este último a desejar alienar o direito real de superfície, recairá a
preferência para o proprietário concedente, sempre, e em qualquer hipótese, em
igualdade de condições para ambas as partes.
Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a
concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que
foi concedida.
Histórico
• O Senador
Josaphat Marinho, por meio de emenda de sua autoria (n. 151), modificou a
redação original do dispositivo em análise, que assim se apresentava, quando de
seu envio ao Senado Federal: “Antes do ad-vento do termo, resolver-se-á a
superfície se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a
qual foi concedida”. “O vocábulo ‘advento’, empregado no Projeto, permite
equívoco, uma vez que o dispositivo se refere, claramente, à situação que
ocorre antes do fim do prazo da concessão. Também não é a ‘superfície’ que se
resolve. mas a concessão feita. Daí a emenda, que usa a expressão termo final,
concordante com o estilo do projeto (art. 135).” A partir dessa justificativa,
ressalta o Deputado Ricardo Fiuza que “não poderia em hipótese alguma deixar de
concordar com a posição do Senado”.
Doutrina
• A mola
propulsora do direito de superfície é, sem dúvida, o incremento da função
social da propriedade e o seu enquadramento para um determinado fim, concebido
num determinado modelo, previamente elaborado pelo seu titular, em sintonia
com os preceitos sócio-econômicos, políticos e jurídicos, e com o estado
democrático de direito. É justamente nesse quadro matizado por uma pigmentação
altamente sociológica da propriedade que não se permite o desvio de função
(destinação) previa-mente definida no instrumento de concessão, seja para mais,
seja para menos, independentemente de pagamento pela diferença apurada.
O que o NCC pretende evitar é a burla aos termos definidos no contrato,
que é lei entre as partes, sem contar com a observância ao princípio da boa-fé.
• Caso o superficiário
deseje modificar, no curso do contrato, a destinação da utilização do terreno,
vislumbra-se uma possibilidade de o fazer, desde que assim ajuste em comum
acordo com o proprietário concedente, por termo aditivo, em escritura pública,
a ser também registrada no Cartório de Registro de Imóveis, alterando a
cláusula específica precedente. O que a lei não permite é a alteração
unilateral.
• Há de se
questionar a respeito da possibilidade de incidência de outras causas de
extinção do direito de superfície, antes do termo final do contrato, ou se
estamos adstritos à regra desse artigo. O art. 23. art. 11. do atual Estatuto
da Cidade, que versa sobre a extinção desse direito, é mais completo e
tecnicamente adequado, ao assinalar em seu inciso II as demais hipóteses de
descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário (v. g.
não-pagamento da concessão; não-uso do imóvel; danos ao imóvel; não-pagamento
dos tributos etc.). Por esses motivos, afigura-se de boa índole modificar a redação
do dispositivo, complementandoo o conforme proposta que encaminhamos ao
Relator-Geral do projeto na Câmara dos Deputados, Ricardo Fiuza.
• Sugestão
legislativa: Pelos fundamentos expostos, apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza
sugestão para alteração deste artigo, que passaria a redigir-se:
Art. 1.374. Antes do termo final,
resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa
daquela para que foi concedida, bem como pelo descumprimento das obrigações
contratuais assumidas pelo superficiário.
Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário
passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação,
independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o
contrário.
Histórico
• Assim era
a redação original do dispositivo contido no corpo do projeto:
“Extinta a superfície, o proprietário passará a ter o domínio pleno sobre o
terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as
partes não houverem estipulado o contrário”. O Relator-Geral no Senado,
Senador Josaphat Marinho, por meio da Emenda n. 152, modificou sua roupagem
passando a apresentar a composição atual. Naquela ocasião, apresentou o
Senador a justificativa de que convém não empregar linguagem geradora de confusão,
sobretudo no corpo de lei. No caso, em verdade, o que se extingue não é a
superfície, e sim a relação jurídica que sobre ela incide. Tanto que, no art.
1.369, o projeto alude à “concessão da superfície”, gratuita ou onerosa. A
emenda, pois, além de impedir equívoco, uniformizou a linguagem do projeto,
como registrou o relator Ricardo Fiuza, ao acatá-la.
Doutrina
• Tudo o que
o superficiário vier a incorporar ao solo, via de regra, passará a pertencer ao
proprietário concedente, sem qualquer ônus, após a extinção da concessão, isto
é, independentemente de indenização. A inversão dessa regra dependerá sempre
de cláusula expressa.
Art. 1.376. No caso de extinção do direito de
superfície em conseqüência de desapropriação,
a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário , no valor correspondente
ao direito de cada um.
Doutrina
• Quando da
fixação do quantum indenizatório, em face de desapropriação, haverá de
se analisar a hipótese em concreto para o delineamento do direito
correspondente a cada uma das partes (proprietário concedente e superficiário).
Art. 1.377. O direito de superfície , constituído por pessoa jurídica de direito público
interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em
lei especial.
Histórico
• O
dispositivo em tela não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por
parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período
final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto, cujo
Livro III, referente ao Direito das Coisas, ficou a cargo do eminente Ebert
Vianna Chamoun.
Doutrina
• Às
pessoas jurídicas de direito público interno aplica-se quanto ao direito de
superfície, no que couber, o NCC em tudo aquilo que não for disciplinado por
leis especiais (v. g. Lei n. 4.504/64; Lei n. 9.636/98; Dec.-lei n. 271/67; Lei
n. 4.947/66; Lei n. 8.629/93) em sede de concessão de terras públicas e
respectivo direito de uso.
TÍTULO V
CAPÍTULO 1
Art.
Histórico
• Este
dispositivo foi alterado, por emenda aprovada pela Câmara dos Deputados, no
período’final de’tramitação do projeto. As expressões
“inscrição” e “Registro de Imóveis” foram substituídos pela palavra
“registro” e por “Cartório de Registro de Imóveis”,
visando adequar a redação do dispositivo à Lei dos Registos Públicos (Lei n.
6.015/73).
Doutrina
• Servidões
consistem em gravames impostos à faculdade de uso e gozo do proprietário em
benefício de outrem. A servidão pode ser predial, quando recai sobre um prédio
para o fim de favorecer outro, ou pessoal, se destinada a proporcionar
vantagem a alguém. Pode-se entender como prédio dominante aquele que obtém o
exercício de certos direitos do prédio serviente para determinado fim, e por
prédio serviente aquele que cede alguns de seus direitos em beneficio do prédio
dominante. A servidão não presumida ou passagem forçada que obstrua a passagem
natural pode caracterizar turbação de posse (RT. 648/116).
• Este
artigo equipara-se aos arts. 695 e 697 do Código Civil de 1916, e em boa hora
prevê que a instituição de servidão poderá ser feita inclusive por
testamento. Deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado
aos dispositivos apontados.
Art.
1.379. O exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por dez
anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registrá-la em seu
nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar
consumado a usucapião.
Parágrafo único. Se o possuidor
não tiver titulo, o pó prazo da usucapião
Será de vinte anos .
Doutrina
• Entende-se
por servidão aparente aquela que se revela por obras exteriores visíveis e
permanentes, como, por exemplo, a de passagem e a de aqueduto, em que o caminho
e os canos podem ser vistos, podendo ser percebida por inspeção. Difere da
servidão não aparente, que não se revela por obras exteriores, como a
proibição de construir além de certa altura (altius non tdllentli).
• O artigo
fixa em dez anos o prazo da prescrição aquisitiva, que era de quinze anos.
Equipara-se ao art. 698 do Código Civil de 1916, com considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser
aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado ao dispositivo referido.
CAPÍTULO II
Art. 1.380. O dono de uma servidão pode fazer
todas as obras necessárias à sua conservação e uso, e, se a servidão pertencer
a mais de um prédio, serão as despesas rateadas entre os respectivos donos.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• O
proprietário do prédio dominante tem direito a tudo o que for necessário ao
exercício da servidão — são os adminicula servitutis. Pertencendo
a servidão a mais de um prédio, as despesas deverão ser divididas entre os
proprietários.
• O artigo é
idêntico ao art. 699 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário
Art. 1381. As obras a que se refere o artigo
antecedente devem ser feitas pelo dono
do prédio dominante, se o contrário não dispuser expressamente o título.
Histórico
• O
dispositivo não foi alterado pelo Senado Federal nem pela Câmara dos Deputados,
no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do
projeto.
Doutrina
• As obras
previstas no art. 1.380 devem ser realizadas pelo proprietário do prédio
dominante, se não houver disposição em contrario .
• A redação deste
artigo é idêntica à do art. 700 do Código Civil de 1916; deve, portanto,
receber o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.382. Quando a obrigação incumbir ao dono do
prédio serviente, este poderá exonerar-se, abandonando, total ou parcialmente,
a propriedade ao dono do dominante.
Parágrafo único. Se o proprietário do prédio
dominante se recusar a receber a propriedade do serviente, ou parte dela,
caber-lhe-á custear as obras.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Tem o caput
do dispositivo praticamente a mesma redação do art. 701 do Código Civil de
1916, mas é de ressaltar que o parágrafo único faz uma inovação, ao obrigar que
o proprietário do prédio dominante receba a propriedade do serviente, sob pena
de ter de custear as obras necessárias. Deve, no entanto, receber o mesmo
tratamento doutrinário.
Art 1.383. O dono do prédio
serviente não poderá embaraçar de modo algum o exercício legítimo da servidão.
Em sendo servidão afirmativa. (o mesmo que servidão ativa, ou seja, a servidão em que a busca do benefício incumbe ao
proprietário do prédio dominante, o dono do prédio serviente nada fará que
possa embaçar o uso da servidão . Se a
servidão for negativa ( o mesmo que
servidão passiva, isto é , a instituída para impedir que o proprietário faca
algo no prédio serviente em prejuízo dominante), o dono do prédio abster-se-á
dos atos cuja omissão consista no gravante a que está sujeito sua propriedade.
• O artigo
em comentário não foi atingido por nenhuma modificação, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de .tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Art. 1.384. A servidão pode ser removida, de um local
para outro, pelo dono do prédio serviente e à sua custa, se em nada diminuir as
vantagens do prédio dominante, ou pelo dono deste e à sua custa, se houver
considerável incremento da utilidade e não prejudicar o prédio serviente.
Histórico
• Este dispositivo
não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• É permitido
ao dono do prédio serviente mudar de um local para outro a servidão, devendo
fazê-lo a suas expensas, sem prejudicar as vantagens do prédio dominante.
• Equipara-se
o dispositivo aos arts. 703 do Código Civil de 1916, com considerável melhora
em sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento
doutrinário ao dispositivo apontado.
Art. 1385. Restringir-se-á o exercício da servidão
às necessárias do prédio dominante, evitando-se, quanto possível, agravar o
encargo ao prédio serviente.
§ 1o
Constituída para certo fim, a servidão não se pode ampliar a outro.
§ 2o Nas servidões de transito a de maior inclui a de menor ônus , e a menor
exclui a mais onerosa.
§ 3o
Se as necessidades da cultura, ou da industria, do prédio dominante
impuserem à servidão maior largueza, o dono do serviente é obrigado a sofrê-la;
mas tem direito a ser indenizado pelo excesso.
Histórico
• O
dispositivo não foi alvo de nenhuma alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• O
exercício da servidão deve ser civiliter modo, ou seja, deve ser evitado
qualquer ônus ao prédio serviente, uma vez que a servidão deverá ater-se às
necessidades do prédio dominante.
• Equipara-se
a norma aos arts. 704, 705 e 706 do Código Civil de 1916, conjugando esses dispositivos
com considerável melhora de redação . No mais, deve ser dispensado à matéria o
mesmo tratamento doutrinário dado aos dispositivos apontados.
Ar. 1.386. As servidões prediais são indivisíveis,
e subsistem, no caso de divisão dos imóveis, em beneficio de cada uma das
porções do prédio dominante, e continuam a gravar cada uma das do prédio serviente, salvo se, por natureza, ou
destino, só se aplicarem a certa parte de um ou de outro.
Histórico
• O presente
artigo não serviu de palco a qualquer alteração, seja pôr parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do
projeto.
Doutrina
• A indivisibilidade
das servidões prediais é uma de suas características mais notáveis, e consiste
em sua aderência aos prédios, aproveitando todo o prédio dominante e gravando o
serviente.
• O
dispositivo é idêntico ao art. 707 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser
dado o mesmo tratamento doutrinário.
Bibliografia
• Entre os
clássicos: Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 9. ed.,
Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1953, v. 3; João Luiz Alves, Código
Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio de Janeiro, E
Briguiet, 1917; Virgilio de SáPereiraeDídimo da Veiga, Manual do Código
Civil brasileiro; direito das coisas, Rio de Janeiro, Ed. J. Ribeiro dos
Santos, 1924, v. 8; J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro
interpretado; direito das coisas, 14. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos,
1989. v.
• Entre
os contemporâneos: Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; direito das
coisas, 36. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3; Silvio Rodrigues, Direito
civil; direito das coisas, 26. cd., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 5; Orlando
Gomes, Direitos reais, 18. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001; Caio
Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 13. ed., Rio de
Janeiro, Forense. 1998, v. 4; Amoldo WaId, Curso de direito civil
brasileiro; direito das coisas, 10. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais,
1995; Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro; direito
das coisas, 7. cd., São Paulo, Saraiva, 1991, v. 4.
CAPÍTULO III
Art. 1.387. Salvo nas desapropriações, a servidão,
uma vez registrada, só se extingue, com respeito a terceiros, quando
cancelada.
Parágrafo único. Se o prédio dominante estiver
hipotecado, e a servidão se mencionar no título hipotecário, será também
preciso, para a cancelar, o consentimento do credor.
Histórico
• O artigo
foi modificado pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.
O vocábulo “inscrita” foi substituído pela palavra “registrada”, com vistas a
adequar a redação do artigo da Lei dos
Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).
Doutrina
• Esta norma
é a aplicação do princípio, de que os direitos reais se constituem e se
transmitem por atos entre vivos, como o registro de títulos no Cartório de
Registro de Imóveis..
• A servidão é uma qualidade do prédio dominante,
aumentando-lhe o valor, e por ser acessória está com o prédio vinculada ao
ônus hipotecário. Assim sendo, seu cancelamento depende da concordância do
credor.
• É o artigo
idêntico aos arts. 708 e 712 do Código Civil de 1916; deve, portanto, receber o
mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.388. O dono do prédio serviente tem direito,
pelos meios judiciais, ao cancelamento do registro, embora o dono do prédio
dominante lho impugne:
1 — quando o titular houver renunciado a sua
servidão;
II — quando tiver cessado, para o prédio
dominante, a utilidade ou a comodidade que determinou a constituição da
servidão;
III — quando o dono do prédio serviente resgatar a
servidão.
Histórico
• Este
dispositivo foi objeto de emenda pela Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. Além da substituição da palavra “inscrição” por
“registro”, com o objetivo de adequar a redação do artigo à Lei dos Registros
Públicos (Lei n. 6.015/73), melhorou-se a sua redação.
Doutrina
• A renúncia
é ato voluntário do titular do direito e deve ser expressa. Havendo abertura de
estrada pública, cessa a servidão de passagem até então constituída. Resgate é
a liberação do prédio serviente mediante
acordo (RI’, 728/252 e 672/125).
• O
dispositivo equipara-se ao art. 709 do Código Civil de 1916. No mais, deve ser
aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado ao dispositivo apontado.
Art. 1.389. Também se extingue a servidão ,
ficando ao dono do prédio serviente a faculdade de faze-la cancelar, mediante a
prova da extinção:
1— pela reunião dos dois prédios no domínio da
mesma pessoa;
II — pela supressão das respectivas obras por
efeito de contrato, ou de outro título expresso;
III — pelo não uso, durante dez anos contínuos.
Histórico
• O
dispositivo em tela não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte
do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Também se
extingue a servidão: a) se os dois prédios passam a pertencer ao mesmo dono;
b) quando as obras previstas no contrato ou no título forem suprimidas; e c)
quando não for utilizada por dez anos contínuos.
• Equipara-se
esta regra aos ais. 710 e 711 do Código Civil de 1916, conjugando esses
dispositivos com considerável melhora na redação. No mais, deve ser dispensado
à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado aos dispositivos apontados.
Bibliografia
• Entre os
clássicos: Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 9. ed.,
Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1953, v. 3; João Luiz Alves, Código
Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio de Janeiro, F.
Briguiet, 1917; Virgilio de Sá Pereira e Dídimo da Veiga, Manual do Código
Civil brasileiro; direito das coisas, RJo de Janeiro, Ed. J. Ribeiro dos
Santos, 1924, v. 8; J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro
interpretado; direito das coisas, 14. cd., Rio de Janeiro, Freitas Bastos,
1989, v.
• Entre os
contemporâneos: Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; direito das
coisas, 36. cd., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3; Silvio Rodrigues, Direito
civil; direito das coisas, 26. cd., São Paulo, Saraiva, 2001, v 5. Orlando
Gomes, Direitos reais, 18. ed., Rio deJaneiro, Forense, 2001; Caio
Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 13. ed., Rio de
Janeiro, Forense, 1998; v. 4; Amoldo Wald, Curso
de direito civil brasileiro; direito das coisas, 10. cd., São
Paulo, Revista dos Tribunais, 1995; Maria Helena Diniz, Curso de direito
civil brasileiro; direito das coisas, 7. ed., São Paulo, Saraiva, 1991, v.
4.
TITULO VI
CAPÍTULO 1
Art. 1.390.0 usufruto pode recair em um ou mais
bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste,
abrangendo-me, no todo ou em parte, os frutos e utilidades.
Histórico
• O presente
artigo não sofreu qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Usufruto é o direito real dado a uma pessoa, durante
certo tempo, que lhe permite retirar de coisa alheia os frutos e utilidades
produzidos, sem alterar-lhe a substância.
• O artigo é
idêntico ao de n. 714 do Código Civil de 1916, devendo receber o mesmo
tratamento doutrinário.
Art.. 1.391.0 usufruto de imóveis, quando não
resulte de usucapião, constituir-se-á mediante registro no Cartório de Registro
de Imóveis.
Doutrina
Este artigo trata do usufruto sobre imóvel não resultante de usucapião, que
será sempre constituído mediante o registro no cartório competente. Inova ao
substituir a ressalva “quando não resulte do direito de família” por “quando
não resulte de usucapião”. Equipara-se ao art. 715 do Código Civil de 1916,
embora este faça menção a usufruto oriundo de direito de família, apresentando
considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o
mesmo tratamento doutrinário dado ao dispositivo apontado.
Art. 1.392. Salvo disposição em contrário, o
usufruto estende-se aos acessórios da coisa e seus acrescidos.
§ 1o Se, entre os acessórios e os
acrescidos, houver coisas consumíveis , terá o usufrutuário o dever de
restituir, findo o usufruto, as que ainda houver e, das outras, o equivalente
em gênero, qualidade e quantidade, ou, não sendo possível, o seu valor,
estimado ao tempo da restituição.
§ 2o
Se há no prédio em que recai o usufruto florestas ou os recursos
minerais a que se refere o art. 1.230, devem o dono e o usufrutuário
prefixar-lhe a extensão do gozo e a maneira de exploração.
§ 3o
Se o usufruto recai sobre universalidade ou quota-parte de bens, o
usufrutuário tem direito à parte do tesouro achado por outrem, e ao preço pago
pelo vizinho do prédio usufruído, para obter meação em parede, cerca, muro,
vala ou valado.
Doutrina
• Os
acessórios da coisa fazem com ela uma unidade, sobre a qual se estende o
usufruto. Na exploração de florestas ou minas, devem o proprietario e o usufrutuário, de comum acordo,
estabelecer a extensão do gozo do predio e o modo de sua exploração. Os bens
consumidos pelo’ uso passam ao domínio do usufrutuário, devendo ele
restituí-los ao fim do
usufruto. O usufrutuário tem direito a parte do tesouro achado por terceiro,
bem como direito ao preço pago pelo vizinho em razão de meação nas hipóteses de
divisão.
• Equipara-se
o texto ao dos arts. 716, 725, 726, 727 e 728 do Código Civil de 1916,
conjugando esses dispositivos com considerável melhora em sua redação. No mais,
deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado aos
dispositivos mencionados.
Art. 1.393. Não se pode transferir o usufruto por
alienação; mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso.
Histórico
• O
dispositivo em exame não foi alvo de nenhuma alteração, seja por parte do
Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• O usufruto
é inalienável, mas pode ser cedido a título gratuito (comodato) ou até oneroso,
como, por exemplo, o contrato de locação. Admite-se a penhora do usufruto,
mesmo que o usufrutuário resida ou não no bem onerado (JTACSP, 126/18).
• O
dispositivo equipara-se ao art. 717 do Código Civil de 1916, com considerável
melhora em sua redação. No mais, deve ser-lhe dado o mesmo tratamento
doutrinário dispensado ao artigo apontado.
**
CAPITULO II
Art. 1.394. O usufrutuário tem direito à posse,
uso, administração e percepção dos frutos.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por paic do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Usufrutuário
é o que detém os poderes de usar e gozar a coisa mediante sua exploração
econômica. Sobreleva notar que o imóvel adquirido durante relação
concubinária, apesar de sua dissolução, não extingue a relação usufrutuária (JTACSP,
130/48).
• A
disposição é idêntica ao art. 718 do Código Civil de 1916, devendo a ela ser
dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.395. Quando o usufruto
recai em títulos de crédito, O usufrutuário tem direito a perceber os frutos e
a cobrar as respectivas dívidas.
Parágrafo único. Cobradas as
dívidas, o usufrutuário aplicará, de imediato, a importância em títulos da
mesma natureza, ou em títulos da dívida pública federal, com cláusula de
atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos.
Histórico
• Vê-se
aqui, em relação ao projeto, tão-somente a modificação do parágrafo único do
artigo em comento, que originariamente assim se apresentava: “Cobradas as
dívidas, o usufrutuário aplicará, de imediato, a importância em títulos da
mesma natureza, ou em títulos da dívida pública federal, com cláusula de
correção monetária, se houver”. No Senado, o relator geral do projeto, Senador
Josaphat Marinho, foi o responsável por sua nova roupagem. A emenda substituiu
a expressão “cláusula de correção monetária” por “cláusula de atualização
monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos”, uma vez que
não mais se pode falar em correção monetária. A fórmula substitutiva é, pois,
mais consentânea com a realidade
econômica em que se encontra a sociedade brasileira.
Doutrina
• O artigo
traz à colação os novos institutos de política econômica (atualização monetária).
O usufrutuário de título de crédito pode receber os acréscimos legais e
contratuais, ou cobrar a dívida. Se optar pela cobrança das dívidas, deverá
aplicar de imediato o valor em títulos da mesma espécie ou em títulos da dívida
pública federal.
• Equipara-se aos arts. 719 e 720 do Código Civil de 1916, com considerável
melhora redacional. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento
doutrinário dado aos dispositivos apontados.
Art. 1.396. Salvo direito adquirido por outrem, o
usufrutuário faz seus os frutos naturais, pendentes ao começar o usufruto, sem
encargo de pagar as despesas de produção.
Parágrafo único. Os frutos naturais, pendentes ao
tempo em que cessa o usufruto, pertencem ao dono, também sem compensação das
despesas.
Histórico
• O
dispositivo em tela não foi atingido por modificação, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
....
Doutrina
• Os frutos
naturais pendentes pertencem: a) ao usufrutuário, quando for iniciado o
usufruto, não sendo ele obrigado a pagar ao nu-proprietário as despesas de
produção; b) ao dono, quando cessar o
usufruto, não devendo, também ele, pagar as despesas de produção.
• Esta norma
é idêntica ao art. 721 do Código Civil de 1916, devendo a ela ser dispensado o
mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.397. As crias dos animais pertencem ao
usufrutuário, deduzidas quantas bastem para inteirar as cabeças existentes ao começar
o usufruto.
Histórico
• Este
artigo não foi objeto de emenda, quer por paie do Senado Federal, quer por paie
da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• A cria dos animais pertence sempre ao
usufrutuário, devendo, porém, ser deduzidas as que forem necessárias para repor
as cabeças existentes no início do usufruto.
• O artigo é
idêntico ao de n. 722 do Código Civil de 1916, devendo receber o mesmo tratamento
doutrinário.
Art. 1.398. Os frutos civis, vencidos na data
inicial do usufruto, pertencem ao proprietário, e ao usufrutuário os vencidos
na data em que cessa o usufruto.
Histórico
• O dispositivo
cm exame não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Os frutos
civis entendem-se recebidos dia por dia; por isso, até o dia do início do
usufruto, pertencem ao proprietário, e durante o tempo do usufruto até o dia
de seu final, pertencem ao usufrutuário.
• O
dispositivo é idêntico ao art. 723 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser
dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.399. O usufrutuário pode usufruir em
pessoa, ou mediante arrendamento, o prédio, mas não mudar-lhe a destinação
econômica, sem expressa autorização do proprietário.
Histórico
• O presente
artigo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por paie da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• E vedada a
modificação do gênero de cultura do prédio dado em usufruto. A modificação da
destinação só será permitida com autorização expressa do dono, sendo facultado
ao usufrutuário retornar o prédio locado, inclusive em favor de descendente do
nu-proprietário (RT, 686/141).
• Equipara-se
o artigo ao de n. 724 do Código Civil de 1916, com considerável melhora de
redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário
dado ao dispositivo apontado.
Bibliografia
• Entre os
clássicos: Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 9. cd.,
Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1953, v. 3; João Luiz Alves, Código
Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio de Janeiro, F.
Briguiet, 1917; Virgilio de Sá Pereira e Dídimo da Veiga, Manual do Código
Civil brasileim; direito das coisas, Rio de Janeiro, Ed. J. Ribeiro dos
Santos, 1924, v. 8; J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro
interpretado; direito das coisas, 14. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos,
1989, v.
• Entre os
contemporâneos Washington de Barros Monteiro, Curso
de direito civil; direito das coisas, 36. ed., São Paulo, Saraiva. 2001, v.
3; Silvio Rodrigues, Direito civil; direito das coisas, 26. ed., São
Paulo, Saraiva, 2001, v. 5; Orlando Gomes, Direitos reais, 18. ed., Rio
de Janeiro, Forense. 2001; Caio Mário da Silva Pereira. InstituiçõeS de
direito civil, 13. ed., Rio de Janeiro, Forense. 1998, v. 4; Amoldo Wald, Curso
de direito civil brasileiro; direito das coisas, 10. ed., São Paulo, Revista
dos Tribunais, 1995; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro;
direito das coisas, 7. cd., São Paulo, Saraiva, 1991, v. 4.
CAPÍTULO III
Art. 1.400. O usufrutuário, antes
de assumir o usufruto, inventariará, à sua custa, os bens que receber,
determinando o estado em que se acham , e dará caução, fidejussória ou real, se
lha exigir o dono, de velar-lhes pela conservação, e entregá-los findo o
usufruto. Parágrafo único. Não é obrigado à caução o doador que se reservar o
usufruto da coisa doada.
Histórico
• O
dispositivo em tela foi modificado por emenda da Câmara dos Deputados, no período
final de tramitação do projeto, simplesmente para melhoria em sua redação.
Doutrina
o dono ou nu-proprietário é aquele que perdeu, temporariamente, em
razão do usufruto, o jus utendi e o jus fruendi — o direito de
usar e gozar — conservando, contudo, o jus abutendi — o direito de
dispor
• O
dispositivo corresponde ao texto dos ais. 729 e 731 do Código Civil de 1916,
devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.401. O usufrutuário que não quiser ou não puder dar caução suficiente
perderá o direito de administrar o usufruto; e, neste caso, os bens serão
administrados pelo proprietário, que ficará obrigado, mediante caução, a
entregar ao usufrutuário o rendimento deles, deduzidas as despesas de
administração, entre as quais se incluirá a quantia fixada pelo juiz como
remuneração do administrador.
Doutrina
• Este
artigo prevê a sanção ao dever imposto ao usufrutuário em dar caução, quando
exigido pelo proprietário. Se não pode o usufrutuário garantir a devolução plena
dos bens, não pode possuí-los ou administrá-los. Poderá o nu-proprietário
requerer ao juiz a intimação do usufrutuário a dar caução, sob pena de ser-lhe
vedado administrar o bem.
• E o
dispositivo em análise idêntico ao art. 730 do Código Civil de 1916, devendo a
ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.402. O usufrutuário não é obrigado a pagar as deteriorações
resultantes do exercício regular do usufruto.
Histórico
• O presente
artigo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• As coisas
se depreciam com o uso. Portanto, no exercício regular do usufruto, não se pode
exigir do usufrutuário sua reposição.
• O artigo é
idêntico ao de n. 732 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário.
Art. 1.403. Incumbem ao usufrutuário:
I— as despesas ordinárias de conservação dos bens no atado em que os recebeu;
II — as prestações e os tributos devidos pela
posse ou rendimento da coisa usufruída .
Histórico
• O
dispositivo em comentário não foi alvo de alteração nem por parte do
Senado Federal, nem por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Deve o
usufrutuário conservar a coisa usufruída, mantendo-a no estado em que a recebeu,
arcando com as despesas ordinárias , que são os consertos ou pequenos reparos
que se tomam necessários em conseqüência do seu uso normal. E de sua
responsabilidade, também, o pagamento dos tributos devidos em razão da posse ou
rendimento da coisa dada em usufruto.
• O
dispositivo é idêntico ao art. 733 do Código Civil de 1916. devendo a ele ser
dispensado o mesmo tratamento doutrinário .
Art. 1.404. Incumbem ao dono as reparações
extraordinárias e as que não forem de custo módico; mas o usufrutuário lhe
pagará os juros do capital despendido com as que forem necessárias à
conservação, ou aumentarem o rendimento da coisa usufruida.
§ 1o
Não se consideram módicas as despesas superiores a dois terços do
liquido rendimento em um ano.
§ 2o
Se o dono não fizer as reparações a que está obrigado, e que são
indispensáveis à conservação da coisa, o usufrutuário pode realiza-las,
cobrando daquele a importância despendida.
Histórico
• O dispositivo
não serviu de palco a nenhuma alteração, seja pelo Senado Federal, seja pela
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Ao
nu-proprietário cabe reparar o imóvel quando o valor do conserto for de elevado
custo, ou seja, for superior a dois terços do valor líquido do rendimento anual
do bem, e na hipótese de a reparação ser extraordinária (as que não forem
consideradas despesas ordinárias — v. art. 1.403).
• Este
artigo inova ao obrigar o proprietário da coisa a realizar as obras
indispensáveis o sua conservação, sob
pena de ser ela feita pelo usufrutuário a expensas do dono. Corresponde ao
art. 734 do Código Civil de 1916, devendo receber o mesmo tratamento
doutrinário.
Art. 1.405. Se o usufruto recair num
patrimônio, ou parte deste, será o usufrutuário obrigado aos juros da dívida
que onerar o patrimônio ou a parte dele.
Histórico
• Este
dispositivo não sofreu qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Recaindo o
usufruto sobre uma universalidade patrimonial, ou em uma parte dela, entende-se
que os juros da dívida, que oneram esse complexo de bens, ficam a cargo do
usufrutuário, porque ele é um sucessor a título universal, a quem passam as
vantagens e os ônus que entram na formação do patrimonio.
• Equipara-se
este artigo ao dc n. 736 do Código Civil de 1916, com considerável melhora em
sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento
doutrinário dado ao dispositivo apontado.
Art. 1.406. O usufrutuário é
obrigado a dar ciência ao dono de qualquer lesão produzida contra a posse da
coisa, ou os direitos deste.
Histórico
• A norma
não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Inova o artigo
ao determinar a obrigatoriedade de comunicação ao proprietário nas hipóteses da ocorrência de, por exemplo,
esbulho, turbação da posse, apossamentO administrativo (desapropriação indireta) ou qualquer lesão ao direito do
nu.-proprietario .
Art. 1.407. Seu coisa estiver segurada, incumbe ao
usufrutuário pagai; durante o usufruto, as contribuições do seguro.
§ 1o
Se o usufrutuário fizer o seguro, ao proprietário caberá o direito dele
resultante contra o segurador.
§ 2o
Em qualquer hipótese, o direito do usufrutuário fica sub-rogado no
valor da indenização do seguro.
Histórico
O dispositivo
em tela não sofreu nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Ao
usufrutuário cabe a obrigação de pagar as prestações do seguro, uma vez que lhe
incumbe zelar pela conservação da coisa, devendo ser ressaltado que essa obrigação
é apenas de pagar as prestações do seguro, e não de segurar o bem. Responde ele
por perdas e danos se por culpa sua o seguro se perder Dado o sinistro, o
direito do seguro pertence ao dono, pois o bem é seu, mas sobre o valor da
indenização recai o usufruto.
• A redação
do artigo é idêntica à do art. 735 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser
dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.408. Se um edifício sujeito a usufruto for
destruído sem culpa do proprietário, não será este obrigado a reconstruí-lo,
nem o usufruto se restabelecerá, se o proprietário reconstruir à sua custa o
prédio; mas se a indenização do seguro for aplicada à reconstrução do prédio ,
restabelecer-se-á o usufruto.
Doutrina
• o
perecendo a coisa, objeto do direito, extingue-se este. Se ruir o prédio,
subsiste o terreno, mas o usufruto do edifício não é jus in solo. Sendo ele reconstruído
a expensas do dono, o que representa a aplicação de n’o capital, sobre esse
novo prédio não pode recair o usufruto. Se o edifício for reconstruído com a
indenização do seguro, para ele se transfere o direito do usufrutuário, porque,
no valor da indenização, ficará esse direito sub-rogado.
• O
dispositivo equipara-se ao art. 737 do Código Civil de 1916, com considerável
melhora em sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento
doutrinário dado ao dispositivo citado.
Art. 1.409. Também fica sub-rogada no ônus do
usufruto, em lugar do prédio, a indenização paga, se ele for desapropriado, ou
a importância do dano, ressarcido pelo terceiro responsável no caso de danificação
ou perda.
Histórico
• O
dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, nem por parte do Senado Federal,
nem por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
• O artigo
em tela não foi atingido por modificação, seja da parte do Senado Federal,
seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• A
desapropriação extingue, juridicamente, o objeto do usufruto por uma espécie de
mutatio rei — de mudança na forma substancial da coisa. Mas na soma
recebida do título de indenização pela desapropriação fica sub-rogado o gravame
(RJTJSP, 135/280). O mesmo ocorre nas hipóteses de indenização paga por
terceiro em razão de dano causado ao bem.
• Este
artigo é idêntico ao art. 738 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o
mesmo tratamento doutrinário.
Bibliografia
• Entre
os clássicos: Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 9. ed.,
Rio dc Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1953, v. 3; João Luiz Alves, Código Civil
da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio de Janeiro, E.
Briguiet, 1917; Virgilio de Sá Pereira e Dídimo da Veiga, Manual do Código
Civil brasileiro; direito das coisas, Rio de Janeiro, Ed. J. Ribeiro dos
Santos, 1924. v. 8;
• Entre os
contemporâneos: Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; direito das
coisas, 36. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3; Silvio Rodrigues, Direito
civil; direito das coisas, 26. ed., São Paulo, Saraiva, 2061, v. 5; Orlando
Gomes, Direitos reais, 18. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001; Caio
M4io da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 13. ed., Rio de
Janeiro, Forense, 1998, v. 4; Amoldo Wald, Curso de direito civil
brasileiro; direito das coisas, 10. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais,
1995; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro; direito das
coisas, 7. ed., São Paulo, Saraiva, 1991, v. 4.
CAPÍTULO IV
Art. 1.410. O usufruto extingue-se, cancelando-se
o registro no Cartório de Registro de Imóveis:
1 — pela renúncia ou morte do usufrutuário;
II — pelo termo de sua duração;
III — pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto
foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em
que se começou a exercer;
IV — pela cessação do motivo de que se origina;
V —
pela destruição da coisa, guardadas as disposições dos arts. 1.407, 1.408, 2! parte, e 1.409;
VI — pela consolidação;
VII — por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou
deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando,
no usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a
aplicação prevista no parágrafo único do art. 1.395;
VIII — pelo não uso, ou não fruição, da coisa em
que o usufruto recai (arts. 1.390 e 1.399).
Histórico
• A presente
regra foi objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados, no período final
de tramitação do projeto. Os termos “inscrição” e “Registro de Imóveis” foram
substituídos pelas expressões “registro” e “Cartório de Registro de Imóveis”
visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n.
6.015/73).
Doutrina
• Este
artigo trata das causas extintivas do usufruto, enumerando o taxativamente, ressaltando que a extinção se
opera quando houver cancelamento do usufruto no Cartório de Registro de
Imóveis competente. O usufruto é uma servidão pessoal, está vinculada à pessoa,
e com ela se extingue. A morte extingue necessariamente o usufruto, pois é da
natureza do usufruto que o nu-proprietário e o usufrutuário coexistam. O termo
de duração (inicial e final), ou qualquer outra condição (suspensiva ou
resolutiva) imposta ao usufruto, deve ser determinado no título que o
constituiu, fixando-se um momento específico para a sua extinção, ou determinando
se está ele sujeito à ocorrência de uma condição. Se o imóvel ruir ou for
devastado por um incêndio, destruindo completamente a coisa, extingue-se também
o usufruto. Se a destruição for parcial, o usufruto subsistirá na parte
restante do prédio. A consolidação da propriedade corre quando o usufrutuário
adquire o domínio do bem, reunindo o direito de uso e gozo separados pelo
usufruto. Na hipótese inversa, o nu-proprietário readquire a plena propriedade.
É causa também de extinção do usufruto quando, por culpa do usufrutuário,
deixar ele de cumprir uma de suas obrigações principais, v. g., velar pela
coisa e mantê-la em bom estado. Opera-se ainda a extinção quando o usufrutuário
perfeito aliena o bem.
• Este artigo inova ao reduzir para trinta anos o
prazo do usufruto constituído em favor de pessoa jurídica e ao prever a
extinção do usufruto pelo não-exercício de seu direito. Equipara-se aos mis.
739 e 741 do Código Civil de 1916, conjugando esses dispositivos com
considerável melhora da redação.
Art. 1.411. Constituído o usufruto em favor de duas ou mais pessoas,
extinguir-se-á a parte em relação a cada uma das que falecerem, salvo se, por
estipulação expressa, o quinhão desses couber ao sobrevivente.
Histórico
• O
dispositivo em exame não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja pelo
Senado Federal, seja pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Não se
acresce o usufruto entre usufrutuários, a não ser que exista determinação
expressa em sentido contrário.
• Este
artigo refere-se a atos entre vivos, não englobando as disposições
testamentárias . É idêntico ao mi. 740 do Código Civil de 1916, devendo a ele
ser dado o mesmo tratamento doutrinário.
Bibliografia
• Entre os
clássicos: Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 9. ed.,
Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1953, v. 3; João Luiz Alves, Código
Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio de Janeiro, F.
Briguiet, 1917; Virgilio de Sá Pereira e Dídimo da Veiga, Manual do Código
Civil brasileiro; direito das coisas, Rio de Janeiro, Ed. J. Ribeiro dos
Santos, 1924, v. 8; J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro
interpretado; direito das coisas, 14. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos,
1989, v. ‘7 a 10.
• Entre os
contemporâneos: Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; direito das
coisas, 36. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3; Silvio Rodrigues, Direito
civil; direito das coisas, 26. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 5; Orlando
Gomes, Direitos reais. 18. cd., Rio de Janeiro, Forense, 2001; Caio
Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 13. ed., Rio de
Janeiro. Forense, 1998. v. 4; Amoldo Wald, Curso de direito civil
brasileiro; direito das coisas, 10. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais,
1995; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro; direito
das coisas, 7. ed., São Paulo, Saraiva, 1991, v. 4.
Art. 1.412. O usuário usará da coisa e perceberá
os seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família.
§ lo
Avaliar-se-ão as necessidades pessoais do usuário conforme a sua
condição social e o lugar onde viver.
§ 2o As necessidades da família
do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de
seu serviço doméstico
Histórico
• Este era o
texto original do dispositivo constante do como do projeto: “O usuário usará da
coisa e perceberá seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família. ... § 2o As necessidades da família do usuário
compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros, ainda que ilegítimos, e
das pessoas de seu serviço doméstico”. Emenda senatorial de autoria do relator-geral
naquela Casa pretendia manter a redação do caput do art. 742 do Código
Civil de 1916, que considerava de melhor estilo e clareza, além de suprimir, no
§ 2o , a expressão “ainda que
ilegítimos”, de manifesta inconstitucionalidade. O relator parcial da matéria
na Câmara dos Deputados, afirmando que a emenda não aperfeiçoava como pretendia
a redação do captu e que “fruir a utilidade” é expressão técnica e
semanticamente estranha, opinou, ao final, pela aprovação parcial da
emenda, para que se alterasse apenas o texto do § 2o . A posição do relator-geral Ricardo Fiuza foi pelo
acolhimento parcial da emenda, resultando, dai; o texto atuaL
Doutrina
• O uso é
diferente do usufruto, já que mais restrito que aquele. E definido como direito
real temporário, podendo recair sobre coisa móvel ou imóvel.
• Esta norma
equipara-se aos arts. 742, 743 e 744 do Código Civil de 1916, conjugando tais
dispositivos com considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser-lhe
aplicado o mesmo tratamento doutrinário dado aos dispositivos indicados.
Art. 1.413. São aplicáveis ao uso, no que não for
contrário à sua nøturen, as disposições relativas ao usufruto.
Histórico
• O presente dispositivo não serviu
de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte
da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• por não
existir incompatibilidade com o instituto do usufruto, a lei manda aplicar ao uso
as mesmas normas daquele.
• è este artigo idêntico ao de n. 745 do Código
Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.
Bibliografia
• Entre
os clássicos: Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 9. ed.,
Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1953, v. 3; João Luiz Alves, Código
Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio de Janeiro, F.
Briguiet, 1917; Virgilio de Sá Pereira e Dídimo da Veiga, Manual do Código
Civil brasileim; direito das coisas Rio de Janeiro, Ed. J. Ribeiro dos
Santos, 1924, v. 8; J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro
interpretado; direito das coisas, 14. cd., Rio de Janeiro, Freitas Bastos,
1989, v.
• Entre
os contemporâneos: Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; direito das
coisas, 36. cd., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3; Silvio Rodrigues, Direito
civil; direito das coisas, 26. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 5; Orlando
Gomes, Direitos reais, 18. cd., Rio de Janeiro, Forense, 2001; Caio
Mário da Silva Pereira, Instituições
de direito civil, 13. cd., Rio de Janeiro, Forense, 1998, v. 4;
Amoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro; direito das coisas, 10.
ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995; Maria Helena Diniz, Curso de
direito civil brasileiro; direito das coisas, 7. ed., São Paulo, Saraiva,
1991, v. 4.
TÍTULO VIII
Art. 1.414. Quando o uso consistir no
direito de habitar gratuita-mente casa alheia, o titular deste direito não a
pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocupá-la com sua família
Histórico
• Da
observação da redação inicial do projeto — “Quando o uso consistir no direito
de habitar gratuitamente casa alheia, o titular deste direito não a pode
alugar, nem emprestar, mas simplesmente usar dela com sua familia verifica-se
que o relator geral no Senado restaurou a redação do Código Civil de 1916.
Doutrina
•Habitação é um direito real, temporário, limitado
à ocupação de imóvel residencial de terceiro, para moradia do titular e de sua
família.
• O dispositivo é idêntico ao art. 746 do Código
Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.415. Se o direito real de habitação
for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas que sozinha habite a casa
não terá de pagar aluguel à outra, ou às outras, mas não as pode inibir de
exercerem, querendo, o direito, que também lhes compete, de habitá-la.
Histórico
• O
dispositivo não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte
do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• O artigo
regulamenta a habitação simultânea, que ocorre quando esse direito real é dado
a mais de uma pessoa. É idêntico ao art. 747 do Código Civil de 1916. Deve-se
dar a ele, portanto, o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.416. São aplicáveis à habitação, no que não
for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto.
Histórico
• “São
aplicáveis à habitação, no em que lhe não contrariem a natureza, as disposições
concernentes ao usufruto.” Esta era a redação original do dispositivo,
modificado a partir de emenda senatorial da lavra do relator-geral no Senado, a
fim de compatibilizar sua redação com a forma já utilizada em artigo anterior A
justificativa da emenda, com a qual anuiu o relator Fiuza, foi a seguinte: “A
técnica legislativa aconselha o paralelismo na redação dos dispositivos legais.
No caso, a redação mais adequada é a do art. 1.411. Daí, repeti-la no art.
1.414, com a devida adaptação”.
Doutrina
• Aplicam-se
à habitação as mesmas normas relativas ao usufruto, excetuando-se as que forem
contrárias à sua natureza.
• O artigo é
idêntico ao art. 748 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário.
Bibliografia
• Entre
os clássicos: Clóvis Bcviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 9. ed.,
Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1953, v. 3; João Luiz Alves, Código
Civil da Repablica dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio de Janeiro, E
Briguiet, 1917; Virgilio de Sá Pereira e Dídimo da Veiga, Manual do Código
Civil brasileiro; direito das coisas, Rio de Janeiro, Ed. J. Ribeiro dos
Santos, 1924, v. 8; J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro
interpretado; direito das coisas, 14. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos,
1989, v.
• Entre
os contemporâneos: Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; direito das
coisas, 36. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3; Silvio Rodrigues, Direito
civil; direito das coisas, 26. cd., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 5; Orlando
Comes, Direitos reais, 18. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001; Caio
Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 13. cd., Rio de
Janeiro, Forense, 1998, v. 4; Amoldo Wald, Curso de direito civil
brasileiro; direito das coisas, 10. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais,
1995; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro; direito
das coisas, 7. cd., São Paulo, Saraiva, 1991, v. 4.
DO DIREITO DO PROMITENTE
COMPRADOR
Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda,
em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou
particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente
comprador direito real à aquisição do imóvel.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do anteprojeto, permanecendo, assim, a sugestão
trazida a lume pela Comissão, no sentido de ampliar o rol dos direitos reais,
incluindo, entre eles, o direito do promitente comprador do imóvel, em
face das razões de natureza sócio-econômicas que envolvem este instituto
jurídico e as suas conseqüências de ordem prática.
• Durante a
fase final de revisão do texto legal, apresentei sugestão modificativa, que
terminou por ser aprovada, para substituir-se a palavra “inscrita” por “registrada”,
na expressão “... registrada no Cartório de Registro de Imóveis ...“,
justificando-se a modificação com base na melhor técnica e harmonização
jurídica, de acordo com a Lei dos Registros Públicos (cf. LRL art. 167, 1, n.
9 e 18) e a terminologia do próprio Código.
Doutrina
• O
instituto jurídico da promessa de compra e venda, tal como inserida no Código
Civil, decorrente da inscrição do instnzmento público ou particular celebrado
entre as partes, devidamente registrado no Registro de Imóveis, não confere ao
promitente comprador direito real, equiparável ao direito de propriedade. O que
se verifica, isto sim, é a existência de um novo direito real, voltado a
garantir, efetivamente, aquele que se compromete a adquirir um imóvel.
Trata-se, em outras palavras, de direito à aquisição para o futuro. É direito real em toda a sua
extensão e profundidade para os fins definidos neste Título IX; contudo, a
aquisição da propriedade, como conseqüência lógica dessa relação contratual,
envolvendo, também, um direito real, dependerá da configuração de novos
requisitos específicos.
Para o compromisso de compra e venda, em linhas gerais, celebram as partes
contrato sinalagmático, no qual definem, previamente, e em comum acordo, o
cumprimento sucessivo das obrigações (parcelas vincendas), forma de aquisição
e pagamento, objeto (imóvel), especificações relacionadas aos valores devidos e
respectivas correções, tempo para a quitação, entre outras avenças.
Diferentemente do que se verificava no regime de 1916, o NCC, ao conferir
direito real ao promitente comprador, amplia a efetiva possibilidade de
inserção de cláusula de imissão de posse em momento precedente ao término do
pagamento, ou seja, da plena quitação (v. g., após o pagamento do sinal ou da
primeira prestação), conferindo-lhe posse relativa direta (ou imprópria
direta), tendo-se em conta que o promitente vendedor reservará para si, até o
momento da consumaçãp da negociação, a qualidade de possuidor absoluto (posse
absoluta indireta).
• Havendo
cláusula de arrependimento, não há que se falar em possibilidade jurídica de
constituição do direito real em questão, por se tarde manifesto óbice,
previamente estipulado pelas partes contratantes
• Súmulas
do STF: 166 — É inadmissível o arrependimento no compromisso de compra e venda
sujeito ao regime do Decreto-lei 58, de 10 de dezembro de 1937; 167 — Não se
aplica o regime do Decreto-lei 58, de 10 de dezembro de 1937, ao compromisso de
compra e venda não inscrito no registro imobiliário, salvo se o promitente
vendedor se obrigou a efetuar o registro; 168 — Para os efeitos do Decreto-lei
58, de 10 de dezembro de 1937, admite-se a inscrição imobiliária do compromisso
de compra e venda no curso da ação; 412 — No compromisso de compra e venda com
cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua
restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior, a título
de perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo.
• Sümulas
do STJ: 76 — A falta de registro do compromisso de compra e venda do imóvel não
dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor; 84 — É
admissível a oposição de Embargos de Terceiros fundados em alegação de posse
advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de
registro.
• Continua
em vigor toda a legislação extravagante correlata ao tema referente ao
compromisso de compra e venda (v. g., Decreto-lei n. 58/37; Decreto n.
3.079/38; Lei n. 4.505/64; Lei n. 6.766/79 etc.).
Art. 1.418. O promitente comprador, titular de
direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os
direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e
venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa,
requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.
Histórico
• O
dispositivo em tela não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por
paie do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período
final de tramitação do projeto. tratando-se, por conseguinte, da mesma redação
do Anteprojeto, cujo Livro III ficou, inicialmente, a cargo de Ebert Vianna
Chamoun.
• Apresentei
durante a fase final de revisão do texto sugestão modificativa, que terminou
por ser aprovada, no sentido de colocar a palavra “terceiro” no plural,
substituindo-a, assim, por “terceiros”. A justificativa apresentada consistia
na circunstância de que eventuais “direitos” podem ser cedidos para terceiros
e não para “terceiro” como erroneamente fazia crer a redação primitiva.
Ademais, como titular de direito real, o promitente comprador tem ação real
contra “terceiros” (ação erga omites).
Doutrina
• Para o
promitente comprador fazer uso da ação (de direito material) cujos contornos
aparecem delineados nesse dispositivo conjugado com o precedente, faz-se mister
a configuração dos seguintes mequisitos de ordem substantiva (mérito
propriamente dito): a) cumprimento cabal do que lhe competia conforme avençado
no contrato; b) recusa injustificada do promitente vendedor ou de
terceiros a quem os direitos forem cedidos, em firmar a escritura definitiva
de compra e venda do imóvel; c) inexistência de cláusula de
arrependimento; d) registro do instrumento público ou privado no
Cartório de Registro de Imóveis. Sobre esse último requisito, merece destaque
a perda de eficácia da Súmula 239 do STI, ao preconizar que “o direito à
adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra
e venda no cartório de imóveis”, tendo em vista que se trata de condição
necessária definida no próprio art. 1.417 do CC, ou seja, requisito que se
opera ex lege para a configuração do próprio direito real, não podendo
ser rechaçado por orientacão
pretoriana, ainda que sumulada, nada obstante perfeitamente adequada,
antes do advento do novo CC.
• Atingindo
o contrato o seu termo, e cumprindo integralmente o promitente comprador com a
sua pane, conforme avençado, o sistema positivado faculta-lhe a tutela
jurisdicional para a obtenção da satisfação de sua pretensão resistida, por
meio da utilização de diversas ações (materiais), variando conforme a relação
jurídica apresentada na hipótese em concreto, senão vejamos: o) adjudicação
compulsória; b) adjudicação compulsória dc imissão de posse; c) indenização
por perdas e danos; d) adjudicação compulsória c/c imissão de posse e
perdas e danos; e) ação cognitiva de obrigação de fazer com pedido
cominatório; » ação de execução de título extrajudicial. A ação de adjudicação
compulsória tramitará pelo rito sumário (art. 16. caput, do Decreto-lei
n. 58/37 c/c ais. 275 usque 281 do CPC) (sobre o tema processüal v. SoeI
Dias Figueira Jr., Comentários ao CPC, v. 42, t, 1, arts.
efetivação
do direito do credor titular de compromisso de compra e venda registrado e a
ausência de tipicidade de ações no sistema processual brasileiro (RePro, 103t210-22).
• Legitimidade
ativa e passiva: pelo princípio da aderência, donde exsurge o chamado direito
de sequela (oponibilidade erga omnes), o titular do direito real de
promessa de compra e venda (autor da ação = parte ativa legítima ad causam)
haverá de dirigir a demanda contra o promitente vendedor ou contra
terceiros, a quem os direitos forem cedidos, com a outorga da escritura
definitiva de compra e venda, conforme ajustado no contrato preliminar (paie
passiva legitima ad causam).
• Súmula
do STF: 413 — O compromisso de compra e venda de imóveis, ainda que não loteados,
dá direito à execução compulsória, quando reunidos os requisitos legais.
• Súmula
do STJ: 239 — O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do
compromisso de compra e venda no cartório de imóveis.
• Conforme
já assinalamos anteriormente, entendemos que esta Súmula perde sua eficácia com
o advento do novo CC e a implementação do rol com o direito real de compromisso
de compra e venda.
Bibliografia
• Joel Dias
Figueira Si-., Comentários ao CPC, São Paulo, Revista dos Tribunais,
2001, v. 4, t. 1 (ais.
TITULO X
DO PENHOR, DA HIPOTECA E DA
ANTICRESE
CAPITULO 1
Art. 1.419. Nas dívidas garantidas por penhor,
anticrese ou hipoteça , o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real,
ao cumprimento da obrigação
Doutrina
• O penhor,
a hipoteca e a anticrese são direitos reais de garantia, que podem ser
definidos como o patrimônio do devedor que venha assegurar o pagamento de seus
credores.
• É o dispositivo
idêntico ao art. 755 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário.
Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá
empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar
poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.
§ 1o
A propriedade superveniente toma eficaz, desde o registro, as garantias
reais estabelecidas por quem não era dono.
§ 2o
A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia
real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode
individualmente dar em garantia real a parte que tiver.
Histórico
• O artigo
em análise foi modificado pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Os termos “somente” e “transcrição” foram substituídos pelas
expressões “só” e “registro”, esta
última com o objetivo de adaptar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos
(Lei n. 6.015/73).
Doutrina
• Trata este
artigo da capacidade das pessoas que pretendam constituir esses direitos
reais. E regra básica que só pode constituir direito real de garantia aquele
que pode alienar.
• O § 1o explicita o princípio da retroatividade. O §
2o veda que seja dada em
garantia a propriedade em comum, v. g.. o condomínio tradicional de coisa
indivisível, a não ser que haja a concordância unânime dos partícipes.
• Equipara-se
este artigo ao art. 756 e à primeira parte do ml. 757 do Código Civil
de 1916, conjugando esses dispositivos com considerável melhora em sua
redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário
dado aos dispositivos apontados.
Art. 1.421. O pagamento de uma ou mais prestações
da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta
compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• O direito
real de garantia é indivisível, inclusive se recair sobre vários bens, e mesmo
quando for divisível a obrigação sobre o qual recai o direito de crédito. Fica
ressalvado que disposição expressa no título ou na quitação pode disciplinar de
modo diferente a matéria.
• É esta
norma idêntica ao art. 758 do Código Civil de 1916, devendo a ela ser dado o
mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.422. O credor hipotecário e
o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e
preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a
prioridade no registro.
Parágrafo único. Excetuam-se da regra estabelecida
neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas
precipuamente a quaisquer outros créditos.
Histórico
• O
dispositivo em tela foi alterado pela Câmara dos Deputados, no periodo final de
tramitação do projeto. O vocábulo “inscrição” foi substituído pela palavra
“registro”, objetivando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros
Públicos (Lei n. 6.015/73).
Doutrina
• O penhor
e a hipoteca dão direito ao credor hipotecário ou pignoratício de se pagar com
a venda judicial do bem empenhado, preferindo seus créditos aos dos demais. A
única exceção a essa regra são os credores que, em virtude de lei, têm
preferência, v. g., os créditos trabalhistas e os tributários.
• Equipara-se
este artigo ao de n. 759 do Código Civil de 1916, com considerável melhora em
sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento
doutrinário dado ao dispositivo apontado.
Art 1.423.0 credor anticrético tem direito a reter
em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga; extingue-se esse direito
decorridos quinze anos da data de sua constituição.
Histórico
• O presente
artigo não serviu de palco a alteração, seja por parte do Senado Federal, seja
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• A
anticrese tem como uma de suas principais características a retenção da coisa
gravada em poder do credor para garantir o pagamento da dívida . Assim, pode o
credor anticrético reter o bem em seu poder até o pagamento da divida, não
podendo essa retenção exceder a quinze anos, quando o direito a ela se
extinguirá.
• O
dispositivo é idêntico ao art. 760 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser
dispensado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese ou
hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia:
1 — o valor do crédito, sua estimação otr valor
máximo;
11—o prazo fixado para pagamento;
III— a taxa dos juros, se houver;
IV — o bem dado em garantia com as suas
especificações .
—
Histórico
• O
dispositivo em comentário não foi atingido por qualquer espécie de modificação,
nem da parte do Senado, nem da parte da Câmara
dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a
mesma do projeto.
Doutrina
• Este
artigo estende o princípio da especialização a todos os direitos reais de
garantia. Em conseqüência dessa generalização, ficam nele estabelecidos os
requisitos essenciais para a validade dos contratos de penhor, hipoteca e
anticrese. A falta de um desses requisitos não torna nulo o contrato, mas não
gera direito real; vale apenas entre as partes que nele intervêm.
• Equipara-se
ao art. 761 do Código Civil de 1916, com considerável melhora em sua redação.
No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado ao
dispositivo citado.
Art. 1.425. A dívida considera-se vencida:
1 — se, deteriorando-se, ou depredando-se o bem
dado em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar
ou substituir;
II — se o devedor cair em
insolvência ou falir;
III — se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que
deste modo se achar estipulado o pagamento. Neste caso, o recebimento
posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu direito de
execução imediata;
IV — se perecer o bem dado em garantia, e não for
substituído;
V — se se desapropriar o bem dado em garantia,
hipótese na qual se depositará a parte do preço que for necessária para o
pagamento
integral do credor.
§ 1o Nos casos de perecimento da coisa
dada em garantia, esta se sub-rogará na indenização do seguro, ou no
ressarcimento do dano, em beneficio do credor, a quem assistirá sobre ela
preferência até seu completo reembolso.
§ 2o
Nos casos dos incisos IV e V, só se vencerá a hipoteca antes do prazo
estipulado se o perecimento ou a desapropriação recair sobre o
bem dado em garantia, e esta não abranger outras, sobsair contrário, a divida reduzida, com a
respectiva garantia sobre os de»
mais bens, não desapropriados ou destruidos.
Histórico
• Este
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• O artigo
enumera taxativamente as hipóteses de vencimento da dívida. Deteriorando-se a
coisa dada em garantia ou ocorrendo sua depreciação, a dívida será considerada
vencida, a não ser que o devedor reforce a garantia, sendo que esse reforço
será considerado uma nova garantia, que terá sua duração contada a partir de
seu registro. Ocorrendo a falência ou insolvência, com a execução geral do
devedor, todos os créditos são reunidos, fundidos e equiparados, o que faz
desaparecer os prazos, vencendo todas as dívidas do falido, inclusive as
garantidas por esses direitos reais. O não-pagamento da prestação no seu
vencimento infringe o contrato e permite ao credor executar a dívida. Pode o
credor receber, por mera liberalidade, as prestações vencidas, hipótese em que
estará ele renunciando, por ora, à execução imediata. O perecimento (perda do
objeto, v. g., por incêndio) do bem e sua não-substituição provocam também o
vencimento da dívida e sua imediata execução. Havendo desapropriação,
vencer-se-á a dívida, devendo a garantia recair sobre o preço. Ocorrendo o
perecimento da coisa ou sua degradação, satisfeito o dano sofrido pelo devedor,
sobre a indenização ou o valor pago pelo segurador, transfere-se o vínculo da
garantia real. Esses fatos não provocam a extinção do direito nem tomam a
dívida exigível. O valor da indenização pago por terceiro ou pelo seguro
deverá ser consignado em favor do credor até que atinja o montante que leve ao
pagamento integral da dívida. Idêntica solução é dada para o caso de o bem
onerado por garantia real ser desapropriado (art. 31 do Dec.-Lei
n. 3.365/41).
• Este
dispositivo equipara-se ao art. 762 do Código Civil de 1916, com considerável
melhora em sua redação. No mais, deve ser dispensado à matéria o mesmo
tratamento doutrinário dado ao dispositivo mencionado.
Art. 1.426. Nas hipóteses do artigo anterior, de
vencimento antecipado da divida, não se compreendem os juros correspondentes
ao tempo ainda não decorrido.
Histórico
O dispositivo em tela foi alvo de alteração por parte da Câmara dos Deputados,
no período final de tramitação do projeto. Na redação atual consta a palavra “anterior”
em lugar do termo “antecedente”.
Histórico
• Este
dispositivo foi objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados, no período
final de tramitação do projeto. Houve apenas uma inversão dos termos iniciais
do seu caput.
Doutrina
Em havendo o vencimento antecipado da dívida, não se podem computar os
juros correspondentes ao tempo não decorrido, sob pena de enriquecimento sem
justa causa do credor.
• A regra é
igual à do art. 763 do Código Civil de 1916, devendo a ela ser dado o mesmo
tratamento doutrinário.
Art. 1.427. Salvo cláusula expressa, o terceiro
que presta garantia real por dívida alheia não fica obrigado a substitui-la, ou
reforçá-la, quando, sem culpa sua, se perca, deteriore ou desvalorize.
Histórico
• O dispositivo
não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• É
lícito
dar coisas próprias para garantia de dívida alheia. Nessa hipótese, a dívida
não é do dono da coisa, não respondendo seu patrimônio por ela, a não ser o bem
vinculado, não sendo ele ainda obrigado a substituíla ou reforçá-la se ocorrer
a deterioração ou perecimento do bem, sem culpa sua no evento.
• O artigo é
idêntico ao art. 764 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário.
Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o
credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia,
se a dívida não for paga no vencimento.
Parágrafo único. Apos o vencimento, poderá o devedor dar antas em
pagamento da divida.
Doutrina
Trata o artigo da proibição do pacto comissório, vedação que está difundida
universalmente. Teve origem no direito romano, em que era chamado de lar
commissoria, que autorizava o credor a adjudicar a própria coisa dada em
garantia caso o devedor não solvesse a obrigação. Não é outro o entendimento
jurisprudencial (RT, 690/173, 665/85, 687/69, 704/ 133 e 614/179).
• Equipara-se
este artigo ao art. 765 do Código Civil de 1916, com considerável melhora de
redação. Inova ao introduzir em seu parágrafo único a hipótese de devolução da
coisa para pagamento da dívida. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento
doutrinário dado ao dispositivo apontado.
Art. 1.429. Os sucessores do devedor não podem
remir parcial-mente o penhor ou a hipoteca na proporção dos seus quinhões; qualquer
deles, porém, pode fazê-lo no todo.
Parágrafo único. O herdeiro ou sucessor que fizer
a remição fica sub-rogado nos direitos do credor pelas quotas que houver
satisfeito.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Não é
admitida a remição (ato de libertar-se o bem do ônus que o grava,
pagando-se-lhe o preço ao credor) parcial do penhor e da hipoteca por herdeiros
na proporção de seus quinhões , pois o vínculo da garantia é
indivisível.
Só é possível que a remição Seja feita no todo. Havendo a remição, o herdeiro
ou sucessor se sub-roga nos direitos do credor.
O artigo é idêntico ao art. 766 do Código Civil
de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.430. Quando, excutido o penhor, ou executada a
hipoteca, o produto não bastar para pagamento da dívida e despesas judiciais,
continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante.
Histórico
O dispositivo em tela não sofreu nenhuma
alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos
Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma
do projeto.
Doutrina
O direito real que garante a dívida não exclui
a garantia pessoal do patrimônio do devedor, para a solução das obrigações
contraídas. É a aplicação do princípio geral de que o patrimônio do devedor
responde por suas dívidas.
• O artigo é
idêntico ao art. 767 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário.
Bibliografia
• Entre os
clássicos: Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos
do Brasil, 9. ed., Rio de Janeiro, Livr. FranciscoAlves, 1953, v. 3; João
Luiz Alves, Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio
de Janeiro, F. Briguiet, 1917: Virgilio de Sá Pereira e Dídimo da Veiga, Manual
do Código Civil brasileiro: direito das coisas, Rio de Janeiro, Ed. J.
Ribeiro dos Santos, 1924, v. 8; J. M. de Carvalho Santos, Código Civil
brasileiro interpretado; direito das coisas, 14. ed., Rio de Janeiro,
Freitas Bastos, 1989, v.
• Entre os
contemporâneos: Washington de Barros Monteiro, Curso de direito
civil; direito das coisas, 36. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3; Silvio
Rodrigues, Direito civil; direito das coisas, 26. ed., São Paulo,
~araiva, 2001, v. 5; Orlando Gomes, Direitos reais, 18. cd., Rio de
Janeiro, Forense, 2001; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de
direito civil, 13. cd., Rio de Janeiro, Forense, 19fl, v. 4; Amolde Wald, Ouso
de direito civil brasileiro; direito das coisas, 10. cd., São Paulo.
Revista dos Tribunais, 1995; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil
brasileiro; direito das coisas, 7. cd., São Paulo, Saraiva, 1991, v. 4.
CAPITULO II
Seção 1
Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência
efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente,
faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação.
Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantil
e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve
guardar e conservar.
Histórico
• O presente
artigo não recebeu nenhuma emenda, nem da parte do Senado Federal, nem da parte
da Câmara dos Deputados. Tem praticamente a mesma redação do projeto.
Doutrina
• A palavra
“penhor” vem do latim pignus, pigneris ou pignoris, e pode ser
definida como o direito real de garantia que submete uma coisa móvel ao
pagamento de uma dívida. O penhor só pode ser instituído por escrito e
completa-se com a entrega efetiva da coisa (tradição). É diferente e não pode
ser confundido com “penhora”, instituto de direito processual civil (arts.
• O caput deste
artigo é mera repetição da art. 768 tio Código CMI de 1916, mas inova ao
introduzir o parágrafo único, trazendo para o novo Código as alterações
ocorridas nas dltimas décadas, como, por exemplo, o penhor de veículos e o
penhor mercantil.
Art. 1.432. O instrumento do penhor deverá ser levado a
registro, por qualquer dos contratantes; o do penhor comum será registrado no
Cartório de Títulos e Documentos.
Histórico
O
dispositivo em tela foi modificado por emenda da Câmara dos Deputados, no período
final de tramitação do projeto. As expressões “inscrito” e “Registro de Títulos
e Documentos” foram substituídas pela palavra “registrado” e por “Cartório de
Títulos e Documentos”, com vistas a adequar a redação do artigo à Lei dos
Registros Públicos (Lei
n. 6.015173).
Doutrina
Este
artigo é uma inovação. Prevê o registro do penhor no Cartório de Títulos e
Documentos, dando ao instituto efeito erga omnes, coisa que não existia
no Código Civil de 1916, já que, no início do século XX. não havia no Brasil
Cartório de Títulos e Documentos.
Seção II
Art. 1.433. O credor pignoratício tem direito:
1 — à posse da coisa empenhada;
II— à retenção dela, até que o indenizem das despesas
devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa
sua;
III — ao ressarcimento do prejuízo que houver sofrido
por vício da coisa empenhada;
IV — a promover a execução judicial, ou a venda
amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor
mediante procuração ;
V — a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que
se encontra em seu poder;
VI— a promover a venda antecipada, mediante praia
autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenha. da
se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado. O dono da coisa
empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra
garantia real idônea.
Histórico
• O presente dispositivo
foi objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. Suprimiu-se o parágrafo único, cujo texto foi
adicionado ao inciso VI, o qual teve ainda substituída a palavra “quantia” pelo
vocábulo “preço”.
Doutrina
• Credor pignoratício é aquele que
tem seu crédito garantido pelo penhor. São seus direitos ter a posse da coisa
empenhada, retê-la até ser indenizado das despesas justificadas que tiver
feito, ser ressarcido do prejuízo que for causado pelo vício da coisa
empenhada. Poderá também requerer judicialmente a venda antecipada da coisa
empenhada, havendo fundada suspeita de que ela se perca ou se deteriore,
facultado ao dono da coisa, nessa hipótese, promover sua substituição. E
também seu direito executar judicialmente ou vender amigavelmente a coisa
empenhada, se o contrato assim o permitir, podendo ainda apropriar-se dos
frutos da coisa dada em penhor
• Este artigo é
a conjugação dos arts. 772 e 773 do Código Civil de 1916. com melhora de redação
e de técnica legislativa. Deve, assim, ser dada à matéria o mesmo tratamento
doutrinário.
Art. 1.434. O credor não pode ser constrangido a
devolver a coisa empenhada, ou uma parte dela, antes de ser integralmente pago,
podendo o juiz, a requerimento do proprietário, determinar seja vendida apenas
uma das coisas, ou parte da coisa empenhada, suficiente para o pagamento do
credor.
• O dispositivo
em tela não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal,
seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este artigo garante ao credor pignoratício reter a coisa até que
seja pago.
Inova
ao permitir ao devedor, mediante autorização judicial, a venda de bens
suficientes para saldar o débito.
Seção III
Das obrigações do credor
pignoratorio
Art. 1.435. O credor pignoratício é obrigado:
I — à custódia da coisa, como depositário, e a
ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser
compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da
responsabilidade;
II — à defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência,
ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação
possessória;
III— a imputar o valor dos frutos, de que se
apropriar (art. 1.433, inciso V) nas despesas de guarda e conservação, nos
juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente;
IV — a restituí-la, com os respectivos frutos e
acessões, uma vez paga a dívida;
V — a entregar o que sobeje do preço, quando a dívida
for paga, no caso do inciso IV do art. 1.433.
Histórico
• O dispositivo não
serviu de palco a alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte
da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• O credor
pignoratício tem apenas a guarda da coisa e a possui para determinado fim.
Nessa guarda, emprega as diligências exigidas pela natureza da coisa.
Cumpre-lhe, portanto, usar de todos os meios que assegurem e conservem os bens
empenhados, respondendo pelas perdas e danos ocorridos por culpa sua. Como só
possui a coisa para garantir a solução da divida, tem de restituí-la, com seus
frutos e rendimentos, quando for paga. Na hipótese de venda amigável do bem
para pagamento, devolverá o que
exceder
do que lhe cabe pela dívida e pelas despesas justificadas que tiver feito.
• O dispositivo
equipara-se aos arts. 774 e 775 do Código Civil de 1916, conjugando-os com
considerável melhora de sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o
mesmo tratamento doutrinário dado aos artigos apontados.
Seção IV
Art. 1.436. Extingue-se o penhor:
1— extinguindo-se a obrigação;
II — perecendo a coisa;
III— renunciando o credor;
IV — confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de
credor e de dono da coisa;
V — dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a
venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada.
§ 1o
Presume-se a renúncia do credor quando consentir na
venda particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua posse
ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por outra garantia.
§ 2o Operando-se a confusão tão-somente quanto a
parte da dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto.
Histórico
• O dispositivo
em tela foi objeto de emenda aprovada pela Câmara dos Deputados, no período
final de tramitação do projeto. A redação de seus cinco incisos foi modificada,
sem contudo alterar-lhes o significado.
Doutrina
• O penhor é um direito
acessório constituído em garantia de uma obrigacão . Se esta se extingue,
extingue-se aquele. Perecendo a coisa, o penhor fica sem objeto; se o objeto
dado em penhor estiver seguro, e a sua destruição for indenizada pelo
responsável, a garantia transferir-se-á para a indenização. A renúncia extingue
tão-somente o penhor. não~a dívida, mas a renúncia da dívida extingue o penhor,
pois o acessório segue o
principal.
Se o credor adquire a propriedade da coisa empenhada, não mais há pentor, que
sempre pressupõe coisa pertencente a outro. Executado o penhor será a coisa
vendida judicialmente, podendo o credor adjudicar o bem, não havendo
licitante, sempre pelo preço da avaliação. Toda ou qualquer pessoa pode
renunciar direitos. A renúncia tácita resulta de fatos inequívocos; em relação
ao credor pignoratício, é presumida quando for vendido particularmente o
penhor sem reserva do preço, quando for restituída a coisa empenhada ao devedor
e quando anuir à substituição do penhor por outra garantia. O § 2~
trata da aplicação do princípio da indivisibilidade da garantia real, que recai
sobre a totalidade dos bens, e os vincula em cada uma de suas partes.
• O artigo em
estudo equipara-se aos arts. 802, 803 e 804 do Código Civil de 1916, conjugando
esses dispositivos com considerável melhora de redação, embora conste
“remissão”, em vez de “remição”. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo
tratamento doutrinário dado aos referidos artigos.
• Em matéria
hipotecária, “remição” é o benefício legal concedido ao proprietário para
livrar o imóvel da hipoteca, pagando ao credor o preço do bem. Significa
resgate de um bem por parte do devedor, ou de terceiro, devendo portanto ser
grafada com “ç”, e não com duplo “s”, uma vez que remissão quer dizer
perdão, desistência ou renúncia por parte do credor Sobre esse tema, v. Rafael
Corrêa da Silva, Remir e remitir e seus propínquos, Revista da Faculdade de
Direito de São Paulo, 4-5/7 1.
Art. 1.437. Produz efeitos a extinção do penhor depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova.
Histórico
• Este dispositivo
foi objeto de emenda pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. O vocábulo “inscrição” foi substituído pela expressão “registro”, visando
adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).
Doutrina
• O artigo é
uma inovação. Prevê o registro do penhor no Cartório de Títulos e Documentos (v.
art. 1.432 deste Código), e sua conseqüência lógica é o cancelamento do
registro quando da extinção do penhor
Art. 1.438. Constitui-se o penhor rural mediante instrumento
público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da
circunscrição em que estiverem situadas as coisas empenhadas.
Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a
dívida, que garante com penhor rural, o devedor poderá emitir, em favor do credor,
cédula rural pignoratícia, na forma determinada em lei especial.
Histórico
• O dispositivo
foi alvo de alteração por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. Os termos “inscrito” e “Registro de Imóveis” foram
substituídos pelas expressões “registrado” e “Cartório de Registro de
Imóveis”, respectivamente, com vistas a adequar a redação do artigo à Lei dos
Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).
Doutrina
• Segundo J. M. Othon
Sidou, “Penhor rural é o vínculo real por meio do qual agricultores e criadores
sujeitam suas culturas ou animais ao cumprimento de obrigações, ficando como
depositários desses ou daquelas” (Dicionário jurídico, 3. ed., 1994,
Forense Universitária, p. 572).
• O artigo
equipara-se ao art. 796 do Código Civil de 1916, com considerável melhora de
redação. No mais, deve ser dispensado à matéria o mesmo tratamento doutrinário
dado ao dispositivo apontado.
Art. 1.439. O penhor agrícola e o penhor pecuário
somente podem ser convencionados, respectivamente, pelos prazos maximos de
trës e quatro anos, prorrogáveis, uma só
vez, até o limite de igual tempo.
§ 1o Embora vencidos os prazos, permanece a
garantia, enquanto subsistirem os bens que a constituem.
§ 2o A prorrogação deve ser averbada à margem do
registro respectivo, mediante requerimento do credor e do devedor.
Histórico
• O presente artigo foi alterado pela
Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. O vocábulo “inscrição” foi substituído pela expressão
“registro”, visando adaptar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos
(Lei n. 6.015/73).
Doutrina
• São espécies de
penhor rural: a) agrícola que é aquele que recai sobre máquinas e instrumentos
agrícolas, colheitas pendentes ou em via de formação, frutos armazenados, lenha
cortada ou madeira das matas; b) pecuário, que é aquele que recai sobre animais
do serviço ordinário de estabelecimento agrícola.
• Esta norma em exame
equipara-se ao art. 788 do Código Civil de 1916, com considerável melhora em
sua redação, incorporando o texto da Lei
n.
492, de 30-8-1937. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento
doutrinário dado ao dispositivo apontado.
Art. 1.440. Se o prédio estiver hipotecado, o penhor
rural poderá constituir-se independentemente da anuência do credor hipotecário,
mas não lhe prejudica o direito de preferência, nem restringe a extensão da hipoteca, ao ser executada.
Histórico
• Esta regra não foi
atingida por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal,
seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
Esta
previsão legal é uma inovação. Permite a convivência do penhor rural com a
hipoteca do prédio, desde que haja concordância do credor hipotecário, que terá
o direito de exercer a preferência, sem qualquer restrição à hipoteca, se for
executada.
Art. 1.441. Tem o credor direito a
verificar o estado das coisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem, por
si ou por pessoa que credenciar.
Histórico
• O presente
dispositivo n~o foi objeto de emenda, nem por parte do ~Senado Federal, nem por
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este
dispositivo inova ao dar direito ao credor, a qualquer tempo, de examinar a
coisa empenhada, exame que pode ser feito pessoalmente ou por mandatários.
Subseção II
Art. 1.442. Podem ser objeto de penhor:
1— máquinas e instrumentos de agricultura;
II— colheitas pendentes, ou em via de formação;
III — frutos acondicionados ou armazenados;
IV — lenha cortada e carvão vegetal;
V — animais do serviço ordinário de estabelecimento
agrícola.
Histórico
• O dispositivo
em exame não foi alvo de nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal,
seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Vide nossos
comentários ao art. 1.439.
• Equipara-se este
artigo as de n. 781 do Código Civil de 1916. com considerável melhora em sua
redação, incorporando o texto da Lei n. 492, de 30-8-1937. No mais, deve ser
aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado ao dispositivo apontado.
Art. 1.443. O penhor agrícola que recai sobre
colheita pendente, ou em via de formação, abrange a imediatamente seguinte; me
tão de frustrar-se ou ser insuficiente a
que se deu em garantia.
Parágrafo único . Se o credor não financiar a nova safra, poderá o devedor constituir
com outrem novo penhor em quantia máxima
equivalente a do primeiro/ o
segundo penhor Terá preferência sobre o
primeiro, abrangendo este apenas o excesso apurado na colheita seguinte.
Histórico
• Este dispositivo
não serviu de palco a alteração, seja por parte do Senado Federal por parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação a0 projeto. A redação atual é a
mesma do projeto.
• Este artigo inova ao permitir que o
empenho recaia também sobre a pró~cima safra se for empenhada colheita em
formação, na hipótese de ser ela frustrada ou insuficiente. Se o credor não
tiver interesse em financiar a nova safra, o devedor poderá constituir novo
penhor, que, no máximo, deverá ser igual ao primeiro, sendo certo que este terá
preferência sobre o primeiro, que terá direito apenas ao excesso da nova
colheita.
Subseção
III
Art. 1.444. Podem ser objeto de penhor os animais que
integram a atividade pastoril, agrícola ou de lacticínios.
Histórico
• O artigo em tela
não foi atingido por modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Vide nossos
comentários ao art. 1.439.
• O artigo em exame enumera os animais que
podem ser objeto de penhor pecuniário, somando aos animais do serviço ordinário
de estabelecimento agrícola os que integram a atividade pastoril ou de
laticínios.
Art. 1.445. 0 devedor não poderá alienar os animais
empenhados sem prévio consentimento, por escrito, do credor.
Parágrafo único: Quando o devedor pretende alienar o gado
empenhado ou, por negligencia , ameace prejudicar o credor, poderá este
requerer se depositem os animais sob a guarda de terceiro, ou exigir que se lhe
pague a divida de imediato.
Histórico
• O presente dispositivo não foi objeto
emenda , quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos
Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma
do projeto. -
Doutrina
• É vedada a
alienação pelo devedor dos animais .penhorados. Admite-se contudo, a sua venda se
o ardor assim previamemte consentir. Na
hipótese de devedor querer prejudicar o credor, com a venda dos animais, ou
negligência no seu trato, poderá o credor exigir o deposito dos animais em mãos
de terceiros ou o pagamento imediato da dívida.
• O dispositivo
equipara-se aos arts. 785 e 786 do Código Civil de 1916, conjuga-os com
considerável melhora em sua redação, incorporando o texto da Lei n. 492, de
30-8-1937. No mais, deve ser dispensado à matéria o mesmo tratamento
doutrinário dado aos dispositivos citados.
Art. 1.446. Os animais da mesma espécie, comprados para
substituir os mortos, ficam sub-rogados no penhor.
Parágrafo único . Presume-se a
substituição prevista neste artigo, mas não terá eficácia contra terceiros, se
não constar de menção adicional ao respectivo contrato, a qual deverá ser
averbada.
• O artigo em exame não foi alvo de
nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte
da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• A sub-rogação somente se dá em relação
aos animais mortos. Na hipótese de substituição , esta deverá constar do
registro para ter validade erga
omnes.
• Este artigo equipara-se
ao de n. 787 do Código Civil de 1916, com considerável melhora de redação,
incorporando o texto da Lei n. 492, de 30-8-1937. No mais, deve ser aplicado à
matéria o mesmo tratamento doutrinário dado ao dispositivo apontado.
Seção VI
Do
penhor industrial e mercantil
Art. 1.447. Podem ser objeto de penhor máquinas,
aparelhos, materiais, instrumentos, instalados e em funcionamento, com os acessórios ou sem eles; animais, utilizados na
indústria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de
suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados;
matérias-primas e produtos industrializados.
Parágrafo único. Regula-se pelas disposições
relativas aos armazéns gerais o penhor das mercadorias neles depositadas.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a alteração, seja por parte do Senado Federal,
seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Penhor
mercantil é aquele que se destina a garantir a obrigação contraída por
comerciante no exercício de seu comércio. Penhor industrial é aquele que
garante a obrigação assumida por industrial no exercício de seu mister.
• Este artigo é
uma inovação. Enumera, de modo exaustivo, os bens passiveis de penhor industrial e mercantil. Traz para o
novo Código Civil os conceitos que nasceram com a evolução das atividades
industriais e mercantis, ocorridas a partir do segundo quartel do século XX.
Art. 1.448. Constitui-se o penhor industrial, ou o
mercantil, mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório
de Registro de Imóveis da circunscrição onde estiverem situadas as coisas
empenhadas.
Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a
divida l garante com penhor industrial ou mercantil, o devedor poderá emitir
em favor do credor, cédula do respectivo
crédito, na forma e para os fins que a lei especial determinar.
• O dispositivo
foi modificado pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. As expressões “inscrito” e “Registro de Imóveis” foram substituídas
pela palavra “registrado” e por “Cartório de Registro de Imóveis”,
respectivamente, visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros
Públicos (Lei n. 6.015fl3).
Doutrina
• Este artigo é
uma inovação. Prevê o registro do penhor no Registro de Imóveis, dando a ele
efeito erga omnes. Permite também que o penhor seja feito por
instrumento público ou particular.
Art. 1.449. O devedor não pode, sem o consentimento
por escrito do credor, alterar as coisas empenhadas ou mudar-lhes a situação,
nem delas dispor. O devedor que, anuindo o credor, alienar as coisas empenhadas,
deverá repor outros bens da mesma natureza, que ficarão sub-rogados no penhor.
Histórico
• A presente norma
foi objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. Procedeu-se apenas a uma melhoria em sua redação.
Doutrina
• Este dispositivo
proibe que, sem autorização do credor, o devedor aliene os bens dados
Art. 1.450. Tem o credor direito a verificar o estado
das coisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem, por si ou pessoa que
credenciar
• O artigo em
análise não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
Este
dispositivo inova ao dar direito ao credor, a qualquer tempo, de examinar a
coisa empenhada. O exame pode ser feito pessoalmente ou por mandatários.
Seção VII
Do
penhor de direitos e títulos de crédito
Art. 1.451. Podem ser objeto de penhor direitos,
suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis.
Doutrina
• Este artigo é uma
inovação. Prevê o registro do penhor no Cartório de Títulos e Documentos, dando
a ele efeito erga omnes. Permite também que o penhor seja feito por
instrumento público ou particular. No parágrafo único está facultado o depósito
da coisa empenhada nas mãos do credor
Art. 1.453. O penhor de crédito não tem eficácia
senão quando notificado ao devedor; por notificado se tem o devedor que, em
instrumento público ou particular, declarar-se ciente da existência do penhor.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
É uma
inovação. Trata o artigo de penhor de direitos passíveis de cessão que recaia
sobre coisa móvel, como, por exemplo, ações negociadas em bolsa de valores ou
no mercado futuro e títulos de crédito em gerais
.
Art. 1.452. Constitui-se o penhor de direito mediante
instrumento público ou particular, registrado no Registro de Títulos e
Documentos.
Parágrafo único. O titular de direito empenhado
deverá entregar ao credor pignoratício os documentos comprobatórios desse
direito, salvo se tiver interesse legítimo em conservá-los.
Histórico
• O dispositivo
em tela foi modificado pela Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. Foram substituidas as expressões
Doutrina
• Prevê o artigo a
perda da eficácia do penhor se o devedor não for notificado, ou tiver anuído
no instrumento constitutivo do empenho.
Art. 1.454. 0
credor pignoratício deve praticar os atos necessários à conservação e defesa do
direito empenhado e cobrar os juros e mais prestações acessórias compreendidas
na garantia.
Histórico
• O dispositivo
em tela não foi alvo de nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal,
seja por parte da Câmara dos Deputados, no período fmal de tramitação do
projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este artigo
obriga o credor pignoratício a conservar o objeto empenhado, devendo também
cobrar as verbas acessórias ao titulo dado em garantia.
Art. 1.455. Deverá o credor pignoratício cobrar o crédito empenhado, assim que se
torne exigível. Se este consistir numa prestação pecuniária, depositará a
importância recebida, de acordo com o devedor pignoratício, ou onde ~ juiz
determinar; se consistir na entrega da coisa, nesta se sub-rogará o penhor.
Parágrafo único. Estando vencido o crédito
pignoratício, tem o credor direito a reter, da quantia recebida, o que lhe é
devido, restituindo o restante ao devedor; ou a excutir a coisa a ele
entregue.
Histórico
• O dispositivo
não serviu de palco a alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Prevê este dispositivo,
exaustivamente, as hipóteses de recebimento, pelo credor pignoratício, do
crédito empenhado. Se for o recebimento em prestação, esta deve ser depositada
na forma acordada entre credor e devedor ou onde o juiz determinar. Se ocorrer
a entrega da coisa, sobre ela recairá o penhor Finalmente, e na hipótese de
estar vencido o crédito, o credor pignoratício reterá a quantia que lhe é
devida, devolvendo eventual saldo ao devedor.
Art. 1.456. Se o mesmo crédito for objeto de vários
penhores, só ao credor pignoratício, cujo direito prefira aos demais, o devedor
deve pagar; responde por perdas e danos aos demais credores o credor preferente
que, notificado por qualquer um deles, não promover oportunamente a cobrança.
Histórico
• O dispositivo
em exame foi modificado por emenda aprovada pela Câmara dos Deputados, no
período final de tramitação do projeto. Procedeu-se a uma melhoria em sua
redação.
Doutrina
• Prevê o
artigo a hipótese de um crédito que sofre vários penhores. Terá preferência e receberá
de imediato o credor pignoratício que for apontado pelo devedor. O credor que
recebeu a preferência, se, notificou pelos outros credores, não providenciar a
cobrança, responderá aot demais por perdas e danos.
v
Art. 1.457. O titular do crédito empenhado só pode
receber o pagamento com a anuência, por escrito, do credor pignoratício, caso
em que o penhor se extinguirá.
Histórico
• O presente
artigo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte
da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este
dispositivo cuida da extinção dessa forma de penhor, que ocorre com o
recebimento, pelo titular, do crédito empenhado. O recebimento só será possível
com a anuência do credor pignoratício.
Art. 1.458. O penhor, que recai sobre título de
crédito, constitui-se mediante instrumento público ou particular ou endosso
pignoratício, com a tradição do título ao credor, regendo-se pelas Disposições
Gerais deste Título e, no que couber, pela presente Seção.
Histórico
• O dispositivo em
análise não foi submetido a nenhuma espécie de alteração, seja por parte do
Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Quando o
objeto penhorado for título de crédito, será constituido por instrumento
público ou particular, ou ainda por endosso pignoratício (modo especial de endosso, em que o endossante
fica vinculado a outra obrigação, conferindo ao endossatário o direito de
retenção ), devendo sempre ser o título entregue ao credor pignoratício . Segue
a regra geral do penhor, que exige a tradição.
• O
artigo equipara-se ao de n. 791 do Código Civil de 1916, com considerável
melhora na redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento
doutrinário dado ao dispositivo apontado.
r
Art. 1.459. Ao credor, em penhor de título de
crédito, compete o direito de:
1— conservar a posse do título e recuperá-la de quem
quer que o detenha;
II— usar dos meios judiciais convenientes para
assegurar os seus direitos, e os do credor do título empenhado;
III — fazer intimar ao devedor do título que não
pague ao seu credor, enquanto durar o penhor;
IV— receber a importância consubstanciada no título e
os respectivos juros, se exigíveis, restituindo o título ao devedor, quando
este solver a obrigação.
Histórico
• O dispositivo
não serviu de palco a alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Trata o artigo
dos direitos do credor pignoratício de título de crédito. Entre outros,
assegura-lhe o direito de seqüela, podendo também intimar o devedor do título
para que não pague ao credor enquanto perdurar o penhor e, finalmente, receber
os frutos do título, devolvendo-o ao credor do título findo o penhor A
intimação de que fala o inciso 111 deste artigo leva à inexistência da relação
creditícia, já que se trata de dívida quesível (o mesmo que quérabie — a
dívida cujo pagamento o credor deve reclamar no domicilio do devedor) (Ri’,
681/118).
• Equipara-se ao art.
792 do Código Civil de 1916, com considerável melhora em sua redação. No mais,
deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado ao dispositivo
apontado.
Art. 1.460. O devedor do título empenhado que receber
a intimação prevista no inciso III do
artigo antecedente, ou se der por ciente do penhor, não poderá pagar ao seu
credor. Se o fizer, responderá
solidariamente por este, por perdas e danos, perante. credor pignoratício.
Parágrafo único. Se o credor der quitação ao devedor do
título empenhado, deverá saldar imediatamente a dívida, em cuja garantia se
constituiu o penhor.
Histórico
• O dispositivo
não foi atingido por nenhuma modificação, seja da parte do Senado Federal, seja
da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Sendo o
objeto do penhor título de crédito, o devedor do título caucionado, se
intimado na forma do inciso III artigo antecedente (art. 1.459), não poderá
pagar ao credor do título de crédito empenhado. Se mesmo assim fizer o
pagamento, responderá por perdas e danos, solidariamente. Na hipótese de o
credor do título caucionado receber o valor e dar quitação, a dívida
vencer-se-á imediatamente.
• Equipara-se
este dispositivo aos arts. 794 e 795 do Código Civil de 1916, conjugando-os com
considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o
mesmo tratamento doutrinado dispensado aos dispositivos apontados.
Seção VIII
Art. 1.461. Podem ser objeto de penhor os veículos
empregados em qualquer espécie de transporte ou condução.
Doutrina . . t
• Penhor de veículo é aquele que
recai sobre veículo automotor: 1) de
passageiros; a) coletivos ( ônibus,
lotações, táxis etc.) b) particulares ( Carros e utilitários de passeio ); de
carga ( caminhões de grande ou pequeno porte ).
• Este artigo é
uma inovação. Enumera os tipos de veículos que podem ser objeto dessa forma de
penhor
Art. 1.462. Constitui-se o penhor, a que se refere o
artigo antecedente, mediante instrumento público ou particular, registrado no
Cartório de Registro de Títulos e Documentos do domicilio do devedor, e
anotado no certificado de propriedade.
Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida
garantida com o penhor, poderá o devedor emitir cédula de crédito, na forma e
para os fins que a lei especial determinar.
Histórico
• O artigo em exame
foi alvo de alteração pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. Foram substituídas as expressões “inscrito” e “Registro de Títulos
e Documentos” por, respectivamente, “registrado” e “Cartório de Registro de
Títulos e Documentos”, visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros
Ptíbicos (Lei n. 6.015/73).
Doutrina
• Este artigo é
uma inovação. Prevê o registro do penhor no Cartório de Títulos e Documentos,
dando a ele efeito erga omnes. Permite também que o penhor seja feito
por instrumento publico ou particular, determinado sua anotação no certificado
de propriedade.
Art. 1.463. Não se fará o penhor de veículos sem que
estejam previamente segurados contra furto, avaria, perecimento e danos causados
a terceiros.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este artigo
obriga que o veículo dado em penhor seja segurado contra os eventos nele
enumerados.
Art. 1.464. Tem o credor direito a verificar o estado
do veículo empenhado, inspecionando-o onde se achar, por si ou por pessoa que
credenciar.
Histórico
• O dispositivo
não foi atingido por nenhuma modificação, seja da parte do Senado Federal, seja
da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Inova este
dispositivo ao dar direito ao credor, a qualquer tempo, de examinar a coisa
empenhada, exame que pode ser feito pessoalmente ou por mandatários.
Art. 1.465. A alienação, ou a mudança, do veículo
empenhado sem prévia comunicação ao credor importa no vencimento antecipado do
credito pignoratício.
Histórico
• O presente
artigo foi objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados, no período
final de tramitação do projeto. A redação atual apresenta-se mais
bem-elaborada gramaticalmente.
Doutrina
• Trata esta norma
do vencimento antecipado do crédito pignoratício. que ocorre se o devedor
vender ou mudar o veículo empenhado sem dar conhecimento ao titular do crédito
pignoratíciO.
Art. 1.466.0 penhor de veículos só se pode
convencionar pelo prazo máximo de dois anos, prorrogável até o limite de igual
tampo, averbada a prorrogação ) à margem do registro respectiva
Histórico
•* O
artigo em tela foi alvo de alteração por parte da Câmara dos Deputados, no
período final de tramitação do projeto. O vocábulo “inscrição” foi substituído
pela palavra “registro”, visando adequar a redação do artigo à Lei dos
Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).
Doutrina
• Estabelece o
dispositivo prazo de duração do penhor de veículos, sua prorrogação e
conseqüente averbação.
Seção IX
Art. 1.467. São credores pignoratícios,
independentemente de convenção :
1 — os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento,
sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou
fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas
despesas ou consumo que aí tiverem feito;
II — o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os
bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos
aluguéis ou rendas.
Histórico
• O dispositivo
não sofreu qualquer alteração, nem por parte do Senado Federal, nem por parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• O penhor
legal não decorre de convenção entre as partes, mas sim do negócio, como, por
exemplo, o do hoteleiro sobre os bens dos hóspedes. em garantia do pagamento de
suas despesas. -
• o artigo é
idêntico ao de n. 776 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário.
Art. 1.468. A conta das dividas enumeradas no inciso
1 do artigo antecedente será extraída
conforme a tabela impressa, prévia e ostensivamente exposta na casa, dos
preços de hospedagem, da penda a dos gêneros fornecidos, sob pena de
nulidade do penhor.
Histórico
• O dispositivo
em tela não foi atingido por nenhuma modificação, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• A tabela de
preços deve ser afixada, de modo bem visível, nas dependências do
estabelecimento, sob pena de nulidade do penhor. Essa obrigatoriedade tem por
objetivo precípuo evitar o abuso de direito por parte do credor, impedindo que
venha apresentar contas extorsivas.
• O artigo é
idêntico ao art. 777 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário .
Art. 1.469. Em cada um dos casos do art. 1.467, o
credor poderá tornar em garantia um ou mais objetos até o valor da dívida.
Histórico
• O presente dispositivo
não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Se o hóspede
não pagar o que é devido, o credor pode tornar-lhe tantos objetos quantos
bastem para a satisfação do débito.
• O dispositivo
em análise é idêntico ao ad. 778 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser
dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.470. Os credores, compreendidos no art. 1.467,
podem fazer efetivo o penhor, antes de
recorrerem à autoridade judiciária sempre que haja perigo na demora, dando aos
devedores comprovante dos bens de que se apossarem.
Histórico
• O artigo não foi
alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Havendo o periculum
in mora, poderá o credor apreender os bens do devedor, tomando-se, assim,
efetivo o penhor, antes de postular ao juízo competente.
• O artigo é
idêntico ao de n. 779 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário.
Art. 1.471. Tomado o penhor, requererá o credor, ato
contínuo, a sua homologação judicial.
Histórico
• Este dispositivo não serviu de palco a
alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos
Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma
do projeto.
Doutrina
• Feito o
penhor, o credor deverá requerer — por petição instruída com a conta
detalhada das despesas, com a tabela dos preços em vigor e com a relação dos
objetos retidos para a garantia do débito (arts.
• É este dispositivo idêntico ao art. 780
do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.472. Pode o locatário impedir a constituição do penhor mediante
caução idônea.
Histórico
• O dispositivo
não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado
Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este
dispositivo inova ao facultar ao locatário impedir a constituição do penhor
mediante caução idônea, que deve ser entendida como a garantia real ou pessoal
que sirva para resguardar o credor -
Bibliografia
• Entre os
clássicos: Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos
do Brasil, 9. cd., Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1953, v. 3; João
Luiz Alves, Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio
de Janeiro, F. Briguiet, 1917; Virgilio de Sá Pereira e Dídimo da Veiga, Manual
do Código Civil brasileiro; direito das coisas, Rio de Janeiro, Ed. J.
Ribeiro dos Santos, 1924, v. 8; J. M. de Carvalho Santos, Código Civil
brasileiro interpretado; direito das coisas, 14. ed., Rio de Janeiro,
Freitas Bastos, 1989, v.
Entre
os contemporâneos: Washington de Barros Monteiro, Curso de direito
civil; direito das coisas, 36. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3; Silvio
Rodrigues, Direito civil; direito das coisas, 26. cd., São Paulo, Saraiva,
2001, v. 5; Orlando Gomes, Direitos reais, 18. ed., Rio de Janeiro,
Forense, 2001; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil. 13.
cd., Rio de Janeiro, Forense, 1998, v. 4; Amoldo Wald, Curso de direito
civil brasileiro; direito das coisas, 10. ed., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1995; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro; direito
das coisas, 7. ed., São Paulo, Saraiva, 1991, v. 4.
CAPÍTULO III
Seção 1
Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca:
1— os imóveis e os acessórios dos imóveis
conjuntamente com eles;
II — o domínio direto;
111—o domínio útil;
IV — as estradas de ferro;
V — os recursos naturais a que se refere o art.
1.230, independentemente do solo onde se acham;
VI— os navios;
VII — as aeronaves.
Parágrafo único. A hipoteca dos navios e das
aeronaves reger-se-á pelo disposto em lei especial.
Histórico
O
presente artigo não sofreu nenhuma emenda, quer por parte do Senado Federal,
quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• A palavra
“hipoteca” vem do grego hypotheke, de hypo (por baixo), seguida
de titheni (eu ponho), que foi traduzida literalmente para o Latim pela
palavra supositio. Pode ser definida como o direito real sobre imóvel,
navio ou avião que pertença ao devedor ou a terceiro, ficando na sua posse,
garantindo ao credor o pagamento da dívida, pela preferência sobre o preço
alcançado na execução.
• O artigo é
semelhante ao art. 810 do Código Civil de 1916, apenas acrescentou a hipótese
de hipoteca de aeronaves. Deve a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.474. A hipoteca abrange todas as acessões,
melhoramentos ou construções do imóvel. Subsistem os ônus reais constituídos e
registrados, anteriormente à hipoteca, sobre o mesmo imóvel.
Histórico
• O dispositivo
em tela não foi alvo de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este artigo
consagra a regra de que o acessório segue o principal — hipotecado o imóvel, também
estado hipotecados seus acessórios. Os ônus • É idêntico ao mi. 811 do Código
Civil de 1916, devendo a ele ser d.do o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1475. E nula a cláusula que proibe ao
proprietário alienar imóvel hipotecado.
Parágrafo único. Pode convencionar-se que vencerá o
crédito hipotecário, se o imóvel for alienado.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, nem por parte do Senado
Federal, nem por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• O dispositivo
inova ao tornar nula cláusula que proíbe a alienação do imóvel hipotecado. No parágrafo
único, está prevista a hipótese de venda do imóvel hipotecado quando assim
convencionarem devedor e credor, e mediante o vencimento antecipado do crédito.
Art. 1.476. O dono do imóvel hipotecado pode
constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do mesmo ou
de outro credor.
Histórico
O
dispositivo em exame não foi atingido por qualquer espécie de modificação,
seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no
período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• O imóvel pode
ser hipotecado várias vezes, desde que o credor aceite a segunda ou terceira
hipoteca, ficando ciente de que sua garantia é dm11-nata, pois as anteriores
terão preferência.
• O dispositivo é
idêntico ao art. 812 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário.
Art. 1.477. Salvo o caso de insolvência do devedor, o
credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes
de vencida a primeira.
Parágrafo único. Não se considera insolvente o
devedor por faltar ao pagamento das obrigações garantidas por hipotecas
posteriores à primeira.
Histórico
• Este dispositivo
não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este artigo
consagra o princípio da prioridade da primeira hipoteca. E permitido que o
segundo credor ajuíze execução hipotecária, desde que intime o primeiro para
assegurar o direito de preferência (RT, 701/153).
• É idêntico ao
art. 813 do Código Civil de 1916, devendo receber o mesmo tratamento
doutrinário .
Art. 1.478. Se o devedor da obrigação garantida pela
primeira hipoteca não se oferecer, no vencimento, para pagá-la, o credor da segunda
pode promover-lhe a extinção, consignando a importância e citando o primeiro
credor para recebê-la e o devedor para pagá-la; se este não pagai; o segundo
credor, efetuando o pagamento, se sub-rogará nos direitos da hipoteca
anterior, sem prejuízo dos que lhe competirem contra o devedor comum.
Parágrafo único. Se o primeiro credor estiver
promovendo a execução da hipoteca, o credor da segunda depositará a
importância do débito e as despesas judiciais.
Histórico
• O dispositivo
em tela não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este artigo
permite que o segundo credor exerça o direito de remição . que é o pagamento da
dívida vencida, sub-rogando-se nos direitos do primeiro credor. Havendo a
remição, poderá o segundo credor promover a imediata execução hipotecária,
devendo, na hipótese de o primeiro credor ter iniciado a execução, depositar
junto com a importância do débito as despesas judiciais.
• Equipara-se o
artigo em análise ao art. 814 do Código Civil de 1916, com considerável melhora
em sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento
doutrinário dado ao dispositivo apontado.
Art. 1.479. O adquirente do imóvel hipotecado, desde que
não se tenha obrigado pessoalmente a pagar as dividas aos credores hipotecários,
poderá exonerar-se da hipoteca, deixando-lhes o imóvel.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a alteração, seja por parte do Senado Federal,
seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este
dispositivo permite ao adquirente de imóvel hipotecado, que não se comprometeu
em pagar a dívida, exonerar-se da hipoteca, devolvendo o imóvel.
Art. 1.480
0 adquirente notificará o vendedor e os credores hipotecários,
deferindo-lhes, conjuntamente, a posse do imóvel, ou o depositará em juízo.
Parágrafo único. Poderá o adquirente exercer a faculdade
de abandonar o imóvel hipotecado, até as vinte e quatro horas subseqüentes à
citação, com que se inicia o procedimento executivo.
Doutrina
• A devolução
prevista no artigo anterior dar-se-á mediante notificação ou depósito judicial
do bem, podendo o adquirente deixar o imóvel em vinte e quatro horas após a
citação, iniciando-se a partir daí a execução da dívida.
Art. 1.481. Dentro em trinta dias, contados do
registro do título aquisitivo, tem o adquirente do imóvel hipotecado o direito
de remi-lo, citando os credores hipotecários e propondo importância não
inferior ao preço por que o adquiriu.
§ 1o Se o credor impugnar o preço da aquisição ou
a importância oferecida, realizar-se-á licitação, efetuando-se a venda judicial
a quem oferecer maior preço, assegurada preferência ao adquirente do imóvel.
§ 2o Não impugnado pelo credor, o preço da
aquisição ou o preço proposto pelo adquirente, haver-se-á por definitivamente fixado
para a remissão do imóvel, que ficará livre de hipoteca, uma vez pago ou depositado
o preço.
§ 3o Se o adquirente deixar de remir o imóvel,
sujeitando-o a execução, ficará obrigado a ressarcir os credores hipotecários
da desvalorização que, por sua culpa, o mesmo vier a sofrer, além das despesas
judiciais da execução.
§ 4o Disporá de ação regressiva contra o vendedor
o adquirente que ficar privado do imóvel em conseqüência de licitação ou
penhora, o que pagar a hipoteca, o que, por causa de adjudicação ou licitação,
desembolsar com o pagamento da hipoteca importância excedente à da compra e o
que suportar custas e despesas judiciais.
Histórico
• O presente
dispositivo foi objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados, no período
final de tramitação do projeto. No captu do artigo foram substituídas as
expressões “em trinta dias” e “transcrição” para, respectivamente “dentro em
trinta dias” e “registro”, esta última para adequar a redação do artigo à Lei
dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/ 73). Quanto aos §~1o
e 2o , substituiu-se a palavra “quantia” por “preço”.
• Vide, quanto
à palavra “remissão”, constante do # 2o
, nossos comentários ao art. 1.436.
• O § 12
trata da impugnação do preço pelo credor, hipótese em que se fará licitação por
meio de hasta pública, sendo sempre assegurado o direito de preferência ao
adquirente do bem. Quanto ao § 2o , não havendo impugnação do
preço, e depositada a quantia, dar-se-á a remição do imóvel, levantando-se o
ônus da hipoteca. No que concerne ao § 32, não havendo remição e sendo o
imóvel executado, o adquirente responderá perante todos os credores
hipotecários por perdas e danos, havendo depreciação do bem, além de arcar com
os ônus da sucumbência. Finalmente, o § ‘1o prevê a hipótese da actio in rem verso (ação
de regresso).
• O artigo
equipara-se ao captu e ao § 1o do art. 815 do Código
Civil de 1916, com considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser
aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinado dado ao dispositivo apontado.
Art. 1.482. Realizada a praça, o executado poderá, até a
assinatura do auto de arrematação ou até que seja publicada a sentença de
adjudicação, remir o imóvel hipotecado, oferecendo preço igual ao da avaliação,
se não tiver havido licitantes, ou ao do maior lance oferecido. Igual direito
caberá ao cônjuge, aos descendentes ou ascendentes do executado.
Histórico
• Este
dispositivo foi alvo de alteração por parte da Câmara dos Deputados, no
período final de tramitação do projeto. A redação atual traz o vocábulo “preço”
em lugar de “quantia”, além de apresentar melhoria no que respeita à pontuação.
Doutrina
• O artigo confere
ao executado a possibilidade de renhir O imóvel hipotecado. Para tanto deverá,
antes de assinado o auto de arrematação, depositar o valor da avaliação; em
havendo licitante, o valor do maior lance oferecido. Esse direito também pode
ser exercido pelo cônjuge, ascendente ou descendente do devedor.
Art. 1.483. No caso de falência, ou insolvência, do
devedor hipotecário, o direito de remição defere-se à massa, ou aos, credores
em concurso, não podendo o credor recusar o preço da avaliação do imóvel.
Parágrafo único. Pode o credor hipotecário, para
pagamento de seu crédito, requerer a adjudicação do imóvel avaliado em quantia
inferior àquele, desde que dê quitação pela sua totalidade.
Histórico
• O presente
artigo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Nos casos de falência
ou insolvência, o direito de remir devolve-se à massa, não podendo nem o falido
ou seus parentes remir o imóvel nem o credor recusar o preço encontrado pela
avaliação do bem. Avaliado este, por preço inferior à dívida, o credor
hipotecário poderá impedir a remição pelos demais credores, requerendo a
adjudicação pela totalidade do crédito, que importará em quitação plena.
• Este artigo
equipara-se aos arts. 821 e 822 do Código Civil de 1916. conjugando-os com
sensível melhora redacional. Deve, portanto, receber o mesmo tratamento
doutrinário.
Art. 1.484. É licito aos interessados fazer constar das
escrituras o valor entre si ajustado dos imóveis hipotecados, o qual,
devidamente atualizado, será a base para as arrematações, adjudicações e
remições, dispensada a avaliação.
Histórico
• O dispositivo
em tela não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do
Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de flmitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Art. 1.485. Mediante simples averbação , requerida
por ambas as partes, poderá prorrogar-se a hipoteca, até perfazer vinte anos,
da data do contrato. Desde que perfaça esse prazo, só poderá subsistir o
contrato de hipoteca, reconstituindo-se por novo título e novo registro; e,
nesse caso, lhe será mantida a precedência , que então lhe competir.
Doutrina
• Este artigo
permite a prorrogação da hipoteca pelo prazo máximo de vinte anos, sendo prudente
que seja lavrado novo contrato e novo registro alguns dias antes do vencimento
do prazo. Ultrapassado o lapso temporal, o registro estará perempto, podendo
ser feita nova hipoteca, novo título e novo registro, respeitando-se a ordem
cronológica.
• É idêntico ao
art. 817 do Código Civil de 1916, que fixava referido prazo em trinta anos.
Ocorreu, apenas, a diminuição do prazo
para prorrogação da hipoteca, devendo, contudo, ser dado ao artigo o mesmo
tratamento doutrinário.
Art. 1.486. Podem o credor e o devedor, no ato
constitutivo da hipoteca, autorizar a emissão da correspondente cédula
hipotecaria na forma e para os fins previstos em lei especial.
Histórico
• O
dispositivo não foi alvo de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este dispositivo
faculta ao credor e devedor, na escritura de hipoteca, autorizar a emissão de
cédula hipotecária, que é o instrumento hábil para representação do crédito
hipotecário, principalmente nos casos que envolvem o Sistema Financeiro da
Habitação.
Art. 1.487. A hipoteca pode ser constituída para garantia
de dívida futura ou condicionada, desde que determinado o valor máximo do
crédito a ser garantido.
§ 1o Nos casos deste
artigo, a execução da hipoteca dependerá de prévia e expressa concordância do
devedor quanto à verificação da condição , ou ao montante da dívida.
§ 2o Havendo divergência
entre o credor e o devedor, caberá àquele fazer prova de seu crédito.
Reconhecido este, o devedor responderá, inclusive, por perdas e danos, em razão
da superveniente desvalorização do imóvel.
Histórico
• O presente
artigo foi alterado, por emenda da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitaçào do projeto. Procedeu-se a uma correção de pontuação em seu § 2o
.
Doutrina
• Neste artigo
está prevista a hipoteca para garantir dívidas futuras ou condicionadas, e, em
seus incisos, se estabelecem as formas e as hipóteses para a sua constituição.
Art. 1.488. Se o imóvel, dado em garantia
hipotecária, vier a ser loteado, ou se nele se constituir condomínio edilício, poderá
o ônus ser dividido, gravando cada lote ou unidade autônoma, se o requererem ao
juiz o credor, o devedor ou os donos, obedecida a proporção entre o valor de
cada um deles e o crédito.
$ 1o
0 credor só poderá se opor ao pedido de desmembramento do ônus, provando que o mesmo
Importa em diminuição de sua garantia.
§ 2o Salvo convenção em contrário, todas as
despesas judiciais ou extrajudiciais necessárias ao desmembramento do ônus
correm por conta de quem o requerer.
§ 3o O desmembramento do ônus não exonera o
devedor originário da responsabilidade a que se refere o art. 1.430, salvo
anuência do credor
Histórico
• O artigo foi
modificado pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. Na redação atual do § 2~ substituiu-se a expressão “à conta
de” pela expressão “por conta de”, mais moderna.
Doutrina
• Este artigo
inova ao permitir o loteamento ou a constituição de condomínio edilício em imóvel hipotecado. Prevê, de modo
claro e exaustivo, no caput e em seus parágrafos, as hipóteses de sua
constituição, sua forma e garantia do devedor e do credor.
Seção II
Art. 1.489. A lei confere hipoteca:
1— às pessoas de direito público interno (art. 41) sobre
os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração
dos respectivos fundos e rendas;
II — aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe
que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior;
III —— ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os
imóveis do delinqüente , para satisfação do dano causado pelo delito e
pagamento das despesas judiciais
IV — ao co-herdeiro, para garantia do — quinhão — terna
da partilha, sobre o imóvel adjudicado
ao herdeiro reponente;
V — ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia
do pagamento do restante do preço da arrematação.
Histórico
• A presente regra
não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da
Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• A hipoteca legal
é a instituída por lei, em garantia de obrigação que, por sua natureza ou pela
condição das pessoas a que é devida, merece esse privilégio (p. exemplo: o filho
sob pátrio poder, sobre os bens do pai ou mãe, que lhe administra os haveres).
• O dispositivo
é idêntico ao art. 827 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário.
Art. 1.490. O credor da hipoteca legal, ou quem o represente,
poderá, provando a insuficiência dos imóveis especializados, exigir do devedor
que seja reforçado com outros.
Histórico
• O dispositivo em
exame não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• Este artigo
oferece uma facilidade aos que se acham sujeitos à hipoteca legal, permitindo a
sua substituição pela caução de títulos da dívida pública federal ou estadual,
ou por outra garantia, desde que aceita pelo juiz. É idêntico ao art. 820 do
Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art.
1.491 A Hipoteca legal pode ser
substituída por caução de títulos da divida publica federal ou estadual,
recebidos pelo valor de sua cotação mínima no ano corrente, ou por outra
garantia, a critério do juiz a requerimento do devedor.
Doutrina
Este
artigo oferece uma facilidade aos que se acham sujeitos á hipoteca legal
permitindo a sua substituição pela caução de títulos da divida publica federal ou estadual, ou por garantia, desde
que aceita pelo juiz. È idêntico ao art. 820 do Código Civil de 1916, devendo a
ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.492. As hipotecas serão registradas no
cartório do lugar do imóvel, ou no de cada um deles, se o título se referir a
mais de um.
Parágrafo único. Compete aos interessados, exibido o
titulo, requerer o registro da hipoteca.
Histórico
• O dispositivo em
tela foi modificado pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. As expressões “inscritas no registro”e”inscrição” foram
substituídas por “registradas no cartório” e “registro”, respectivamente, com
vistas a adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n.
6.015/73).
Art. 1.493. Os registros e averbações seguirão a
ordem em que forem requeridas, verificando-se ela pela da sua numeração
sucessiva no protocolo.
Parágrafo único. O Numero de ordem
determina a prioridade e esta a preferência
entre as hipotecas. — ...
-a.
Histórico
• Este artigo foi
objeto de emenda pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. O vocábulo “inscrições” foi substituído pela palavra “registros”,
visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n.
6.015113).
Doutrina
• O protocolo
marca a data da apresentação do título para registro, e o número de ordem que é
dado ao título firma sua prioridade. Prioridade é a preferência entre os
direitos reais; assim, a primeira hipoteca exclui as seguintes.
• Esta norma
corresponde ao art. 833 do Código Civil de 1916, devendo a ela ser dado o mesmo
tratamento doutrinário.
Art. 1.494. Não se registrarão no mesmo dia duas
hipotecas, ou uma hipoteca e outro direito real, sobre o mesmo imóvel, em favor
de pessoas diversas, salvo se as escrituras, do mesmo dia, indicarem a hora em
que foram lavradas.
Histórico
• O dispositivo
em análise foi alvo de alteração pela Câmara dos Deputados, no período final
de tramitação do projeto. O vocábulo “inscreverão”, foi substituído pela expressão
“registrarão”, com vistas a adequar a redação do artigo à Lei dos Registros
Públicos (Lei n. 6.015/73).
Doutrina
• Este artigo traz
a vedação do registro, no mesmo dia, de duas hipotecas ou de urna hipoteca e
outro direito real, de pessoas diferentes. Tal vedação comporta uma única
exceÇão, que é a possibilidade de ser feito o registro se a escritura indicar
precisamente a hora de sua lavratura, o que raramente acontece. -
• Corresponde ao art. 836 4b Código Civil de 1916,
devendo receber o mesmo tratamento doutrinário.
Art
1495. Quando se apresentar ao oficial do registro do titulo de hipoteca que
mencione a constituição de anterior, não registrada sobrestará ele na inscrição
da nova, depois de a prenotar, ate trinta dias, aguardando que o interessado
inscreva a precedente; esgotada o prazo, sem que se requeira a inscrição desta,
a hipoteca ulterior será registrada e obterá preferência.
Histórico
• O presente
dispositivo foi alterado, pela Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. O vocábulo “inscrita” foi substituído péla palavra
“registrada”, visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n.
6.015/73).
Doutrina
• Prenotação é a
anotação prévia e provisória, lançada no protocolo, em razão da seqüência
rigorosa da apresentação dos títulos dependentes de registro público. A
hipótese deste artigo é a de uma hipoteca somente, que se apresenta com a segunda, pata
registro. - O oficial do registro prenota-a, mas não a registra, esperando que
apareça a primeira no prazo de trinta dias. Se no prazo legal aparecer a
primeira hipoteca, tornará o número que a ela couber, e a segunda perderá o de
sua prenotação, para ser colocada em seguida à primeira (v. art. 189, infine,
da Lei n. 6.015/73 — Lei dos Registros Públicos).
• O artigo é
idêntico ao de n. 837 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário.
Art. 1.496. Se tiver dúvida sobre a legalidade do registro
requerido, o oficial fará, ainda assim, a prenotação do pedido. Se a
duvida dentro em noventa dias, for
julgada improcedente, o registro efetuar-se-a com o mesmo número que teria na
data da prenotação no caso contrário, cancelada esta, receberá o registro o
número correspondente à data em que se tornar a requerer.
Histórico
• O dispositivo
em tela foi modificado pela Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. O vocábulo “inscrição” foi substituído pela expressão
“registro”~ visando adaptar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos
(Lei n. 6.015/73).
Doutrina
• O oficial do
registro não tem o direito de opor-se ao registro do título, ainda que lhe
pareça nulo ou falso, devendo, nessa hipótese, prenotar o pedido. Sendo a
dúvida, no prazo de noventa dias, julgada improcedente, prevalecerá, para
registro, o número de ordem anotado na prenotação. Se a dúvida for julgada
procedente, o oficial do registro a cancelará.
• O dispositivo
é praticamente idêntico aos arts. 834 e 835 do Código Civil de 1916, devendo a
ele ser dispensado o mesmo tratamento doutrinario.
Art. 1.497. As hipotecas legais, de qualquer
natureza, deverão ser
registradas
e especializadas.
§ 1o
O registro e a especialização das hipotecas legais incumbem
a quem está obrigado a prestar a garantia, mas os interessados podem promover
a inscrição delas, ou solicitar ao Ministério Público que o faça.
§ 2o r As pessoas,
às quais incumbir o registro e a especialização das hipotecas legais, estão
sujeitas a perdas e danos pela omissão.
Histórico
• O dispositivo
foi objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados. no período final de
tramitação do projeto. Os termos “inscritas” e “inscrição” foram substituídos
pelas palavras “registradas” e “registro”, visando adequar a redação do artigo
à Lei dos Registros Públicos (Lei n.6.015/73).
Dou
trina
• As hipotecas
legais devem obrigatoriamente ser registradas e especiaIizad~ por quem está
obrigado a prestar a garantia. Isso não ocorrendo, o registro e a especialização
(v. arts.
• Este artigo
equipara-se aos arts. 843 e 845 do Código Civil de 1916, conjugando-os com
considerável melhora em sua redação. No mais, deve Ser aplicado à matéria o
mesmo tratamento doutrinário dado aos dispositivos apontados.
Histórico
Art. 1.498.
Vale o registro da hipoteca, enquanto a obrigação perdurar, mas a
especialização, em completando vinte anos, deve ser renovada.
Histórico
• O artigo em
tela foi alterado pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. O vocábulo “inscrição” foi substituído pela palavra “registro”,
visando adequar a redação do dispositivo à Lei dos Registros Públicos (Lei n.
6.015/73).
Doutrina
• O registro fixa
data e dá a exata informação do ônus a que estão sujeitos os bens do responsável,
e perdurará enquanto durar a obrigação. A especialização, por seu turno, deve
ser renovada a cada vinte anos.
• O dispositivo
corresponde ao art. 830 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário
Seção IV
Art. 1.499. A hipoteca extingue-se:
1 — pela extinção da obrigação principal;
II— pelo perecimento da coisa;
III — pela resolução da propriedade;
IV — pela renúncia do credor;
V — pela remição;
VI — pela arrematação ou adjudicação.
Histórico
• Este dispositivo não serviu de palco a
nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara
dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a
mesma do projeto.
Doutrina
• São causas da
extinção de hipoteca: a) o desaparecimento da obrigação principal — sendo a
hipoteca um direito acessório para garantir uma
uma obrigação, extinguindo-se esta, a hipoteca perde sua razão de ser e
existir, não se indagando da causa extintiva da obrigação; b) o perecimento da
coisa — a destruição da coisa tira da hipoteca seu objeto; c) a
resolução da propriedade — havendo desapropriação. transfere-se o bem
para o patrimônio do Poder Público, produzindo assim o mesmo resultado da
destruição; d) a renúncia do credor a renúncia deve ser sempre expressa, não se
admitindo renúncia tácita; será considerado renúncia da hipoteca o requerimento
de seu cancelamento, mesmo sendo o pagamento feito em conjunto pelo devedor e
pelo credor; e) a remição — não a remição da dívida, e sim a do imóvel (v.
os arts. 1.478, 1.481 e 1.484); f) a arrematação ou a adjudicação — modalidades
de aquisição em hasta pública, em ambas as hipóteses, uma vez depositado o
preço, será expedida a carta respectiva pelo cartório competente.
• O dispositivo é
idêntico ao art. 849 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário.
Art. 1.500. Extingue-se ainda a hipoteca com a averbação
, no Registro de Imóveis, do cancelamento do registro, à vista da respectiva
prova.
Histórico
• O dispositivo em
tela foi modificado pela Câmara dos Deputados. no período final dc tramitação
do projeto. O vocábulo “inscrição” foi substituído pela expressão “registro”.
com vistas a adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos
(Lei n. 6.015/73).
Doutrina
• Este artigo
prevê a extinção da hipoteca pelo cancelamento do registro. mediante
apresentação da prova de quitação. Equipara-se aos arts. 850 e 851 do Código
Civil de 1916, conjugando-os com considerável melhora em sua redação. No mais,
deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado aos
dispositivos apontados.
Art. 1.501. Não extinguirá a hipoteca, devidamente
registrada, a arrematação ou adjudicação, sem que tenham sido notificados
judicialmente os respectivos credores hipotecários, que não forem de qualquer
modo portes na execução.
Histórico
• Esta regra foi
objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. O vocábulo “inscrita” foi substituído pela palavra
“registrada”, visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos
(Lei n. 6.015/73).
Doutrina
• Este artigo, que
trata da extinção da hipoteca registrada, obriga a notificação judicial dos
demais credores hipotecários, que não foram partes na execução, para que a
extinção se opere.
Seção V
Art. 1.502. As hipotecas sobre as estradas de ferro
serão registradas no Município da estação inicial da respectiva linha.
Histórico
• O dispositivo
em comentário foi alvo de alteração pela Câmara dos Deputados. no período
final de tramitação do projeto. O vocábulo “inscritas” foi substituído pela
palavra “registradas”, com o objetivo de adequar a redação do artigo à Lei dos
Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).
• Este artigo destaca
as estradas de ferro e seus acessórios como objeto de hipoteca, em lace do
valor econômico desses bens. A estrada de ferro deve ser compreendida como o
leito sobre o qual se assentam a superestrutura metálica (trilhos e dormentes),
os prédios destinados às estações, assim como o material rodante, os quais
formam um todo que, por estar ligado diretamente ao solo, por acessão
intelectual, caracteriza-se como imóvel.
• Corresponde ao
art. 852 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento
doutrinário.
Art. 1.503. Os credores hipotecários não podem
embaraçar a exploração da linha, nem contrariar as modificações , que a
administração deliberar, no leito da estrada, em suas dependências, ou no seu
material.
Art. 1.504. A hipoteca será circunscrita à linha ou
às linhas especificadas na escritura e ao respectivo material de exploração, no
estado em que ao tempo da execução estiverem; mas os credores hipotecários
poderão opor-se à venda da estrada, à de suas linhas, de seus ramais ou de
parte considerável do material de exploração; bem como à fusão com outra
empresa, sempre que com isso a garantia do débito enfraquecer
Histórico
• O dispositivo
não foi atingido por nenhuma espécie de modificação. seja da parte do Senado Federal,
seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do
projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• A hipoteca pode
recair sobre toda a estrada, sobre um ramal, ou sobre várias linhas do mesmo
devedor
• O artigo é idêntico ao de n. 854 do
Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário .
Art. 1.505. Na execução das hipotecas será intimado o
representante da União ou do Estado, para, dentro em quinze dias, reunir a
estrada de ferro hipotecada, pagando o preço da arrematação ou da adjudicaçãO.
Doutrina
• Por serem as
estradas de ferro sempre construídas sobre terras públicas ou particulares
desapropriadas, pode o ente público remir a estrada de ferro hipotecada,
pagando o preço da arrematação ou adjudicação.
• Este artigo
equipara-se ao art. 855 do Código Civil de 1916, com considerável melhora em
sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinado
dado ao dispositivo apontado.
Histórico
• O presente dispositivo
foi objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. Na redação atual consta a expressão “dentro em quinze
dias”, em lugar da expressão “em quinze dias”.
—
CAPITULO IV
Art. 1.506. Pode o devedor ou outrem por ele, com a entrega do imóvel ao
credor, ceder-lhe o direito de perceber, em compensação da dívida, os frutos e
rendimentos.
§ 1o
É permitido estipular que os frutos e rendimentos do imóvel
sejam percebidos pelo credor à conta de juros, mas se o seu valor ultrapassar
a taxa máxima permitida em lei para as operaçâes financeiras, o remanescente
será imputado ao capital.
§ 2o ~ Quando a anticrese
recair sobre bem imóvel, este poderá ser hipotecado pelo devedor ao credor
anticrético, ou a terceiros, assim como o imóvel hipotecado poderá ser dado em
anticrese.
Histórico
• Esta era a
redação original do presente dispositivo quando de seu envio ao Senado Federal:
“Pode o devedor ou outrem por ele, entregando ao credor imóvel, ceder-lhe o
direito de perceber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos”.
Emenda da lavra do Senador Josaphat Marinho foi apresentada com a seguinte
justificativa: “modifica-se a redação do dispositivo para facilitam o
entendimento, evitando-se a expressão credor imóvel”. A linguagem
adotada pela emenda é mais correta, evitando a cacofonia. O relator Fiuza foi pela
sua aprovação. No tocante à manutenção do instituto da anticrese, condenada por
muitos, o Deputado Fiuza abraça os argumentos de Ernani Satyro: A anticrese
“não merece ser excluída do Código, especialmente em virtude da disciplina
atualizada que recebeu no Projeto, o que permitirá o seu maior emprego. Não é
demais que se disponha de um modelo jurídico que, quando menos se espera, passa
a atender, com mais freqüência, aos interesses da vida prática. Foi o que se
deu com o antes vetusto instituto da ‘superfície’, que reaparece”.
• Na clássica definição
de Clóvis Beviláqua, “anticrese é o direito real sobre imóvel alheio, cru
virtude do qual o credor obtém a posse da coisa, a fim de perceber-lhe os
frutos e imputá-los no pagamento da dívida, juros e capitaL sendo, porem
permitido estipular que os frutos sejam,
na sua totalidade , percebidos á conta de juros “ ( Codgio Civil dos Estadod
Unidos do Brasil )
Equipara-se este dispositivo ao art. 805 do Código Civil
de 1916, com considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser aplicado à
materia o mesmo tratamento doutrinário dado ao dispositivo apontado.
Muito se tem discutido sobre a utilidade desse tipo
de direito real de garantia entendendo-se que a anticrese foi substituída pela
hipoteca, que tem preferência, uma vez que o devedor fica com o bem. A nosso
ver deve aquela ser mantida, já que
amplia os direitos reais de garantia com mais uma opção a credores e devedores, e pode ser mais
vantajosa que a hipoteca e o penhor , por não
permitir a venda da coisa dada em garantia, sendo apenas um direito de
retenção e fruição, até que se pague a totalidade da divida.
Art. 1.507. O credor anticrético pode administrar os
bens dados em anticrese e fruir seus frutos e utilidades, mas deverá apresentar
anualmente balanço, exato e fiel, de sua administração. ‘
• 1o Se o devedor anticrético não concordar com o
que se contem no balanço, por ser inexato, ou ruinosa a administração, poderá
impugnável e se quizer, requerer a transformação em arrendamento fixando o juiz
o valor mensal do aluguel, o qual poderá ser corrigido anualmente.
§ 2o O credor anticrético pode, salvo pacto em
sentido arrendar os bens dados em anticrese a terceiro, mantendo, até ser pago
direito de retenção do Imóvel, embora o aluguel
desse arrendamento seja vinculativo para o devedor.
Doutrina
Credor
anticrético é o titular do direito de
retenção do imóvel dado
• O § 2o
do artigo trata da faculdade de o
credor anticrético arrendar o bem a terceiro, receber o aluguel do
arrendamento, que não será vinculado ao devedor, isso se não houver disposição
contratual em contrario.
• Este dispositivo
equipara-se ao art. 806 do Código Civil de 1916, com considerável melhora em
sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento
doutrinário dado ao referido artigo.
Art. 1.508. O credor anticrético responde pelas
deteriorações que, por culpa sua, o imóvel vier a sofrer, e pelos frutos e
rendimentos que, por sua negligência, deixar de perceber.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a alteração, seja por parte do Senado Federal, seja
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
• O credor
anticrético responderá pela deterioração do imóvel dado em anticrese se esse
fato ocorrer por sua culpa, bem como será responsabilizado pelo
não-recebimento dos frutos e rendimentos da coisa se agir com negligência.
• O artigo é
idêntico ao de n. 807 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo
tratamento doutrinário.
Art. 1.509. O credor anticrético pode vindicar os
seus direitos contra o adquirente dos bens, os credores quirografários e os
hipotecários
posteriores
ao registro da anticrese.
§ 1o Se executar os bens por falta de pagamento da
dívida, ou permitir que outro credor o execute, sem opor o seu direito de
retenção ao exeqüente, não terá preferência sobre o preço.
§ 2o O credor anticrético não terá preferência
sobre a indenização do seguro, quando o prédio seja destruído, nem, se forem
desapropria. dos os bens, com relação à desapropriação.
Histórico
• O dispositivo
em tela foi modificado pela Câmara dos Deputados, no período final de
traniitação do projeto. O vocábulo “transcrição” foi substituído pela palavra
“registro”, visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos
(Lei n. 6.015fl3).
Doutrina
• O credor
anticrético poderá opor seus direitos contra o adquirente do bem, os credores
hipotecários e quirografários, desde que tenha registro anterior da anticrese,
não tendo ele preferência sobre o preço se não opuser seu direito de retenção
ao exeqüente, bem como preferência sobre a tndenização paga pelo seguro, na
hipótese de destruição do prédio, e sobre a indenização pela desapropriação.
• O dispositivo
tem redação semelhante à do art. 808 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser
dado o mesmo tratamento doutrinário.
Art. 1.510. 0
adquirente dos bens dados em anticrese poderá remilos, antes do vencimento da
dívida, pagando a sua totalidade à data do pedido de remição e imitir-se-á, se
for o caso, na sua posse.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer
por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Doutrina
• Este artigo inova ao permitir que o
adquirente do bem dado em anticrese faça sua remição antes do vencimento do
débito. Para tanto, deverá pagar o total da dívida no ato da remição e
imitir-se na posse do bem, se for o
caso.
TÍTULO 1
SUBTÍTULO 1
CAPÍTULO 1
Art. 1.511.0 base na igualdade casamento estabelece
comunhão plena de vida, com de direitos e deveres dos cônjuges.
Histórico
• O texto original
deste artigo, aprovado pela Câmara no período inicial de tramitação do projeto,
era o seguinte: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade dos
cônjuges e familia legítima”. Durante a
tramitação no Senado Federal, o dispositivo foi alterado nos seguintes termos:
“O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade dos
cônjuges e institui a família”. O Relator Josaphat Marinho, no Senado, promoveu
essa modificação em face da vedação constitucional às designações
discriminatórias na familia (CF, art.
226, caput e §~ P, 32 e ‘P, eart. 227, § 9). Retornando o
projeto à Câmara, o Relator Ricardo Fiuza apresentou a emenda que deu ao
dispositivo a redação atual, em que foi suprimida a seguinte parte: “e institui
a família”, porque a permanência dessa expressão ainda trazia a idéia da
constituição da família exclusivamente pelo casamento, com “nítido caráter
discriminatório a outras formas de sua existência”, conforme assinalado nos
debates pelo Desembargador Jones Figueirêdo Alves, do Tribunal de Justiça de
Pernambuco, dentre outros ouvidos. Assim, foi aprovada subemenda supressiva,
para a devida adequação constitucional. Fez-se necessário, também, modificar a
redação para a compreensão do texto e adequação aos ditames constitucionais,
no tocante à denominada “igualdade dos cônjuges”, já que, a rigor, tal
igualdade diz respeito aos direitos e deveres, como dispõe o Art. 226, § 5~,
da Constituição Federal, e não às pessoas em si mesmas.
Doutrina
• Nas disposições
gerais sobre casamento, foram eliminadas todas as referências à legitimidade
da família oriunda de casamento civil, em respeito à Constituição Federal de
1988. Enquanto a Constituição anterior previa, em seu art. 175, que “A família
é constituída pelo casamento”, a atual Lei Maior estatui, no caput do
Art. 226, que “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”,
e o mesmo artigo, em seus §~ 1~ e
trata
do casamento civil e religioso, reconhecendo, no § 1V, a união estável
como entidade familiar para efeito de tutela do Estado, e considerando, também
como tal, a família monoparental, em seu § 4~. Dessa forma, tanto a
união estável como a família monoparental perderam o caráter da ilegitimidade,
em face do que a criação da família deve ser havida como efeito do casamento,
sem qualquer qualificação. Além disso, o Art. 227, §62, da atual Constituição
da República veda as designações discriminatórias no âmbito da filiação, atribuindo iguais
direitos e qualificações aos filhos, oriundos ou não da relação matrimonial.
Assim, não pode mais haver na família a qualificação de legítima ou ilegítima.
A família tanto pode ser constituída pelo casamento como pela união estável;
ou, ainda por
um dos genitores e sua prole (a propósito da
modificação operada no Senado Federal, com o fito de eliminar a qualificação de
legítima na família oriunda de casamento, v. Álvaro Villaça Azevedo e
Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Sugestões ao projeto de
Código Civil. Direito de família, RIS 730/13).
• A consagração da
igualdade entre os cônjuges é indispensável para que se garanta o cumprimento
do princípio fundamental da preservação da dignidade da pessoa humana. Embora
nossas Constituições sempre tenham reconhecido o princípio de que a lei deve
ser igual para todos, a legislação ordinária, por longos anos, estabeleceu
regras marcadas pela desigualdade entre os cônjuges, na matéria do casamento.
Verifica-se, assim, a relevância da Constituição da República, de 1988, que,
além dos princípios gerais de que “Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza...”, e que “homens e mulheres são iguais em
direitos e obrigações...”, estatuídos no ar. 52, caput e inciso 1,
estabeleceu. expressamente, no ar. 226, ~ 5~, que “Os direitos e
deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e
pela mulher”. No entanto, passados vários anos da promulgação da Constituição
Federal. as disparidades ainda constavam da legislação ordinária, que não havia
recebido as alterações necessárias, criando perplexidades e a necessidade de
interpretações constantes sobre a auto-aplicabilidade do princípio
constitucional em tela (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação
civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999. p. 63-70). O
novo Código Civil está adequado ao princípio constitucional da absoluta
igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges, com a conseqüente
preservação da dignidade das pessoas casadas.
Art. 1.512. O casamento é civil e gratuita a sua
celebração.
Parágrafo único. A habilitação para o casamento, o
registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e castas,
para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei.
Histórico
• O presente
dispositivo não estava presente no projeto original. Foi acrescentado, durante
a tramitação no Senado, por proposta do Senador Nélson Carneiro, com a
Seguinte redação: “O casamento será civil e gratuita a. sua celebração.
Parágrafo único. A habilitação para o casamento, o registro e a primeira
certidão são isentos de selos, emolumentos e custas para as pessoas cuja
pobreza for reconhecida pelo juiz”, tendo em vista
que
a gratuidade na celebração do casamento é assegurado~ pelo art 226,IIl~, da
Constituição Federal. Retornando o projeto à Câmara,o Relator Ricardo
Fiuza promoveu alteração no texto, dispensando o reconhecimento da pobreza
pela autoridade judiciária, já que, conforme legislação vigente, é suficiente
a mera declaração do interessado, firmaria sob as penas da lei, como prova de
pobreza (v. Decreto n. 83.936/79, que aboliu a exigência de atestado de
pobreza, emitido por autoridade pública). Além disso, conforme apontou o
Relator Parcial na Câmara, Deputado Antonio Carlos Biscaia, a exigência de
declaração judicial apresentava dois inconvenientes de ordem prática: a) a
dificuldade de acesso à justiça, que poderia ser maior do que o pagamento dos
emolumentos, e b) a máquina judiciária seria assoberbada com questões para as
quais há solução mais racional. Assim, na Câmara foi acolhida a emenda do
Senado, mediante subemenda para o seu parágrafo único, permitindo-se que a
concessão de gratuidade decorra de mera declaração do estado de pobreza, tal
como sucede nos casos de deferimento do benefício da justiça gratuita, previsto
pela Lei n. 1.060/50.
Doutrina
• Este dispositivo
regulamenta o disposto no Art. 226, § 1o , da Constituição
Federal, de modo a garantir a gratuidade no casamento civil somente diante de
declaração de pobreza, prestada sob as penas da lei.
• Tem também
valia este dispositivo ao deixar expresso que o casamento, no âmbito jurídico,
é sempre de natureza civil, de modo que, conforme artigos posteriores, o
casamento religioso somente tem efeitos civis desde que seguidas as
formalidades estabelecidas neste Código (ais. 1.515 e 1.516).
Art. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direito
público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.
Histórico
• O
dispositivo em tela não foi alterado na Câmara dos Deputados no período inicial
de tramitação do projeto e no Senado Federal. A redação original era a
seguinte: “É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado,
interferir na comunhão de vida, instituída pelo matrimonio Quando o texto
retornou do Senado Federal à Câmara dos Deputados, o Relator Ricardo Fiuza
apresentou emenda substituindo o termo ‘matrimônio” pela palavra “família”, já
que em todas as espécies de família deve ser vedada a interferência de qualquer
pessoa. de direito público e privado, ou seja, na família oriunda de casamento,
de urnão estável e de
Doutrina
• A dignidade
da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil, na
conformidade do art. 1o , inciso III, da Constituição Federal de
1988. Verdadeira “cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana”, a
dignidade é o “valor máximo” de nosso ordenamento jurídico, devendo informar
todas as relações jurídicas e estando sob seu comando a legislação
infraconstitucional (v. Gustavo Tepedino, A tutela da personalidade no
ordenamento civil-constitucional brasileiro, in Temas de direito civil, Rio
de Janeiro, Renovar; 1999, p. 47 e 48). Na família, a tutela da dignidade da
pessoa humana, em todo o alcance da expressão, deve ser assegurada tanto no curso
das relações familiares como diante de seu rompimento, cabendo ao Direito
oferecer instrumentos para impedir a violação a esse valor maior. Assim, a
vedação à interferência de qualquer pessoa, de direito público ou privado, na
comunhão de vida formada pela família está perfeitamente de acordo com o
princípio constitucional de preservação da dignidade.
Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o
homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer
vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.
Histórico
• O dispositivo
em tela recebeu alteração, por meio de emenda de redação na Câmara dos
Deputados, no período final de tramitação do projeto, de modo a substituir a
expressão que qualifica o vínculo. A redação atual, no restante, é a mesma do
projeto, cujo Livro IV, referente ao direito de família, ficou a cargo
de Clóvis do Couto e Silva.
Doutrina
• A
substituição da expressão que qualifica o vínculo (“matrimonial” por “conjugal”)
está adequada à nomenclatura utilizada na Constituição Federal e no Código
Civil, que sempre se referem a casamento e não a matrimônio.
• Anteriormente
à celebração do casamento deve ser realizado o processo de habilitação,
conforme disposto nos ais.
Art 1.515. 0
casamento religioso, que atender aas exigências da lei para a validade do
casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro
próprio, produzindo efeitos a partir da data de se celebração.
Histórico
• O presente
dispositivo recebeu alteração, por meio de emenda de redação na Câmara dos
Deputados, no período final de tramitação
do projeto, de modo a substituir a expressão “matrimônio” por
“casamento”, tendo em vista que a Constituição Federal de 1988 utiliza a
primeira expressão e não a segunda (CF. Art. 226, §~ P e 2~). E também
houve emenda de
redação
para substituir o verbo no particípio passado “inscrito” pelo particípio
passado “registrado”, em face das expressões consagradas pela Lei de Registros
Públicos — Lei n. 6.015/73.
Doutrina
• Não havia
regulamentação no Código Civil anterior do casamento religioso com efeitos
civis. Tal regramento era realizado pela Lei n. 6.015fl3, ais.
• Na conformidade
deste artigo e do artigo seguinte, o casamento religioso, para que gere efeitos
civis, deve seguir as mesmas formalidades do casamento civil, tendo iguais
impedimentos. Desse modo, o casamento religioso que não atende ao disposto
nestes artigos configura-se juridicamente como união estável (ais.
Art. 1.516. O registro do casamento religioso
submete-se aos inesmos requisitos exigidos para o casamento civil.
* 1o O registro civil do casamento religioso
deverá ser promovido dentro de noventa dias de sua realização, mediante
comunicação do celebrante ao oficio competente, ou por iniciativa de
qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação
regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova
habilitação.
§ 2o O casamento religioso, celebrado sem as
formalidades exigidas neste Código, terá efeitos civis se, a requerimento do
casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia
habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do artigo
1.532.
§ 3o Será nulo o registro civil do casamento
religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem
casamento civil.
Histórico
• Tal era
a redação original do dispositivo constante do projeto: “O registro do
casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o do civil.
§ l~ O registro civil do casamento religioso deverá ser feito logo após a
celebração, por comunicação do celebrante ao oficial do registro civil, quando
os consorciados houverem-se habilitado para o casamento, nos termos do Capítulo
V deste Livro, e pelos consorciados; e, a qualquer tempo, se assim o requerer,
qualquer interessado. § 2o
Será ineficaz o registro civil do casamento religioso, se, antes dele,
qualquer dos consorciados houver contraído com outrem matrimônio civil. § 3~ O
casamento religioso, celebrado sem a observância das exigências da lei civil,
só produz efeitos civis se, a requerimento do casal, for inscrito no registro
publico , mediante prévia habilitação perante a autoridade competente”. Durante
a tramitação no Senado Federal o dispositivo ganhou a seguinte redação: “O
registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para
o casamento civil. § l~ O registro civil do casamento religioso deverá
ser promovido nos noventa dias após a sua realização, mediante comunicação do
celebrante ao oficio competente, ou por iniciativa de qualquer interessado,
desde que haja sido julgada previamente a habilitação regulada neste Código. §
2~ O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código,
terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for inscrito, a qualquer tempo,
no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente
e observado o prazo do Art. 1.531. § 3~ Será nulo o registro civil do
casamento religioso se, antes dele, qualquer dos cônjuges houver contraído com
outrem casamento civil”. Retomando o projeto à Câmara, houve nova alteração,
procedida pelo Deputado Ricardo Fiuza e que restou aprovada em definitivo,
dando origem ao texto atual. Segundo justificativa do Senador Nélson Carneiro,
quando fez a primeira modificação neste artigo, “somente na hipótese do § l~, o
registro poderá ser requerido por qualquer interessado, já que houve habilitação
prévia. Mas é necessário fixar um prazo máximo para essa providência, tanto
mais quando a habilitação civil tem eficácia apenas em três meses. A redação
dos §~ l~ e 2~ reproduziu, em parte, os textos constitucionais de 1946 e
Doutrina
• A distinção
entre o regramento do casamento religioso com efeitos civis que constava da Lei
n. 6.015/73 (ais.
CAPÍTULO II
DA
CAPACIDADE PARA O CASAMENTO
Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos
podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus
representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil,
Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais,
aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631.
Doutrina
• A capacidade
para o casamento, independentemente de autorização dos pois. é atíngida aos
dezoito anos, quando cessa a menoridade, estando a pessoa habilitada à prática
de todos os atos da vida civil, conforme o art. 9 deste Código.
• A idade núbil
para o casamento, com autorização dos pais, é de dezesseis anos.
• No projeto de
Código Civil, em sua redação anterior, havia desigualdade entre os sexos,
sendo, então, a idade núbil de dezesseis anos para a mulher e de dezoito para o
homem. Em sugestões anteriormente feitas, à época da tramitação do projeto no
Senado Federal (Sugestões ao projeto de Código Civil. Direito de família, cit.,
RT 730/15), bem como naquelas feitas à Câmara dos Deputados, mostramos a
necessidade de fixação do mesmo limite de idade para o casamento de homens e
mulheres, em face da igualdade entre os sexos, imposta pelo Art. 9, inciso 1,
da Constituição Federal.
• No regramento
anterior, do Código Civil de 1916, embora fosse necessário o consentimento de
ambos os pais para o casamento de menores (art. 185), em caso de divergência
prevalecia a vontade paterna (Art. 186).
• O artigo em
análise está adequado ao princípio da plena igualdade entre homens e mulheres,
estabelecido pela Constituição Federal de 1988 inclusive nas relações de
casamento (ad. 52, inciso 1, e Art. 226, § 52), já que, em caso de
divergência entre os pais, faz referência ao art. 1.631, pelo qual, se houver
discordância no exercício do poder familiar, não prevalece a vontade de
qualquer deles, sendo-lhes assegurado recorrer ao juiz para a solução do
desacordo.
Art. 1.518. Até à celebração do casamento podem os pais,
tutores ou curadores revogar a autorização.
Doutrina
Este dispositivo correspondente ao art. 187 do Código
Civil de 1916, que também possibilitava a retratação da autorização para o
casamento de menor antes da sua realização.
Art. 1.519 A
denegação do consentimento, quando injusta , pode ser suprida pelo juiz.
Doutrina
• Este
dispositivo trata do suprimento judicial de consentimento dos pais para o
casamento de filhos em idade núbil. Realmente era desnecessana a referência ao
cabimento de recurso à instância superior, que também constava do Código Civil
de 1916, em seu art. 188. O recurso cabível, de natureza voluntária e não
necessária, independentemente dessa referência, é de apelação (CPC, Art. 513).
• Conforme o
art 888. inciso 1V. do Código de Processo Civil1 podo ser ordenado,
em medida cautelar preparatória ou incidental
o afastamento do menor autorizado
a contrair casamento contra a vontade dos pais”.
• Sobre o
procedimento a ser utilizado, embora não exista regramento expresso, é cabível
o de jurisdição voluntária (CPC. arts.
• Na conformidade do art. 1.641.111, deste
Código, o regime de bens que
obrigatoriamente será adotado pelos cônjuges que obtêm suprimento judicial
para o casamento é o da separação de bens (arts. 1.687 e 1.688).
Art 1.520. Excepcionalmente será permitido o casamento
de quem ainda não alcançou a idade núbil ( art. 1.517) para evitar imposição ou
cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez
Doutrina
Este
dispositivo trata do suprimento judicial de idade para o casamento.
• No Código
Civil de 1916, o suprimento judicial de idade somente era possível para evitar
a imposição ou o cumprimento de pena criminal, podendo o juiz ordenar a
separação de cornos até o alcance da idade núbil (Art. 214, caput e
parágrafo único), sendo que a gravidez somente impedia a anulação do casamento
por defeito de idade.
• Neste artigo é
estabelecida, além da imposição ou cumprimento de pena criminal, a gravidez,
como causa de suprimento judicial de idade, bem como eliminada a possibilidade
de ordem judicial para a separação de corpos do casal.
• Exemplos de
crimes cuja imposição ou cumprimento de pena podem ser
evitados
pelo casamento entre a vítima e o agente, conforme o Art. 107,
VIL,
do Código Penal: estupro — Art. 213; atentado violento ao pudor— art. 214; posse
sexual mediante fraude — Art. 215; atentado ao pudor
mediante
fraude — Art. 216; corrupção de menores — Art. 218; rapto —ais. 219 e 220.
• Álvaro Villaça Azevedo e Regina Beatriz lavares da
Silva Papa dos Santos, Sugestões ao projeto de Código Civil. Direito de
família, RiS 730/15.
CAPÍTULO III
Art.
1.521. Não podem casar:
1 — os ascendentes com os descendentes, seja o
parentesco natural ou civil;
II — os afins em linha reta;
III — o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o
adotado com quem o foi do adotante;
IV — os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais
colaterais, até o terceiro grau inclusive;
V — o adotado com o filho do adotante;
VI — as pessoas casadas;
VII
— o cônjuge com o condenado por homicídio doloso ou tentativa de homicídio
contra o seu consorte.
Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o
momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz.
Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro,
tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a
declará-lo.
Doutrina
• A oposição de
impedimentos é disciplinada no Código de 1916,
• Trata o presente
artigo do tempo e da legitimação para oposição dos impedimentos à realização
do casamento.
• O texto do
novo Código, diferente do de 1916, explicita que os impedimentos poderão ser
opostos até o instante da celebração do casamento.
* Correta é a
disposição porque, tratando-se de impedimentos de interesse público, deve o
prazo ser o maior possível.
• Houve
simplificação para o oferecimento da oposição. Não pfrv€ ‘éd~E dispositivo
forma predeterminada. O procedimento far-se-á nos termos do art. 67, § 52, da
Lei n. 6.015, de 31-12-1973.
• Estão
legitimados para apresentação da oposição qualquer pessoa capaz.o oficial do
Registro Público e o juiz. Qualquer pessoa capaz tem faculdade e os dois
últimos estão obrigados a declarar o impedimento.
Bibliografia
• Washington de
Barros Monteiro, Curso de direito civil, 33. cd.. São Paulo, Saraiva,
1995, v. 1; 35. ed., São Paulo, Saraiva, 1999. v. 2; Amoldo Wald, O novo
direito de família, 1í3. cd., São Paulo, Saraiva, 2000; Maria Helena Diniz,
Código Civil anotado, 6. cd., São Paulo, Saraiva, 2000; Curso de
direito civil brasileiro, 10. cd., São Paulo, Saraiva, 1995, v. 5; Clóvis
Beviláqua, Direito dafamilia, 4. ed., Recife, Ramiro M. Costa &
Filhos, Editores, 1910; Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado,
Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1917, v. 2; Silvio Rodrigues, Direito
civil, 14. cd., São Paulo, Saraiva, 1988, v. 6; Eduardo Espínola, A
família no direito civil brasileiro, Campinas, Bookseller, 2001; Annotaçôes
ao Código Civil brasileiro, Rio de laneiro, Litho-t’po fluminense, 1922, v.
2; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 11. cd.,
Rio de Janeiro, Forense, 2000, v. 5; Orlando Gomes, Direito de
família, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981; Leib Soibelman, Enciclopédia
do advogado, 2. ed., Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1979; Theotonio Negrão, Código
Civil e legislação civil em vigor, 18. cd., São Paulo, Saraiva, 1999; João
Luiz Alves, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro, E
Briguiet, 1917; J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro
interpretado, Rio de Janeiro, Calvino Filho, Editor, 1934, v. 4; Maria
Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, Direito de família e o novo Código
Civil, Belo Horizonte, Dei Rey, 2001.
Art. 1.523. Não devem casar:
1— o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge
falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos
herdeiros
II — a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez
por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou
da dissolução da sociedade conjugal;
III — o divorciado, enquanto não houver sido
homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;
IV — o tutor ou o curador e os seus descendentes,
ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou
curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas
as respectivas contas.
Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao
juiz que não lhe sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos 1,
III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente,
para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no
caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou
inexistência de gravidez, na fluência do prazo.
Histórico
• O presente dispositivo, em relação ao
texto original, sofreu por parte do Senado Federal o acréscimo do inciso III, e
pequena alteração no parágrafo único, passando a ter a redação seguinte:
“Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz dispensa das
exigências previstas nos incisos 1, III e IV, mediante prova da inexistência de
prejuízo para o herdeiro ou para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do
inciso II, gravidez ou nascimento de filho, na fluência do prazo”. Retomando o
projeto à Câmara, houve alteração no inciso LII e nova alteração no parágrafo
único, procedida desta feita pelo Deputado Ricardo Fiuza, e que restou aprovada
em definitivo, dando origem ao texto atual.
Doutrina
• Causas
suspensivas são circunstâncias que não recomendam o casamento, têm o objetivo
de resguardar o interesse patrimonial de terceiros (incisos 1. III e IV) e a
certeza na filiação, evitando a turbatio sanguinis (inciso II). No
Código Civil de 1916 eram chamadas de impedimentos impedientes ou proibitivos.
• O casamento realizado com infração de
causa suspensiva não induz ‘nulidade, mas sujeita os cônjuges ao regime de
separação de bens (art.1.641,I).
• Tratando-se de causas meramente
suspensivas, cuidou o da dispensa de exigência, mediante autorização judicial
desde que provada a inexistência de prejuízo para o herdeiro ,
ex-conjuge,tutelado, curatelado (incisos 1, III e LV). Já no caso do inciso II,
a nubente deverá provar nascimento de filho ou inexistência de gravidez na
fluência do prazo. O abrandamento do rigor do artigo merece aplauso, dada a
necessidade de preservação do interesse dos envolvidos t da sociedade, que tem
na família seu elemento estruturador.
• A Emenda de
n. 167 do Senado Federal introduziu o inciso III, com a seguinte redação: ‘111
— o divorciado, enquanto não houver sido
homologada a partilha dos bens do casal”. A Câmara dos Deputados, na fase final
de tramitação, alterou a redação para incluir a expressão ‘ ou decidida ”. uma
vez que a partilha pode ser objeto de homologação, em divórcio consensual, ou
de decisão no divórcio litigioso.
• A introdução do
inciso III é inovação que tem o propósito de evitar confusão entre o
patrimônio da antiga e da nova sociedade conjugal. O divorciado por via
direta, pela fruição do lapso temporal de separação de fato, ficará sujeito à
causa suspensiva para novo casamento, enquanto pendente a partilha dos bens do
casal. Não há óbice ao divórcio sem a prévia partilha dos bens, mas, neste
caso, a causa suspensiva se instala.
• No sistema do
Código de 1916 é dispensável a prévia partilha dos bens do casal no caso de
divórcio direto, segundo entendimento do 511 expresso na Súmula
Art. 1.524. As causas suspensivas da celebração do
casamento podem ser argüidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou
afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consangüíneos ou
afins.
Histórico
• O presente
dispositivo sofreu pequena alteração, na Câmara dos Deputados, por emenda de
redação, no período final de tramitação do projeto, substituindo-se a palavra
“matrimônio” por “casamento”, atendendo a melhor técnica e uniformização
terminológica. Não houve modificação de
conteúdo, sendo a redação atual praticamente a mesma do Projeto de Lei n. 634,
de 1975.
Doutrina
O Artigo em comento trata da legitimação para
argüição da existência de causa suspensiva.
Houve considerável restrição comparando-se com a oposição ao
impedimentos. Apenas estão legitimados para questionar os parentes em
linha reta dos nubentes, quer sejam consangüíneos ou afins, e os colaterais em
segundo grau também consangüíneos ou
afins. Na primeira hipótese estão os
ascendentes , descendentes ou seus respectivos cônjuges, e na segunda hipótese,
os irmãos ou cunhados. A Restrição
justifica-se pois são circunstancias que interessam preponderantemente aos
parentes próximos.
CAPÍTULO V
DO PROCESSO DE HABILITAÇÃO PARA O
CASAMENTO
Art. 1.525. O requerimento de habilitação para o
casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu
pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos:
I— certidão de nascimento ou documento equivalente;
II — autorização por escrito das pessoas sob cuja
dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra;
III — declaração de duas testemunhas maiores, parentes
ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os miba
de casar;
IV — declaração do estado civil, do domicilio e da
residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;
V — certidão de óbito do cônjuge falecido, de
sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em
julgado, ou do registro da sentença de divórcio.
Histórico
• O artigo em
estudo sofreu uma série de alterações, visando ao aperfeiçoamento redacional,
tanto na Câmara dos Deputados quanto no Senado Federal, inclusive no título do
capítulo, em que foi substituída a palavra “matrimonial” pela expressão “para o
casamento”. Além dessas, a Câmara dos Deputados promoveu outras alterações: a)
no caput do artigo substituiu a expressão “por outrem que o represente”
pela expressão “por procurador”; b) no inciso I trocou os vocábulos “idade” e
“prova” por “nascimento” e “documento”, respectivamente; c) no inciso V
acrescentou “ou do registro da sentença
de divórcio”.
Doutrina
• Este
dispositivo guarda correspondência com o art. 180 do Código Civil de 1916,
embora mais restrito, pois trata apenas do requerimento e dos documentos
indispensáveis para instrução do processo de habilitação do casamento.
• Corretas
foram as alterações procedidas pela Câmara dos Deputados. Não é apropriado
falar de certidão de idade. A certidão é do registro de nascimento, onde pode
ser verificada a idade dos nubentes. É também admitida apresentação de outro
documento capaz de comprovar a idade.
• O processo de
habilitação tem a finalidade de.comprovar
que os nubentes cumprem os requisitos estabeleci4os pela lei para o
casamento. Os nubentes devem ter capacidade para o casamento (arts.
Art. 1.526 A Habilitação sera feita perante o oficial do Registro Civil e, apos a audiência do Ministério Publico, será homologada pelo juiz.
Indica o presente dispositivo que a habilitação para
o casamento será perante o oficial do Registro Civil. Este oficial deverá ser o do Registro Civil
da circunscrição da residência de um dos nubentes, conforme prevê a Lei de
Registros Públicos, n. 6015, de 31-12-1973, em seu art. 67.
A
Atuação do Ministério Publico é obrigatória.
É dever dp Ministério Publico observar a regularide da documentação
apresentada , a exigência de capacidade para o casamento ( art. 1.517),
impedimentos ou causas suspensivas.
Inexistindo
impugnação, o juiz homologará o pedido. Precede a essa homologação, entretanto,
o decurso da publicação do edital de proclamas referido no artigo seguinte.
Art. 1.527 . Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante quinze dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes e, obrigatoriamente se publicará na imprensa local, se houver.
Parágrafo
único. A
Autoridade competente, havendo urgência, poderá dispensar a publicação .
A
Modificação procedida na fase final de tramitação acatou sugestão dos eminentes
professores. Foi abolida do projeto a
excessiva burocracia que previa a duplicação do prazo de proclamas, que
passaria de quinze para trinta dias ea publicação de edital em jornal da
comarca mais próxima, caso não existisse
órgão de impressa na comarca de residência dos nubentes.
Art. 1.528. É dever do oficial do registro esclarecer
os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento,
bem como sobre os diversos regimes de bens.
Doutrina
• O Código
Civil de 1916 não tinha dispositivo semelhante. O oficial do Registro Civil tem
o dever de informar aos nubentes os fatos que podem tornar o casamento
inválido. Essa providência é oportuna, uma vez que édo interesse dos nubentes e
da sociedade a validade do casamento.
• Os cônjuges.
ao casarem, devem fazer a opção por qualquer dos regimes de bens previstos
Art. 1.529. Tanto os impedimentos quanto as causas
suspensivas serão opostos em declaração escrita e assinada, instruída com as
provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas.
Doutrina
• A oposição de impedimentos (art. 1.521)
ou causa suspensivas (fl 1.528> se faz na forma definida neste artigo, ou
seja, mediante declaração escrita e assinada. Além disso, deverá estar
instruída com as provas dos fatos alegados ou com a indicação do lugar onde
possam sem obtidas. Sendo de interesse público as normas de validade do casamento,
deverá a autoridade diligenciar a obtenção da prova indicada
Art. 1.530. 0
oficial do registro dará aos nubentes ou anus representantes nota da oposição,
Indicando os fundamentos às provas e o nome de quem a ofereceu.
Parágrafo único. Podem os nubentes requerer prazo
razoável para fazer prova contrária aos fatos alegados, e promover as
ações civis e criminais contra o
oponente de má-fé.
Histórico
• O artigo sob
estudo não sofreu modificação de conteúdo durante o processo legislativo. A
única alteração foi promovida pelo Senado Federal, que modificou, no parágrafo
único, a expressão “Fica salvo aos nubentes” para “Podem os nubentes
Doutrina
Recebida
a impugnação, o oficial do Registro Civil intimará os nubentes ou seus
representantes legais, mediante “nota de oposição”, indicando os fundamentos,
as provas e o nome de quem a ofereceu.
• Notificados,
os nubentes poderão requerer prazo razoável para fazer prova contrária aos
fatos alegados. A autoridade competente é quem decide, no caso concreto, qual é
o prazo razoável, levando em consideração o tipo da prova a ser produzida.
• As possíveis
ações cíveis e criminais contra o oponente de má-fé estão sujeitas aos prazos
legais de caráter geral. –
Art. 1.531. Cumpridas as formalidades dos arts. 1.526
e L527 e verificada a inexistência de fato obstativo, o oficial do registro
extrairá o certificado de habilitação.
Histórico
• O artigo em
análise não sofreu mudança de conteúdo no processo legislativo. A Câmara dos
Deputados, na fase final de tramitação do projeto, apenas inverteu a ordem das
exigências para extração do certificado de habilitação. Colocou em primeiro
lugar o cumprimento das formalidades dos arts. 1.526 e 1.527 e depois a
inexistência de fato obstativo.
Doutrina
• A certidão de
habilitação é o documento hábil para a comprovação de que os nubentes estão
aptos para o casamento. Esse documento será levado ao celebrante, em vista do
qual poderá realizar a cerimônia.
Art. 1.532. A eficácia da habilitação será de noventa
dias, a contar da data em que foi extraído o certificado.
Histórico
• Na redação original do projeto o artigo
referia-se ao prazo de “três meses”. Emenda aprovada pelo Senado Federal
substituiu a expressão “três meses” por “noventa dias”. Esta foi a única
modificação que sofreu o dispositivo.
Doutrina
• Trata o
presente artigo do prazo de validade para o certificado de habilitação de
casamento, que é de noventa dias. O Código Civil de 1916 previa , no § l~
do art. 181, o prazo de três meses.
• O prazo de
noventa dias é razoável. Após o decurso desse tempo, há necessidade de novo
processo de habilitação, vez que podem surgir impedimentos que não existiam na
época da certificação.
CAPITULO VI
Art. 1.533. Celebrar-se-á o casamento, no dia, hora e
lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante
petição dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certidão do art.
1.531.
Histórico
• O dispositivo
em tela não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte da Câmara
dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do
Projeto de Lei n. 634, de 1975, cujo Livro IV, referente ao direito de família,
ficou a cargo do eminente jurista Clóvis do Couto e Silva.
Doutrina
• O presente
artigo permaneceu com a mesma redação do art. 192 do Código de 1916. Indicou,
ao final, o novo artigo que se refere à certidão de habilitação.
• O casamento é
um contrato solene e sua celebração deve obedecer às formalidades especiais
impostas por lei. A autoridade celebrante é quem designa o dia, hora e lugar
para realização da cerimônia. Os nubentes,entretanto, poderão fazer sugestão,
mas a autoridade celebrante não esta obrigada a aceita-la.
A Celebração do casamento é ato necessário para sua
validade. Preenchidos os requisitos legais impostos pelo processo de
habilitação, com a apresentação do certificado de habilitação, prevista no art.
1.521, os contraentes, mediante petição requerem a autoridade competente a
celebração do casamento.
patrimoniais,
desde os impedimentos matrimoniais (ad. 1.521,1 aV) até a obrigação de
• A
apresentação do certificado de habilitação para o casamento é documento
imprescindível para a realização da solenidade.
Art. 1.534. A solenidade realizar-se-á na sede do cartório,
com toda publicidade, a podas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas,
parentes ou não dos contraentes, ou, querendo as partes e consentindo a
autoridade celebrante, noutro edifício público ou particular.
§ 1o
Quando o casamento for em edifício particular, ficará
este de portas abertas durante o ato.
§ 2o Serão quatro as testemunhas na hipótese do
parágrafo anterior e se algum dos contraentes não souber ou não puder
escrever.
Histórico
• O texto do
artigo foi alvo de diversas alterações, tanto na Câmara dos Deputados, como no
Senado Federal. No Senado, o dispositivo sofreu as seguintes modificações:
substituiu-se o verbo “celebrar” por “realizar”, excluiu-se a exigência de
força maior, para que a solenidade pudesse ser realizada em local distinto da
sede do cartório; substituiu-se a expressão “casa” por “edifício”, ficando,
dessa forma, mais abrangente; foi introduzida a expressão “ou puder” logo após
“ou souber”. Na fase final de tramitação houve novas alterações: substituiu-se
o termo “casa de audiências” por “sede do cartório”, e o parágrafo único foi
dividido em dois parágrafos, aumentando o número de testemunhas quando a
solenidade realizar-se em edifício particular e qualquer dos contraentes não
souber ou não puder escrever
Doutrina
• Este artigo e
seus parágrafos tiveram suas redações alteradas em relação oo art. 193 e seu
parágrafo único do Código Civil de 1916, que trata do mesmo assunto.
• Segundo
Eduardo Espínola, “. ..as solenidades do casamento civil se destinam exclusivamente
a patentear a gravidade e importância do ato, bem como assegurar, de modo
iniludível e com a maior publicidade, a livre vontade dos contraentes, uma vez
reconhecida a sua capacidade matrimonial” (Annotações ao Código Civil
brasileiro, Rio de Janeiro, LithoTypo fluminense, 1922, v. 2, p. 225).
• A publicidade
é condição essencial para a validade do ato. Trata-se de disposição de ordem
pública. Durante a celebração do casamento as portas do edifício, seja ele
público ou particular, permanecerão abertas. Não pode haver restrição de
acesso. Qualquer pessoa poderá presenciar o ato.
• A supressão da
expressão “ou, em caso de força maior” para a celebração do casamento em lugar
diverso do habitual, apresenta-se mais adequada à realidade atual, uma vez que
possibilita a realização da solenidade em local particular, ou público, que não
seja a sede do cartório, desde que atenda aos interesses dos contraentes e haja
o consentimento da autoridade celebrante.
• Acrescentou-se
a necessidade de quatro testemunhas, quando algum dos contraentes não puder
escrever. O Código Civil de 1916 referia-se apenas àquele que não sabia
escrever A exigência de quatro testemunhas ocorre na conjunção de duas
circunstâncias: a) ser a cerimônia realizada em edifício particular; e b) algum
dos contraentes não souber ou não puder escrever.
Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou
por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do
registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem
casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes
termos:
“De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar
perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos
declaro casados”.
Histórico
• O presente
artigo não foi objeto de nenhuma alteração durante o processo legislativo. A
redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Art. 1.536. Do casamento, logo depois de celebrado,
lavrar-se-á o assento no livro de registro. No assento, assinado pelo
presidente do ato, pelos cônjuges, as testemunhas, e o oficial do registro,
serão exarados:
1 — os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento,
profissão, domicilio e residência atual dos cônjuges;
II— os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento ou
de morte, domicílio e residência atual dos pais;
III — o prenome e sobrenome do cônjuge precedente e a
data da dissolução do casamento anterior;
IV — a data da publicação dos proclamas e da
celebração do casamento;
V — a relação dos documentos apresentados ao oficial
do registro;
VI — o prenome, sobrenome, profissão, domicilio e
residência atual das testemunhas;
VII — o regime do casamento, com a declaração da data e
do cartório em cujas notas foi lenda a escritura antenupcial, quando o regime
não for o da comunhão parcial, ou o obrigatoriamente estabelecido.
Histórico
• Disposição
semelhante era prevista no Código Civil de 1916 em seu art. 195, com as
alterações da Lei n. 6.015/73, art. 70 excetuando-se o inciso VII que teve sua
redação conforme a Lei do divorcio, art. 50 .
• Emenda
senatorial substituiu a parte final do inciso VII que era “ou o legal
estabelecido para certos casamentos “ por” ou o obrigatoriamente estabelecido”
, de linguagem mais clara para a finalidade pretendida.”
Doutrina
• A lavratura
do assento do casamento no livro de registro é o último ato do casamento e tem
par finalidade sua perpetuação. Comprova publicamente a condição de casado. Deve
ser assinada pelas pessoas previstas no Art. 1.535. Ou seja, contraentes ou
procuradores, testemunhas, oficial do registro e presidente do ato.
• O primeiro e
segundo incisos têm a finalidade de melhor identificar os contraentes e seus
genitores.
• Quando o
contraente for viúvo, divorciado, ou tiver o casamento anterior anulado, devem
ser indicados no assento do casamento o prenome e sobrenome do cônjuge
precedente e a data da dissolução do casamento anterior Tal providência é
recomendável para evitar casos de bigamia.
• A necessidade
de indicação da data do proclama no assento do casamento é mais uma
demonstração da importância da publicidade do ato. A
datação do próprio ato do casamento é fundamental,
vez que é o termo inicial de seus efeitos.
• O inciso II
exige a consignação da relação dos documentos que foram apresentados ao oficial
do registro para que fique demonstrado cumprimento das formalidades essenciais
do casamento. Prevê o inciso VI a identificação e individualização das
testemunhas ; por fim o inciso VII exige constar o regime do casamento, com
declaração da data e do cartorio onde foi lavrada a escritura antenupcial
quando não for o regime da comunhão parcial ou o obrigatoriamente estabelecido.
Art. 1.537. O instrumento da autorização para casar
transcrever-se-á integralmente na escritura antenupcial.
Histórico
• O presente
dispositivo não sofreu alteração em seu texto original, seja por parte da
Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. Corresponde ao art. 196
do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Os
comentários doutrinários a respeito do presente artigo são no sentido de que
ele é injustificável e se encontra deslocado, uma vez que o capítulo em exame
trata tão-somente da celebração do casamento.
• Eduardo
Espínola, Maria Helena Diniz e Carvalho Santos têm o entendimento de que o
instrumento de autorização deverá ser transcrito no assento do casamento e não
na escritura antenupcial (Eduardo Espínola. Anotações ao Código Civil brasileiro,
Rio de Janeiro, Litho-Typo Fluminense, 1922, v. 2, p. 260: Maria Helena
Diniz, Código Civil anotado, 6. ed., São Pauto, Saraiva, 2000, p. 216;
Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, Rio de Janeiro,
Calvino Filho, Editor, 1934, p. 106).
Art. 1.538. A celebração do casamento será
imediatamente suspensa se algum dos contraentes:
1 — recusar a solene afirmação da sua vontade;
II — declarar que esta não é livre e espontânea;
III — manifestar-se arrependido.
Parágrafo único. O nubente que, por algum dos fatos
mencionados neste artigo, der causa à suspensão do ato, não será admitido a
retratar-se no mesmo dia.
Histórico
• O dispositivo
não foi atingido por modificação relevante, seja da parte da Câmara dos Deputados,
seja da parte do Senado Federal. A redação atual é praticamente a mesma do
Projeto de Lei n. 634, de 1975, com pequena melhoria redacional no parágrafo
único.
Doutrina
• O dispositivo
em análise é correlato ao ad. 197 do Código Civil de 1916.
• O presente
artigo trata da possibilidade da suspensão da celebração do casamento, quando
qualquer dos contraentes recusar a solene afirmação da sua vontade, declarar
que esta não é livre e espontanea, ou manifestar-se arrependido. Não se admite
a retratação no mesmo dia.
• Clóvis
Beviláqua observa que “nenhum acto jurídico depende mais directamente da
vontade dos agentes do que o matrimonio... O direito moderno procura cercar a vontade dos nubentes de
todas as garantias, para que seja espontânea e livre” (Código Civil dos
Estados Unidos do Brasil commentado , Rio de Janeiro, Livro Ftanáiscô
Alves, 1917, v. 2, p. 49/50).
Art. 1.539. No caso de moléstia grave de um dos
nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido,
sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e
escrever
§ 1o A falta ou impedimento da autoridade
competente para presidir o casamento suprir-se-á por qualquer dos seus
substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hac, nomeado
pelo presidente do ato.
§ 2o O termo avulso, lavrado pelo oficial ad
hoc, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante
duas testemunhas, ficando arquivado.
Histórico
• O dispositivo
em comento não foi objeto de modificação relevante. A redação atual é
praticamente a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975, com pequena melhoria
redacional, apresentada pela Câmara dos Deputados, para se trocar o vocábulo
“transcrito” por “registrado”, por ser de melhor técnica.
Doutrina
• O artigo em estudo encontra
correspondência com o art. 198 do Código Civil
de 1916. ‘‘
• Cuida este
dispositivo da realização da cerimônia do casamento, quando um dos contraentes
estiver acometido de moléstia grave, impedido de se locomover até o local de
costume onde são celebrados os casamentos. A autoridade celebrante é obrigada
a deslocar-se até o local onde se encontrar o enfermo, mesmo que à noite,
acompanhada do oficial do Registro Civil.
• Na falta ou
impedimento da autoridade celebrante, será ela substituída por qualquer de seus
substitutos legais.
• A autoridade
competente para presidir o ato deverá nomear oficial do registro ad hoc para
lavrar o termo, caso o oficial do Registro Civil esteja impedido de comparecer
• A atual
redação trouxe inovações com relação ao Código de 1916, pois reduziu o número
de testemunhas, de quatro para duas, observado o disposto no art. 1.534 e seus
parágrafos. Fixou prazo de cinco dias para que o termo lavrado pelo oficial do
registro ad hoc seja transcrito no respectivo registro, ou seja, no
livro do cartório competente (como fora previsto anteriormente pelo art. 83 do
Dec. n. 4.857/39).
Ar. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente
risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o
ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de
seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou,
na colateral, até segundo grau.
Histórico
• O dispositivo
sob exame não sofreu modificação substantiva, seja da parte da Câmara dos
Deputados, seja da parte do Senado Federal. A redação atual é praticamente a
mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975, com pequena melhoria
redacional, ocasionada pela substituição do vocábulo por “até”, em sua parte
final.
Doutrina
• O Código de
1916 tratava do casamento nuncupativo no art. 199, inciso II e parágrafo único.
• Nuncupativo é
o casamento celebrado in extretnis momentis, ou seja, ‘Quando um dos
contraentes encontra.se em iminente risco de vida. Nesse caso são dispensáveis
as formalidades estabelecidas em lei, como o processo de habilitação,
expedição de proclamas e ate a presença da autoridade competente ou seu
substituto, quando não puderem comparecer . A dispensa é justificada pela
urgência.
Art. 1.541. Realizado o casamento, devem as
testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima dentro em
dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração de:
1— que foram convocadas por parte do enfermo;
II— que este parecia em perigo de vida, meses seu
juiz.;
III—que, em sua presença, declararam os contraentes,
livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher.
$ 1o Autuado o
pedido e tomadas as declarações ,o juiz procederá às diligências necessárias
para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinária,
ouvidos os Interessados que o requererem, dentro em quinze dias.
* 2o Verificada a idoneidade dos cônjuges para o
casamento , assim o decidirá a autoridade competente, com recurso voluntário as
partes..
§ 3o Se da decisão não se tiver recorrido, ou se
ela passar em julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandará
registra-la no livro do Registro dos Casamentos.
§ 4o
O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos de
assento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração.
* 5o Serão dispensadas as formalidades deste e do
artigo antecedente , se o enfermo convalecer e puder ratificar o casamento na
presença da autoridade competente e do oficial do registro.
Histórico
• Comparado com
a redação original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, o dispositivo sofreu
pequeno ajuste no § 4o que
assim dizia: “~ 4o O assento a ser lavrado, retroagirá os efeitos
do casamento, quanto ao estado dos cônjuges à data da celebração e, quanto ao
dos filhos comuns, à data do nascimento”. Emenda da lavra do Deputado Ricardo
Fiuza, apresentada já no período final de tramitação do projeto, suprimiu a
locução final (e, quanto ao dos filhos comuns, à data do nascimento),
atribuindo ao §
Doutrina
• O dispositivo
em comento cuida da forma como deve ser realizado o casamento nuncupativo, bem
como do procedimento necessário para o registro desse casamento no cartório
competente.
• No casamento
nuncupativo o contraente, em situação de risco, mas em seu perfeito juízo, deve
convocar as testemunhas, no mínimo seis, e na presença delas declarar de forma
livre e espontânea, simultaneamente com o outro contraente, que também deve
estar presente ou representado por procurador especial (art. 1.542, § 2o receberem-se por marido e mulher.
• No prazo de
dez dias (no Código Civil de 1916 esse prazo era de 5 dias) após a realização
do casamento, as testemunhas deverão comparecer e, perante a autoridade
judicial mais próxima, pedir que lhes tomem por termo as declarações que
comprovem terem sido elas convocadas pelo enfermo, que este parecia em perigo
de vida mas em seu juízo e que livre e espontaneamente declararam receberem-se
por marido e mulher Os próprios nubentes são os celebrantes.
• Autuadas as
declarações, o juiz procederá às diligências necessárias para verificar se os
contraentes cumprem todos os requisitos necessários da habilitação, ou se
existem impedimentos. Após ouvido o Ministério Publico e ficando comprovada a
ausência de impedimentos entre os cônjuges. o juiz homologará o casamento,
cabendo dessa decisão recurso.
• Após o trânsito
em julgado da decisão que homologou o casamento, o jbiz mandará registrá-la no
livro do Registro dos Casamentos. Os efeitos do casamento retroagirão à data da
celebração, como preceitua o § 4o art 1.542
• No caso de
convalescença do cônjuge enfermo antes do registro no livro do Registro dos
Casamentos deverá ele, juntamente com o outro cônjuge, comparecer perante a
autoridade competente para ratificar o casamento. Deve essa declaração positiva
de vontade ser reduzida a termo.
Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração,
por instrumento público, com poderes especiais.
§ 1o A revogação do mandato não necessita chegar
ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário
ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por
perdas e danos.
§ 2o O nubente que não estiver em iminente risco
de vida poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo.
§ 3o
A eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias.
§ 4o Só por instrumento público se poderá revogar
o mandato.
Histórico
• O dispositivo
sob exame não sofreu alteração relevante. A redação atual é praticamente a
mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Doutrina
• O presente
texto correlaciona-se com o art. 201 do Código Civil de 1916, acrescido de três
parágrafos.
• O artigo em
estudo possibilita ao contraente, qualquer deles ou ambos, que esteja
impossibilitado de comparecer pessoalmente perante a autoridade competente, ou
se assim preferirem os contraentes, nomear procurador com poderes especiais
para representá-lo na cerimônia do casamento.
• A
possibilidade da representação para o ato do casamento é anterior ao Código
Civil; provém do direito canônico. Da procuração devem constar poderes
especiais para o outorgado receber em casamento, em nome do outorgante, o outro
contraente. O prazo de validade do mandado é de noventa dias, conforme disposto
no § 3o.
• O procurador
pode ser qualquer pessoa que tenha capacidade civil, independentemente do
sexo, sendo possível que compareçam, perante a autoridade competente, dois
homens, ou, ainda, duas mulheres. Conforme o § 2o , o mandado
poderá ser utilizado no casamento nuncupativo pelo cônjuge que não estiver em
iminente risco de vida.
• A procuração especial somente poderá ser
revogada por instrumento público. Não há necessidade de chegar ao conhecimento
do mandatário a revogação antes da celebração do casamento, muito embora
responda o mandante por perdas e danos ocasionados pela celebração realizada
sem a ciência da revogação pelo mandatário ou pelo outro contraente. Algumas
legislações não admitem a representação do contraente pelo seu procurador,
mesmo com poderes especiais para o ato, uma vez que não se pode verificar se o
consentimento prestado pelo procurador é livre e espontâneo.
Bibliografia
• Washington de Barros Monteiro, Curso
de direito civil, 33. ed., São Paulo, Saraiva, 1995, v. 1; 35. ed.,
São Paulo, Saraiva, 1999, v. 2; Amoldo Wald, O novo direito de família, 13.
ed., São Paulo, Saraiva, 2000; Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, 6. ed.,
São Paulo, Saraiva, 2000; Curso de direito civil brasileiro, 10. ed.,
São Paulo, Saraiva, 1995, v. 5; Clóvis Beviláqua, Direito dafamilia, 4.
ed., Recife, Ramiro M. Costa & Filhos, Editores, 1910; Código Civil dos
Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves,
1917, v. 2; Silvio Rodrigues, Direito civil, 14. ed., São Paulo,
Saraiva, 1988, v. 6; Eduardo Espínola, A família no direito civil
brasileiro, Campinas, Bookseller, 2001; Annotaçães ao Código Civil
brasileiro, Rio de Janeiro, Litho-Typo fluminense, 1922, v. 2; Caio Mário
da Silva Pereira, Instituições de direito civil, II. ed., Rio de
Janeiro, Forense, 2000, v. 5; Orlando Gomes, Direito de família, 4. ed.,
Rio de Janeiro, Forense, 1981; Lcib Soibelman, Enciclopédia do advogado. 2.
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Alves, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro, E
Briguiet, 1917; J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro
interpretado, Rio de Janeiro, Calvino Filho, Editor, 1934, v. 4; Maria
Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, Direito de família e o novo Código
Civil, Belo Horizonte, Del Rey. 2001; Lafayette Rodrigues Pereira, Direitos
de família, 2. ed., Rio de Janeiro, BTyp. da Tribuna Liberal, 1889.
Art. 1.543. O casamento celebrado no Brasil prova-se
pela certidão do registro.
Parágrafo único. Justificada a falta ou perda do
registro civil, é admissível qualquer outra espécie de prova.
Histórico
• Este
dispositivo não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte
da Câmara dos Deputados, seja do Senado Federal. A redação atual é a mesma do
Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Doutrina
O texto atual tem praticamente a mesma redação do
Código Civil de 1916. Não houve mudança de conteúdo. A nova redação enxugou o caput
do artigo, retirando a parte final “Feito ao tempo de sua celebração” (art.
195), por ser desnecessaria.
• O casamento é
ato solene, cujas formalidades estão expressas na lei. O art. 1.568 deste
Código e o art. 70 da Lei n. 6.015. de 31-12-1973 prevêem que logo após a sua
celebração será lavrado assento no livro de registro. E com a certidão
extraída desse registro que se faz a prova do casamento, vigorando o sistema
de prova pré-constituída.
• O parágrafo
único deste artigo abranda o rigor da disposição do caput. Caso se
justifique a falta ou perda do Registro Civil, admitr-se-á qualquer outro meio
de prova comprobatória do casamento. Clóvis Beviláqua, em comentario ao Código
Civil de 1916. já afirmava: “Somente no caso de faltar o registro, por se ter perdido,
inutilizado ou desaparecido. por culpa do oficial ou não, é que o Código
permite outro gênero de provas:
testemunhas,
documentos ou outras julgadas suficientes e adequadas” (Código Civil dos
Estados Unidos do Brasil commento.dO, Rio de Janei ro, Livr Francisco
Alves, 1917, v. 2, p. 59 e 60).
Art. 1.544. o casamento de brasileiro, celebrado no
estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros,
deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de
Doutrina
• A prova de
casamento de brasileiro, celebrado no exterior por autoridade estrangeira ou
cônsules brasileiros, também se fará através de certidão de registro. No prazo
de cento e oitenta dias, contados do retomo ao País de qualquer dos cônjuges,
deverá ser providenciado o registro no cartório do respectivo domicilio, ou, em
sua falta, no 1~ Ofício da Capital do Estado onde passaram a residir,
extraindo-se a certidão.
• Este
dispositivo mantém a diretriz do art. 3o , § 1o ,
da Lei n. 6.015, de 13-12-1973, inovando na fixação do prazo, na competência do
cartório de registro do domicilio dos cônjuges, e não mais no 1o Ofício do domicilio, e na dispensa de
legalização das certidões perante os cônsules quando o casamento for realizado
por autoridade estrangeira.
• A abordagem
da matéria no Código de 1916, art. 204 e parágrafo único, era diversa. Não se
exigia registro do casamento perante oficial do Registro Civil brasileiro. O
casamento realizado por autoridade estrangeira provava-se de acordo com a lei
do país onde se celebrou. Em atendimento à regra locus regit actum, a
lei do lugar rege os atos ali praticados. Se. porém, o casamento fosse
contraído perante agente consular, a prova era a certidão do assento no
registro respectivo.
Art. 1.545. O casamento de pessoas que, na posse do
estado de casadas, não possam manifestar vontade, ou tenham falecido, não se
pode contestar em prejuízo da prole comum, salvo mediante certidão do Registro
Civil que prove que Já era casada alguma delas, quando contraiu o casamento
impugnado.
Histórico
• O presente
dispositivo não sofreu nenhuma alteração pw pane do Senado Federal. Na Câmara
dos Deputados, no período final de tramitação, foi aprovada emenda da redação,
substituindo-se o vocábulo “matrimônio” por “casamento”.
Doutrina
• A redação do
artigo é praticamente a mesma da contida no Código Civil de 1916. Não houve
modificação de conteúdo. Acrescentou-se apenas a possibilidade de aplicação do
dispositivo na hipótese de pessoas vivas, mas que não possam manifestar
vontade. Essa modificação atendeu a posição largamente difundida na doutrina,
porque em ambos os casos não há a possibilidade de indicação de onde se acha
registrado o assento de casamento.
• A posse do
estado de casado é a situação de duas pessoas que vivem, publicamente, como
marido e mulher, sendo como tais, geralmente, considerados na sociedade (cf.
Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado. Rio
de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 60 e 61). Resulta, portanto,
de três elementos: a) nomen; b) tractatus; c) fama. O primeiro é
o fato de se denominarem marido e mulher; o segundo, de se tratarem nessa
qualidade, e o terceiro é o reconhecimento público da situação de casados.
• Inadmite-se
presunção de casamento. A posse do estado de casado será, entretanto, relevante
em situação de falta da certidão do registro do casamento e na impossibilidade
de sua demonstração por outra prova supletória. Não se admite, contudo, a
alegação do estado se houver prova do casamento de qualquer das pessoas,
mediante certidão.
• O disposto neste
artigo perde força ante a igualdade dos filhos estabelecida no art. 1.596 deste
Código, em atendimento ao mandamento constitucional do § 6~ do art. 227,
e ao reconhecimento de efeitos jurídicos à união estável, ais. 1.723 e
seguintes do novo Código Civil.
Art. 1.546. Quando a prova da celebração legal
do casamento resultar de processo Judicial, o registro da sentença no livro do
Registro Civil produzirá, tanto no que toca aos cônjuges como no que respeita aos filhos, todos os
efeitos civis desde a data do casamento.
O
Artigo em comento tem o mesmo sentido e alcance do art. 205 do Código Civil
1916. Idêntica disposição encontra-se no art. 198 do Código Civil Francês e no
art 133. do Código Civil Italiano.
A
Ação judicial que vida proclamar a existência do casamento é declaratória. Através dela se reconhecer a realização do
casamento que teve o seu registro destruído ou extraviado. Os efeitos desse
reconhecimento em relação aos cônjuges e aos filhos retroagem a data em que o
casamento foi celebrado, e não apenas a
partir do registro.
· O Artigo 206. do Código Civil de 1916 tem idêntica disposição. A Posse do estado de casado pode ser invocada como fator decisivo quando as ´pessoas favoráveis e contrarias ao casamento estiverem em grau de equivalência. Nesse caso, decidir-se-á em favor do casamento ( in favore matrimonii)
CAPITULO VIII
Art. 1.548 . É nulo o casamento contraído:
I- pelo
enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;
II- por
infringencia de impedimento.
Trata o artigo em comento de nulidade
do casamento, que estava prevista no código de 1916 nos arts. 207 e 208.
O Casamento quando a conseqüência
dos vícios e imperfeições pode ser nulo, anulável ou inexistente. A Fixação dos casos de nulidade ou
anulabilidade obedece a política legislativa, mas a regra é ser nulidade sanção
imposta a infrações mais graves, em que existe a preponderância do interesse
publico, e anulabilidade a defeitos menores, cujo objetico é a proteção do
interesse das partes.
Art. 1.549. A decretação de nulidade de casamento,
pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ação
direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público.
Histórico
• No texto
originalmente elaborado por Clóvis do Couto , do dispositivo era a seguinte: “A
decretação da nulidade de casamento, no caso do item lI do artigo anterior,
pode ser promovida, mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo
Ministério Público”. No Senado Federal, o então Senador Fernando Henrique
Cardoso apresentou emenda que deu ao artigo a redação atual.
Doutrina
• A emenda
senatorial levou em consideração o caráter de ordem pública das normas de
proteção aos interesses dos absolutamente incapazes. Por esse motivo, não se justificava
a limitação de legitimidade ativa do Ministério Público apenas nas ações
declaratórias de nulidade de casamento por inobservância de impedimento. A
Câmara acolheu a redação dada pela emenda do Senado, e, em ambos os casos
previstos no artigo anterior, qualquer interessado ou o Ministério Público tem
legitimidade para propor ação de nulidade.
• Realizado o
casamento, o Estado tem de defender a sua manutenção e validade. A legitimação
para a propositura da ação ordinária de nulidade éde quem apresente legítimo
interesse ou do Ministério Público, sendo, portanto, mais restrita que a
legitimação para oposição dos impedimentos.
• “Ainda que de
ordem pública, as nulidades do casamento não actuam de pleno direito. Devem ser
pronunciadas pelo Juiz provocado por quem o Código autoriza a requerer a
nulidade” (cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil
commentado, Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 66).
Art. 1.550. E anulável o casamento:
1 — de quem não completou a idade mínima para casar;
II — do menor em idade núbil, quando não autorizado
por seu representante legal;
III — por vício da vontade, nos termos dos arts.
IV — do incapaz de consentir ou manifestar, de modo
inequívoco, o consentimento;
V — realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro
contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre
cônjuges
VI— por incompetência da autoridade celebrante.
Parágrafo único. Equipara-se revogação a invalidade
do mandato Judicialmente decretada.
Histórico
• O dispositivo
sob exame não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte da
Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a
mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Doutrina
• O Código Civil
de 1916 indicava as hipóteses de anulação do casamento em seus arts. 209, 213 e
218. Foram acrescentadas às causas anteriormente previstas as referidas nos
incisos V e VI. O inciso V trata do casamento realizado por procuração,
quando, à época da celebração, o mandato já estava revogado sem o conhecimento
do mandatário e do outro contraente, desde que não tenha sobrevindo coabitação.
A coabitação posterior ratifica o casamento realizado nessas condições. O
disposto no inciso VI, ou seja, a incompetência da autoridade celebrante, era
causa de nulidade; agora, de anulabilidade.
• O artigo
estruturou de maneira coerente as hipóteses de anulação do casamento,
apresentando uma seqüência lógica. Os incisos 1 e II referem-se à anulabilidade
em virtude da incapacidade em razão da idade. Os incisos III e IV dizem
respeito ao vício e ao defeito na manifestação da vontade. O inciso V trata da
não-incidência da revogação do mandato, e o último, inciso VI, indica
celebração por autoridade incompetente.
• O parágrafo
único equipara a decretação da invalidade do mandato judicial à revogação,
esta prevista no inciso V. Por via de conseqüência, mesmo decretada
judicialmente, a invalidade do mandato só anulará o casamento se não sobrevier
coabitação entre os cônjuges.
Art. 1.551. Não se anulará, por motivo de idade, o
casamento de que resultou gravidez.
Doutrina
• O preceito
exposto neste artigo visa à convalidação do casamento realizado com a
inobservância da idade núbil, pelo fato superveniente da gravidez. Aqui, a lei
se dobra à situação fática. Essa disposição, também em análise aprofundada,
protege o interesse do filho em gestação, na medida em que lhe assegura a
família constituída por seus genitores.
Art. 1.552. A anulação do casamento dos menores de
dezesseis anos será requerida:
1— pelo próprio cônjuge menor;
II— por seus representantes legais;
1H — por seus ascendentes.
Histórico
• O dispositivo
de que se trata sofreu modificação na fase final de tramitação do projeto, com
base na Resolução n. 1/2000 do Congresso Nacional, em que, em atendimento ao
preceito constitucional da igualdade entre o homem e a mulher (art. 5o
, 1), foi igualada a idade núbil para 16 anos, independentemente do sexo.
Pluralizou-se, também, a expressão “do menor”.
• Trata o
artigo da legitimação para propositura de ação ordinária de anulação do
casamento. Estão legitimados o próprio cônjuge menor. seus representantes
legais ou seus ascendentes. Observe-se que, em face do que dispunha o ad. 213
do Código Civil de 1916, houve considerável redução das pessoas com legitimação
ativa. O interesse a ser preservado é do
cônjuge menor, por esse motivo a restrição verificada.
Art. 1.553. O menor que não atingiu a idade núbil poderá depois de completa-la,
confirmar seu casamento, com a autorização de seus representantes legais, se
necessária, ou com suprimento judicial.
Histórico
O presente dispositivo foi objeto de emenda por
parte da Câmara dos Deputados no período inicial de tramitação do projeto
apenas para inclusão da possibilidade de suprimento judicial da autorização,
ausente no texto do Projeto de Lei n. 634, de 1975. Já na fase final de
tramitação. emenda de redação, substituiu-se a palavra “nupcial” por “núbil”.
Doutrina
• O artigo em
análise dispõe sobre a possibilidade de o menor, depois de atingida a idade núbil,
confirmar seu casamento, que fora contraído sem o suprimento judicial de idade.
A aprovação da Emenda n. 779 da Câmara Federal foi importante porque, mesmo
atingindo a idade núbil de 16 anos, os cônjuges permanecem relativamente
incapazes até os 18 anos, e a ratificação só é válida com autorização de seus
representantes legais:
caso
negada, sem relevantes motivos, o juiz deverá conceder o suprimento de
consentimento, valorizando a família já constituída. O consentimento do
representante foi expressamente previsto.
• O Código
Civil de 1916 tratava da questão no art. 216. Na interpretação de Clóvis
Beviláqua, alcançada a idade núbil, podia o menor ratificar o casamento
independentemente de outra condição. Ficava, assim, dispensado do
consentimento de seu representante.
Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por aquele
que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções
de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro
Civil.
Histórico
• O dispositivo
não foi objeto de emenda que lhe alterasse o conteúdo, seja por parte da Câmara
dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. Sofreu apenas, na fase inicial
de votação, emenda de redação, em que foi trocado o vocábulo “inscrito” por
“registrado”. que é a terminologia empregada pela Lei de Registros Públicos.
Doutrina
• O artigo em
foco trata do casamento celebrado por pessoa sem competência legal para a
prática do ato, mas que, a despeito disso, exerce publicamente as funções de
juiz de casamentos e, utilizando-se dømø nua ais, registra o casamento
perante o Registro Civil competente. -
• O Código
Civil de 1916, no seu art. 208, reservava a nulidade para os casamentos
celebrados por autoridade incompetente. A nova orientação representa abrandamento
da regra ao reconhecer válido o casamento celebrado por quem de costume,
seguindo-se o registro no Registro Civil competente.
• A autoridade
com competência para a celebração do casamento é aquela definida pelas normas
de organização judiciária de cada Estado e do Distrito Federal.
Art. 1.555. O casamento do menor em idade núbil,
quando não autorizado por seu representante legal, só poderá ser anulado se a
ação for proposta em cento e oitenta dias, por iniciativa do incapaz, ao deixar
de se-lo, de seus representantes legais ou de seus herdeiros necessários.
§ 1o
O prazo estabelecido neste artigo será contado do dia em
que cessou a incapacidade, no primeiro caso; a partir do casamento, no segundo;
e, no terceiro, da morte do incapaz.
§ 2o Não se anulará o casamento quando à sua
celebração houverem assistido os representantes legais do incapaz, ou tiverem,
por qualquer modo, manifestado sua aprovação.
Histórico
O artigo sofreu alterações na fase inicial de tramitação
do projeto na Câmara dos Deputados e, também, no Senado Federal. Da forma como
estava o projeto, qualquer herdeiro poderia promover a ação anulatória, vindo a
emenda da Câmara limitar a legitimação apenas aos herdeiros necessários. A
emenda senatorial contribuiu na melhoria da redação do dispositivo, mantendo
inalterado o caput. Houve a substituição da expressão “seis meses” por
“cento e oitenta dias”, mais técnica em seu fim de controle de prazo. No § 12,
foi suprimida a sua parte final, “quando esta ocorrer durante a incapacidade”,
e, no § 2~, é aperfeiçoada a redação, suprimindo-se, após o vocábulo
“anulará~’, a palavra “porém”. e acrescentando-se a palavra “quando”
antecedendo a expressão “à sua celebração houverem assistido..?. A alteração
do Senado não atingiu o contado da norma, também merecendo parecer do Relator
Ricardo Fiuza pela integral aprovação.
Doutrina
• O menor aos
16 anos atinge a idade núbil, mas até os 18 anos é relativamente incapaz (art.
42,1). Desse modo, necessita de autorização do seu representante legal para o
casamento. Caso o casamento se realize sem essa autorização, pode ser anulável
por iniciativa do menor, ao deixar de sê-lo, de seus representantes legais ou
de herdeiros necessários. O prazo para a propositura da ação anulatória é de
cento e oitenta dias contados, no primeiro caso, do dia em que cessou a
incapacidade; no segundo, a partir do casamento; e, no terceiro, da morte do
incapaz.
• O § 2o estabelece cláusula impeditiva, ou seja, se à
celebração do casamento houverem assistido os representantes legais, ou de
qualquer modo tenham eles manifestado aprovação, não se anulará o casamento.
Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vício da vontade,
se houve por pane de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à
pessoa do outro.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alvo de alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados,
seja por parte do Senado. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634,
de 1975.
Doutrina
• O dispositivo
em comento tem o mesmo conteúdo do art. 218 do Código Civil de 1916, com
pequena mudança redacional.
• É anulável o
casamento celebrado quando um dos nubentes, ao consentir, incorre em erro
essencial quanto à pessoa do outro cônjuge. O artigo subseqüente (1.557)
explicita o que é considerado erro essencial sobre a pessoa do cônjuge.
• Erro é defeito no ato jurídico capaz de
invalidá-lo. Insere-se na categoria de vícios do consentimento. Leciona Silvio
Rodrigues que “ocorre erro quando o autor da declaração a emitiu inspirado num
engano, ou ~na ignorância da realidade” (Direito civil, 18. ed., São
Paulo. Saraiva. v. 1, p. 192). É o próprio consentimento que está viciado, cuja
manifestação seria diversa caso conhecidas as circunstâncias do negócio.
Art. 1557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa
do outro cônjuge;
1 — o que diz respeito à sua identidade, sua honra e
boa fama , sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior tome
insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;
II — a ignorância de crime, anterior ao casamento,
que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal;
III— a ignorância, anterior ao casamento, de defeito
físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou
herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;
IV — a ignorância, anterior ao casamento, de doença
mental grave que, por sua natureza, tome insuportável a vida em comum ao cônjuge
enganado.
Histórico
• O dispositivo não foi atingido por
qualquer espécie de modificação, seja da parte da Câmara dos Deputados, seja da
parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de
1975.
Doutrina
• O Código Civil
de 1916 explicitava os casos que considerava erro essencial sobre a pessoa do
outro cônjuge, no art. 219. Os incisos I e III não sofreram modificação de
conteúdo. O inciso 1 recebeu melhoria redacional. No inciso II, foi retirada a
qualificação de inafiançável ao crime, bem como a circunstância de estar o
outro cônjuge com sentença condenatória transitada
—
• O erro
essencial capaz de provocar a anulação do casamento deve estar revestido dos
requisitos da anterioridade e da insuportabilidade da vida em comum para o
cônjuge enganado. A circunstância ignorada deve preexistir ao casamento e sua
revelação ou descoberta deverá provocar tanta indignação que tome insuportável
a vida em comum.
• O erro a
respeito da identidade do outro cônjuge pode-se verificar sobre a identidade física
ou civil. O primeiro, muito difícil de acontecer, trata-se de engano na
representação física da pessoa, e ocorre quando o nubente é substituído por
outro, no ato da celebração do casamento, O segundo, quanto à identidade
civil ou social, ocorre quando o nubente está iludido sobre o “conjunto de
atributos ou qualidades essenciais, com que a pessoa aparece na sociedade”
(cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil
commentado, Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 86).
• Ainda no
inciso 1, o Código manteve, como indutores da anulação do casamento, o erro
sobre a honra e a boa fama. A previsão é adequada, uma vez que seu conteúdo se
verificará a cada momento da aplicação, não perdendo atualidade. “Honra é a
dignidade da pessoa, que vive honestamente, que pauta o seu proceder pelos
ditames da moral... Boa fama é a estima social, de que a pessoa goza,
por se conduzir segundo os bons costumes” (cli Clóvis Beviláqua, Código
Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Livr
Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 87).
• Resolveu o
legislador introduzir, no inciso IV, referência específica àdoença mental
grave, vez que não há identidade absoluta com a previsão do inciso III
(moléstia grave e transmissível). Disposição semelhante está no § 2~ do
art. 1.572, que trata das causas de dissolução da sociedade, com a
peculiaridade do surgimento de tal doença, posterior ao casamento, duração de
dois anos e cura reconhecidamente improvável.
Art. 1.558. É anulável o casamento em virtude de
coação , quando o consentimento de um
ou de ambos os cônjuges houver sido captado
mediante
fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra,
sua ou de seus familiares.
Doutrina
O
artigo em comento guarda relação com o art. 210 do Código Civil de 1916.
Diferentemente deste, explicita qual o tipo de coação capaz de provocar a
anulação do casamento. A coação aqui prevista distancia-se da referida no art.
151, porque não há referência a dano, e sim a “mal” cuja significação pode ter
maior alcance. O mal considerável e iminente é contra a vida, saúde e honra do
nubente coato ou de seus familiares; não há menção a bens.
Clóvis
Beviláqua define a coação como “um estado de espírito, em que o agente,
perdendo a energia moral e a espontaneidade do querer, realiza o acto, que lhe
é exigido” (Theoria geral de direito civil. 2. ed., Rio de Janeiro,
Livr. Francisco Alves, 1924, p. 283). A coação que torna o ato anulável é a
moral, a vis compulsiva; nesse caso a vítima tem “a escolha” de praticar
o ato ou sofrer as conseqüências anunciadas. Já na coação, vis absoluta, o
ato é praticado mediante o emprego da força física; não resta escolha ao
paciente. Nesse caso, o ato é nulo, pois faltou o elemento essencial, que é o
consentimento.
•Dois
aspectos, ainda, merecem registro. O primeiro é em relação ao temor, medo, que
deve ser fundado, isto é, baseado em elementos sólidos capazes de impressionar
o cônjuge, levando-se em consideração as circunstâncias elencadas no art. 153.
O segundo é a necessidade de o mal ser considerável e iminente para a vida,
a saúde e a honra do nubente coato e de seus familiares. A redação do
dispositivo dá ao juiz liberdade para aferir, no caso concreto, se o temor é
fundado e se o mal é considerável e iminente.
Art.
1.559. Somente o cônjuge que incidiu em erro, ou sofreu coação, pode demandar
a anulação do casamento; mas a coabitação, havendo ciência do vício, valida o
ato, ressalvadas as hipóteses dos incisos III e LV do art. 1.557.
Histórico
• Na
redação original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, o artigo utilizava a forma
“Somente o cônjuge... pode anular o casamento”. Emenda de autoria do Deputado Cantídio
Sampaio, apresentada na Câmara dos Deputados no período inicial de tramitação,
substituiu a expressão ‘podë anular” por “pode demandar a anulação”. Foi a
única notificação que sofreu o
dispositivo.
Doutrina
• A alteração
introduzida, ou seja, a permuta da expressão “pode anular” por “pode demandas a
anulação”, trouxe melhor técnica ao texto, uma vez que não é o cônjuge quem
anula o casamento, e sim o juiz mediante sentença. A parte apenas propõe a ação
anulatória.
• O artigo em
foco indica o cônjuge que incidiu em erro ou sofreu coação como detentor da
legitimação para a propositura da ação ordinária de anulação do casamento. Faz,
no final, a ressalva de que a coabitação após a ciência do vício valida o ato,
exceto nos casos de defeito físico irremediável, moléstia grave e
transmissível e doença mental grave, hipóteses estas indicadas nos incisos III
e IV do Art. 1.557. A validação do casamento pela coabitação é inovação ao
Código de 1916.
• A exclusão
das hipóteses dos incisos III e IV para validação do casamento pela coabitação
posterior ao conhecimento do defeito físico ou doença, é providência protetiva
ao cônjuge deficiente ou enfermo. Caso contrário, sabedor da situação, teria o
cônjuge sadio que se separar imediatamente, sob pena de ter o seu casamento
validado. A separação brusca poderá agravar a situação do cônjuge doente.
Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ação de
anulação do casamento, a contar da data da celebração, é de:
1 — cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do ad.
1.550;
II — dois anos, se incompetente a autoridade
celebrante;
III — três anos, nos casos dos incisos
IV — quatro anos, se houver coação.
§ Io Extingue-se,
em cento e oitenta dias, o direito de anular o casamento dos menores de
dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade;
e da data do casamento, para seus representantes legais ou ascendentes.
§ 2o Na hipótese do inciso V do art. 1.550, o
prazo para anulação do casamento é de cento e oitenta dias, a partir da data em
que o mandante tiver conhecimento da celebração.
Histórico
• Esta era a
redação Original ~ do caput no Projeto de Lei n. 634, de 1975,
Mensagem
n. 160/75, pubu0~j0 no Diário do Congresso Nacional de
13-6-1975: “O prazo para a anulação do casamento, a contar da data da celebração, é:1 — De seis meses, no
caso do Art. 1.583, inciso IV. II— De dois anos, se incompetente a autoridade
celebrante. Ifl — De três anos, nos casos do art. 1.590, incisos
Doutrina
• A emenda
senatorial havia retirado do caput do artigo a expressão “a contar da
data da celebração”. Entretanto, a supressão era suscetível de causar
controvérsias ao intérprete quanto ao termo inicial dos prazos previstos.
Manifesta é a necessidade de definição do termo inicial para a contagem do
prazo, pelo que deveria ser mantida a redação original, nesse específico fim,
razão pela qual foi apresentada a emenda Fiuza.
• O prazo
prescricional aqui exposto atende à política legislativa. Em face da natureza e
das peculiaridades da matéria, a prescrição
e tratada no próprio capítulo da invalidade do casamento, e não mais na
parte referente à prescrição em geral.
Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído
de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos
filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória .
§ 1o
Se um dos cônjuges estava de boa-fé 30 celebrar o casamento, os seus
efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.
§ 2o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao
celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão.
Histórico
• O § 2o
~ do presente dispositivo foi acrescentado pela Câmara dos Deputados. Foi a
única alteração sofrida pelo artigo em relação ao seu texto original.
Doutrina
• O acréscimo
do § 2o foi inspirado no
parágrafo único da Lei n. 6.515, de
26-12-1977, que prevê igual disposição.
• O artigo em
exame tem correspondência com o art. 221 do Código Civil de 1916. Trata-se de
casamento putativo. Diz-se casamento putativo aquele que é contraído de boa-fé,
por um ou ambos os cônjuges, que ignoram circunstância que o faz nulo ou
anulável.
• Em prestígio ao
princípio da boa-fé,o casamento produzirá todos os efeitos do casamento válido,
até a data da decretação da sua nulidade, no caso de boa-fé de ambos os
contraentes. Se a boa-fé for de apenas um deles, os efeitos civis só a ele e
aos filhos aproveitarão. E, ainda, se ambos estiverem de má-fé, os efeitos
civis só aos filhos beneficiarão.
Art. 1.562. Antes de mover a ação de nulidade do
casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de divórcio direto ou a de
dissolução de união estável, poderá requerer a parte, comprovando sua necessidade,
a separação de corpos, que será concedida pelo juiz com a possível brevidade.
Histórico
A redação do Projeto de Lei n. 634,
de 1975, era a seguinte: “Antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de
anulação ou a de desquite, requererá o autor, com documentos que a autorizem, a
separação de corpos, que será concedida pelo juiz com a possível brevidade”.
Logo no período inicial de tramitação, a Câmara aprovou emenda substituindo
“desquite” por “separação judicial” e “autor” por “parte”. Durante a tramitação
no Senado, não houve emendas. Retomando o projeto à Câmara, foi apresentada
emenda pelo Deputado Ricardo Fiuza, e já na fase final de tramitação
acrescentou-se a expressão “a de divórcio direto”.
Doutrina
• A emenda do
Deputado Ricardo Fiuza incluiu a possibilidade de separàção de corpos na
dissolução da união estável, e retirou a imperatividade do dispositivo, quando
mudou a palavra “requererá” pela locução “poderá requerer”.
• A redação
final do dispositivo trouxe-o à atualidade. A separação de corpos é uma
possibilidade colocada à disposição dos cônjuges, quando existe um estado de
semidissolução da sociedade conjugal com acirramento de ânimos. É medida
protetiva à integridade física e psicológica do casal. Não há obrigatoriedade.
• A comprovação da
necessidade poderá ser feita por qualquer meio de prova em direito admitido.
Foi retirada do texto a referência expressa a “documentos”, pois poderia haver
interpretação equivocada de que só documentalmente poderia ser provada a
necessidade da separação de corpos.
Art. 1.563. A sentença que decretar a nulidade do
casamento retroagirá à data da sua celebração, sem prejudicar a aquisição de direitos,
a título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante de sentença
transitada em julgado.
Histórico
• O dispositivo
não sofreu qualquer modificação na Câmara dos Deputados. O Senado Federal
promoveu apenas melhoria em sua redação.
Doutrina
• De modo geral, a
declaração de nulidade de um ato tem como conseqüência a invalidação de
qualquer efeito que porventura tenha produzido, mas, em matéria de casamento,
excetuam-se a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé,
e a resultante de sentença transitada em julgado.
• Os efeitos da
sentença que decreta a nulidade do casamento retroagem à data da sua
celebração. O legislador teve o cuidado de proteger o terceiro de boa-fé que,
antes da decretação da nulidade, haja adquirido direitos a título oneroso.
Deixou, também, a salvo os efeitos de decisão transitada em julgado.
Art. 1.564. Quando o casamento for anulado por culpa
de um dos cônjuges, este incorrerá:
1 — na perda de todas as vantagens havidas do cônjuge
inocente;
II — na obrigação de cumprir as promessas que lhe fez
no contrato antenupcial.
Histórico
• O dispositivo
não foi atingido por qualquer espécie dc modificação, seja da parte da Câmara dos
Deputados, seja da parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do
Projeto de Lei n. 634, de 1975. Rio de Janeiro, Forense, 1994, v. 1; Orlando
Goma, Direito defst*Iiíw. 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981; Leib
Soibebi~ Encidoia4o~,4.. vogado, 2. ed., Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1979;
Theotonio Negrão, Código Civil e legislação civil em vigor, 18. ed., São
Paulo, Saraiva, 1999; João Luiz Alves, Código Civil dos Estados Unidos do
Brasil, Rio de Janeiro, IR Briguiet, 1917; J. M. de Carvalho Santos, Código
Civil brasileiro interpretado, Rio de Janeiro, Calvino Filho, Editor,
1934, v. 2; Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, Direito de
família e o novo Código Civil, Belo Horizonte, DeI Rey, 2001; Silvio
Rodrigues, Direito civil, 14. ed., São Paulo, Saraiva, 1988, v. 6; 18.
ed., São Paulo, Saraiva, 1988, v. 1; Antonio Joaquim Ribas, Curvo de direito
civil brasileiro, 4. ed., Rio de Janeiro, Ribeiro dos Santos, Editor, 1915.
Doutrina
• Instituiu o
novo dispositivo sanção ao cônjuge culpado na anulação do casamento. Perderá
ele todas as vantagens havidas do cônjuge inocente (inciso 1) e ainda estará
obrigado a cumprir as promessas que fez, no contrato antenupcial.
• As vantagens
referidas no inciso 1 podem ser doações, participação em herança, ou qualquer
outra que possa ser restituível.
• Caso tenha o
culpado na anulação do casamento assumido a obrigação de praticar qualquer ato,
não se exonerará de fazê-lo se houver anulação. Desde que a avença inserida no
pacto antenupcial apresente os pressupostos de validade do ato jurídico, ou
seja, capacidade do agente, objeto lícito e forma prescrita em lei, deverá ela
ser cumprida.
CAPITULO IX
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem
mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos
da familia.
§ 1o Qualquer dos nubentes, querendo,
poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.
§ 2o O planejamento familiar é de livre
decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e
financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por
pane de instituições privadas ou públicas.
Histórico
• Este artigo
não foi objeto de emenda em sua primeira passagem pela Câmara dos Deputados.
Durante a tramitação no Senado, o Relator Josaphat Marinho acrescentou o § 2~
ao dispositivo em tela, mantendo a redação do caput e do § 12 do
texto original, que atribuía somente à mulher o direito de adotar o patronímico
do outro cônjuge. Retomando o projeto a Câmara , emenda apresentada pelo
Deputado Ricardo Fiuza alterou a redaçao do §l~ a fim de facultar também ao
marido a adoção do sobrenome da mulher
As alterações objetivaram seguir o princípio constitucional do direito ao
planejamento familiar no corpo do Código, a despeito. de já encontrar-se
expresso no texto constitucional, e consagrar em todos os dispositivos a plena
e absoluta igualdade entre os cônjuges, prevista art. 226. 5o da constituição Federal. A manutenção da
família deve ser realizada por ambos os cônjuges, na proporção da capacidade e
dos rendimentos do trabalho e dos bens de cada um deles. No regime anterior,
era dever do marido, como chefe da
sociedade conjugal. prover a manutenção da família, cabendo à mulher contribuir
somente no regime da separação absoluta de bens (Código Civil de 1916, art.
233, inciso IV, e art. 277).
Art. 1.566 . São deveres de ambos os cônjuges:
I –
Fidelidade recíproca;
II
- vida em comum, no domicilio conjugal;
III-mutua assistência;
IV-sustento, guarda e educação dos filhos;
V-respeito e consideração mútuos.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por
parte da Câmara dos Deputados, no período final de ,tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto, cujo Livro IV, referente ao direito de
família, ficou a cargo do eminente jurista Clóvis do Couto e Silva.
Doutrina
• O dever de
fidelidade pode ser conceituado como a lealdh&. s~5W6t-pecto físico e
moral, de um dos cônjuges para com o ÓutÍ6; ijiíàiifii h manutenção de
relações que visem satisfazer o instinto sexual dentro da sociedade conjugal.
Desse modo seu descumprimento dá-se pela prática de ato sexual com terceira
pessoa e também de outros atos que, embora não cheguem à conj unção carnal,
demonstram o propósito de satisfação do instinto sexual fora da sociedade
conjugal (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação
civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 71).
• A vida em comum
no domicílio conjugal, além da convivência sob o mesmo teto, tem o significado
de contato físico entre os cônjuges, de modo que seu descumprimento não deriva
apenas do abandono voluntário e injustificado do lar, mas decorre, também, da
recusa quanto à manutenção de relacionamento sexual com o consorte (v. Regina
Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no
divórcio, cit., p. 72 e 73).
• A mútua
assistência tem duplo conteúdo: material e imaterial. No aspecto material,
traduz-se no auxilio econômico necessário à subsistência dos cônjuges. No
aspecto imaterial consubstancia-se na proteção aos direitos da personalidade do
cônjuge, dentre os quais se destacam a vida, a integridade física e psíquica, a
honra e a liberdade. Desse modo, configuram descumprimento quanto a esse dever
a recusa ao fornecimento de meios materiais à subsistência do consorte e
também, por exemplo, a ausência de proteção ao cônjuge doente ou idoso, a falta
de consolo quando do falecimento de um ente querido do consorte, a ausência de
defesa em suas adversidades com terceiros (v. Regina Beatriz Tavares da
Silva, Dever de assistência imaterial entre cônjuges. Rio de Janeiro, Forense
Universitária, 1990, p. 104-10, e Reparação civil na separação e no
divórcio, cit., p. 74 e 75).
• O sustento,
guarda e educação dos filhos é dever inerente à autoridade parental, sejam os
filhos oriundos ou não do casamento.
Art. 1.567. A direção da sociedade conjugal será
exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do
casal e dos filhos.
Parágrafo único. Havendo divergência, qualquer dos
cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles
interesses.
Histórico
• Na versão original do projeto, este
artigo tinha a seguinte redação: “A direção da sociedade conjugal cabe ao
marido que a exercerá, com a colaboração da mulher, sempre no interesse do
casal e dos filhos. Parágrafo único. As questões essenciais serão decididas
Doutrina
• No
que se refere à administração dos bens comuns do casal, finalmente a lei
ordinária elimina a idéia da chefia marital da sociedade conjugal, em
obediência ao princípio constitucional da absoluta igualdade entre côn<~uges
(CF, art. 226, § 52). No regime do Código Civil de 1916,0 marido, como
chefe da sociedade conjugal (art. 233, capta), tinha o poder de
administrar os bens comuns (art. 233, inciso II), com reflexos aos bens
particulares da mulher (art. 274). De acordo com o artigo as teia, ambos os
cônjuges têm essa chefia e o poder de administração dos bens comuns, e devem
exercê-lo
• O parágrafo único é norma relevante
porque elimina qualquer dúvida sobre a possibilidade de intervenção do Poder
Judiciário para solucionar a contenda conjugal, embora vigore o princípio geral
de que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito”. Lembre-se, a propósito, que artigo anterior dispõe que “É defeso a
qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida
constituída pelo matrimônio”; então, se suprimido o dispositivo em tela,
poderia surgir a interpretação de que o Poder Judiciário não poderia solucionar
conflitos na esfera da direção da sociedade conjugal.
Art. 1.568. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na
proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da
família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial.
Histórico
• O dispositivo em
tela não foi alterado pelo Senado Federal e pela Câmara dos Deputados no período
final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto, cujo
Livro, referente ao direito de família, ficou a cargo de Clóvis do Couto e
Silva.
Doutrina
• Este
dispositivo regula o dever de manutenção da família também acolhe o princípio da plena igualdade de
direitos e deveres entre cônjuges , estatuído pelo art. 226 $ 5o da constituição federal .
Art. 1.569. O domicílio do casal será escolhido por
ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para
atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses
particulares relevantes.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado pelo Senado Federal e pela Câmara dos Deputados
no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do
projeto.
Doutrina
• É dever do
casamento a vida em comum no domicilio conjugal (art. 1.566, li), de modo que o
casal deve ter o mesmo domicílio.
• Este
dispositivo também adota o princípio constitucional da plena igualdade entre
cônjuges (CF, art. 226, § 52), de modo a eliminar o poder marital quanto
à fixação do domicilio conjugal, mesmo diante da discordância da mulher quanto
ao local escolhido. Cabe a ambos os cônjuges essa fixação, sendo que um ou
outro poderá ausentar-se do domicílio
comum em face de motivo relevante.
• Segundo o
Código Civil de 1916, cabia ao marido tal poder, sendo que a mulher deveria
recorrer ao Poder Judiciário para obter permissão de moradia em local diverso daquele
escolhido pelo marido, se a sua deliberação a prejudicasse (art. 233, inciso
III), sob pena de ser havida como culpada pela dissolução da sociedade
conjugal, por descumprimento do dever de vida em comum no domicilio conjugal.
Art. 1.570. Se qualquer dos cônjuges estiver em lugar
remoto ou não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado
judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de
enfermidade ou de acidente, o outro exercerá com exclusividade a direção da
família, cabendo-lhe a administração dos bens.
Histórico
• O dispositivo
originariamente apresentava-se nos seguintes termos: “Se qualquer dos cônjuges
estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcera. do por mais de seis meses, ou
interditado judicialmente, o outro exerceria direção da família, cabendo-lhe a
administração dos bens”. Durante tramitação no Senado, emenda da parte do
Senador Josaphat Marinhc promoveu o acréscimo da expressão “com exclusividade”.
Ao retornar c projeto à Câmara, o Deputado Ricardo Fiuza apresentou outra
emenda, que deu origem à redação atual do artigo, de modo a acrescer a hipótese
de perda, por um dos cônjuges, de consciência, mesmo que temporariamente, em
razão de enfermidade ou de acidente.
Doutrina
• O acréscimo da
expressão “com exclusividade” deveu-se ao princípio da plena igualdade entre os
cônjuges. cabendo a ambos a administração da sociedade conjugal e resultando
lógico que, nos casos referidos neste artigo, assumirá o outro, exclusivamente,
a administração dos bens comuns. O elenco de hipóteses de administração
exclusiva, conforme emenda do Senado, não era completo, merecendo ser
contemplada situação outra, também determinante de administração exclusiva,
quando um dos cônjuges apresentar-se privado, episodicamente, de consciência,
em casos de enfermidade ou de acidente, não suscetíveis de processo de
interdição (art. 1.767). Essa hipótese foi lembrada pelo Magistrado Alexandre
Guedes Alcoforado Assunção, Juiz de Família em Pernambuco, que considerou relevante
a sua inclusão no dispositivo, em benefício da família, que passa a ter, em
situações tais, a possibilidade de uma gestão adequada e oportuna dos seus
interesses, independentemente da interdição do cônjuge.
CAPÍTULO X
DA DISSOLUÇÃO DA
SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL
Art. 1.571. A
sociedade conjugal termina:
1 — pela
morte de um dos cônjuges;
II — pela
nulidade ou anulação do casamento;
III— pela separação judicial;
IV — pelo
divórcio.
§ 1o O casamento válido só se dissolve pela morte
de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida
neste Código quanto ao ausente.
# 2o
Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter
o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de
separação judicial.
Histórico
• O texto originalmente aprovado pela
Câmara dos Deputados era o seguinte: “A sociedade conjugal termina: 1 — pela
morte de um dos cônjuges; II —, pela nulidade ou anulação do casamento;
III — pela separação judicial; IV — pelo divórcio. Parágrafo único, O casamento
válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, não se
lhe aplicando a presunção estabelecida neste Código quanto aos ausentes”.
Durante a tramitação no Senado Federal passou a redigir-se: “A sociedade
conjugal termina: 1 — pela morte de um dos cônjuges; 11 — pela anulação do
casamento; III — pela separação judicial: IV — pelo divórcio: V — por novo
casamento do cônjuge, declarada a ausência do outro em decisão judicial
transitada em julgado. § 1o O casamento válido só se dissolve pela
morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção
estabelecida neste Código quanto ao ausente. § 2o Dissolvido o casamento por morte do marido, a
viúva terá direito à manutenção do nome de casada, e no caso de divórcio
observar-se-á o disposto na lei específica”. Retomando o projeto à Câmara,
emenda do Deputado Ricardo Fiuza deu ao dispositivo a sua conformação atual,
corrigindo a falha da supressão da nulidade como causa terminativa do
casamento, suprimindo o inciso V e modificando o § 2o .
.1
Doutrina
Pelo
casamento cria-se um vínculo jurídico entre os cônjuges, em que está contida a
sociedade conjugal, que importa na comunhão de vidas, sob os aspectos
espiritual, social e físico e, por vezes, de patrimônios, a depender do regime
de bens em vigor no casamento. A separação judicial dissolve a sociedade
conjugal, com a produção dos efeitos constantes dos arts. 1.575 e 1.576, mas
conserva íntegro o vínculo entre os consortes, de modo a impedi-los de contrair
novo casamento. O divórcio, a morte real e a morte presumida extinguem o
vínculo conjugal válido. A nulidade e anulação extinguem o vínculo conjugal que
padecia de vício em sua constituição.
No § 1o
foi introduzida em nosso direito a declaração de ausência como forma de
dissolução do vínculo conjugal, adotando nossa proposta legislativa realizada
em Sugestões ao projeto de Código Civil. Direito de família, anteriormente
citadas, em RiS 730/32. Essa nova causa terminativa é fundada no
instituto da morte presumida. Em caso de desaparecimento do cônjuge, como de
qualquer pessoa, faz-se necessário o procedimento de ausência, de modo que a
inexistência daquela causa terminativa, na legislação anterior, obrigava o
cônjuge do ausente a iniciar tal procedimento e também o de divórcio; bis
in idem. certamente, desnecessário. O argumento de que são raros os casos
de ausência não é aceitável, já que o Direito deve regular também os fatos
menos comuns, desde que possam ocorrer. No entanto, de acordo com nossas
sugestões anteriores, já não considerávamos adequada a inserção do inciso V,
feita pelo Senado no referido artigo, uma vez que o disposto no § P é
suficiente para solucionar as hipóteses de ausência.
No § 2o
, também ocorreu inovação, de modo a permitir que a mulher divorciada permaneça
com o sobrenome do marido, se não houver renúncia a esse direito, a não ser
que tenha sido determinada a respectiva perda em sentença de separação
judicial, que, conforme o art. 1.578,
Art. 1.572.
Qualquer dos cônjuges poderá propor a açâo de separação judicial, imputando ao
outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne
insuportável a vida em comum.
§ 1o A separação judicial pode também ser pedida
se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade
de sua reconstituição.
§ 2o
O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver
acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne
impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois
anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.
§ 3o
No caso do $ 2o , reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver
pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o
casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos
na constância da sociedade conjugal.
Histórico
• O texto original deste artigo, aprovado
pela Câmara no início da tramitação do projeto, estabelecia o prazo de cinco
anos de separação de fato (separação ruptura) e de duração da doença mental
(separação remédio), para que um dos cônjuges pudesse propor a ação de separação
fundada, respectivamente, nos § 1o
e 2o , e a modificação do regime de bens, disposta no § 3o
, era aplicada a essas duas espécies de dissolução da sociedade conjugal.
Durante a tramitação no Senado Federal, foi eliminada a conduta desonrosa do caput
do dispositivo, e o prazo da separação judicial fundamentada no § 1o
foi reduzido a dois anos. O
Senado acrescentou, ainda, cláusula final ao capta do artigo,
estabelecendo que as hipóteses de grave violação aos deveres do casamento
(separação culposa) seriam apenas aquelas previstas no art. 1.573. Na Câmara,
em sua redação final, o prazo de separação de fato foi reduzido a um ano e o
prazo da duração da doença mental do cônjuge foi diminuído para dois anos, em
consonância com a Constituição Federal, que prevê o divórcio direto diante de
separação de fato por dois anos consecutivos. Além dessas importantes
correções, a sanção imposta no § 3o
passou a ser aplicada somente à separação baseada na grave doença mental
do cônjuge. E, quanto à separação judicial
fundamentada em grave violação aos deveres conjugais, restabeleceu-se o regime
aberto e não limitado às hipóteses do Art. 1.573.
Doutrina
• Este dispositivo regula as três espécies
de separação judicial, por pedido unilateral, denominadas, doutrinariamente,
“sanção”, “ruptura” e “remédio”.
• Separação “sanção”: o sistema das causas
genéricas na separação culposa, adotado no caput do dispositivo, é o
melhor, uma vez que o juiz, diante do fato, ou causa real ou concreta da
separação, realça o seu devido enquadramento na causa legal, que é o grave
descumprimento de dever conjugal. Foi corrigida falha constante da legislação
anterior (Lei n. 6.515/77, Art. 52, caput), fazendo-se referência
somente ao grave descumprimento de dever conjugal e eliminando-se a redundante
referência à conduta desonrosa, consoante nossas sugestões anteriores,
reiteradas na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados (v.
Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Dever de assistência
imaterial entre cônjttges, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1990, p.
174 e 175). A conduta desonrosa nada mais é do que injúria grave indireta, ou
seja, o comportamento do cônjuge que depõe contra sua honra, afetando, pela via
indireta, a reputação social de seu consorte, em razão do princípio da
solidariedade de honras que existe no casamento; desse modo, ao referir-se ao
grave descumprimento dos deveres conjugais, dentre os quais está o dever de
respeito e consideração (art. 1.569, inciso V), o dispositivo já prevê essa
causa de separação judicial. Além disso, no art. 1.573, VI, a, conduta
desonrosa está expressamente estabelecida como causa real ou concreta de
separação judicial, de modo que a redundância era evidente.
• Separação “ruptura”: nesta espécie de
separação não importam os motivos que ensejaram a ruptura da vida em comum,
tendo como únicos requisitos a separação de fato por um ano contínuo e a
impossibilidade de reconstituição da comunhão de vidas.
• Separação “remédio”: nossa sugestão de
manutenção desta espécie de separação judicial, fundada na doença mental do
cônjuge, foi acolhida na redação final deste dispositivo. A introdução do
divórcio direto, fundado na separação de fato por dois anos, não dispeilsa a
regulamentação da separação “remédio” devem ser diferenciadas dos efeitos do
divórcio direto. Enquanto o cônjuge mentalmente doente merece proteção
especial, inclusive de benefícios de cunho patrimonial, na partilha de bens,
consoante o § 32 do mesmo artigo, além da prestação de alimentos, as partes, na
ação de divórcio direto que se fundamenta na pura e simples separação de fato
por dois anos consecutivos, devem ser tratadas sem qualquer proteção especial
ao demandante ou ao demandado. Outra sugestão que realizamos e que foi adotada
diz respeito ao prazo de duração da doença mental do cônjuge, que foi reduzido
para dois anos, tendo em vista ser período suficiente à avaliação da gravidade
da doença e da impossibilidade de manutenção da vida conjugal (v. Regina
Beatriz lavares da Silva Papa dos Santos, Dever de assistência imaterial
entre cônjuges , cit., p. 225).
• Modificação do regime de bens: o § 32
estabelece a modificação do regime da comunhão universal de bens em benefício
do cônjuge que padece de doença mental. Essa regra era, no regime legal
anterior, erroneamente aplicada de
forma indiscriminada às separações “ruptura” e “remédio” (Lei n. 6.515/77, art.
5Q, § 32). Assim, o cônjuge que desejava regularizar seu estado civil, encontrando-se
separado de fato, ao utilizar-se do permissivo legal da separação “ruptura”,
pelo simples fato de promover a ação respectiva era punido indevidamente pela
lei. Consoante nossas sugestões, foi eliminada tal punição na separação “ruptura”,
de modo que a alteração do regime de bens passou a beneficiar somente o cônjuge
mentalmente enfermo (v. Regina Beatriz lavares da Silva Papa dos Santos,
Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p.
120-3).
• Como já deixamos assentado em estudos
anteriores, não fazia qualquer sentido negar a separação judicial se esta
viesse a constituir causa de agravamento das condições pessoais do cônjuge, ou
determinar conseqüências morais, mesmo que graves, aos filhos menores, como
ocorre no regime da Lei n. 6.515/77, art. 6~. Quando a desunião se instala,
pela separação de fato, não pode haver mal maior à prole do que a manutenção
forçada do casamento de seus pais. Quando a separação de fato destrói a
comunhão física e espiritual entre os cônjuges, é precisamente em face do
desequilíbrio que passa a existir no agrupamento familiar que deve haver a
possibilidade do desfazimento desse casamento (v. Regina Beatriz lavares
da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, cit.,
p. 99 e 103). Essa cláusula de dureza foi eliminada no novo Código Civil,
seguindo nossas sugestões.
Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:
1 —
adultério;
II — tentativa
de morte;
III — sevícia
ou injúria grave;
IV — abandono
voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;
V —
condenação por crime infamantes;
VI— conduta
desonrosa.
Parágrafo
único. O Juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a
impossibilidade da vida em comum.
Histórico
• O texto original deste artigo, conforme
o projete de Clóvis do Conto e Silva, e que restou aprovado pela Câmara no
período inicial de tramitação do projeto, era o seguinte: “Considerar-se-á
impossível a comunhão de vida tão-somente se ocorrer algum dos seguintes
motivos: 1— adultério; II — tentativa de morte; LII — sevícia ou
injúria grave; IV — abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano
contínuo; V — condenação por crime infamante; VI — conduta
desonrosa”. Durante a tramtação no Senado Federal, foi atenuado o rigor
enumerativo do dispositivo, que passou a ter a seguinte redação:
“Considerar-se-á impossível a comunhão de vida se ocorrer algum dos seguintes
motivos: 1 — adultério; II — tentativa de morte; III — sevícia
ou injúria grave; IV — abati-dono voluntário do lar conjugal, durante um
ano contínuo; V — condenação por crime infamante; VI— conduta desonrosa.
Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos, que tomem evidente a
impossibilidade da vida em comum”. Retomando o projeto à Câmara, promoveu o
Deputado Ricardo Fiuza nova modificação no captu do artigo, substituindo
a frase “Considerar-se-á impossível a comunhão de vida” por outra que denota,
com maior clareza, o caráter permissivo e não taxativo da regra: “Podem
caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida”.
Doutrina
• O Projeto de Código Civil n. 634/75, em
sua redação aprovada pelo Senado em
1997, ao mesmo tempo em que reproduzia, no artigo anterior, a regra constante
do art. 52, caput, da Lei do Divorcio, retrocedia ao antigo sistema do
Código Civil, das causas taxativas. Alertamos sobre as falhas do sistema
híbrido que se projetava: uma norma genérica e uma regra limitativa, a gerar
dúvidas de interpretação, além de constituir um retrocesso e implicar a perda
da evolução alcançada na matéria pela Lei do Divórcio, sob a inspiração do
Código Civil francês (v. Regina Beatriz lavares da Silva Papa dos Santos,
Dever de assistência imaterial entre cônjuges Rio de Janeiro, Forense Universitária,
1990, p. 100 e 101). Foi, então, incluído parágrafo único no dispositivo para o
fim de dar-lhe caráter exemplificativo. Essa natureza do artigo em teia foi
reforçada em sua redação final, por meio da frase constante do caput: “Podem
caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida...”.
• No entanto, reitera-se a seguinte
indagação: se o poder discricionário do juiz é retomado no referido parágrafo
único, se a norma não tem caráter taxativo, qual seria a razão da manutenção de
elenco dos motivos culposos da separação? Não encontramos resposta convincente,
já que cabe ao juiz conhecer o conteúdo dos deveres conjugais que são
estabelecidos em lei, para, então, enquadrar a causa concreta da separação na
respectiva causa legal, consoante regra genérica anterior.
• Já que foi mantida a regra em análise,
deve ser modificado o seu inciso IV, que refere o abandono do lar pelo prazo de
um ano, prazo este que não se aplica desde a Lei n. 6.515/77; anote-se que essa
exigência de duração do abandono do lar por um ano, para possibilitar o pedido
de separação udicial culposa, está em contradição com os requisitos da união
estável, que possibilitam sua constituição diante de separação de fato no
casamento de um dos conviventes (art. 1.723, § la )desse modo, o cônjuge pode,
separado de fato, constituir união estável, mas não lhe é possibilitada a
propositura de ação de separação judicial para buscar a regularização de seu
estado civil, se abandonado por período inferior a um ano.
• Sugestão legislativa: Pelas razões expostas,
oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão legislativa:
Art.
1.573. Pode caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de
algum dos seguintes motivos:
1 — adultério;
11 — tentativa de morte;
111 — sevícia ou injúria grave;
IV — abandono voluntário do lar conjugal;
V — condenação por crime
infamante;
VI—
conduta desonrosa
Parágrafo
único. O juiz poderá considerar outros fatos, que tomem evidente a
impossibilidade da vida em comum
Art. 1374.
Dar-se-á a separação judici ai por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem
perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.
Parágrafo
único, O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial
se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos
filhos ou de um dos cônjuges .
Histórico
No texto
original do projeto, inicialmente mantido pela Câmara dos Deputados, o
dispositivo não continha o parágrafo único, que foi acrescido no Senado
Federal e mantido em sua aprovação final na Câmara dos Deputados, corrigindo-se
a falha da legislação anterior, que residia na utilização do verbo “comprovar”
em vez do verbo “apurar” (Lei n.
6.515/77, § 2k).
• A separação consensual é um distrato com
requisitos e formalidades especiais, porque a vontade das partes determina a
dissolução da sociedade conjugal, mas se submete a requisitos e obedece a
formalidades específicas , diante dos
efeitos que opera.
• A separação consensual também é
regulamentada pelo art. 1.121, incisos
• A intervenção judicial na homologação da
separação por mútuo consentimento é imposta por lei, tendo caráter essencial
para que seja dissolvida a sociedade conjugal, sendo facultado ao juiz
recusá-la, conforme o parágrafo único do dispositivo, mas esse poder de recusa
limita-se à homologação da separação judicial, não cabendo ao Poder Judiciário
alterar a convenção. O art. 34, § 2o , da Lei n. 6.515/77 estabelecia
que o juiz deve “comprovar” que o acordo não preserva os interesses dos filhos
ou de um dos cônjuges, o que era uma falha, já que descabe ao juiz a comprovação
das razões da recusa da homologação, devendo, outrossim, declarar ou apurar os
motivos respectivos, para que, em caso de inconformismo dos cônjuges, possam
eles apelar da sentença. Assim, essa falha legislativa foi corrigida no artigo
em análise, seguindo nossas sugestões anteriores (v. Regina Beatriz
Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no
divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 94, nota 247).
• O requisito referente ao prazo de
duração do casamento, que na legislação anterior era de dois anos (Lei n. 6.515/77,
Art. 49, temem vista proporcionar aos cônjuges certo tempo para a
verificação da possibilidade de continuação da vida
Art. 1.575. A
sentença de separação Judicial importa a separação de corpos e a partilha de
bens.
Parágrafo
único. A partilha de bens poderá ser feita mediante proposta dos cônJuges e
homologada pelo Juiz ou por este decidida.
Histórico
• O presente artigo tem praticamente a
mesma redação do projeto, com alteração apenas na regência do verbo “importar”.
Doutrina
• Este artigo, ao utilizar o verbo
‘importar”, exige a realização da partilha de bens na separação judicial. No
entanto, a divisão de bens na separação judicial não pode ser obrigatória,
conforme o sistema do novo Código, que prevê a decretação do divórcio sem
divisão prévia do patrimônio do casal (Art. 1.581). Se o divórcio é possível
sem partilha prévia de bens, 6 evidente que a separação judicial pode ser decretada
sem essa partilha.
• A separação de corpos é conseqüência já
determinada no artigo seguinte: extinção do dever de coabitação, de modo que
essa disposição é redundante.
• O presente artigo deveria somente fazer
referência à partilha de bens proposta pelos cônjuges e homologada pelo juiz ou
por este decidida, bem como esclarecer que, em caso de litígio entre os cônjuges, deverá ser realizada em juízo
sucessivo, já que, antes de sua efetivação, é decretada a separação judicial,
processando-se nos mesmos autos desta (v. Yussef Said Cahali, Divórcio
e separação, 9. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 792-804).
• Sugestão legislativa: Pelos fundamentos
expostos, apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para alteração deste
artigo, o qual, uma vez aprovada a proposta pela Câmara dos Deputados, passada
a redigir-se:
Ar:.
1.575. A partilha de bens poderá ser feita mediante proposta dos cônjuges e
homologada pelo juiz ou por este, decidida em juízo sucessivo.
Art.
1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade
recíproca e ao regime de bens.
Parágrafo único, O procedimento
judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade,
serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão.
Histórico
• Do cotejo do texto inicialmente aprovado
pela Câmara dos Deputados —“A separação judicial põe termo aos deveres de
coabitação e fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens, como se o
casamento fosse dissolvido” — com o texto aprovado pelo Senado Federal — “A
separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca
e ao regime matrimonial de bens”, verifica-se que houve apenas a supressão da
parte final do dispositivo, que era desnecessária.
Doutrina
• O dispositivo não faz referência ao
divórcio direto, assim como não o fazia a legislação anterior (Lei n. 6.515/77.
Art. 32, capta), o que é uma lacuna que deve ser corrigida.
• Outra falha do dispositivo é que se
refere somente à extinção dos deveres de fidelidade e coabitação, como se os
demais deveres — mútua assistência e respeito e consideração mútuos —
permanecessem após a separação judicial, quando é somente o dever de
assistência material que, em hipóteses determinadas em lei, converte-se em
obrigação de alimentos (v Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Dever
de assistência imaterial entre cônjuges, Rio de Janeiro, Forense
Universitária, 1990, p. 226).
• A separação de fato entre os cônjuges é
uma situação por eles freqüentemente vivenciada, razão pela qual não deve ser
olvidada pelo legislador, especialmente quanto aos efeitos patrimoniais. Vários
julgados já reconheceram, contrariamente ao que já dispunha o art. 32, caput,
da Lei n. 6.515/77, que diante de prolongada separação de fato não se
aplicam os ditames do regime da comunhão de bens. Isso porque, cessada a
coabitação, via de regra desaparece a affectio societatis, que é a base
da comunhão de bens no matrimônio Além disso, a continuidade da plena vigência
do regime de bens na separação de fato pode conduzir a situações de
enriquecimento ilícito daquele que em nada contribuiu na aquisição do
patrimônio. Na Doutrina, destaca-se artigo de autoria de Segismundo
Gontijo,
intitulado Do regime de bens na separação desate (R22~73aIG3i-59), em que é
analisado esse tema e referida a jurisprudência a respeito. Citem-se as ementas
dos seguintes acórdãos oriundos dos Tribunais estaduais: “A orientação
jurisprudencial reconhece incomunicáveis os bens adquiridos por qualquer dos
cônjuges, durante simples separação de fato, precedente à separação judicial ou
ao divórcio” (TJSP, 2o Câmara
Civil, rei. Des. Roberto Bedran, j. 25-10-1994, RT, 716/148); “Divórcio.
Partilha. Bens adquiridos durante a separação de fato. Incomunicabilidade do
bem adquirido. Exclusão do imóvel da partilha. Recurso provido. O regime de
bens é imutável, mas, se o bem foi adquirido quando nada mais havia em comum
entre o casal, repugna ao Direito e à moral reconhecer comunhão apenas de bens
e atribuir metade desse bem ao outro cônjuge” (TJSP, rei. Des. Campos Mello,j.
5-8-1992, RJTJSP, 141/82); “Divórcio. Partilha. Meação de bem imóvel
herdado pelo varão na constância do matrimônio. Hipótese de prolongada
separação de fato do casal, que caracteriza o rompimento fático do vínculo.
Inexistência de ofensa ao princípio da imutabilidade do regime de bens no
casamento” (TJSP, rei. Des. Aives Braga,j. 3-3-1988, RJTJSP, 114/102).
Citem-se os seguintes acórdãos do
Superior Tribunal de Justiça que reconhecem efeitos patrimoniais à separação
de fato, com a extinção do regime de bens: “A cônjugevirago separada de fato
do marido há muitos anos não faz jus aos bens por ele adquiridos
posteriormente a tal afastamento, ainda que não desfeitos, oficialmente, os
laços mediante separação judicial” (STJ,
• Saliente-se que, no sistema do novo
Código, o Art. 1.723, § l~, possibilita a constituição de união estável diante
de simples separação de fato no casamento de um dos partícipes daquela relação,
sendo que o Art. 1.725 estabelece o regime da comunhão parcial nas
uniões estáveis, o que também toma necessária a modificação desse dispositivo.
• A ação de separação judicial tem caráter
pessoal, razão pela qual a legitimidade em sua propositura e na respectiva
defesa é atribuída aos cônjuges, com exclusividade, como já dispunha o art.
3~, § l~, da Lei n. 6.515fl7. Já que a sociedade conjugal é formada
pelos cônjuges, o interesse em dissolvê-la somente a eles compete, cabendo-lhes
avaliar a conveniência da sua manutenção, a insuportabilidade da vida em comum
diante de violação a dever conjugal, bem como, em caso de dissolução, o meio a
ser utilizado para tanto, se consensual ou litigioso. Somente na hipótese de
incapacidade, que deve ser mental, já que a incapacidade por menoridade deixa
de existir pelo casamento, que opera a emancipação (Art. 5o , II), é
estabelecida a possibilidade de representação pelo curador, ascendente ou
irmão (v. Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, 9. ed., São
Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 81-100).
• Sugestão legislativa: Pelas razões antes
expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão
legislativa:
Art.
1.576. A separação judicial e o divórcio põem termo aos deveres conjugais
recíprocos, salvo as disposições em
contrário constantes deste Código.
1o
A separação judicial e o divórcio extinguem o regime de bens, aplicando-se este
efeito à separação de fato quando demonstrada a incomunicabilidade dos bens,
para evitar o enriquecimento ilícito.
2o O procedimento judicial da separação caberá
somente aos cônjuges e, no caso de
incapacidade, serão pelo ascendente ou pelo irmão.
Art. 1.577.
Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é
lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato
regular em juízo.
Parágrafo
único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido
antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens.
Histórico
• O texto original do projeto era o
seguinte: “Seja qual for a causa do desquite,
e o modo como este se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer a todo o tempo a
sociedade conjugal, nos termos em que fora constituída , contanto que o façam
por ato regular em juízo, averbando o regime de bens no registro competente. A
reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e
durante o desquite, seja qual for o regime de bens”. Durante a primeira
passagem pela Câmara dos Deputados, o dispositivo foi emendado no caput, mantido
o parágrafo único, passando a redigir-se: “Seja qual for a causa da separação
judicial, e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer a todo
o tempo a sociedade conjugal, nos termos em que fora constituída, contanto que
o façam por ato regular em juízo”. Durante a tramitação no Senado Federal, foi
retirada a exigência de que o restabelecimento da sociedade conjugal se faça
“nos termos em que fora constituída”.
Doutrina
• Este dispositivo procura estimular as
reconciliações entre ex-cônjuges, que
podem, desde que conjuntamente e por meio de simples petição nos autos da
separação judicial, desconstituir os efeitos da sentença de separação judicial
litigiosa ou consensual (v. Yussef Said Caliali, Divórcio e
separação, 9. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 713-24). A
exigência que constava do texto anterior do. projeto e da legislação anterior
(Lei n. 6.515/77, Art. 46) não tinha sentido, uma vez que o parágrafo
único do dispositivo em tela e da referida lei que faziam a ressalva legal, ao garantir proteção aos direitos de
terceiros, além da obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público, que o
ato de reconciliação diz respeito ao
estado da pessoa (CPC, art. 82. li). Efetivamente, o comando restritivo, a
impedir que na reconciliação os cônjuges pudessem estabelecer a sociedade em
outros termos, tomou-se descabido, ainda mais que o próprio Código admite a
alteração do regime de bens, ressalvados os direitos de terceiros (ah. 1.639, §
2»). A supressão dessa exigência está, portanto, de acordo com o Código, que
extingue o anacrônico sistema de imutabilidade do regime de bens.
Art. 1.578. O
cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar
o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente
e se a alteração não acarretar:
1 — evidente
prejuízo para a sua identificação;
II — manifesta
distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união
dissolvida;
III— dano
grave reconhecido na decisão judicial.
§ 1o O cônjuge inocente na ação de separação
judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome
do outro.
§
2o Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado.
Histórico
• A redação deste artigo tal como aprovado
em primeira votação pela Câmara dos Deputados era a seguinte: “A mulher condenada
na ação de separação judicial perde o direito a usar o nome do marido. § 1»
Aplica-se, ainda, o disposto neste artigo quando é da mulher a iniciativa da
separação judicial com fundamento nos §~ lo
e 2o » do art. 1.575. § 2» Nos demais casos caberá à mulher a
opção pela conservação do nome de casada. § 3» Condenado o marido na ação de
separação judicial, poderá a mulher renunciar, a qualquer momento, ao direito a
usar o nome do marido”. Durante a tramitação no Senado Federal foi emendado
por iniciativa do Senador Álvaro Dias e passou a redigir-se: “A mulher,
vencida na ação de separação judicial, perde o direito a usar o nome do marido.
§ 1o Aplica-se o disposto
neste artigo quando é da mulher a iniciativa da separação judicial com
fundamento nos §* 1o e 2o do Art. 1.576. § 2o Nos .demais casos caberá à mulher a opção
pela conservação do nome de casada. § 3o Vencido o marido na ação de separação
judicial, poderá a mulher renunciar, a qualquer momento, ao direito a usar o
nome do marido
Doutrina
• O nome é direito da personalidade, que,
na expressão do saudoso Prof. Carlos Alberto Bittar, opera a “ligação entre o
indivíduo e a sociedade em geral”, identificando a pessoa em suas relações
profissionais e sociais (v. Carlos Alberto Bittar, Os direitos da
personalidade, 3. Art., Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1999, p.
124). Sua aquisição dá-se pelo nascimento, com o respectivo registro, podendo
ser modificado, com o casamento, por meio da aquisição do patronímico do
cônjuge, na conformidade deste Código Civil (Art. 1.565, § 1o ) A
Constituição da República, em seu art. 5», tutela os direitos da
personalidade, estabelecendo sua inviolabilidade.
• Na legislação anterior era prevista,
como efeito legal, independentemente de pedido expresso e sem qualquer
exceção, a perda do sobrenome marital se a mulher fosse havida como culpada
(Lei n. 6.515/17, Art. 17, captu e se fosse dela a iniciativa da
separação judicial não culposa, fundada na separação de fato ou na doença
mental (Lei n. 6.515/ 77, art. 17, § 19. Não fazia sentido punir o
cônjuge com a perda do nome pelo simples fato de tornar a iniciativa da
separação judicial não culposa, como alertamos em estudos anteriores (v. Regina
Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no
divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 124 e125). Após a aquisição do
sobrenome do cônjuge, sua perda, que era determinada pela legislação anterior,
feria o referido direito da personalidade, e, por essa razão, o dispositivo era
inconstitucional.
• O dispositivo, antes de ser corrigido
por meio de emenda de redação, por nós proposta, ainda continha imperfeição, ao
referir-se ao cônjuge vencido como aquele que deveria perder o nome, de modo
que, na separação não culposa, o cônjuge demandado passaria a perder esse
direito.
• Na
redação atual, para que ocorra a perda do nome, é necessário que, além da decretação da culpa do cônjuge.
Seja feito pedido expresso pelo outro consorte. Também foram estabelecidas
ressalvas á perda do nome, nos casos em que a alteração do sobrenome possa
acarretar evidente prejuízo para a identificação, manifesta distinção entre o
nome de família e os dos filhos havidos da união dissolvida ou, ainda, dano
grave reconhecido em decisão judicial.
Art. 1.579. O
divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.
Parágrafo
único. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar
restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo.
Histórico
• O presente dispositivo, em sua redação
original, por ser anterior à adoção do divórcio em nosso direito, não existia,
vindo a ser acrescentado pela Câmara dos Deputados durante o período inicial de
tramitação.
Doutrina
• Este dispositivo corresponde ao art. 27 da
Lei 6.515fl7. O poder familiar exercido pelos pais não é alterado pela
separação judicial ou pelo divórcio, a não ser no que se refere ao exercício
da guarda, que passa a pertencer a um deles, desde que não tenha sido fixada
na forma compartilhada. Ao contrair novo casamento, o divorciado não perde o
direito-dever de guarda dos filhos, a não ser que se comprove que há prejuízo
ou inadequação aos interesses da prole (v. Yussef Said Cahali, Divórcio
e separação, 9. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 1338 e
1339, e art. 1.584).
Art.. 1.580.
Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a
separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de
corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.
§ 1o A conversão em divórcio da separação judicial
dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à
causa que a determinou.
§ 2o O divórcio poderá ser requerido, por um ou
por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois
anos.
Doutrina
• A extinção do princípio da
indissolubilidade do casamento e a instituição do divórcio no direito
brasileiro foram realizadas pela Emenda Constitucional n. 9, de 28 de junho de
• Divórcio conversão: também denominado
doutrinariamente divórcio mdireto, o divórcio conversão rompe o vínculo
conjugal, cujo relaxamento já havia ocorrido pela separação judicial (v. Maria
Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 16. Art., São Paulo,
SMaiva, 2001, v. 5, p. 242-6; e Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, 9.
cd., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 1008). A decretação do divórcio
não ocorre ope legis, pelo decurso do prazo estabelecido, exigindo a
manifestação da vontade dos cônjuges, por pedido conjunto ou de um deles.
Embora o dispositivo em tela não se refira explicitamente à conversão
consensual, a essa omissão não pode ser atribuído o sentido de sua
inadmissibilidade, sendo que, sob a égide da legislação anterior que já
continha regra idêntica, não havia qualquer questionamento sobre tal forma de
dissolução do vínculo conjugal, a qual é pacificamente admitida, sob o
procedimento previsto nos arts.
• Divórcio direto: anteriormente à
Constituição da República de 1988, o art. 40 da Lei do Divórcio 6.515fl7 —,em
sua redação original, estabelecia que, “No caso de separação de fato, com
início anterior a 28 de junho de 1977, e desde que completados cinco anos,
poderá ser promovida ação de divórcio, na qual se deverão provar o decurso do
tempo da separação e sua causa”, dispondo seu § 1o que “o divórcio, com base neste artigo, só
poderá ser fundado nas mesmas causas previstas nos arts. 4o e 5o e seus parágrafos”. Assim, existiam as
seguintes espécies de divórcio direto: consensual (LD, art. 4») e litigioso,
fundado em causa culposa (LD, art. 5o , copia) ou em causa
não culposa — ruptura da vida em comum (LD, Art. 5», § 1») ou doença mental do
cônjuge (LD, Art. 5», § 2»). A Lei n. 7.841, de 17 de outubro de 1989, que
adaptou o art. 40 da Lei n. 6.515/77 ao novo texto constitucional, estatuiu
que, “No caso de separação de fato, e desde que completados 2 (dois) anos
consecutivos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual deverá ser
comprovado o decurso do tempo da separação”, e revogou expressamente o § 1o daquele artigo. Desse modo, no divórcio
direto deixou de caber a demonstração de sua causa, bastando, apenas, a prova
da duração da separação de fato, com a eliminação do divórcio sanção em nosso
direito. O artigo em análise segue esse mesmo princípio.
• A emenda do Senado já cuidava de
atender, em princípio, ao contido no Art. 226, § 6», da Constituição Federal,
ao tratar da dissolução do casamento civil pelo divórcio, nas duas hipóteses
ali contempladas (divórcio conversão, diante de separação judicial por mais de
um ano, e divórcio direto, diante de separação de fato por mais de dois anos).
No entanto, havia falha técnica, ao referir o dispositivo a conversão da
separação de fato em divórcio, corrigida na redação final do artigo. Também na
fase final de tramitação do projeto, consoante nossas sugestões (v. Regina
Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no
divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 106 e 107), o artigo foi ajustado à
legislação superveniente (Lei n. 6.515/77, Art. 25, caput), que autoriza
o início da contagem do prazo para a conversão judicial da separação judicial a
partir da medida cautelar de separação de corpos, quando haver , e não só do trânsito
em julgado da sentença que decretou a separação judicial, como já estabelecia a
legislação anterior
Art. 1.581. O
divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.
Histórico
• O presente dispositivo, inexistente no
texto original do projeto, foi inserido, em primeira votação, pela Câmara dos
Deputados com a seguinte redação: “Não se decretará o divórcio se ainda não
houver sentença definitiva de separação judicial, ou se esta não tiver
decidido sobre a partilha dos bens”. Durante a passagem do projeto pelo Senado
Federal foi emendado e passou a redigir-se: “Não se decretará o divórcio
estando pendente a partilha”. Retomando o projeto à Câmara, propôs o Deputado
Ricardo Fiuza nova redação ao dispositivo, que foi acolhida em definitivo.
Doutrina
• Este artigo adota posicionamento
jurisprudencial expresso na Súmula 197 do Superior Tribunal de Justiça, que
permite a decretação do divórcio direto sem prévia partilha de bens (“O divórcio
direto pode ser concedido sem que haja prévia separação dos bens”). Segundo a
legislação anterior, somente no divórcio conversão era exigida a partilha de
bens prévia (Lei n. 6.515/77, art. 31), disposição esta que não é repetida no
novo Código.
• Sugestão legislativa: Diante da lacuna
existente quanto ao divórcio conversão e da inexistência de razão para o
estabelecimento de regras diferentes sobre a partilha de bens nesta espécie e
no divórcio direto, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão
legislativa:
Art.
1.581. O divórcio direto e por conversão podem ser concedidos sem que haja
prévia partilha de bens.
Art. 1382. O
pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges.
Parágrafo
único. Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá
fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão.
Histórico
• O dispositivo em tela, inexistente no
projeto, foi acrescentado pela Câmara no período inicial de tramitação do
projeto. Posteriormente não foi mais atingido por qualquer espécie de
modificação, no Senado e na Câmara, no período final da tramitação.
Doutrina
• A ação de divórcio tem caráter pessoal,
razão pela qual a legitimidade em sua propositura é atribuída aos cônjuges, com
exclusividade, como já dispunha o art. 24, parágrafo único, da Lei n. 6.515/77.
Já que o casamento vincula os cônjuges, o interesse em dissolvê-lo somente
a eles compete, cabendo-lhes avaliar a conveniência ou não da sua manutenção.
Somente na hipótese de incapacidade, que deve ser mental, já que a incapacidade
por menoridade deixa de existir pelo casamento, que opera a emancipação (Art.
52, II), é estabelecida a possibilidade de representação pelo curador,
ascendente ou irmão (v. Yussef Said Cabali, Divórcio e separação, 9.
ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 1004-6).
Bibliografia
• Alvaro Villaça Azevedo e Regina Beatriz
Tavares da Silva Papa dos Santos, Sugestões ao projeto de Código Civil.
Direito de família, RT 730/32; Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos
Santos, Dever de assistência unaterial entre cônjuges, Rio de Janeiro,
Forense Universitária, 1990; Reparação civil na separação e no divórcio, São
Paulo, Saraiva, 1999; Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, 9. ed.,
São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; João de Matos Antunes Varela, Dissolução
da sociedade conjugal, Rio de Janeiro, Forense, 1980; Carlos Alberto
Bittar, Os direitos da personalidade, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense
Universitária, 1999; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 16.
cd., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 5.
DA PROTEÇÃO DA PESSOA DOS
FILHOS
Art.
1.583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação
judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual,
observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.
Doutrina
• A guarda é “o poder-dever submetido a um
regime jurídico-legal, de modo a facultar a quem de direito prerrogativas para
o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição”
(cf. Guilherme Gonçalves Strenger, Guarda de filhos, São Paulo, LTr,
1998, p. 32). Assim, não é “apenas um munus, no sentido exclusivo obrigação,
protecão e zelo.., envolve, em
contraposição aos deveres que acarreta, algumas vantagens materiais e
imateriais em favor de quem a exerce, que podem ser erigidas na qualidade de
direitos” (Edgard 4ç Moura IBittencourt, Guarda de filhos, 3. cd., Ed.
Universitária de Direito, 1984, p. 1).
• A guarda é estabelecida de forma
consensual pelos cônjuges na dissolução
da sociedade conjugal (separação judicial) e também do vínculo conjugal
(divórcio). Desse modo, havia erro de redação na referência exclusiva à
dissolução da sociedade conjugal, que apontamos junto à Câmara.
• No entanto, o dispositivo não faz
referencia à guarda conjunta ou
compartilhada, ou seja, àquela em que ambos os pais participam da convivência,
da educação e dos demais deveres inerentes ao puder parental, mantendo-se dois
lares para os filhos (v. Eduardo de Oliveira Leite, Familiar hto,poparentais,
São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 261-89; São Paulo, Revista dos Tribunais, 2060).
Como destaca Eduardo de Oliveira Leite, “A destruição do ‘casal conjugal’ não
deve provocar o desaparecimento do ‘casal parental’, isto é, da comunidade dos
pais; sendo que o risco de desacordo ou conflito entre ex-cônjuges existe igualmente na guarda exclusiva, não
podendo ser havido, portanto, como impedimento à fixação da guarda conjunta ou
compartilhada” (Fam Dias monoparentais, cii, p. 286). Lembre-se que a
sentença que estabelece a guarda está sempre sujeita à revisão, se as
respectivas regras deixarem de preservar os interesses do menor (v. nota
ao art 1.586
A Guarda conjunta ou compartilhada privilegia
os menores, e, diante de acordo entre os — sobre o seu estabelecimento, não
cabe ao juiz recusar a estipulação. No entanto, em face das resistências ao
estabelecimento da guarda compartilhada, é de toda conveniência sua expressa
referência neste dispositivo.
• Sugestão legislativa: Em face dos argumentos
acima aludidos, encaminhamos ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para alteração
do dispositivo, que passaria a contar com a seguinte redação :
Art.
1.583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela
separação judicial por mutuo
consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os
cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos, preservados os interesses
destes..
Parágrafo
único . A guarda poderá ser conjunta ou compartilhada, se preservar os
interesses dos filhos.
Art. 1.584.
Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes
acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores
condições para exercê-la.
Parágrafo
único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da
mie, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a
natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e
relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica.
Histórico
• A primeira versão desse artigo aprovada
pela Câmara dos Deputados mantinha praticamente o mesmo texto do projeto e
dizia: “Sendo a separação judicial, ficarão os filhos menores com o cônjuge
inocente. § lo Se ambos os cônjuges
forem culpados, ficarão em poder da mãe os filhos menores, salvo se o juiz verificar
que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral ou social, para eles. §
2o Verificado que os filhos
não devem permanecer sob o poder do pai ou da mãe, deferirá o juiz a sua
guarda a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges, ainda
que não mantenha relações sociais com o outro, a quem, entretanto, será
assegurado o direito de visita”. Durante a tramitação no Senado, o dispositivo
foi emendado, passando a redigir-se: “Sendo a separação judicial, ficarão os
filhos menores com o cônjuge inocente.
Doutrina
• A legislação anterior continha o
anacrônico regime da perda da guarda do filho pela culpa do cônjuge na
separação e da prevalência feminina na fixação da guarda em caso de culpas
recíprocas (Lei n. 6.515/77, Art. 10, caput e § 1o ).
A redação anterior deste dispositivo mantinha tal regime. Na fase final de
aprovação deste Código nossas sugestões foram acolhidas, de modo que o
princípio que deve nortear o juiz na fixação da guarda é a prevalência dos
interesses dos filhos, desatrelada da culpa na dissolução da sociedade
conjugal e sem qualquer prevalência feminina (v. Regi-na Beatriz Tavares
da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São
Paulo, Saraiva, 1999, p. 115-7).
• A culpa na separação judicial não deve
ser razão determinante da perda da guarda, que deve ser estabelecida sob o
princípio da proteção ao bem-estar das crianças e dos adolescentes, que podem
não ser preservados pelo cônjuge inocente, princípio este bem expresso e
detalhado no Estatuto da Criança e do Adolescente — Lei n. 8.069, de 13 de
julho de
• O § lo , ao atribuir preferência à mãe
na fixação da guarda, feria os princípios
constantes nos arts. 5o , inciso I. e 226, § 5o ,
da Constituição Federal, pelos quais há absoluta igualdade ente homens e
mulheres, inclusive no casamento. Na hipótese de culpas recíprocas a outorga da
guarda à mãe é princípio que se aplicava e adequava ao direito do início do
século XX e não aos tempos de hoje, fundado em costumes ultrapassados pelos
quais a mulher, que via de regra era senhora do lar e não exercia profissão
dedicava-se, com exclusividade, aos filhos e ao lar , razão pela qual era tida
como a mais indicada para eles cuidar. Atualmente , grande parte das mulheres
trabalha fora do lar, alteraram-se os costumes, autos os cônjuges exercem profissão e dividem as tarefas e os
cuidados para com os filhos, de modo que devem ser tidos, em princípio, em
iguais condições de guardá-los, cabendo ao juiz, em cada caso concreto, avaliar
qual deles está mais habilitado ao exercício da guarda, sem qualquer
prevalência feminina.
• O § 2o do texto modificado pelo Senado tratou de
ampliar a outorga da guarda de filhos a terceiro, quando verificado que não
devem permanecer com o pai ou a mãe, possibilitando que pessoa sem vínculo de
parentesco com o menor assuma o exercício da guarda. A nova redação dada a
esse parágrafo na fase final de tramitação do projeto é avançada ao privilegiar
os laços afetivos e de afinidade, sem estrita ligação com os vínculos de parentesco.
Art. 1385. Em
sede de medida cautelar de separação de corpos, aplica-se quanto à guarda dos
filhos as disposições do artigo antecedente.
Histórico
• Da análise do texto original do projeto,
mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados — “Se houver sido homologada
somente a separação de corpos, o juiz, atendendo às circunstâncias relevantes
da vida dos cônjuges e de suas famílias, deferirá com preferência a guarda dos
filhos menores à mãe” —, em confronto com o texto aprovado pelo Senado Federal
— “Se houver sido homologada somente a separação de corpos, o juiz, atendendo
as circunstâncias relevantes da vida dos cônjuges e de suas familias, deferirá
a guarda dos filhos, preferencialmente, à mãe”
verifica-se
não ter havido alteração relevante, salvo de ordem redacional. Retomando, em
seguida, o projeto à Câmara, promoveu o Deputado Ricardo Fiuza completa
reformulação no dispositivo.
Doutrina
• O dispositivo, em sua redação anterior,
agravava, ainda mais, a prevalência feminina na fixação da guarda, ao
estabelecer que, diante de separação de corpos, deveria o juiz atribuí-la à
mãe. Apontamos essa grave falha, com a sugestão de sua modificação, que foi
acolhida na fase final de tramitação do projeto (v. Regina Beatriz
Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no
divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 115-7). Em suma, padecia o
dispositivo de inconstitucionalidade, ferindo o princípio da plena igualdade
entre homens e mulheres (v. nota ao Art. 1.584).
Art.1.586.
Havendo motivos graves, poderá o juiz em qualquer caso, a bem dos filhos,
regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a
situação deles para com os pais.
Histórico
• O dispositivo em tela não foi alvo de
qualquer alteração relevante, seja por parte do Senado Federal, seja por parte
da Câmara dos Deputados, no período final de tramnitação do projeto. A redação
atual é praticamente a mesma do projeto, cujo Livro lv, referente ao direito de
família, ficou a cargo de Clóvis do Couto e Silva.
Doutrina
• Os ais. 1.584 e 1.585, na
redação anterior, estabeleciam que a guarda ficaria com a mãe, na separação
culposa e na hipótese de culpas recíprocas, e que os filhos ficariam na
separação ruptura com o genitor com quem se encontravam à época da separação de
fato do casal. Foram realizadas alterações relevantes nos dispositivos que
antecedem este artigo, na fase final de tramitação do projeto, não havendo mais
qualquer regra que, independentemente da preservação dos interesses dos filhos,
fixe a guarda em prol de um dos genitores, o que impõe a modificação do artigo.
• Este capítulo é o único que trata de
forma detalhada da guarda de filhos. Desse modo, para o fim de conferir ao
dispositivo a devida amplitude, de forma que sejam levadas em conta, na fixação
da guarda, em qualquer caso, seja de filhos oriundos de casamento ou não, a
afinidade e a afetividade que devem sempre prevalecer nas relações entre o
guardião e o menor, sugere-se que o dispositivo tenha a redação a seguir
proposta.
• O princípio da revisão vigora na guarda
de filhos, de modo que a sentença que realiza a sua fixação sempre pode ser
modificada, porque produz o efeito de coisa julgada somente no âmbito formal,
com a inimpugnabilidade dos atos processuais, e não opera o efeito de coisa
julgada material, não havendo a perpetuidade do direito substantivo julgado no
processo. No instituto da guarda vigora o princípio rebus sic stantibus, pelo
qual valem e são eficazes os fundamentos da sentença enquanto não forem
modificados por circunstâncias ou fatos ocorridos depois do julgado.
• Esse princípio da mutabilidade da
sentença que fixa a guarda de filhos está reconhecido na Doutrina e na
jurisprudência (v. Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, 9. ed.,
São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 964 e t; Guilherme Gonçalves
Stftttger,- Guar4& de filhos, São Paula, L1V, 1998. p. 121’e s.; RE
712135L4flh30046w01224, 60€tlSt 6N/83.
L. 433/101; JTJSP, 202/149), sendo relevante o
estabelecimento de norma legal a respeito, que deve submeter a revisão ao
princípio da proteção dos interesses dos filhos, conforme a seguir é sugerido.
• Sugestão legislativa: Pelos fundamentos
expostos, apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para alteração deste
artigo, o qual, uma vez aprovada a proposta pela Câmara dos Deputados, passaria
a redigir-se:
Art. 1586.
Na fixação da guarda, em qualquer caso, seja de filhos oriundos ou não de casamento,
o juiz deverá, a bem dos menores, sempre levar em conta a relação de afinidade
e afetividade que os liga ao guardião.
Parágrafo
único. A qualquer tempo, havendo justo motivo, poderá o juiz modificar a
guarda, observando o principio da prevalência dos interesses dos filhos.
Art. 1.587.
No caso de invalidade do casamento, havendo filhos comuns, observar-se-á o
disposto nos arts. 1.584 e 1.586.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no
período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto,
cujo Livro IV, referente ao direito de família, ficou a cargo de Clóvis do
Couto e Silva.
Doutrina
• Se o
casamento é havido como inválido, com a decretação de sua nulidade ou
anulação, os elevados interesses dos filhos devem ser preservados, vigorando os
mesmos princípios da guarda estatuídos para o casamento válido e eficaz.
Art. 1.588. O
pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos,
que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são
tratados convenientemente.
Histórico
Na passagem
do projeto pelo Senado Federal, foi suprimida a expressão “qualquer deles”,
assim passando a dispor: “O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o
direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado
judicial, provado que não os trata convenientemente”. Retomando o projeto à
Câmara, promoveu o Relator Ricardo Fiuza modificação na parte final do
dispositivo, de modo a tomá-lo mais abrangente.
Doutrina
• Na primeira versão do artigo votada pela
Câmara, a expressão “provado que qualquer deles não os trata convenientemente”
tomou o dispositivo mais abrangente, porque passou a alcançar não só a mãe,
mas, também, o pai. Com a redação dada na fase final da tramitação do projeto,
o dispositivo ganhou alcance ainda maior, por envolver não apenas o pai ou a
mãe, referindo-se ao tratamento dispensado ao menor, inclusive por terceiros,
como a madrasta ou o padrasto, em atendimento ao princípio de preservação dos
elevados interesses dos menores.
Art 1.589. O
pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los
em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo
juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação .
Histórico
• O dispositivo em análise, inexistente no
projeto, foi acrescentado pela Câmara no período inicial de sua tramitação, com
a redação seguinte:
“Os pais, em
cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los e têlos em sua
companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e
educação”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, não sofrendo, a
partir dali, qualquer outra modificação.
Doutrina
•Este artigo versa sobre a visitação dos pais aos filhos
que não têm a respectiva guarda. As visitas são havidas na doutrina mais atual
como direito-dever e não mais como prerrogativa que é conferida aos pais, uma
faculdade conferida segundo suas conveniências. Isso porque a visitação aos
filhos advém do poder familiar, regulado no art. 1.634. cujo caput e
inciso fl estabelecem que é dever dos pais ter os filhos em sua companhia, em
preservação dos interesses dos menores. O termo “visita” consagrou-se em nosso
direito, mas tem um significado jurídico específico, já que não se restringe a
um ato de cortesia, envolvendo a companhia, a comunicação, o pernoite, o
exercício dos deveres e direitos advindos do poder parental, que se conserva
mesmo diante da inexistência da guarda, como estabelece este dispositivo (v.
Fabio Bauab Boschi, Direito de visita, tese apresentada à PUCSP,
2000, p. 5-8). Assim, conceitua Maria Helena Diniz esse instituto como
“Direito-dever que tem pai ou mãe não só de se encontrar e comunicar com os
filhos menores nas condições determinadas judicialmente, desde que não se tenha
enquadrado numa das hipóteses de perda do pátrio poder e sempre que a guarda
daqueles filhos for deferida ao outro cônjuge em razão de separação judicial,
divórcio ou nulidade de casamento, mas também de velar pela sua manutenção e
educação” (Dicionário jurídico, São Paulo, Saraiva, 1998, v. 4,p.
745; v., também, Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, 9.
cd., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 941).
• O dispositivo fortalece a decisão dos
pais quanto às regras da visitação, ao referir-se ao acordo entre eles, antes
da fixação judicial, no que é acertado. No entanto, falta neste dispositivo
regra pela qual a sentença de fixação das visitas possa ser alterada a qualquer
tempo, já que, assim como na guarda, não faz coisa julgada material, mas
somente formal (v. nota ao art. 1.586), como está pacificado na
doutrina e na jurisprudência (v. Yussef Said Cahali, Divórcio e
separação, cit., p. 937 e 5.; JTJSP, 54/
102; RiS 433/100).
•Também carece o novo Código Civil de regra que assegure
a visitação de outros parentes do menor, como os avós, irmãos, padrastos,
levando-se em consideração especialmente os laços de afeição que os unem e o
proveito que esses contatos trazem ao menor. Não são incomuns situações em
que, com a separação judicial, o guardião procure afastar os filhos de parentes
do outro genitor, o que traz prejuízos aos menores. A visitação de outros
parentes tem reconhecimento doutrinário e jurisprudencial (v. Yussef
Said Cahali, Divórcio e separação, cit., p. 95 1-7, e Fabio Bauab
~oschi, Direito de visita, cit., p. 123 e s., que apontam vários
julgados sobre o tema). Muito embora exista esse reconhecimento, embasado em
direito natural dos envolvidos nessas relações. E çe1ejç~a~%ç1psts norma legal
a respeito, para sanar a lacuna existente.
• Sugestão Legislativa: Pelas razões antes
expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão:
Art.
1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-Los
e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for
fixado pelo juiz bem como fiscalizar sua manutenção e educação.
1o Aos avós e outros parentes, inclusive afins,
do menor é assegurado o direito de visitá-lo, com vistas à preservação dos
respectivos Laços de afetividade.
2o
O juiz havendo justo motivo, poderá modificar as regras da visitação,
com observância do princípio da
prevalência dos interesses dos filhos.
Art. 1.590.
As disposições relativas à guarda e prestação de alimentes aos filhos
menores estendem-se aos maiores incapazes.
Histórico
• Este dispositivo, inexistente no
projeto, foi acrescentado pela Câmara no período inicial de tramitação do
projeto, com a redação seguinte: “As disposições relativas à guarda e prestação
de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores inválidos”. Não foi
emendado pelo Senado Federal. Posteriormente, quando do retomo do projeto h
Câmara, o Deputado Ricardo Fiuza propôs. e foi acolhida, À substituição da
palavra “inválidos” por “incapazes”.
Doutrina
• O termo “incapaz” é mais abrangente,
sendo gênero, do qual a invalidez é espécie.
• Na conformidade do Art. 4o ,
a incapacidade das pessoas maiores de idade é regulada da seguinte forma:
“São incapazes relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: ... II —
os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência
mental. tenham o discernimento ; III— os excepcionais, sem
desenvolvimento mental completo; IV – os pródigos “ .
A
Incapacidade, no caso, deve ser acompanhada da impossibilidade de
recursos do incapaz para sua manutenção, nos termos do art. 1.695.
• Sob a égide da Lei do Divórcio, na
análise de seu art. 16, que referia a invalidez em dispositivo semelhante, já
se entendia que “o vocábulo inválidos não deve ser visto somente pelo
prisma fisiológico. A invalidez deve ser tomada no sentido jurídico, como se
encontra no corpo da legislação vigente, especialmente a previdenciária...
onde se define inválido quem for ‘incapaz ou insuscetível de reabilitação para
o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência”~ (v. Yussef
Said Cahali, Dos alimentos, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais,
1999, p. 584, que cita artigo de autoria de Sérgio Marques da Cruz: A Lei
6.515/77 e a proteção dos filhos, Revista dos Advogados. 1978, p. 81).
Bibliografia
• Guilherme Gonçalves Strenger, Guarda
de filhos, São Paulo, LTr, 1998; Edgard de Moura Bittencourt, Guarda de
filhos, 3. ed., Ed. Universitária de Direito, 1984; Eduardo de Oliveira
Leite, Famílias monoparenta is, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997;
Waldyr Grisard Filho, Guarda compartilhada: um modelo de responsabilidade
parental, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; Regina Beatriz Tavares
da Silva Papa
dos Santos, Reparação civil na separação e no divorcio, São Paulo,
Saraiva, 1999; Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, 9. ed., São
Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; idem, Dos alimentos, 3. ed., São
Paulo, Revista dos Tribunais, 1999; Fabio Hauab Boschi, Direito de visita, tese
apresentada à PUCSP, 2000; Sérgio Marques da Cruz, A Lei 6.515/77 e a proteção
dos filhos, Revista do Ad.vogado, 1978.
SUBTÍTULO II
CAPITULO 1
Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas
que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes.
Doutrina
• Parentesco é a relação que vincula
pessoas que procedem de um tronco ancestral comum (natural ou consangüíneo), o
cônjuge aos parentes do outro (afim) e o adotado ao adotante e respectivos
parentes (civil).
• O parentesco natural divide-se em linha
reta e em Unha colateral.
• O parentesco
em linha reta é aquele em que as pessoas são ligadas umas às outras pelo
vínculo de ascendência ou descendência. São parentes em linha reta o pai, o
avô, o bisavô, o filho, o neto, o bisneto etc. O parentesco em linha reta não
tem limitação (v. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil
brasileiro, 16. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 5, p. 309-11).
• Os efeitos do parentesco verificam-se no
direito público e no direito privado. Dentre outros, citem-se os seguintes: no
direito constitucional acarreta impedimentos de ordem política (CF, art. 14, *
7*); no direito processual civil traz a suspeição em depoimento testemunhal
(CPC. Art. 405, § 2~, 1); no direito civil origina direitos sucessórios (arts.
1.829 e s.) e tem relevância especialmente no direito de família, com efeitos
pessoais e patrimoniais, desde os impedimentos matrimoniais (Art. 1.521,
Art. 1.592.
São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas
provenientes de um só tronco, sem descenderem um da outra.
Histórico
• Da análise do texto original do projeto,
mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados — “são parentes em linha
colateral ou transversal, até o sexto grau, as pessoas provenientes de um só
único , sem descenderam uma da outra” —, em confronto com o texto aprovado pelo
Senado Federal — “são parentes em linha colateral ou transversal, ate o
quarto grau.
as pessoas
provenientes de um só tronco, sem descender uma da outra —, verifica-se
ter havido redução de grau para caracterização de parentesco. Corresponde ao
Art. 331 do Código Civil de 1916. com essa redução de grau.
Doutrina
• O parentesco em linha colateral,
transversal ou oblíqua é uma das espécies do parentesco natural ou
consangüíneo É colateral o parentesco existente entre as pessoas não
descendentes uma das-outras, mas provenientes de um tronco comum (Maria Helena
Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 16. ed., São Paulo, Saraiva,
2001, v. 5, p. 311).
• Ao contrário do parentesco em linha
reta, o parentesco colateral é limitado e não há parentesco em primeiro grau.
• Os irmãos são parentes colaterais de
segundo grau, os tios e os sobrinhos são colaterais de terceiro grau e os
primos de quarto grau, conforme regra constante do Art. 1.594.
• A proposta do Senado diminuiu a
limitação do parentesco na linha colateral, previsto no Código Civil anterior
(art. 331) e no projeto original deste Código, de “sexto” grau para “quarto”
grau, compatibilizandoo com a linha sucessória no parentesco colateral, que
vai até o quarto grau, como referido no art. 1.839: “Se não houver cônjuge sobrevivente,
nas condições estabelecidas no Art. 1.830, serão chamados a suceder os
colaterais até o quarto grau”. Assim, foi acolhida a tendência à limitação dos
laços familiares na sociedade moderna, já apontada por Clóvis Beviláqua (Projecto
do Código Civil Brazileiro, Rio de Janeiro, Imprensa Nacional, 1902, v. 1,
p. 46) e Orlando Comes (Projeto de Código Civil
— Comissão Revisora do Projeto apresentado
pelo Pmf Orlando Comes, Serviço de Reforma de Códigos, 1965).
Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem.
Doutrina
• A Constituição da República de 1988, no
Art. 227, § 62, em preservação da dignidade da pessoa humana, colocou, definitivamente,
fim às desigualdades entre os filhos e, por conseguinte, entre relações de
parentesco diversas, estatuindo que “Os filhos, havidos ou não da relação do
casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas
quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Assim como não se
pode mais classificar os filhos em legítimos e ilegítimos, termos e
incestuosos, a classificação que existia, na redação anterior quanto ao
parentesco legítimo ou ilegítimo passou a ser inconstitucional.
• A substituição da expressão “ou adoção’7
pela expressão “ou outra origem” teve em vista alcançar as hipóteses de filhos
havidos por reprodução assistida heteróloga, que não têm vínculo de
consangüinidade com os pais. Em razão do
Art. 227, § 62, da Constituição Federal, bem como da presunção de paternidade
do marido que consente que sua esposa seja inseminada artificialmente com sêmen
de terceiro, conforme o Art. 1.591, inciso V, a pessoa oriunda de uma das
técnicas de reprodução assistida deve ter vínculo de parentesco não só com os
pais, mas, também, com os parentes destes, em linha reta e colateral.
Art. 1.594.
Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na
colateral, também pela número delas, subindo de um dos parentes até ao
ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente.
Histórico
• Este dispositivo não foi alcançado por
qualquer modificação relevante, seja no Senado Federal, seja na Câmara dos
Deputados.
Doutrina
• O parentesco é contado por grau, que é
“a distancia que vai de unta geração a outra” (c.f. Orlando Gomes, Direito
de familia, 11. cd., Rio de Janeiro,
Forense, 1999, p. 312).
• O grau de parentesco na linha reta é
contado pelo número de gerações, sendo que geração é a “relação existente entre
o genitor e o gerado” (cf. Orlando Comes, Direito de família , cit., p.
312). Logo, cada geração corresponde a um grau. Entre o pai e o filho há uma
geração, entre o avô e o neto há duas gerações e entre o bisavô e o bisneto há três gerações.
• O grau no parentesco em linha colateral
também é contado pelo número de gerações, devendo-se, no entanto, para saber o
número de graus, subir de um dos parentes até o ascendente comum e, depois,
descer até encontrar o outro parente. Dessa forma, o parentesco entre irmãos é
colateral em segundo grau, entre tios e
sobrinhos é de terceiro grau e entre primos o parentesco colateral é de quarto
grau.
Art. 1.595.
Cada cônjuge ou companheiro é aliado
aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.
§ 1o O parentesco por afinidade limita-se aos
ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.
§ 2o Na linha reta, a afinidade não se extingue
com a dissolução do casamento ou da união estável
Histórico
• O presente dispositivo, no texto
original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados,
correspondia a dois artigos: “Art.. 1.599. Cada cônjuge é aliado aos parentes
do outro pelo vínculo da afinidade” e Art.. 1.600. A afinidade, na linha reta,
não se extingue com a dissolução da sociedade conjugal”. Durante a passagem
pelo Senado Federal foi acrescentado um parágrafo ao então Art. 1.599 e
transformado o Art. 1.600 em parágrafo do 1.599, passando a redigir-se o
dispositivo fundido da seguinte forma: “O parentesco por afinidade limita-se
aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge. § 2~ Na linha reta,
a afinidade não se extingue com a dissolução da sociedade conjugal”.
Posteriormente, quando do retomo do projeto à Câmara, o Deputado Ricardo Fiuza
propos, e foi acolhida, a substituição da expressão “sociedade conjugal” pela
palavra “casamento”, além da inclusão da união estável como geradora do
parentesco por afinidade.
Doutrina
• A emenda senatorial acrescentou a
limitação do instituto da afinidade aos parentes em linha reta e ao segundo
grau de parentesco na Unha colateral, que não havia no texto primitivo.
• A inclusão da união estável como
geradora do vínculo da afinidade, por nós sugerida, na fase final de tramitação
do projeto na Câmara dos Deputados, está de acordo com o princípio
constitucional que atribui à união estável a natureza de entidade familiar (CF,
Art. 226, § 3o ). Às relações de união estável é conferida proteção,
com o estabelecimento de vários direitos e deveres (arts.
CAPITULO II
Art. 1.596.
Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os
mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação.
Histórico
“preservam-se
os direitos dos filhos concebidos na constância do, casamento, mesmo anulado
ou nulo, independentemente da boa-fé ou da má-fé dos seus pais”. Retomando, em
seguida, o projeto à Câmara, promoveu o Deputado Ricardo Fiuza reformulação no
dispositivo, que restou acolhida em definitivo.
Doutrina
• O presente artigo repete, na íntegra, o
disposto no Art. 227, § 6o , da Constituição da República de 1988,
que, em preservação da dignidade da pessoa
humana, veda as desigualdades entre os filhos.
• Esse preceito coroou uma longa e árdua
evolução da sociedade e do direito, já que, durante muito tempo, filhos
havidos fora do casamento não tinham os mesmos direitos dos oriundos de
matrimônio civil, sendo excluídos da “cidadania jurídica”, em favor de uma
falsa harmonia nas relações matrimoniais (cf. Luiz Edson Fachin, Elementos
críticos do direito de família: curso de direito civil, Rio de Janeiro,
Renovar, 1999, p. 15; e Zeno Veloso, Direito brasileim da filiação e
paternidade, São Paulo, Malheiros Ed., 1997, p. 7-1 1).
• No Código Civil anterior,
classificava-se a filiação em legítima (resultante de casamento) e ilegítima
(oriunda de relação extramatrimonial), sendo esta última natural (decorrente de
relação extramatrimonial entre pessoas sem impedimento matrimonial), espúria
(resultante de relação com impedimento matrimonial), adulterina (originária de
relação entre pessoa casada com terceiro) e incestuosa (proveniente de relação
entre parentes próximos).
• É vedada a classificação da filiação,
feita no regime anterior, por ser discriminatória.
• Todos os filhos, independentemente de
sua origem, têm os mesmos direitos.
Art. 1397.
Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I— nascidos
cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convii4ncia
conjugal;
II — nascidos
nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por
morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III — havido.
por fecundação artificial homologa , mesmo que falecido o marido;
IV — havido.,
a qualquer tapo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de
concepção artificial homóloga
V — havidos
por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do
marido.
Histórico
A primeira
versão deste artigo aprovada pela Câmara dos Deputados mantinha praticamente o
mesmo texto dó projeto, com apenas dois incisos, e dizia: “presumem-se
concebidos na constância da sociedade conjugal :
1 — os
filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a
convivência conjugal~ II — os
nascidos dentro nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade
conjugal, por morte, separação judicial ou anulação”. Durante a tramitação no
Senado, ó dispositivo foi emendado, passando a redigir-se: “presumem-se
concebidos na constância do casamento os filhos: 1 — nascidos cento e oitenta
dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; li— nascidos nos trezentos dias
subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal; III — havidos por
inseminação artificial, desde que tenha previa
autorização do marido”. Retornando, em seguida, o projeto à Câmara,
promoveu o Deputado Ricardo Fiuza reformulação no dispositivo, que restou
acolhida em definitivo.
Doutrina
• O casamento gera a presunção da
paternidade — pater is est quem nuptiae demonstrant — por
presunção da coabitação e da fidelidade
da mulher, ou, por outras palavras, porque a lei supõe relações sexuais entre
os cônjuges e que a mulher as tenha tido somente com o marido (cf. Yussef Said
Cahali, Dos alimentos, 3. cd., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999,
p. 595).
• No entanto, a presunção constante do
inciso II não faz qualquer sentido. A uma, porque a separação judicial, a
nulidade do casamento e a anulação do casamento são, via de rega, precedidas
de separação de fato entre os cônjuges , de modo que não podem os tenham
havidos trezentos dias após as sentenças respectivas ser havidos
presumivelmente como sendo do marido. A
duas, porque, se o conjugue simplesmente separado de fato pode constituir união
estável ( art.1.723 $ 1o ) o filho havido da nova relação da mulher,
nestas circunstancias e diante deste dispositivo, será tido presumivelmente
como de seu marido. Somente devem permanecer as presunções constantes dos
incisos 1, III, IV e V, com a sua devida renumeração.
A presunção
da paternidade em reprodução assistida é adequada aos avanços da ciência ocorridos
nesta área. A palavra “fecundação” vem do latim —fecundatio, proveniente
do verbo fecunda re, que significa “fertilizar” —, sendo entendida como
a fase de reprodução consistente na fertilização do óvulo pelo esperma. A
palavra “inseminação” tem origem no verbo inseminare, composto por in
— dentro — e semen — semente, de modo que significa a colocação do
sêmen ou do óvulo fecundado na mulher No entanto, fecundação e inseminação, por
meios artificiais, são utilizadas como expressões sinônimas. A fecundação ou
inseminação homóloga é realizada com sêmen originário do marido, e a fecundação
ou inseminação heteróloga é feita com sêmen de terceira pessoa. A fecundação
ou inseminação artificial post mortem é aquela realizada com sêmen ou
embrião conservado por meio de técnicas especiais, após a morte do doador do
sêmen (v. Rcgina Beatriz lavares da Silva, 8espon-sabilidade civil do
médico na inseminação artificial, in Responsabilidade civil médica,
odontológica e hospitalar, coord. Carlos Alberto Bittar, São Paulo,
Saraiva, 1991, p. 33-57). Embrião é o ser oriundo da junção de gametas humanos,
sendo que há basicamente dois métodos de reprodução artificial: método ZIFT,
consistente na realização da fecundação fora do corpo da mulher (in vitm), e
método GIFT, consistente na introdução de gamcta. por meio artificial, no
corpo da mulher, esperando-se que a própria natureza faça a fecundação. O
embrião é cxcedentário quando é fecundado fora do corpo (in vitro) e
não é introduzido prontamente na mulher, sendo armazenado por técnicas
especiais (v. Monica Sartori Scarparo, Fertilização assistida, Rio
de Janeiro, Forense Universitária, 1991, p. 8-17; e Joaquim José de Souza
Diniz, Filiação resultante da fecundação artificial humana, in Direitos de
família e do menor, Belo Horizonte, DeI Rey, 1993, p. 46). O dispositivo
traz solução às situações em que o filho é oriundo dc fecundação ou inseminação
artificial homóloga e heteróloga, inclusive após a morte do doador. Na
fecundação homóloga considera-se, por presunção, filho do marido aquele
concebido após a sua morte e aquele concebido a qualquer tempo sendo embrião
Ç(cedentáro, e na fecundação heteróloga presume-se a filiação do mando desde
que tenha havido o seu consentimento. Como acentua Zeno Veloso, “Seria antijurídico,
injusto, além de imoral e torpe, que o marido pudesse desdizer-se e, por sua
vontade, ao seu arbítrio, de fazer um vínculo tão significativo, para o qual
aderiu, consciente e voluntariamente
(Zeno Veloso, Direito brasileiro da filiação e da paternidade, São
Nulo, Malheiros Ed., 1997, p. 151).
• Sugestão legislativa: Pelos fundamentos
expostos, encaminhamos ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para alteração do
dispositivo, que passaria a contar com a seguinte redação:
Art. 1.597 Presumem-se filhos do marido:
1—
nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência
conjugal;
II — havidos por
fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
1H — havidos, a qualquer
tempo, quando se tratar de embriões
excedentários, decorrentes de concepção artificial
homóloga;
IV — havidos por
inseminação artificial heteróloga , desde que tenha prévia autorização do
marido.
Art. 1.598.
Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II
do art
Histórico
• O dispositivo em tela não foi modificado
no Senado Federal. Na Câmara dos Deputados, recebeu emenda de redação no
período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Sugestão legislativa: Pelos fundamentos expostos, apresentamos ao Deputado Ricardo
Fiuza sugestão no sentido de propor à Câmara dos Deputados a revogação deste
artigo.
Art..
1.599..A prova da impotência do cônjuge para geram; à época da concepção, ilide
a presunção da paternidade.
Histórico
• A primeira versão deste artigo aprovada
pela Câmara dos Deputados mantinha praticamente o mesmo texto do projeto, e
dizia: “a prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção,
ilide a presunção da legitimidade do filho”. Foi posteriormente emendado pelo
Senado Federal, não sofrendo, a partir dali, qualquer outra modificação.
Doutrina
• A substituição da expressão
“legitimidade” por “paternidade” está adequada à Constituição Federal,
cujo Art. 227, § 6~, veda as designações discriminatórias no âmbito da
filiação.
• A impotência coeundi é a “incapacidade
para o coito”, e a impotência generandi é a “infecundidade ou
incapacidade para gera?’ (v. Maria Helena Diniz, Código Civil
anotado, São Paulo, Saraiva, 1995, p. 288).
• No Código Civil anterior, seu Art. 342
estabelecia que somente a impotência absoluta valia como alegação contra a
legitimidade do filho, de modo que para ser alegada em contestação de
paternidade deveria ser total; se relativa, não poderia ser aceita como
alegação contrária à paternidade do filho (v. Maria Helena Diniz, Código
Civil anotado, cit., p. 288). No artigo em análise a impotência generandi
ilide a presunção da paternidade, não sendo mais necessário que seja
absoluta, o que reflete o avanço das provas técnicas existentes para a
demonstração da filiação, dentre as quais se destaca o exame de DNA. O artigo
não refere a impotência coeundi porque, em razão das novas técnicas de
reprodução artificial, pode ela existir sem que haja a impotência generandi.
Art. 1.600.
Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção
legal da paternidade.
Histórico
• No texto
original do projeto, o artigo fazia referência à “legitimidade da prole”. Durante
a tramitação no Senado o artigo foi alterado, substituindo-se “legitimidade”
por “paternidade” e não sofrendo, a partir dali, qualquer outra modificação.
Doutrina.
• Não faz qualquer sentido, diante de
adultério da mulher, manter-se a presunção da paternidade do marido, no
sistema atual, em que a ação contestatória da paternidade pode ser interposta a
qualquer tempo pelo marido (art 1.601), prestigiando-se a verdade real nas
relações de filiação. Restringir a impugnação à paternidade, mantendo a
presunção de que o filho nascido é do marido, diante de prova do adultério da
mulher, importa em violação ao ideal constitucional de que as relações de
parentesco baseiem-se na verdade e não mais em flcØes jurídicas (v. Rcgina
Beatriz Tavares da Silva, Reflexões sobre o reconhecimento da filiação
extramatrimonial, Revista de Direito Privado, coord. Nelson Nemy Júnior
e Rosa Maria de Andrade Nery, São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 1, jan./mar.
2000, p. 73-6). Cite-se, a propósito, acórdão do STJ, rei. Mia. Eduardo
Ribeiro, Dl de 14-6-1999, p. 188, segundo o qual “As normas jurídicas
hão de ser entendidas, tendo em vista o contexto legal em que inseridas e
considerando os valores tidos como válidos em determinado momento histórico.
Não há como interpretar-se uma disposição, ignorando as profundas modificações
por que passou a sociedade, desprezando os avanços da ciência e deixando de
ter em conta as alterações de outras normas, pertinentes aos mesmos institutos
jurídicos”. Refira-se outro julgado do STJ, em Lex — Jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça, 32/159, segundo o qual, “Na fase atual da
evolução do Direito de Familia, é
injustificável o fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento da verdade
real, sobretudo quando em prejuízo de legítimos interesses de menor. Deve-se
ensejar a produção de provas sempre que ela se apresentar imprescindível à boa
realização da justiça”.
Art. 1.601.
Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua
mulher, sendo tal ação imprescritível .
Parágrafo
único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de
prosseguir na ação.
Histórico
• O presente dispositivo, no texto
original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados,
correspondia a dois artigos: “Art. 1.610. Cabe ao marido o direito de contestar
a legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher. § 13 Decairá desse direito o
marido que, presente à época do nascimento, não contestar, dentro em dois
meses, a filiação. § 2~ Se o marido se achava ausente, ou lhe ocultaram o
nascimento, o prazo para repúdio será de três meses, contado do dia de sua
volta à casa conjugal, no primeiro caso, e da data do conhecimento do fato, no
segundo”. E “Art. 1.611. Contestada a filiação, na forma do artigo precedente,
passa aos herdeiros do marido o direito de tornar eficaz a contestação”. Durante
a passagem pelo Senado Federal foi acrescentado um parágrafo ao então art.
1.610 e transformado o então art. 1.611 em parágrafo do 1.610, passando a
redigir-se o dispositivo fundido da seguinte forma: “Art. (...) Cabe ao marido
o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher. §
lo Decairá do direito o marido que,
presente à época do nascimento, não contestar a filiação no prazo de sessenta
dias. § 2o Se o marido se
achava ausente ou lhe ocultaram o nascimento, o prazo para repúdio será de
noventa dias, contado do dia de sua volta ao lar conjugal, no primeiro caso, e
do de conhecimento do fato, no segundo. § 3o Contestada a filiação, os herdeiros do
impugnante têm direito de prosseguir na ação”. Retornando, em seguida, o
projeto à Câmara, promoveu o Deputado Ricardo Fiuza completa reformulação no
dispositivo, tomando a ação negatória de paternidade imprescritível, proposta
que restou acolhida
• A legislação anterior (Código Civil,
arts. 340 e 178, § 4o ) estabelecia regras limitativas à contestação
da paternidade dos filhos pelo marido, tanto no que se referia às causas dessa
contestação como no que dizia respeito ao prazo prescricional, extremamente
exíguo, de dois a três meses. Na última fase de tramitação, o novo Código
recebeu relevante modificação, baseada nas inovações constitucionais sobre as
relações de filiação, que têm como suporte a busca da verdade real e não mais
relações fictícias, salvo na hipótese da adoção. Somente com esse sentido
compreende-se a natureza do estado de filiação. Sob á égide da legislação
anterior, foi editada a Súmula 149: “É imprescritível a ação de investigação
de paternidade, mas não o é da petição de herança”. Então, se é imprescritível
a investigação de paternidade, também deve sê-lo a ação negatória da
paternidade. A regra deveria, como sugerimos, ser adaptada à legislação
superveniente, que reconhece o direito ao reconhecimento da paternidade como
direito personalíssimo, indisponível e imprescritível (Lei n. 8.069/90, art.
27).
• Embora o direito à contestação da
relação de filiação não possa caber, indiscriminadamente, a qualquer pessoa, se
o filho é oriundo de casamento esse direito não deve ser tido como privativo
do marido. Observe-se que, com a proteção à união estável, não tem cabimento
estabelecer tamanha restrição à legitimidade da ação contestatória no casamento
e não realizar as mesmas restrições na união estável. Esse direito, seja a
relação oriunda ou não de casamento, além de ser imprescritível, deve caber não
só àquele que consta do registro de nascimento como pai, mas, também, ao
próprio filho e ao verdadeiro pai, em acatamento aos princípios
constitucionais da absoluta igualdade entre os filhos e da verdade real nas
relações de filiação. Por essas razões a norma sugerida diz respeito à relação
de filiação, independentemente de sua origem. A única exceção disposta no
artigo sugerido a seguir diz respeito à filiação oriunda de adoção, que não pode ser contestada, por
força de seu caráter irrevogável.
Constitui
violação aos direitos da personalidade constranger alguém a fornecer material
para a realização de um exame biológico? A questão coloca-se com certa
freqüência em nossos tribunais na investigação da paternidade, como adiante será
visto, mas também tem lugar na ação contestatória . Realmente não é possível
constranger alguém à retirada de parte de seu corpo, no caso o sangue, sob pena
de violação a direito da personalidade. Mas também não se pode deixar de
proteger os interesses do contestante, que dependem da realização da prova para
o reconhecimento de suas alegações. A Única
forma de conciliar o direito da personalidade do demandado, que é o
direito às partes separadas do corpo, com o direito do autor da ação
contestatória, diante da recusa do primeiro à coleta de material para
realização da prova pericial, é presumir-se, se a recusa for injustificada, a
inexistência da relação de filiação. Já que a recusa pode ocorrer quanto a
qualquer das provas médico-legais, que não se limitam ao exame de DNA, o
dispositivo aplica-se a todos esses meios de prova.
• Sugestão legislativa: Em face dos argumentos
acima aludidos, encaminhamos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para alteração
deste artigo, o qual, uma vez aprovada a proposta pela Câmara dos Deputados,
passaria a redigir-se:
Art.
1.601. O direito de contestar a relação de filiação é imprescritível e cabe,
privativamente, às seguintes pessoas:
1— ao
filho;
11—àqueles declarados como pai e mãe no registro de
nascimento;
111— ao
pai e à mãe biológicos.
1o
Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na
ação.
2o A relação de filiação oriunda de adoção não
poderá ser contestada.
3o A recusa injustificada à realização das
provas médico-legais acarreta a presunção da inexistência da relação de
filiação.
Art. 1.602. Não basta a confissão materna para excluir a
paternidade.
Histórico
• O Presente dispositivo não foi alterado
no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do
projeto. A redação atual
é a mesma do
projeto, cujo Livro IV, referente ao direito de família, ‘fidt4u a cargo de
Clóvis do Couto e Silva.
Doutrina
• Bem diverso é este dispositivo daquele constante
do art. 1.600, cuja revogação foi proposta. Enquanto naquele artigo a
presunção da paternidade não pode ser ilidida ou afastada diante da prova de
adultério da mulher, segundo este artigo a confissão do adultério pela mulher
não exclui a paternidade.
• Realmente a confissão, segundo o
ordenamento processual (CPC, art. 351), não vale quanto a direitos
indisponíveis, sendo que o direito ao reconhecimento da filiação tem essa
natureza.
• Tal confissão pode ser produto de
interesses materiais, fruto de vingança ou qualquer outro sentimento
reprovável, com que pretenda a mulher prejudicar o marido, causando dano grave
ao próprio filho, razão pela qual não pode, por si só, excluir a paternidade (v.
Silvio Rodrigues, Direito civil, 26. ed., São Paulo, Saraiva, 2001,
p. 291; e Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, São Paulo, Saraiva,
1995, p. 290).
Art.
1.603. A filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no
Registro Civil.
Histórico
• Este dispositivo não sofreu alteração no
Senado Federal. Na Câmara dos Deputados sofreu alteração, por meio da
substituição do termo “inscrito” por “registrada”, no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• Do reconhecimento da filiação sempre
resulta um registro civil, a ser feito no lugar em que tiver ocorrido o
nascimento ou no lugar da residência dos pais, na conformidade da Lei de
Registros Públicos — Lei n. 6.015/73—, arts.
Art. 1.604.
Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de
nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.
Doutrina
Há presunção
de veracidade nas declarações contidas no registro de nascimento, que tem fé
publica. No entanto, se houver alteração
da verdade. Poderá ser promovida a anulação ou reforma do assento ou termo de
nascimento, mediante procedimento previsto na Lei dos Registros Públicos – Lei
n. 6015/77 – art. 113, o qual ainda faz referencia a filiação legitima e
ilegítima por ser anterior a Constituição Federal de 1988.
Art. 1.605.
Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por
qualquer modo admissível em direito:
1 — quando
houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou
separadamente;
II — quando
existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.
Histórico
• O dispositivo foi alterado no Senado
Federal, de modo a suprimir a expressão “legítima”, que qualificava a
filiação, no texto do projeto original, cujo caput era o seguinte “Na
falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação
legítima por qualquer modo admissível em direito”.
Doutrina
• A emenda senatorial retirou a designação
de legítima dada à filiação, em adequação ao disposto no art. 227, § 6o
, da Constituição Federal, que veda as designações discriminatórias no âmbito
da filiação.
• Este dispositivo está em desacordo com o
princípio da verdade real nas relações de filiação, pois o reconhecimento
forçado da paternidade ou da
1
maternidade,
ainda com o advento do exame de DNA. independe de “ëo~ meço de prova por
escrito” ou de “veementes presunções resultantes de fatos já certos”, devendo
ser eliminados os incisos, deixando-se somente o seu caput
•Sugestão
legislativa: Pelas razões antes expostas, apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza
proposta para alteração do dispositivo, acrescentando, na redação sugerida, à
falta e ao defeito, o erro e a falsidade, já que o dispositivo deve ter a abrangência necessária :
Art 1.605.
Na falta, defeito, erro ou falsidade do termo de nascimento, poderá provar-se
a filiação por qualquer modo admissível em direito.
Art. 1.606. A
ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos
herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.
Parágrafo único.
Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se
julgado extinto o processo.
Histórico
• O presente dispositivo, no texto
original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados,
correspondia a dois artigos, pelos quais “A ação de prova de filiação legítima
compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor
ou incapaz”, e, “Se tiver sido iniciada a ação pelo filho, poderão continuá-la
os herdeiros, salvo se o autor desistiu, ou a instância foi perempta”. Durante
a tramitação no Senado foram fundidos esses dispositivos, que passaram a ter a
seguinte redação: “A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto
viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. Parágrafo único.
Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se tiver
ocorrido desistência, ou se julgado extinto o processo”. Posteriormente,
quando do retorno do projeto à Câmara, foi acolhida a supressão da referência
à “desistência” do feito, já abrangida pela “extinção do processo”, conforme
proposta do Deputado Ricardo Fiuza.
Doutrina
• Nos termos do Art. 267, VIII, do Código
de Processo Civil, realmente havia redundância na referência à desistência,
quando o dispositivo já previa a extinção do processo.
À
• Se qualquer pessoa, com justo interesse,
pode contestar a ação de investigação da paternidade, nos termos do art.
1.615, às pessoas com legítimo interesse deve ser facultada a propositura de
ação de investigação da paternidade (v. Regina Beatriz lavares da Silva,
Reflexões sobre o reconhecimento da filiação extramatrimonial, Revista de
Direito Privado coord. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, São
Paulo, Revista dos Tribunais, v. 1, jan./mar 2000, p. 76).
• É evidente que a ação de investigação da
paternidade ou da maternidade não pode caber, indiscriminadamente, a qualquer
pessoa. No entanto, a legitimidade ativa não pode ficar restrita ao filho uma
vez que sua relação é estabelecida com outra pessoa, o seu genitor, que também
deve ter essa legitimidade.
• Por essas razões, deve tal ação caber a
quem tem legítimo interesse na demanda: filho e também pai e mãe biológicos.
• Sugestão legislativa: Pelos fundamentos
expostos, apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para alteração deste
artigo, o qual, uma vez aprovada a proposta pela Câmara dos Deputados, passaria
a redigir-se:
Art 1.606.
A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver passando aos
herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz, e também cabe ao pai e à mãe biológicos.
Parágrafo
único. Se iniciada a ação pelo filho ou pelo genitor biológico, os seus
herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo.
Bibliografia
• Luiz Edson Fachin, Elementos críticos
do direito de família: curso de direito civil, Rio de Janeiro, Renovar,
1999; Zeno Veloso, Direito brasileiro da filiação e paternidade, São
Paulo, Malheiros Ed., 1997; Yussef Said Cahaji, Dos alimentos, 3. ed.,
São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999; Regina Beatriz lavares da Silva,
Responsabilidade civil do médico na inseminação artificial, in Responsabilidade
civil médica, odontológica e hospitalar coord. Carlos Alberto Bittar, São
Paulo, Saraiva, 1991; Monica Sartori Scarparo, Fertilização assistida, Rio
de Janeiro, Forense Universitária, 1991; Joaquim José de Souza Diniz, Filiação
resultante de fecundação artificial humana, in Direitos de família e do
mepoc Belo Horizonte, Bel Rey, 1993; Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, São Paulo, Saraiva, 1995;
Silvio Rodrigues, Direito civil,26. ed.,
São Paulo, Saraiva, 2001; Regina Beatriz lavares da Silva, Reflexões sobre o
reconhecimento da filiação extranmfrj,nt~j, Rtvina de Direito Privado, coord.
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Autade Nery, São Paulo, Revista dos
Tribunais, v. 1, jan./mar. 2000.
CAPÍTULO III
Art. 1.607.0 filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente.
Histórico
• O presente dispositivo, no texto
original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a
seguinte redação: “O filho ilegítimo pode ser reconhecido pelos pais, conjunta
ou separadamente”. Foi emendado pelo Senado Federal, substituindo-se a palavra
“ilegítimo” pela expressão “havido fora do casamento”, não sofrendo, a partir
dali, qualquer outra modificação.
Doutrina
• A Constituição da República de 1988, no
art. 227, § 6~, colocou fim às desigualdades entre os filhos, estatuindo que
“Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os
mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação”. Foi, então, promulgada a Lei n.
7.841/89, que revogou o art. 358 do Código Civil, que vedava o reconhecimento
dos filhos adulterinos e incestuosos. A Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e
do Adolescente — ECA), em seu art. 27, estabeleceu que “O reconhecimento do
estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível,
podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer
restrição, observado o segredo de justiça”. E a Lei n. 8.560/92 (Lei da
Investigação de Paternidade) estatuiu novas formas de reconhecimento da
filiação.
• No entanto, há diferenças entre os
filhos, havidos ou não de casamento, que não foram e nem poderiam ser desfeitas
pela Lei Maior. Somente o casamento gera a presunção da paternidade — pater
is est quem nuptiae demonstrant —, por presunção da coabitação e da
fidelidade da mulher Assim, quanto aos filhos que não são oriundos de
casamento, é necessá
rio o
reconhecimento expresso, que pode ser realizado conjunta ou separadamente, de
forma voluntária ou forçada, conforme o art. 1.609.
Art. 1.608.
Quando a maternidade constar do termo do nascimento do filho, a mãe só poderá
contestá-la, provando a falsidade do termo, ou das declarações nele contidas.
Histórico
• O presente dispositivo não foi alterado
no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do
projeto. A redação atual é a mesma do projeto, cujo Livro IV, referente
ao direito de família, ficou a cargo do jurista Clóvis do Couto e Silva.
Doutrina
• Este artigo reflete o princípio de que mater
semper certa est, etiam si vulgo conceperit, segundo o qual a mãe é sempre
certa em razão das evidências da gestação do filho. No entanto, possibilita a
contestação da maternidade se provada e declarada judicialmente a falsidade do
termo ou das declarações nele contidas.
Art. 1.609.0
reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será
feito:
1 — no
registro do nascimento;
11 — por
escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;
III— por
testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV — por manifestação
direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o
objeto único e principal do ato que o contém.
Parágrafo
único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao
seu falecimento, se ele deixar descendentes.
Histórico
• A primeira versão deste artigo aprovada
pela Câmara dos Deputados mantinha o mesmo texto do projeto, e dizia: “O
reconhecimento voluntário do filho ilegítimo pode fazer-se no próprio termo de
nascimento, ou mediante escritura pública, ou por testamento” Durante a
tramitação no Senado, o dispositivo foi emendado, passando a redigis~se: “O
reconhecimento voluntário do filho havido fora do casamento pode fazer-se no
próprio termo de nascimento, ou mediante escritura pública, ou por testamento”.
Retornando, em seguida, o projeto à Câmara, promoveu o Deputado Ricardo Fiuza
completa reformulação no dispositivo.
Doutrina
• A emenda senatorial suprimiu,
inicialmente, do texto original a expressão “ilegítimo”, ajustando-o à
Constituição Federal.
• O caput do artigo do projeto
recebeu nova redação, de modo a estabelecer a irrevogabilidade do
reconhecimento, consoante disposto na Lei n.8.069/90.
• O
reconhecimento voluntário se achava disciplinado pela Lei n. 8.560, de
29 de dezembro de 1992. exigindo-se, daí, que o artigo em exame fosse revisto
para sua adequação à legislação superveniente. Referida lei deu maior amplitude
às formas de reconhecimento da paternidade, vindo ao encontro do princípio da
proteção integral da criança e do adolescente, consagrado pela Constituição
Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90).
•Assim, há
duas espécies de reconhecimento da filiação: voluntário e forçado. O
reconhecimento voluntário é aquele que ocorre no registro de nascimento, por
escritura pública ou escrito particular, por testamento, ainda que
incidentalmente manifestado, e por manifestação expressa e direta perante o
juiz, mesmo que o reconhecimento não tenha sido o objeto único e principal do
ato que o contém. O reconhecimento forçado dá-se em face da ausência de
reconhecimento voluntário, por meio da ação de investigação da paternidade ou
maternidade.
•Deve-se
fazer referência à homologação judicial da manifestação de vontade, no inciso
IV, em razão da instituição do juizado informal de família, onde houver, a
exemplo do Estado de Pernambuco.
• Além disso,
há omissão do reconhecimento oficioso, que é subespécie do reconhecimento
voluntário, o qual não tem a característica da espontaneidade, ocorrendo
quando o pai confirma o vínculo de parentesco, diante de sua notificação
judicial, após a remessa de certidão do registro, pelo Oficial do Registro
Civil ao Juízo competente, apenas com a maternidade reconhecida e a
qualificação do suposto pai. Essa espécie de reconhecimento foi prevista no
art. 2~ da Lei n. 8.560/92 e não consta deste artigo, devendo nele ser
inserida.
• Sugestão legislativa: Pelas razões expostas,
oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão:
Art.
1.609. O reconhecimento dos filhos havidos foro do casamento é irrevogável e
será feito:
1 — no registro do
nascimento;
II — por
escrituro pública ou escrito particular; a ser arquivado em cartório;
III — por testamento,
ainda que incidentalmente manifestado;
IV — por manifestação direta
e expressa perante o juiz ou por este homologada, ainda que o reconhecimento
não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.
1o
O reconhecimento pode
preceder o nascimento do filho ou ser posterior a seu falecimento, se ele
deixar descendentes.
2O
Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o
Oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e a qualificação do
suposto pai, a fim de ser averiguada a procedência da alegação. Se confirmada a
paternidade, será lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao
oficial do registro para a devida averba ção. Negada a paternidade, inclusive
por falta de comparecimento do suposto pai em Juízo, o juiz remeterá os autos
ao representante do Ministério Público ou ao órgão competente para que promova,
havendo elementos suficiente& a ação de investigação de paternidade.
3O
No caso do parágrafo anterior, a iniciativa conferida ao Ministério Público ou
órgão competente não impede a quem tenha legítimo interesse de intentar a ação
investigatória.
Art. 1.610. O reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento.
Histórico
• O dispositivo em tela não foi modificado
no Senado Federal e na Câmara dos
Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma
do projeto.
Doutrina
• A irrevogabilidade do reconhecimento da
filiação decorre da importancia desse
ato jurídico, que não deve estar sujeito a mudanças, salvo por meio de decisão
judicial a respeito. A irrrevogabilidade do reconhecimento não obsta a
declaração de sua anulação ou nulidade diante de falsidade ou erro da
declaração, conforme dispõe o art. 1.604.
Art. 1.611. O
filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá
residir no lar conjugal sem o consentimento do outro.
Histórico
•O presente
dispositivo foi emendado no Senado Federal, substituindo-se a palavra
“ilegítimo” pela expressão “havido fora do casamento , em obediência ao
princípio constitucional que veda as designações discriminatórias no âmbito da
filiação (Art. 227, § 6o ), não sofrendo, a partir dali, qualquer
outra modificação.
Doutrina
• Em prol da harmonia nas relações
conjugais, este dispositivo, que repete a regra constante do art. 359 do
Código Civil anterior, condiciona a residência do filho havido fora do
casamento e reconhecido por um dos conjuges
ao consentimento do outro, embora lhe devam ser prestados alimentos
pelo respectivo genitor.
Art. 1.612.0
filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o
reconheceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem
melhor atender aos interesses do menor.
Histórico
•O texto
original do projeto era o seguinte: “O filho reconhecido, enquanto menor, ficará
sob o poder do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconhecerem e não
houver acordo, sob o de quem demonstrar melhores condições para educá-lo”.
Durante o período inicial de tramitação o artigo foi alterado pela Câmara dos
Deputados, passando a redigir-se: “O filho reconhecido, enquanto menor, ficará
sob o poder do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconhecerem e não
houver acordo, sob o de quem melhor atender aos interesses do menor”. Durante a
passagem pelo Senado Federal foi novamente emendado, passando a dispor: “O
filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a autoridade do genitor que o
reconheceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem
melhor atender aos interesses do menor”. Retomando, em seguida, o projeto à
Câmara, promoveu o Deputado Ricardo Fiuza a substituição da palavra “autoridade”
por “guarda”, proposta que restou acolhida em definitivo.
Doutrina
•O Código
Civil anterior estabelecia no Art. 360 que “O filho reconhecido, enquanto
menor, ficará sob poder do progenitor que o reconheceu, e, se ambos o
reconheceram, sob o do pai”. O Decreto-Lei n. 5.582/70 estabeleceu que “O
filho natural enquanto menor ficará sob o poder do genitor que o reconheceu e,
se ambos o reconheceram, sob o poder da mãe, salvo se de tal solução advier
prejuízo ao menor”.
• A redação original do projeto já
corrigia o erro da legislação anterior, consistente na pré-fixação do genitor
com o qual deveria permanecer o filho se reconhecido por ambos os genitores.
Descabe à lei prever qual é
o genitor
mais adequado à prestação dos cuidados de que o filho necessita, se o pai ou a
mãe, sendo necessário verificar, caso a caso, quem deve permanecer com o filho,
conforme os seus elevados interesses.
• A modificação operada pela Câmara dos
Deputados na fase final de tramitação do projeto foi também relevante porque
corrigiu outra falha da legislação anterior, substituindo a palavra “pode?’ ou
“autoridade” por “guarda”. Na hipótese de ambos os genitores reconhecerem o
menor, aquele que não detiver a guarda não deixará de ter o “poder familiar” de
que tratam os ais. 1.630 e s. deste Código, cabendo-lhe o direito-dever de
visitar e ter o filho em sua companhia, fiscalizar sua educação e demais
direitos e deveres daí decorrentes.
Art.. 1.613.
São ineficazes a condição e o termo apostos ao ato de reconhecimento do filho.
Doutrina
• O ato de reconhecimento do filho, além
de ser irrevogável, conforme o Art. 1.610, não pode estar sujeito a condições
ou a prazo, ou seja, não se subordina a qualquer cláusula que tenha o condão de
restringir ou alterar os efeitos da relação de filiação (v. Maria Helena
Diniz, Código Civil anotado, São Paulo, Saraiva, 1995, p. 298).
Art. 1.614.0
filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode
impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade,
ou à emancipação.
Histórico
• O presente dispositivo não foi alterado
pelo Senado Federal e pela Câmara dos Deputados, mantendo-se sua redação
original.
Doutrina
• O prazo disposto neste artigo, de quatro
anos contados da maioridade do filho para a impugnação da paternidade , está em
desacordo com o princípio da
imprescritibilidade do direito ao reconhecimento da filiação, já estatuído na Lei n. 8.069/90, Art. 27, e também
reconhecido neste Código . Se o filho não pode impugnar a relação de filiação
constante de seu registro de nascimento, após o prazo referido peste
dispositivo, conseqüentemente não
poderá obter o reconhecimento da verdadeira relação de filiação, cuja ação
perderá o caráter de imprescritibilidade.
• Sugestão legislativa: Pelos fundamentos
expostos, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão:
Art. 1.614
O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode
impugnar o reconhecimento após sua maioridade.
Art. 1.615.
Qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ação de
paternidade, ou maternidade.
Histórico
Este artigo não
foi modificado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.
Doutrina
Este
dispositivo trata da legitimidade passiva na ação investigatória da
paternidade, que é atribuída a qualquer pessoa com justo interesse moral ou
econômico, como a consorte ou companheira do suposto pai, os filhos do réu ou
outros parentes sucessíveis, a pessoa jurídica obrigada ao pagamento de pensão
ou outros benefícios aos herdeiros do demandado (v. Maria Helena Diniz, Código
Civil anotado, São Paulo, Saraiva, 1995, p. 301 e 302).
Art. 1.616. A
sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos
efeitos do reconhecimento; mas poderá ordenar que o filho se crie e eduque
fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade.
Histórico
• O dispositivo em tela não foi atingido
por qualquer modificação relevante, seja pelo Senado Federal, seja pela Câmara
dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é
praticamente a mesma do projeto, com alteração de cunho redacional.
Doutrina
• O reconhecimento forçado da filiação
produz os mesmos efeitos pessoais e patrimoniais do reconhecimento voluntário,
exceto no que se refere à criação e à educação do filho, que poderá ser
realizada fora da companhia do pai que negou a paternidade, se assim determinar
a sentença, diante de motivos graves, em proteção aos interesses e ao
bem-estar do menor No entanto, o genitor cuja paternidade é reconhecida de
maneira forçada, mesmo que não tenha a guarda do filho ou a sua companhia em
visitas, permanecerá com o dever de alimentá-lo, em face do ordenamento
constitucional (CF, Art. 229) e deste Código (Art. 1.694). Este artigo
corresponde ao art. 366 do Código Civil anterior
. A
jurisprudência dos Tribunais estaduais já vinha tomando a posição de que não é
possível constranger alguém à realização de tal prova, servindo a recusa como
forte indício da existência de filiação, a ser analisado no conjunto
probatório. O Supremo Tribunal Federal, em conhecido acórdão relatado pelo
Ministro Marco Aurélio, pronunciou-se sobre a matéria nos seguintes termos:
“Investigação da Paternidade — Exame de DNA — Condução do réu ‘debaixo de
vara’. Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e
explícitas — preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade
do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta da
obrigação de fazer — provimento judicial que, em ação civil de
investigação da paternidade, implique determinação no sentido da coleta do
material indispensável à feitura do exame de DNA. A recusa resolve-se no plano
jurídico-instrumental, considerada a dogmática, a doutrina e a jurisprudência,
no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos”. No
entanto, o julgamento não foi unânime, restando vencidos os Ministros Francisco
Rezek, Septilveda Pertence e limar Galvão, tendo o primeiro declarado voto em
que analisa o direito à intangibilidade do corpo e à intimidade em comparação
com o direito à investigação da paternidade e à elucidação da verdade
biológica, concluindo pela prevalência deste último direito, com base na Lei n.
8.069/90, que veda qualquer restrição ao reconhecimento da filiação, sendo
certo que a recusa à coleta de material implica restrição a tal reconhecimento:
“O sacrifício imposto à integridade física do paciente é risível quando
confrontado com o interesse do investigante, bem assim com a certeza que a
prova pericial pode proporcionar à decisão do magistrado”. Razão têm ambos os
posicionamentos. Realmente não é possível constranger o investigado à retirada
de parte de seu corpo, no caso o sangue, sob pena de violação a direito da
personalidade. Mas também não se pode deixar de proteger os interesses dó
investigante, que dependem da realização da próva para o recomiltciMeúto de
sua filiação
• Na jurisprudência, o art. 359, II, do
CPC tem servido de fundamento à presunção da paternidade em face da recusa à
realização da prova médico-legal pelo investigado. Mas este artigo não se
refere expressamente à prova pericial, dispondo que, “Ao decidir o pedido, o
juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa,
a parte pretendia provar: (...) II — se a recusa for havida por
ilegítima Cite-se, a propósito, o seguinte acórdão: “Investigação de
paternidade
— Exame hematológico — Recusa
imotivada do requerido a comparecer ao exame pericial — Ato que leva a
presunção da paternidade, mormente se aliado a provas que corroboram a
existência de relacionamento amoroso entre o investigado e a genitora da
investigante. Presume-se a paternidade de quem se recusa, imotivadamente, a
realizar exame hematológico, traduzindo temor ao resultado, mormente quando há
nos autos provas que corroboram ter existido relacionamento amoroso entre o
investigado e a genitora da investigante” (
e Em face da relevância desse tema, é de
suma importância prever expressamente que a recusa à realização das provas
médico-legais pelo investigado presume a paternidade, para que se evite
qualquer dúvida na aplicação do citado dispositivo processual, bem como para o
fim de que tal recusa não seja havida como mero indício da existência da relação
de filiação.
• Sugestão legislativa: Por essas razões,
apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para alteração deste artigo, que
passaria a ter a seguinte redação:
Art.
1.616. A sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os
mesmos efeitos do reconhecimento; mas poderá ordenar que o filho se crie e
eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade.
Parágrafo
único. Há presunção da relação de filiação diante de recusa injustificada à
realização das provas médico-legais.
Art. 1.617. A
filiação materna ou paterna pode resultar de casamento declarado nulo, ainda
mesmo sem as condições do putativo.
Doutrina
Muito embora
todos os filhos sejam iguais de acordo com o ordenamento constitucional (CF,
art. 227, § 52) e este Código Civil (art. 1.596), essa regra, que já existia no
Código Civil anterior (Art. 367), deve permanecer para o fim de assegurar,
diante de nulidade ou anulabilidade do casamento, a validade do termo de
nascimento em que a paternidade e a maternidade foram reconhecidas, mesmo que
por presunção da relação de filiação (art. 1.597).
Bibliografia
• Maria Helena
Diniz, Código Civil anotado, São Paulo, Saraiva, 1995.
CAPÍTULO IV
Art.. 1.618.
Só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar.
Parágrafo
único. A adoção por ambos os cônjuges ou companheiros poderá ser formalizada,
desde que um deles tenha completado dezoito anos de idade, comprovada a
estabilidade da família.
Histórico
• O presente dispositivo, no texto
original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte
redação, constante do Art. 1.663 e do parágrafo único do art. 1.667: “Art.
1.663. Só os maiores de trinta anos podem adotar. Parágrafo único. Ninguém pode
adotar, sendo casado, senão decorridos cinco anos do casamento”. “Art. 1.667.
(...). Parágrafo único. Se os adotantes forem am)xis os cônjuges , basta que um
deles tenha completado trinta anos de idade”. Durante a tramitação no Senado,
os dispositivos foram emendados, passando
a redigir-se: “Art. 1.630. Só a pessoa maior de vinte e cinco anos pode
adotar” “Art. 1.634.(...) parágrafo único. Se os adotantes forem ambos os
conjugues, basta que um deles tenha completado vinte e cinco anos de idade”.
Retomando, em seguida, o projeto à Câmara, promoveu o Deputado Ricardo Fiuza
completa reformulação no dispositivo, reduzindo a idade do adotante e
modificando a regra da adoção por pessoas casadas, incluindo também aquelas que
vivem em união estável.
Doutrina
• A emenda senatorial havia reduzido a
idade do adotante de trinta anos, prevista no texto original, para vinte e
cinco anos, bem como abolido a exigência de cinco anos de casamento para os
adotantes casados. No entanto, este dispositivo ainda não estava
compatibilizado com a legislação superveniente (Estatuto da Criança e do
Adolescente — Lei n. 8.069/ 90). Observe-se que o caput do art. 42 do
Estatuto da Criança e do Adolescente já permitia a adoção a partir dos vinte e
um anos, mas, tendo o novo Código Civil instituído a capacidade civil plena aos
dezoito anos, no Art. 52, era necessário estabelecer o mesmo limite de idade
com referência a todos os atos da vida civil, incluindo a adoção.
• No caso de adoção conjunta já previam o
projeto e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Art. 42, § 2o )
ser suficiente que um dos adotantes tenha completado a idade mínima
estabelecida, provando-se a estabilidade da família. Tal dispositivo atende à
política legislativa no sentido de facilitar a adoção, em razão do relevante
alcance social desse instituto.
• O acréscimo da adoção por companheiros,
ou seja, por aqueles que vivem em união estável, também foi realizado de modo
a adequar o novo Código à legislação superveniente ao início de sua tramitação.
no caso ao Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 42, § 4o ),
bem como à Constituição Federal, que atribui à união estável o caráter de
entidade familiar (art. 226, § 3o ). Quanto à expressão
“companheiros”, inserida em emenda de redação, foi a eleita em todos os
dispositivos do novo Código que versam sobre a união estável.
• Muito embora o Estatuto da Criança e do
Adolescente continue em vigor, já que contém normas de extrema valia na
proteção dos direitos dos menores, ou crianças e adolescentes, na denominação
daquele diploma legal (v. Tânia da Silva Pereira, Direito da criança
e do adolescente: uma proposta interdisciplinar, Rio de Janeiro, Renovar,
1996, p. 73 e s.), que não estão contempladas neste Código Civil, o presente
Capítulo trata da adoção e busca a sua regulamentação de forma completa, razão
pela qual devem ser acrescidos os dispositivos que constam da Lei n. 8.069/90
—Estatuto da Criança e do Adolescente —‘ omitidos neste novo Código, sob pena
de dois diplomas legais, concomitantemente, regularem a materia da adoção, a causar dificuldades na
interpretação do instituto.
• Sugestão legislativa: Pelos fundamentos
expostos, apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão no sentido de propor
ã Câmara dos Deputados a inserção de dois parágrafos no artigo, que vedam a
adoção por ascendentes e irmãos do adotando, bem como a adoção por procuração,
nos moldes do § 12 do art. 42 e do parágrafo único do Art. 39 do Estatuto da
Criança e do Adolescente.
Art.
1.618. Só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar
~ 1o
A adoção por ambos os cônjuges ou companheiros poderá ser formalizada, desde
que um deles tenha completado dezoito anos de idade, comprovada a estabilidade
da família.
~ 2o Não podem adotar os ascendentes e os irmãos
do adotando.
~3o E vedada a adoção por procuração .
Art. 1.619. O
adotante há de ser pelo menos dezesseis anos mais velho que o adotado.
Histórico
• O presente dispositivo não foi alterado
pelo Senado Federal e pela Câmara dos Deputados no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto, cujo Livro IV, referente ao direito
de família, ficou a cargo de Clóvis do Couto e Silva.
Doutrina
• A diferença de idade entre adotante e
adotado estabelecida neste artigo é a mesma que era estatuída no Art. 42, § 3~,
do Estatuto da Criança e do Adolescente e no Art. 369 do Código Civil de 1916.
• Sugestão legislativa: Com a finalidade de
adequar o novo Código à disciplina completa da adoção, consoante dispõe o
Estatuto da Criança e do Adolescente, é proposto ao Deputado Ricardo Fiuza o
seguinte acréscimo ao dispositivo (Lei n. 8.069/90, Art. 50):
Art 1.619.
O adotante há de ser pelo menos dezesseis anos mais velho que o adotado.
A autoridade judiciária manterá em cada
comarca ou foro regional, registro de menos em condições de serem adotados e
outro de pessoas interessadas na adoção.
0
deferimento da inscrição dar-se-á após prévia consulta aos órgãos técnicos
competentes, ouvido o representante do Ministério Público, com o acatamento
dos requisitos legais.
Art. 1.620.
Enquanto não der contas de sua administração e não saldar o débito, não poderá
o tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado.
Histórico
• O dispositivo em tela não foi alterado
pelo Senado Federal e pela Câmara dos Deputados no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto, cujo Livro IV, referente ao
direito de família, ficou a cargo de Clóvis do Couto e Silva.
Doutrina
• Este dispositivo, que constava do Art.
44 do Estatuto da Criança e do Adolescente, já era também previsto no art. 371 do
Código Civil de 1916, sendo relevante na proteção dos interesses do adotado
menor de idade ou maior de idade e incapaz. Assim, podem o tutor ou o curador
adotar o tutelado ou o curatelado somente após a devida prestação de contas e o
pagamento de
eventuais débitos.
Art. 1.621. A
adoção depende de consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem
se deseja adotar, e da concordância deste, se contar mais de doze anos.
§ 1o
O consentimento será dispensado
em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham
sido destituídos do poder familiar.
§ 2o O consentimento previsto no captu é
revogável até a publicação da sentença constitutiva da adoção.
Doutrina
• A emenda apresentada pelo Senado
procurou adaptar o dispositivo ao §2o do Art. 45 do Estatuto da Criança e do
Adolescente — Lei n. 8.069/90, diminuindo a idade em que se faz necessária a
concordância do adotando de quatorze para doze anos. A providência em tela
mereceu acolhimento, uma vez que, além de representar adequação à legislação
superveniente, revelou-se em consonância com o atual grau de desenvolvimento
dos adolescentes. O adotando de doze anos de idade já dispõe de meios que lhe
possibilitam a manifestação sobre a adoção .
• Na adoção de menor de idade é exigido o
consentimento dos pais ou responsáveis. Esse consentimento somente é dispensado
na hipótese de pais desconhecidos ou de destituição do poder familiar, que é
regulamentada no Art. 1.638 deste Código.
Ar. 1.622.
Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou
se viverem em união estável.
Parágrafo
único. Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar
conjuntamente, contanto que acordem
sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência
tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal.
• A primeira versão deste artigo aprovada
pela Câmara dos Deputados mantinha praticamente o mesmo texto do projeto. e
dizia: “A adoção, que se constituirá mediante processo judicial, depende do
consentimento do adotado ou de seu representante legal, se for incapaz”.
Durante a tramitação no Senado, o dispositivo foi emendado, passando a
redigir-se:
“A adoção
obedecerá a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste
Código”. Retomando, em seguida, o projeto à Câmara, promoveu o Deputado Ricardo
Fiuza o acréscimo do parágrafo único, proposta que restou acolhida em
definitivo.
Doutrina
• A redação original da Câmara não previa a
hipótese de a adoção ser praticada por duas pessoas que vivessem em união
estável. O reparo feito no Senado, por iniciativa do Senador Nélson Carneiro,
foi necessário diante da regra do ar. 226, § 3o , que reconhece a
união estável como entidade familiar merecedora de proteção do Estado. No
entanto, ainda carecia o dispositivo de adequação ao Art. 42, § 4o
do Estatuto da Criança e do Adolescente, de modo a possibilitar a adoção
conjunta por casais divorciados ou separados judicialmente, desde que acordem
sobre a guarda e o regime de visitas e a convivência tenha tido início na
constância da sociedade conjugal, o que foi realizado na Câmara dos Deputados,
na fase final de tramitação do projeto.
Art. 1.623. A
adoção obedecerá a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos
neste Código.
Parágrafo
único. A adoção de maiores de dezoito anos dependerá, igualmente, da
assistência efetiva do Poder Público e de sentença constitutiva.
Doutrina
• Havia, no regime anterior,
questionamento sobre a validade da adoção de maior de idade e o respectivo
procedimento, se dispensaria ou não a presença do Poder Público, já que o
Estatuto da Criança e do Adolescente versava somente sobre a adoção de menor de
idade, nos art. 39 sendo que substituiu a regulamentação do Código Civil de
1916 em matéria de adoção, diploma legal este que possibilitava a adoção de
maior de idade (v. Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de
direito civil, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 228 e 229).
• Este dispositivo, em razão da emenda
realizada na Câmara dos Deputados, na fase final de tramitação do projeto,
possibilita a adoção de maior de idade, desde que por meio de sentença
constitutiva, em obediência ao disposto no Art. 226, § 5~, da
Constituição Federal, que exige a assistência do Poder Público.
• Nesta espécie de adoção devem ser
atendidos os requisitos legais cabíveis, de modo a obedecer à regra de
diferença de idade de dezesseis anos entre o adotante e o adotado.
• Sugestão legislativa: Não consta da regulamentação
do novo Código a irrevogabilidade da adoção, consoante é estabelecido no art.
48 do Estatuto da Criança e do Adolescente, de modo que se propõe ao Deputado
Ricardo Fiuza o devido acréscimo ao dispositivo, nos seguintes termos:
Art.
1.623. A adoção é irrevogável e obedecerá a processo judicial~ observados os
requisitas estabelecidos neste Código.
Parágrafo
único. A adoção de maiores de dezoito anos depender4 igualmente, da assistência
efetiva do Poder Público e de sentença constitutiva.
Art. 1.624.
Não há necessidade do consentimento do representante legal do menor, se
provado que se trata de infante exposto, ou de menor cujos pais sejam
desconhecidos, estejam desaparecidos, ou tenham sido destituídos do poder
familiar, sem noneaçlio de tutor; ou de orfão não reclamado por qualquer
parente, por mais de um ano.
Histórico
• No Senado Federal foi substituida
a expressão “pátrio poder” por “poder familiar”, em consonância com as demais alterações
realizadas no mesmo sentido neste Código. Na Câmara dos Deputados, na fase
final de tramitação do projeto, foi suprimida a expressão ~‘ou de menor abandonado”,
que constava como hipótese de desnecessidade do consentimento paterno para a
adoção.
Doutrina
• Este artigo complementa a regra
constante do Art. 1.621, § 1o , pela qual “O consentimento será
dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos
ou tenham sido destituídos do poder familiar”. A supressão da expressão “menor
abandonado” deveu-se à carga de preconceito que tem, sendo que tal hipótese já
estava contida na regulamentação da matéria.
Art.. 1.625.
Somente será admitida a adoção que constituir efetivo beneficio para o
adotando.
Histórico
• O presente dispositivo não foi objeto de
emenda no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto, cujo Livro IV,
referente ao direito de família, ficou a cargo de Clóvis do Couto e Silva.
Doutrina
• Os benefícios que são referidos neste
artigo são de ordem pessoal, moral e afetiva, de modo a serem protegidos os
elevados interesses do menor.
• O novo Código não trata do estágio de convivência,
que deve ser regulamentado neste dispositivo, nos moldes do Art. 46, caput e
parágrafos, do Estatuto da Criança e do Adolescente. E neste estágio que podem
ser avaliados os benefícios da adoção ao menor, com vistas à sua adaptação ao
novo lar.
• Sugestão legislativa: Pelas razões antes
expostas, propõe-se ao Deputado Ricardo Fiuza o seguinte acréscimo ao
dispositivo:
Art.
1.625. Somente será admitida a adoção que constituir efetivo beneficio para o
adotando.
Parágrafo
único. A adoção será precedida de estágio de convivência com o adotando, pelo
prazo que o juiz fixar observadas as peculiaridades do caso, podendo ser
dispensado somente se o menor tiver menos do que um ano de idade ou se,
independentemente de sua idade, já estiver na companhia do adotante durante
tempo suficiente para a avaliação dos
benefícios da constituição do vínculo.
Art.. 1.626.
A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo
com os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o
casamento.
Parágrafo
único. Se um dos cônjuges ou companheiros adota o filho do outro, mantem-se os
vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e
os respectivos parentes.
Histórico
• O presente dispositivo, no texto
original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a
seguinte redação: “A adoção plena atribui a situação de filho legítimo ao
adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os seus pais e parentes, salvo
os relativos a impedimentos matrimoniais e à sucessão prevista no art.
“A adoção
atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com
os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais”.
Retomando, em seguida, o projeto à Câmara, promoveu o Deputado Ricardo Fiuza o
acréscimo do parágrafo único, proposta que restou acolhida em definitivo.
Doutrina
• No Senado Federal foi eliminada a
qualificação de legitimidade que era dada aos filhos adotivos, por ser
expressão discriminatória expressamente proibida pelo art. 227, § 6~, da
Constituição Federal. Também a referência à adoção plena e a qualquer
distinção quanto a direitos sucessórios precisava ser corrigida, em razão do
mesmo princípio constitucional que estabelece a plena igualdade entre os
filhos, independentemente de sua origem.
• A inserção do parágrafo único compatibilizou ainda, o dispositivo com a legislação
superveniente, ou seja, com o Art. 41, § P, da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da
Criança e do Adolescente), de modo a estabelecer, na hipótese de um dos
cônjuges ou conviventes adotar o filho do outro, a manutenção, quanto a este,
dos vínculos de filiiação e parentesco.
• Para o fim de evitar interpretações
dúbias, a regra do art. 49 do Estatuto da Criança e do Adolescente deve ser
inserida neste dispositivo, estabelecendo-se expressamente que a morte dos adotantes
não restabelece o pátrio poder dos pais
naturais.
• Sugestão legislativa: Pelos fundamentos
expostos apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para alteração deste
artigo, o qual, uma vez aprovada a proposta pela Câmara dos Deputados, passaria
a redigir-se:
Art 1.626.
A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer
vínculo com os pais e parentes consangüíneos , salvo quanto aos impedimentos
para o casamento. A morte dos adotantes não restabelece o pátrio poder dos pais
naturais.
Parágrafo
único. Se um dos cônjuges ou companheiros adota o fllho do outro, mantém-se os
vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e
os respectivos parentes.
Art. 1.627. A
decisão confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a
modificação de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado.
Histórico
• O dispositivo em tela não foi alterado
no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período inicial de tramitação do
projeto. Na fase final, recebeu emenda redacional, de modo a utilizar a
expressão “sobrenome”, em uniformização da linguagem deste Código. Além disso,
a emenda redacional deixou claro que é somente o menor de idade que pode ter
seu prenome modificado.
Doutrina
• O sobrenome do adotado deve sempre ser o
mesmo do adotante. Quanto ao prenome, o dispositivo faculta a sua modificação,
desde que a pedido dos envolvidos, se o adotando for menor de idade.
Art.. 1.628.
Os efeitos da adoção começam a partir do trânsito em julgado da sentença,
exceto se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que terá
força retroativa à data do óbito. As relações de parentesco se estabelecem não
só entre o adotasse e adotado, como também entre aquele e os descendente deste
e entre adotado e todos os parentes do adotante.
Histórico
• A primeira versão deste artigo aprovada
pela Câmara dos Deputados mantinha praticamente o mesmo texto do projeto e
dizia: “Os efeitos da adoção começam a partir da inscrição da sentença e as
relações de parentesco se estabelecem não só entre o adotante e o adotado,
como também entre eles e os descendentes deste”. Não foi emendado pelo Senado
Federal. Posteriormente, quando do retomo do projeto à Câmara, o Deputado
Fiuza propôs, e foi acolhida, a reformulação da primeira parte do artigo, bem
como de sua parte final, de modo a adequá-lo ao princípio constitucional da
plena igualdade entre os filhos.
Doutrina
• A parte final deste artigo importava em
restrição das relações de parentesco na adoção, ou seja, não previa vínculo de
parentesco entre o adotado e os ascendentes e descendentes do adotante e entre
o adotado e outros parentes do adotante na linha colateral, o que estava em
desacordo com o princípio da plena igualdade entre os filhos, inclusive
adotivos, estabelecido pelo art. 227, § 6o , da Constituição
Federal, o que apontamos em parecer apresentado à Câmara dos Deputados na fase
final de tramitação do projeto, tendo sido realizada a devida correção.
• Em razão do disposto no Art. 227, § 6o
, da Constituição da República, os vínculos de parentesco na adoção devem ser
os mesmos da filiação consanguínea, lembrando-se que a adoção desliga o
adotado de qualquer vínculo com seus pais e outros parentes, mantendo-se
somente os impedimentos para o casamento (Art. 1.626, caput).
• A sentença de adoção opera seus efeitos
somente após o respectivo trânsito em julgado, excetuada apenas a hipótese de
falecimento do pretendente à adoção no curso do procedimento, hipótese em que
deverá retroagir à data do óbito.
• Sugestão legislativa: Como antes referido, é
preciso acrescer as regras faltantes neste Código sobre adoção, conforme o
Estatuto da Criança e do Adolescente, para evitar dúvidas e dificuldades na
interpretação do instituto, razão pela qual é sugerida ao Deputado Ricardo
Fiuza a inscrição de quatro parágrafos
no dispositivo, que correspondem ao a 47, caput e parágrafos, da Lei n.
8.069/90.
Art.
1.628. Os efeitos da adoção começam a partir do trânsito em jul gado da sentença,
exçeto se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que terá
força retroativa à data do óbito. As relações de parentesco se estabelecem não
só entre o adotante e o adotado, como também entre aquele e os descendentes
deste e entre o adotado e todos os parentes do adotante.
~ 1o A sentença judicial da adoção será inscrita
no registro civil, mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.
~ 2o A inscrição consignará o nome dos adotantes
como pais, bem como o nome de seus ascendentes.
~Ç 3o Não deve constar qualquer observação sobre a
origem do ato na certidão de registro.
~ 4o A critério da autoridade judiciária, poderá
ser fornecida certidão para a salvaguarda de direitos.
Art.. 1.629.
A adoção por estrangeiro obedecerá aos
casos e condições que forem estabelecidos em lei.
Histórico
O dispositivo
em tela, inexistente no projeto, foi acrescentado pelo Senado Federal, a
partir de emendas dos Senadores Nélson Carneiro, José Fragelli e Fernando
Henrique Cardoso, quando da tramitação do projeto naquela Casa, não sofrendo, a
partir dali, qualquer outra modificação. Tal dispositivo tem o objetivo de
ajustar o novo Código à lei superveniente, ou seja, ao Estatuto da Criança e do
Adolescente, Lei n. 8.069/90, que, nos arts. 31, 51 e 52, firmaram regras
específicas, bem como ao art. 227, § 5o , da Constituição Federal.
Doutrina
Para o fim de
possibilitar a completa regulamentação do instituto, recomenda-se a inserção
dos dispositivos constantes do Estatuto da Criança e do Adolescente sobre essa
matéria (arts. 31,51 e 52), conforme a seguir é sugerido (v. Tânia da
Silva Pereira, Direito da criança e do adolescente: uma proposta
interdisciplinar, Rio de Janeiro, Renovar, 1996, p. 43 1-3).
CAPITULO V
Seção I -
Art.. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar
enquanto menores.
Histórico
• O presente dispositivo, no texto original
do projeto, mantido inicialmente pela
Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Os filhos legítimos, os
legitimados, os legalmente reconhecidos e os adotivos estão sujeitos ao pátrio
poder, enquanto menores”. Foi posteriomente emendado pelo Senado Federal, que
reformulou a redação de modo a suprimir as designações inconstitucionais
relativas aos filhos e substituir a expressão “pátrio poder” por “poder
familiar”.
Doutrina
• Há muito tempo o poder familiar não é
mais tido como um direito absoluto e discricionário do pai, mas sim como um
instituto voltado à proteção dos interesses do menor, a ser exercido pelo pai
e pela mãe, em regime de igualdade, conforme determina a Constituição Federal,
art. 52, 1, e 226, § 52 (v. José Antonio de Paula Santos Neto, Do
pátrio poder, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 48-55).
• Para firmar essa igualdade, foi
substituída a expressão “pátrio poder” por “poder familiar”.
• Assim, poder familiar é “o conjunto de
direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos
filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes... E o munus público,
imposto pelo Estado, aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos” (cf.
Silvio Rodrigues, Direito civil, 26. ed., São Paulo, Saraiva, 2001,
v. 6, p. 349).
Art.. 1.631.
Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na
falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.
Parágrafo
único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a
qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
Doutrina
• O poder familiar deve ser exercido por
ambos os pais, conforme ditame constitucional da absoluta igualdade entre
homens e mulheres (CE art 9,1o , e Art. 226, § 5o . Tanto
o pai como a mãe devem atuar na educação e formaØo dos filhos, não havendo
distinção entre um e outro no exercício desse poder
• Caso haja desacordo entre os
progenitores no exercício desse poder, é assegurado a quaisquer deles recorrer
ao Judiciário para solução da divergência, excetuando-se somente questões de
cunho personalíssimo , sobre as quais descabe àquele pronunciar-se.
Art.. 1.632.
A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as
relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe,
de terem em sua companhia os segundos.
Histórico
• O presente dispositivo não foi alterado
pelo Senado Federal. Na Câmara dos Deputados, por nossa sugestão, foram
acrescentados o divórcio e a dissolução da união estável, no período final de
tramitação dó projeto.
Doutrina
• A separação judicial não altera as
relações entre pais e filhos, ou seja, não importa a renúncia, a perda ou a
suspensão do poder familiar por parte do genitor privado da guarda do filho. A
entrega de filho menor a um dos genitores implica, necessariamente o
conhecimento ao outro do direito de visitar e ter o filho em sua companhia, que
é um direito-. dever, de caráter irrenunciável .
Art. 1.633.0
filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se
a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.
Histórico
O presente
dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara
dos Deputados, tinha a seguinte redação: “O filho ilegítimo, não reconhecido
pelo pai, fica sob o poder materno. Se, porém, a mãe não for conhecida ou capaz
de exercer o pátrio poder, dar-se-á tutor ao menor”. Durante a tramitação no
Senado, o dispositivo foi emendado, passando a redigir-se: “O filho, não
reconhecido pelo pai, fica sob autoridade da mãe; se a mãe não for conhecida
ou capaz de exercê-la, dar-se-á tutor ao menor”. Posteriormente, quando do
retomo do projeto à Câmara, o Deputado Fiuza propôs nova redação ao artigo, que
foi acolhida dando ensejo ao texto atual.
Doutrina
• Todos os filhos menores estão sujeitos
ao poder familiar, em razão da igualdade entre os filhos, independentemente da
natureza da filiação, estabelecida pela Constituição Federal (Art. 227, § 69.
• Juridicamente, o parentesco entre pai e
filho estabelece-se com o reconhecimento da filiação. Se apenas um dos
genitores reconhecer o vínculo da filiação, que via de regra é a mãe — mater
semper cena est —‘caberá a esta a exclusividade no exercício do poder
familiar.
• O reconhecimento ou a declaração
judicial posterior do vínculo de filiação do genitor omisso implica a partilha
do poder parental com esse genitor, embora possa ser determinado que o filho
seja criado e educado sem a presença daquele que recusou a declaração de
reconhecimento em ação de investigação da paternidade (art. 1.616).
• Deferir-se-á a tutela do menor a
terceiro quando não for reconhecido por nenhum dos pais ou quando, reconhecido
pela mãe, esta não tiver condições de exercer o poder parental.
Seção II
Art. 1.634.
Compete aos —, quanto à pessoa dos filhos menores:
I — dirigir-lhes
a criação e educação ;
II — tê-los em sua companhia e guarda;
III- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para
casarem
IV — nomear-lhes tutor por testamento ou documento
autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder
exercer o poder familiar;
V —
representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los,
após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI—
reclamá-los de quem ilegalmente os detenha
VII— exigir
que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e
condição.
Histórico
• O dispositivo em tela não foi atingido
por qualquer modificação relevante, no Senado Federal e na Câmara dos
Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é
praticamente a mesma do projeto, com exceção da substituição, no inciso lv. da
expressão “pátrio poder” por “poder familiar”.
Doutrina
• O principal dever dos pais no exercício
do poder parental é o de criação e educação dos filhos. Esse dever contém o
“zelo material e moral para que o filho fisicamente sobreviva e através da
educação forme seu espírito e seu caráter” (Silvio Rodrigues, Direito
civil~~ 26 .ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 6, p. 353). O descumprimento
desse dever sujeita os pais aos delitos de abandono material, abandono moral e
intelectual (CP. arts.
• Ter a companhia e a guarda dos filhos é
complemento do dever de educa-los e criá-los. É, simultaneamente, direito e
dever: “dever porque ao pai a quem incumbe criar, incumbe igualmente guardar e
o direito de guarda é indispensável para que possa, sobre o mesmo, exercer a
necessária vigilância” (Silvio
Rodrigues, Direito civil, cit, v. 6. p. 354).
• A nomeação de tutor por testamento ou
documento autêntico justifica-se em razão da impossibilidade do outro genitor
de exercer o poder familiar, como em caso de morte ou incapacidade (art.
1.729).
• A representação pelos pais até os
dezesseis anos e a assistência, após essa idade, nos atos da vida civil em que
forem partes é uma proteção legal conferida aos menores a fim de impedir que a
inexperiência os conduza à prática de atos prejudiciais. Considera-se nulo o
ato praticado por menor de dezesseis anos sem a devida representação e anulável
o ato praticado por menor relativamente incapaz sem a devida assistência (arts.
52e69, 166, I,e 171,1).
• O direito de reclamar os filhos menores
só se legitima quando dirigido contra pessoa que ilegalmente os detenha, em
face do direito de guarda (v. Roberto
João Elias, Pátrio poder — guarda dos filhos e direito de visitas, São
Paulo, Saraiva, 1999, p. 37).
• Por fim, o direito dos pais de exigir
obediência, respeito e os serviços próprios da idade e condição do menor faz
parte da criação e educação dos filhos.
Esse direito deve ser exercido com moderação, pois qualquer abuso pode levar à
suspensão ou perda do poder parental, além das Sanções penais cabíveis.
Seção III
Da suspensão e extinção
do poder familiar
Art. 1.635.
Extingue-se o poder familiar:
1 — pela
morte dos pais ou do filho;
II — pela
emancipação, nos temos do art. 5o , parágrafo único;
III — pela
maioridade;
IV — pela
adoção;
V — por
decisão judicial, na forma do art. 1.638.
Histórico
• No texto original do projeto, mantido
pela Câmara no período inicial de tramitação, o artigo fazia referência ao
“pátrio poder” e só possuía dois incisos. Durante a tramitação no Senado, o
dispositivo foi emendado, procedendo-se à substituição daquela expressão por
“poder familiar retornando, em seguida, o projeto à Câmara, promoveu o Deputado
Ricardo Fiuza o acréscimo dos incisos Ifl. IV e V, proposta que restou acolhida
Doutrina
• O poder parental só se extingue na
hipótese de morte de ambos os pais, caso em que deve ser nomeado tutor, a fim
de que represente não assista o menor
nos atos de sua vida civil. Se morrer apenas um dos pais, o poder parental
passa a ser exercido pelo outro.
• No que se refere à emancipação, se os
pais forem vivos, ambos deverão concedê-la, em razão de o poder parental ser
exercido em condições de igualdade pelo pai e pela mãe. Se houver discordância
entre os. pais na concessão ou não da emancipação, é assegurado o direito de recorrer ao Poder Judiciário. Na falta de
um dos pais, o outro poderá emancipar o filho, sem restrições. Para tanto,
faz-se necessário que o menor tenha dezesseis anos (art. 5o ,
parágrafo único). Com o casamento, os filhos, independentemente da idade, são
emancipados, desaparecendo, assim, o poder familiar. A emancipação, neste caso,
prevalece ainda que o filho venha a ficar viúvo ou que ocorra a separação
judicial ou o divórcio (art.
5o
, parágrafo único). Ocorre, também, a emancipação do menor pelo exercício de
emprego público efetivo; pela colação de grau em curso de ensino superior;
pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de
emprego, desde que, em função deles , o menor com dezesseis anos completos
tenha economia própria (art. 5o , parágrafo único).
• O poder familiar extingue-se com a
maioridade, ou seja, aos dezoito anos,
em razão da capacidade civil ser atingida com essa idade (art.5o , caput
).
• Com a adoção há a transferência do poder
parental do •pai natural do adotivo,
pois inadmissível seria que o primeiro o conservasse estando o filho
legitimamente sob o poder do segundo. Lembre-Se que a morte do pai adotivo não
restaura o poder parental do pai biológico.
Art. 1.636. O
pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não
perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder
familiar, exercendo-os sem qualquer Interferência do novo cônjuge ou companheiro.
Parágrafo
único. Igual preceito ao estabelecido
neste artigo aplica-se ao pai ou à mãe e solteiros que casarem ou estabelecerem união estável .
Histórico
• No texto original do projeto, o artigo
fazia referência apenas à mãe que contraísse novas núpcias. Durante o período
inicial de tramitação o artigo foi alterado pela Câmara dos Deputados, passando
a redigir-se: “O pai ou mãe que contrai novas núpcias não perde, quanto aos
filhos do leito anterior, os direitos ao pátrio poder, exercendo-os sem
qualquer interferência do novo cônjuge. Parágrafo único. Igual preceito se
aplica à mulher solteira que casar”. Foi posteriormente emendado pelo Senado
Federal. A nova redação proposta pela emenda senatorial adaptou o texto à
Constituição Federal, utilizando a expressão “poder familiar” e fazendo menção
ao pai solteiro como sujeito igualmente de direito versado no caput do
dispositivo. Na Câmara dos Deputados, em fase final de tramitação do projeto,
foi acrescentada a união estável e seus participes, por nossa sugestão.
Doutrina
• Dispunha a redação original do Art. 393
do Código Civil de 1916 que “a mãe , que contrai novas núpcias, perde, quanto
aos filhos do leito anterior, os direitos do pátrio poder..., mas, enviuvando,
os recupera”. A Lei n 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada), em razão da elevada
carga discriminatória daquele dispositivo, alterou a sua redação, para dispor:
a mãe que
contrai novas núpcias não perde, quanto aos filhos do leito anterior, os
direitos ao pátrio poder, exercendo-os sem qualquer interferência do marido”.
• Como a Constituição Federal de 1988
estabeleceu a igualdade entre homens e mulheres (arts. 52, 1, e 226, §
52), não há mais razão para que somente a mulher tenha direito à prerrogativa
prevista no Art. 393, que também cabe ao homem.
• Além disso, o Art. 1.632 do novo Código
Civil prescreve que as relações entre pais e filhos não se alteram no caso de
separação judicial, divórcio e dissolução de união estável, exceto o direito
dos pais de terem os filhos em sua guarda.
Art. 1.637.
Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles
inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum
parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada
pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder famílias quando convenha.
1
Parágrafo
Único . Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença -de
de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
Histórico
• O presente dispositivo, no texto
original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a
seguinte redação: “Se o pai ou a mãe, abusar de seu poder, faltando aos deveres
paternos, ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum
parente, ou Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela
segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o pátrio poder, quando
convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do pátrio poder
ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja
pena exceda a dois anos de prisão”. Foi posterior-mente emendado pelo Senado
Federal, de forma a substituir a expressão “pátrio poder” por “poder
familiar”, não sofrendo, a partir dali, qualquer outra modificação.
Doutrina
Trata este
artigo da suspensão do poder familiar e de outras medidas que sejam havidas
como necessárias à proteção do menor É
“norma genérica e, no caso, há de se examinar se a atitude dos pais, ou de
um deles, é prejudicial ao normal
desenvolvimento do menor”, para que se aplique a sanção de suspensão do poder
familiar (cf. Roberto João Elias, Pátrio poder — guarda dos filhos e
direito de visitas, São Paulo. Saraiva, 1999, p. 45).
• A suspensão do poder familiar ou outras
medidas também podem ser aplicadas quando os pais arruinarem os bens dos
filhos, pois, como administradores
desses bens, devem agir com diligência e presteza, a fim de garantir a
segurança material dos filhos.
• A condenação por sentença irrecorrível
em crime cuja pena exceda dois anos de prisão é outra hipótese de suspensão do
poder familiar.
Art. 1.638 Perderá
por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
1 — castigar imoderamente
o filho;
II — deixar o
filho em abandono;
III —
praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV — incidir,
reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Histórico
• O dispositivo em tela não foi atingido
por qualquer modificação relevante, seja da parte do Senado Federal, seja da
pane da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é praticamente a mesma do projeto, com exceção da substituição
da expressão “pátrio poder” por “poder familiar” e do acréscimo do inciso IV,
como causa de perda do poder familiar.
Doutrina
• A primeira hipótese de destituição ou
perda do poder familiar é o castigo imoderado dado pelos pais aos filhos.
Admite-se que os pais possam castigar os filhos, quando necessário e de forma
moderada, em razão do poder familiar. No entanto deve-se “evitar quaisquer
agressões físicas ou psíquicas restringindo-se o castigo apenas a proibições de
certos privilégios, especialmente relacionados ao lazer”, pois “o objetivo do
exercício do pátrio poder deve ser sempre o de propiciar o pleno
desenvolvimento da personalidade do menor e isso não se consegue com
brutalidades” (v. Roberto João Elias, Pátrio poder — guarda
dos filhos e direito de visitas, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 46).
• Outra hipótese de destituição do poder
familiar é o abandono, tanto no aspecto moral quanto no material. Assim,
o abandono configura-se no ato de deixar o filho sem assistência material e no “descaso
intencional pela sua criação, educação e moralidade” (cf. Silvio Rodrigues, Direito
civil, 26. ed., São Paulo. Saraiva, 2001, v. 6, cit., p. 363).
• A terceira hipótese de destituição é a
prática pelos pais de atos contrários à moral e aos bons costumes, pois
ao agir dessa forma prejudicam a formação dos filhos.
• À inclusão de novo inciso representa
outra hipótese para a perda do exercício do “poder familiar”, a da reiteração
no descumprimento dos deveres sustento, guarda e educação dos filhos, direção
da sociedade conjugal no interesse da família etc. A reiteração de atos lesivos
aos interesses dos filhos deve importar em penalidade mais grave, a da perda do
poder parental, e não a da sua mera suspensão.
Bibliografia
• José Antonio de Paula Santos Neto, Do
pátrio poder São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999; Silvio Rodrigues, Direito
civil, 26. cd., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 6; Roberto João Elias, Pátrio
poder — guarda dos filhos e direito de visitas, São Paulo, Saraiva,
1999.
TITULO II
SUBTÍTULO 1
DO REGIME DE BENS ENTRE
OS CÔNJUGES
CAPITULO 1
Art. 1.639. É
lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus
bens, o que lhes aprouver.
§ 1o O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento.
§ 2o É admissível alteração do regime de bens,
mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges ,
apurada a procedência das razões
invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
Histórico
• Durante a passagem pelo Senado Federal
foi acrescentado o segundo parágr2fo ao dispositivo, passando a redigir-se da
seguinte forma: “E lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento,
estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. § P O regime de bens
entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento, e é irrevogável.
§ 2~ É admissível alteração parcial do regime de bens, mediante autorização
judicial em
pedido motivado de ambos os cônjuges , apurada a procedência das razões
invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”. Retornando, em seguida, o projeto
à Câmara, deu o Deputado Ricardo Fiuza nova redação ao § 1o ,
suprimindo a frase final, que estabelecia a irrevogabilidade do regime de
bens.
Doutrina
• Regime de bens é o conjunto de
princípios e normas referentes ao patrimônio dos cônjuges, que regulam os
interesses econômicos oriundos do casamento, podendo ser chamado de “estatuto
patrimonial” da sociedade conjugal (v. Maria Helena Diniz, Curso de
direito civil brasileiro, 16. cd., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 5, p.
135 e 136).
• Em regra geral vigora o princípio da
autonomia da vontade, ou liberdade, quanto à escolha pelos nubentes de um
regime de bens tipificado em lei ou de um regime misto ou, ainda, de regras
especiais, desde que a convenção não prejudique os direitos conjugais ou
paternos, ou outra disposição absoluta de lei, casos em que a convenção será
havida como nula. Essa autonomia na escolha de regras mistas ou especiais advém
do caput deste dispositivo, inobstante o art. 1.640, parágrafo único,
estabeleça que os nubentes, no processo de habilitação, possam escolher
qualquer dos regimes tipificados neste Código. No entanto, há exceções a esse
principio, dispostas expressamente em lei, referentes à separação obrigatória
(art. 1.641, Ia III).
• A vigência do regime de bens é efeito
jurídico do casamento, cessando sua eficácia com a dissolução da sociedade
conjugal (art. 1.576).
• O regime de bens era imutável sob a
égide do Código Civil anterior (art. 230). Tal irrevogabilidade tinha em vista
proteger os cônjuges e terceiros, mas o princípio impedia a modificação das
relações patrimoniais entre os consortes, que, passado algum tempo após o
casamento, podem arrepender-se da escolha do estatuto patrimonial. Além disso,
as regras patrimoniais entre os cônjuges não têm cunho institucional, tanto
assim que os nubentes podem regular essas relações do modo que lhes aprouver (v.
Orlando Gomes, Direito de família, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense,
1999, p. 174). No entanto, aquelas finalidades da irrevogabilidade do regime de
bens — proteção aos cônjuges e a terceiros — podem ser alcançadas em sistema
que permite a modificação do estatuto patrimonial no curso do casamento.
Art. 1.640.
Não havendo convenção, ou sendo ela nula oh ineficaz, vigorará, quanto aos bens
entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.
Parágrafo
único. Poderio os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos
regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção
pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública,
nas demais escolhas.
Histórico
• O caput do artigo é exatamente o
mesmo desde a elaboração do projeto. O parágrafo único, cuja redação original
era a seguinte: “Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar pelo
regime da comunhão umversal, sendo a opção reduzida a termo”, foi emendado
pelo Senado Federal, passando a redigir-se: “Poderão os nubentes, no processo
dc habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula, reduzindo-se
a termo a preferência”. Retomando, em seguida. o projeto à Câmara, deu o
Deputado Ricardo Fiuza nova redação ao parágrafo único, mantido o texto do caput,
já que a redução a termo no processo de habilitação é providência a
ser adotada apenas no caso da opção pelo regime da comunhão parcial de bens,
por tratar-se do regime legal; nos demais casos, a escolha deverá ser
manifestada por meio de escritura pública.
Doutrina
• A forma do estatuto patrimonial é solene
— escritura pública, conforme este artigo e o art. 1.653. Na falta de
pacto antenupcial,o regime legal é o da comunhão parcial de bens. A nulidade ou
ineficáciA do pacto ante-nupcial não invalida o casamento, que, neste caso
vigorará sob o regime legal, da comunhão parcial de bens. Como referido
anteriormente, devem ser havidas como inválidas as cláusulas que violem norma
legal imperativa ou cogente, em prejuízo de direitos conjugais ou paternos,
como por exemplo a renúncia ao direito-dever de fidelidade, a privação de um
dos cônjuges quanto ao exercício do poder parental, a venda de imóvel, em
regime que não seja o da separação absoluta de bens, sem a outorga conjugal.
Art. 1.641. É
obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
1 — das pessoas
que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do
casamento;
II — da
pessoa maior de sessenta anos;
III — de
todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Histórico
• O presente dispositivo, no texto original
do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte
redação: “É obrigatório o regime da separação de bens no casamento, sem a
comunhão de aqüestos:
(...) II — do maior de sessenta
e da maior de cinqüenta anos”. Foi posteriormente emendado pelo Senado
Federal, para o fim de ajustá-lo aos ditames do art. 52, inciso 1. da
Constituição, de modo a igualar o limite de idade do homem e da mulher quanto à
obrigatoriedade do regime de separação de bens. Em outra emenda, realizada na fase
final de tramitação do projeto perante a Câmara dos Deputados, foi alterado o caput
do dispositivo, para suprimir a sua parte final: sem a comunhão de
aqüestos. constando da respectiva justificativa que, “em se tratando de regime
de separação de bens, os aqüestos provenientes do esforço comum devem se
comunicar, em exegese que se afeiçoa à evolução do pensamento jurídico e
repudia o enriquecimento sem causa, estando sumulada pelo Supremo Tribunal
Federal (Súmula 377)”.
Doutrina
• A redação original do projeto, aprovada
inicialmente pelo Senado Fedetal, vedava expressamente a comunicação dos bens
adquiridos durante o casamento, no regime obrigatório da separação de bens.
• Na fase final de tramitação do projeto,
perante a Câmara dos Deputados. foi suprimida aquela vedação expressa.
• Tal supressão foi embasada na Súmula 377
do STF: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na
constância do casamento”, e teve a finalidade de evitar o enriquecimento
ilícito daquele que tem os bens em seu nome, embora as respectivas aquisições
sejam provenientes de esforço comum.
• Doutrinariamente, a modificação teve
fundamento na lição de Washington de Barros Monteiro, que entende ser
acertado, diante do estabelecimento de sociedade de fato ou comunhão de
interesses, a comunicação dos bens adquiridos pelo esforço comum, já que “não
há razão para que os bens fiquem pertencendo exclusivamente a um deles, desde
que representam trabalho e economia de ambos” (Curso de direito civil, 36.
cd., São Paulo, Saraiva, 2001, p. 184).
• A manutenção do inciso II foi
justificada pelo Senador Josaphat Marinho não em razão de suspeita de casamento
por interesse, nem de espírito patrimonialista, mas de prudência legislativa em
favor das pessoas e de suas famílias , considerando a idade dos nubentes.
Art. 1.642.
Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem
livremente:
1— praticar
todos os atos de disposição e de
administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações
estabelecidas no inciso 1 do art. 1.647;
II —
administrar os bens próprios;
III —
desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem
o seu consentimento ou sem suprimento judicial;
IV — demandar
a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval,
realizados pelo outro cônjuge com infraçao do disposto nos incisos III e IV do
art. 1.647;
V — reivindicar os bens comuns, móveis ou
imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado
que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver
separado de fato por mais de cinco anos;
VI— praticar
todos os atos que não limes forem vedados expressamente.
1
Histórico
• O dispositivo em tela foi emendado na
Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto, que
acrescentou a possibilidade de
invalidação
do aval prestado sem a outorga uxória, no inciso IV, e modificou a redação do
inciso V, que era a seguinte: “reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis,
doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino ou à concubina,
cabendo-lhe provar que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes,
se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos
Doutrina
r
Este artigo
versa sobre os atos que podem livremente ser praticados pelo cônjuge,
independentemente do regime de bens adotado, e trata marido e mulher de forma
igualitária, em acatamento ao princípio constitucional da absoluta paridade
entre os cônjuges (CF, art. 226. § 5o ).
• Corrige, assim, as desigualdades que
constavam do Código Civil anterior, pelo qual a mulher não podia contrair
obrigações que pudessem importar em alheação dos bens do casal (art. 242, IV),
ou até mesmo somente podia contrair obrigações concernentes à indústria ou
profissão que exercesse “com autorização do marido ou suprimento do juiz” (art.
247, III).
• Na modificação redacional feita na
Câmara dos Deputados, procurou-~e corrigir distorção antes existente, quanto ao
inciso V que impunha o ônus da prova ao cônjuge prejudicado, quanto à
inexistência de esforço do concubino na aquisição dos bens, na ação de
reivindicação de bens comuns a ele doados ou transferidos.
• No entanto, este dispositivo, no mesmo
inciso, contém contradição com as disposições sobre a união estável, já que os
artigos que a regulam fazem distinção entre esse instituto e o concubinato.
Segundo o art. 1.723, § 1o . a separação de fato, por si só,
autoriza a constituição de união estável. Desse modo, é descabida a utilização
da expressão “concubino”, se o cônjuge estiver separado de fato.
• Sugestão legislativa: Pelas razões expostas,
oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão:
Art.
1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem
livremente:
1— praticar todos os atos de disposição e de
administração necessarios ao desempenho de sua profissão, com as limitações
estabelicidade no inciso Ido art. 1.647;
II—
administrar os bens próprios;
III — desobrigar ou
reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu
consentimento ou sem suprimento judicial;
IV—
demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval,
realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do
art. 1.647;
V — reivindicar os bens
comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao
concubino ou ao companheiro, podendo este último provar que os bens foram
adquiridos pelo seu esforço;
VI — praticar todos os
atos que não lhes forem vedados expressa-mente.
Art.. 1.643.
Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro:
1 — comprar,
ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica;
II — obter,
por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir.
Histórico
• No texto original do projeto, o caput
do artigo fazia referência apenas à mulher, que poderia praticar os atos
descritos nos incisos 1 e II independentemente da autorização do marido.
Durante o período inicial de tramitação o artigo foi alterado pela Câmara dos
Deputados, passando a ter a redação atual.
Doutrina
• Em acatamento ao princípio
constitucional da plena igualdade entre os cônjuges (CF, art. 226, § 5o
), este dispositivo aplica-se aos homens e às mulheres.
Art.. 1.644.
As dívidas contraídas para os fins do artigo antecedente obrigam
solidariamente a ambos os cônjuges.
• O dispositivo em tela não foi modificado
no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do
projeto.
Doutrina
• Já que as dívidas contraídas, consoante
o artigo anterior, destinam-se à economia doméstica, beneficiando ambos os
cônjuges, as obrigações assim contraídas são havidas como solidárias.
Art. 1.645.
As ações fundadas nos incisos III, IV e V do Art. 1.642 competem ao cônjuge
prejudicado e a seus herdeiros.
Histórico
• O presente dispositivo não foi alterado
no Senado Federal. Na Câmara dos Deputados, sofreu emenda de ordem gramatical,
por nossa sugestão, no período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Este artigo repete a regra inserta nos
arts. 239 e 249 do Código Civil anterior, atribuindo legitimidade ativa ao
cônjuge prejudicado e a seus herdeiros nas ações cujo objeto seja desobrigar ou
reivindicar os bens imóveis gravados ou alienados sem outorga uxória ou
suprimento judicial, rescindir contratos de fiança e doação e invalidar avais
realizados sem o consentimento do outro cônjuge, reivindicar os bens doados ou
transferidos por outro modo ao concubino.
Art. 1.646.
No caso dos incisos III e IV do Art. 1.642, o terceiro, prejudicado com a
sentença favorável ao autor, terá direito regressivo contra o cônjuge, que
realizou o negócio jurídico, ou seus herdeiros.
Dou trina
• A regra constava do art. 250 do Código Civil
anterior, que fazia referência somente aos atos praticados pela mulher sem o
consentimento do marido. Ao terceiro prejudicado pela invalidação do negócio
jurídico celebrado sem o consentimento conjugal, nas hipóteses dos incisos III
e IV do art. 1.642, é assegurado o direito de regresso contra o cônjuge que o
realizou.
Art. 1.647.
Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização
do outro, exceto no regime da separação absoluta:
1 — alienar
ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II —
pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III — prestar
fiança ou aval;
IV — fazer
doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar
tutora meação.
Parágrafo
único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou
estabelecerem economia separada.
Histórico
• O presente dispositivo, no texto
original do projeto, mantido inicial-mente pela Câmara dos Deputados, tinha a
seguinte redação: “Ressalvado o disposto no art. 1.684, nenhum dos cônjuges
pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: 1 —
alienar, hipotecar ou gravar de ônus real os bens imóveis, ou direitos reais sobre
imóveis alheios; II — pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III — prestar fiança”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal,
suprimindo-se, no inciso
Doutrina
• No Código Civil anterior, arts. 235 e
242, independentemente do regime de bens, o cônjuge não podia alienar ou gravar
de ônus real os bens imóveis sem a outorga conjugal.
• O novo Código inova ao estabelecer que
essa vedação não se aplica em casamentos celebrados pelo regime da separação
absoluta de bens, sob inspiração do direito estrangeiro, que chega a possibilitar
a prática daqueles atos, sem o consentimento do outro cônjuge, até mesmo nos
demais regimes patrimoniais, desde que os bens sejam particulares (v. Código
Civil português, Art. 1.682, § 2o ).
• O dispositivo, nas vedações mantidas,
tem em vista preservar o patrimônio familiar, de modo que, em casamentos
celebrados em regime que não seja o da separação absoluta de bens, faz-se
necessária a anuência conjugal na alienação ou gravame de ônus real sobre bens
imóveis, no pleito, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos, na
prestação de fiança ou aval e na realização de doação, não sendo remuneratória,
de bens comuns ou daqueles que possam integrar futura meação, tendo em vista
esta última hipótese o regime da participação final nos aqüestos (ais.
• O dispositivo repete a exceção que
constava do Art. 236 do Código Civil anterior, realizando a sua devida
adequação, atribuindo validade às doações de bens móveis feitas aos filhos, em
contemplação de casamento futuro, bem como aquelas feitas para que possam os
filhos estabelecer-se com economia separada
Art.. 1.648.
Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cônjuges
a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la.
Histórico
• O presente dispositivo não foi alcançado
por qualquer modificação relevante no Senado Federal e na Câmara dos Deputados
no período final de tramitação do projeto. A redação atual é praticamente a
mesma do projeto.
Doutrina
• ‘O suprimento judicial da outorga ocorre
quando é negada de forma injustificada por um dos cônjuges ou quando um deles
não puder dar seu consentimento.
• O juiz, ao analisar as peculiaridades de
cada caso, decidirá se a recusa é justa
ou injusta, ou se há realmente impossibilidade de dar o consentimento, já que
não há como enumerar as respectivas hipóteses na lei, em face da grande
variedade das situações que se apresentam.
Art.. 1.649.
A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (Art. 1.647),
tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a
anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.
Parágrafo
único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público,
ou particular autenticado.
Histérico
• O dispositivo em tela não foi alvo de
qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte
da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação
atual é a mesma do projeto, cujo Livro IV. referente ao direito de família,
ficou a cargo de Clóvis do Couto e Silva.
Doutrina
• É anulável o ato praticado pelo cônjuge
sem o consentimento do outro ou sem o respectivo suprimento judicial, nas
hipóteses referidas no Art. 1.647, incisos
• O parágrafo único do mencionado artigo
determina que a ratificação do ato pelo outro cônjuge revalida o ato praticado sem
sua autorização, desde que feita por instrumento público ou particular
autenticado. Já que o Código não apresenta o conceito de instrumento
particular autenticado, deve-se entender como tal o documento com firma
reconhecida em Cartório por Tabelião.
Art. 1.650. A Decretação de invalidade dos atos
praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, só poderá
ser demandada pelo cônjuge a quem cabia concedê-la, ou por seus herdeiros.
Histórico
• O presente dispositivo não sofreu qualquer
alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos
Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma
do projeto, cujo Livro IV, referente ao direito de família, ficou a cargo de
Clóvis do Couto e Silva.
Doutrina
• No art. 239 do Código Civil anterior, a
legitimidade para a propositura da ação anulatória já era atribuída ao cônjuge
e a seus herdeiros, como ocorre no regime atual.
Art.. 1.651.
Quando um dos cônjuges não puder exercer a administração dos bens que lhe
incumbe, segundo o regime de bens, caberá
ao outro:
1 — gerir os
bens comuns e os do consorte;
II — alienar
os bens móveis comuns;
III — alienar
os imóveis comuns e os móveis ou imóveis do consorte, mediante autorização
judicial.
Histórico
• O presente dispositivo, no texto
original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a
seguinte redação: “Quando for impossível a um dos cônjuges administrar os bens
que lhe incumbem por força do regime matrimonial adotado, caberá ao outro: 1
administrar os bens comuns; II — alienar os bens móveis comuns; III —
administrar os bens imóveis; IV — alienar os imóveis comuns e do outro cônjuge,
mediante autorização judicial”. Foi posteriormente emendado pelo Senado
Federal, quando recebeu o mesmo teor do artigo em análise, sendo que, na fase
final de tramitação do projeto, eliminou-se a expressão “matrimonial”, para o
fim de compatibilizar o dispositivo com as outras alterações no mesmo sentido.
• No caso de impedimento de um dos
cônjuges (interdição, ausência, prisão etc.) para administrar os seus bens, ao
outro, em conformidade com o regime matrimonial, caberá substituí-lo, assumindo
a direção exclusiva da sociedade conjugal, bem como a gerência dos bens comuns
e os do consorte; a alienação dos bens móveis comuns; e a alienação dos imóveis
comuns e dos móveis ou imóveis do consorte, mediante autorização judicial (v
Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 36. ed., São
Paulo, Saraiva, 2001, v. 2, p. 146-8).
• No Código Civil anterior, que atribuía a
chefia da sociedade conjugal ao marido, havia disposição similar somente quanto
à atribuição exclusiva da administração de bens à mulher, no art. 251.
Art.. 1.652.
O cônjuge, que estiver na posse dos bens particulares do outro, será para com
este e seus herdeiros responsável:
1 — como
usufrutuário, se o rendimento for comum;
II — como
procurador, se tiver mandato expresso ou tácito para os administrar;
III — como
depositário, se não for usufrutuário, nem administrador.
Histórico
• O dispositivo em tela não foi atingido
por qualquer espécie de modificação seja da parte do Senado Federal, seja da
parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A
redação atual é a mesma do projeto, cujo Livro IV, referente ao direito de
família, ficou a cargo de Clóvis do Couto e Silva.
Doutrina
• Caso um dos cônjuges esteja na posse dos
bens particulares do outro, será para com este e seus herdeiros responsável
como usufrutuário, se o rendimento for de ambos; como procurador, se tiver
mandato para administração; e como depositário, se não for usufrutuário, nem
administrador
Bibliografia
• Maria Helena Diniz, Curso de direito
ci vil brasileiro, 16. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 5; Orlando
Gomes, Direito de família, 11. cd., Rio de
Janeiro,
Forense, 1999; Álvaro Villaça Azevedo e Regina Beatriz Tavares da Silva Papa
dos Santos, Sugestões ao projeto de Código Civil. Direito de família, R1 731/18;
Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 36. cd., São
Paulo, Saraiva, 2001; Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, São
Paulo, Saraiva, 1995; Rolf Madaleno, Novas perspectivas do direito de
família, Porto Alegre, Livr. do Art.vogado Ed., 2000.
CAPITULO II
Art.. 1.653.
É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura publica , e ineficaz
se não lhe seguir o casamento.
Histórico
• O presente dispositivo foi objeto de
emenda por parte do Senado Federal, que substituiu as expressões “não sendo
feito” por “se não for feito” e “não se lhe seguindo” por “se não lhe seguir”,
resultando na atual redação.
Doutrina
• O artigo em estudo tem correspondência
com o art. 256 do Código Civil de 1916.
• O pacto antenupcial é um contrato solene
firmado entre os nubentes, com o objetivo de escolher o regime de bens que
vigorará durante o casamento. É obrigatório quando os nubentes optam por regime
que não seja o legal.
• Podem os cônjuges, no pacto antenupcial,
estipular quanto aos bens o que melhor lhes aprouver (art. 1.639). Prevalece a
regra da liberdade das convenções nos pactos antenupciais, relativamente à
questão patrimonial, desde que não contrarie disposição absoluta de lei. Os
nubentes podem combinar regras de regimes diversos, bem como estipular outras
regras convenientes a seus interesses. O essencial é a compatibilidade entre as
disposições.
• A forma prescrita para o pacto
antenupcial é a escritura pública. A escritura
pública é “condição de existência do próprio contrato antenupcial sendo
este nulo si feito por escrito particular” (ef. Carvalho Santos, Código
Civil brasileiro interpretado, Rio de Janeiro, Calvino Filho, Editor,
1934, v. 5, p. 7).
v
Art. 1.654. A
eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à
aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório
de separação de bens.
Histórico
• O dispositivo não sofreu qualquer espécie
de alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado
Federal. A redação atual é a original do Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Doutrina
• O dispositivo não tem correspondente no
Código Civil de 1916.
• O pacto antenupcial realizado por menor
em idade núbil tem sua validade condicionada à aprovação de seu representante
legal. Excetuam-se, apenas, os casos de regime obrigatório de separação de
bens. Tal exigência justifica-se uma vez que o menor não tem capacidade para,
sozinho, firmar o pacto antenupcial.
• A autorização concedida pelo
representante legal do menor para o casamento não se estende ao pacto
antenupcial; faz-se necessária a assistência do representante legal na
escritura pública do pacto antenupcial.
• O pacto antenupcial realizado por menor
em desconformidade com o preceituado neste artigo é nulo, não gera efeitos, vez
que é inquinado de vício de representação.
Art. 1.655.
É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de
lei.
Doutrina
• Dispunha o texto original, ainda, acerca
de prejuízo dos direitos conjugais ou paternos, o que constituía, por sua
inteligência, em tratamento redundante, quando referidos direitos já decorrem
de disposição legal. A emenda senatorial acudiu às judiciosas reflexões
oferecidas pelos juristas Alvaro Villaça Azevedo e Regina Beatriz lavares da
Silva, ao demonstrarem ociosa a referência “à nulidade de cláusula ou
convenção que prejudique direitos conjugais ou paternos”, quando as disposições
absolutas de lei já preservam esses direitos. A fórmula adotada é suficiente e
inteligível.
• Corresponde o dispositivo em comento ao
art. 257, II, do Código Civil de 1916.
• O artigo reforça o princípio da
supremacia da ordem pública. “Consideram-se, também, como não escritas as
cláusulas que contravêm disposição absoluta de lei. É a aplicação, aos
contractos matrimônios , da regra geral de que os preceitos de ordem pública
não podem ser derrogados nem alterados pelas convenções particulares. São
rigorosamente obrigatórios” (cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados
Unidos do Brasil comentado, Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1917, v.
2, p. 167).
• Os nubentes, ao celebrar o pacto
antenupcial, devem fazê-lo em observância
à legislação vigente, tendo o cuidado de não estabelecer cláusulas que
estejam em contrariedade à lei, sob pena de estas cláusulas serem nulas de
pleno direito. A nulidade de cláusula não atinge o pacto como um todo.
Subsistem válidas as demais estipulações.
• Dentre outras, são nulas as cláusulas
que versem contra a própria natureza do casamento, as contrárias aos bons
costumes, as que contrariem o poder familiar, as que pretendam alterar a ordem
necessária da sucessão e as que ajustem regime de bens diverso do obrigatório.
Art. 1.656.
No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aqüestos, poder-se-á convencionar a
livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.
Doutrina
• Não há dispositivo
correspondente no Código Civil de 1916, até porque o regime de participação final nos aquestos foi introduzido pelo novo Código Civil.
• No regime de participação final nos
aqüestos o patrimônio próprio de cada cônjuge é por ele administrado com
exclusividade. Mas a liberdade
para
alienação de bens restringe-se aos bens móveis (art. 1.647, parágrafo único).
Tratando-se de bens imóveis, é necessária a outorga do cônjuge não
proprietário. Agora, caso exista cláusula no pacto antenupcial que autorize a
venda de bens imóveis, independentemente da outorga do outro cônjuge, esta é
válida, na hipótese de bens do patrimônio particular do alienante.
Art. 1.657.
As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de
registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do
domicílio dos cônjuges.
Histórico
• O presente dispositivo corresponde,
praticamente, ao texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido
integralmente pela Câmara dos Deputados. Durante a tramitação no Senado, o
dispositivo chegou a ser emendado, passando a redigir-se: “As convenções antenupciais não terão efeito perante
terceiros senão depois de transcritas, em livro especial, pelo oficial do Registro
de Imóveis do domicilio dos nubentes”. Ex~tretanto, quando do retomo do
projeto à Câmara, o Deputado ~Fiuza propôs a rejeição da emenda, voltando o
texto à sua redação original. Foi aprovada, também, emenda de redação
substituindo o vocábulo “transcritas” por “registradas” para atender à diretriz
da Lei de Registros Publicos (Lei n. 6.015, de 31-12-1973).
Doutrina
• O
dispositivo em análise corresponde ao art. 261 do Código Civil de 1916.
• A escritura pública de pacto antenupcial
empresta ao ato fineza autenticidade. A publicidade, pelo registro, ~
formalidade complementar exigida em produzir efeitos contra terceiros. Sem o
registro,,os efeitos restringem-se aos cônjuges e seus herdeiros.
• A falta do registro do pacto antenupcial
no -cartório da Registro de Imóveis não o invalida: apenas não surtirá efeitos
perante terceiros.
• O artigo estabelece a obrigatoriedade de
o pacto antenupcial ser devidamente registrado, em livro especial, pelo oficial
do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges, operando, a partir de então,
efeito perante terceiros.
• A escritura pública de pacto antenupcial
empresta ao ato firmeza e
autenticidade.
A publicidade, pelo registro, é formalidade complementar exigida para produzir
efeitos contra terceiros. Sem o registro, os efeitos restringem-se aos cônjuges
e seus herdeiros.
• A falta do registro do pacto antenupcial
no cartório de Registro de Imóveis não o invalida; apenas não surtirá efeitos
perante terceiros.
CAPITULO III
Art. 1.658.
No regime de comunhão parcial, comunicam-se os
bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as
exceções dos artigos seguintes.
Histórico
• O dispositivo em análise não sofreu
alteração de conteúdo, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte
do Senado Federal. Na fase final de tramitação do projeto, foi aprovada na
Câmara emenda de redação para substituir o vocábulo “matrimônio” por
“casamento”, no sentido de propiciar uniformização terminológica.
Doutrina
• Sobre o regime da comunhão parcial,
Clóvis Beviláqua ensina: “a comunhão parcial, ou dos adquiridos é, portanto, o
regime matrimonial, no qual a comunhão
se limita aos bens adquiridos a título oneroso ou eventual, na constância do
casamento, permanecendo no patrimônio de cada cônjuge os trazidos para a
sociedade conjugal e os adquiridos a título lucrativo” (Código Civil dos
Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves,
1917, v. 2, p. 194).
• O novo Código Civil manteve a disposição
do art. SOda Lei n. 6.515fl7, Lei do Divórcio, que modificou o art. 258 do
Código Civil, para indicar a comunhão parcial como regime legal. Inexistindo
convenção ou sendo ela nula ou ineficaz, prevalecerá o regime da comunhão
parcial de bens (art. 1.640).
• Caracteriza-se o regime da comunhão
parcial de bens pela existência de três patrimônios distintos. O primeiro é o
patrimônio comum formado pelos bens adquiridos na constância do casamento; o
segundo e o terceiro referem-se, respectivamente, ao patrimônio pessoal do
marido e ao da mulher Via de regra, são os bens que cada um já possuía antes do
casamento e os recebidos, na constância, do casamento, por doação ou sucessão.
O artigo seguinte indicará todas as hipóteses de incomunicabilidade.
Art. 1.659.
Excluem—se da comunhão :
1— os bens
que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobre-vierem, na constância do
casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
II — os bens
adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em
sub-rogação dos bens particulares;
III — as
obrigações anteriores ao casamento;
IV — as
obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
V — os bens
de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI — os
proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII — as
pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Histórico
• Esse dispositivo não foi objeto de
emenda que promovesse alteração de conteúdo, quer na Câmara dos Deputados, quer
no Senado Federal. A modificação introduzida pelo Senado teve o objetivo de
emprestar ao texto maior clareza. Foram acrescentadas, nos incisos II e IV, as
palavras “bens” e “obrigações”, antes dos vocábulos “adquiridos” e “provenientes”,
respectivamente. Na fase final de tramitação na Câmara dos Deputados, emenda
de redação substituiu “matrimônio por casamento
Doutrina
• O dispositivo em estudo indica, de forma
pormenorizada, os bens e obrigações que se excluem da comunhão. Os bens e
obrigações referidos nos incisos
• No cotejamento deste artigo com as
disposições do Código Civil de 1916. arts. 269 e 270, observa-se que houve
modificações. Deixou a lei nova de reproduzir o inciso IV do art. 269 do Código
de 1916, que se referia genericamente aos bens excluídos da comunhão universal,
e introduziu os incisos V, VI e VII, cujas hipóteses foram retiradas do
mencionado artigo com pequenas alterações. Foi afastada, também, a hipótese
prevista no inciso III do art. 269, porque os rendimentos dos bens dos filhos
e patrimônio próprio deles. Não faz sentido qualquer referência, neste artigo,
a rendimentos dos filhos.
• São bens incomunicáveis no regime da
comunhão parcial: a) os be4$guC cada cônjuge possuir ao casar e os que receber,
na constância dq casamento, a título de doação ou sucessão, assim como os
sub-rosados em lugar deles (inciso 1); b) os bens adquiridos com recursos
exclusivamente pertencente a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens
particulares (inciso II); c) as obrigações anteriores ao casamento (inciso
Ifl); d) as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em
proveito do casal (inciso IV); e) os bens de uso pessoal, os livros e
instrumentos de profissão (inciso V); 1) os proventos do trabalho pessoal de
cada cônjuge (inciso VI); g) as pensões, meios-soldos, montepios e outras
rendas semelhantes (inciso VII).
• O inciso 1 indica a hipótese clássica,
ou seja, não se comunicam os bens que cada um possuía ao casar e os que lhe
advierem por doação ou sucessão e os sub-rogados em lugar deles. A sub-rogação
induz a incomunicabilidade quando o novo bem for adquirido por recursos
exclusivamente pertencente ao dono do bem substituído. Se, entretanto, para
aquisição do bem forem utilizados recursos da comunhão ou do outro cônjuge, o
bem pertencerá a ambos, em condomínio.
• Pelas obrigações anteriores ao
casamento, responde, exclusivamente, o cônjuge que as contraiu, salvo se o
outro tiver lucrado com elas. “Neste último caso, a sua responsabilidade é
proporcional à vantagem obtida” (cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos
Estados Unidos do Brasil comentado, Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves,
1917, v. 2. p. 195).
• As obrigações decorrentes dos atos
ilícitos não se comunicam, porque a responsabilidade é pessoal do infrator.
Porém, se o ato ilícito trouxe proveito para o casal, respondem solidariamente
os cônjuges.
• A previsão da exclusão dos proventos do
trabalho pessoal de cada cônjuge, indicada no inciso VI, produz situação que
se antagoniza com a própria essência do regime. Ora, se os rendimentos do
trabalho não se comunicam, os bens sub-rogados desses rendimentos também não se
comunicam, conforme o inciso II, e, por conseguinte, praticamente nada se
comunica nesse regime, no entendimento de que a grande maioria dos cônjuges
vive dos rendimentos do seu trabalho. A comunhão parcial de bens tem em vista
comunicar todos os bens adquiridos durante o casamento a título oneroso, sendo
que aqueles adquiridos com frutos do trabalho contêm essa onerosidade
aquisitiva.
• As pensões, meios-soldos, montepios e
outras rendas semelhantes também são excluídos da comunhão. Essa previsão
justifica-se pelo caráter pessoal dessas vantagens.
• Sugestdo frgidativa: Em face dos argumentos
acima expostos encaminhamos ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para supressão
do inciso VI deste artigo, renumerando..se o último inciso.
Art. 1.660.
Entram na comunhão:
I — os bens
adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome
de um dos cônjuges;
II— os bens
adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa
anterior;
III — os bens
adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;
IV — as
benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
V — os frutos
dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância
do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.
Histórico
• O artigo em comento não teve nenhuma
alteração na essência, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte
do Senado Federal. Esta última casa acrescentou apenas o vocábulo “bens” nos
incisos II e III, antes da palavra “adquiridos”, proporcionando ao texto melhor
compreensão.
Doutrina
• No regime da comunhão parcial de bens
comunicam-se: a) os bens adquiridos na constância do casamento por título
oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; b) os bens adquiridos por
fato eventual, com ou sem concurso de trabalho ou despesa anterior; c) os bens
adquiridos por doação , herança ou legado em favor de ambos os cônjuges; d) as
benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; e) os frutos dos bens
comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, recebidos na constância do casamento,
ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.
• Os bens adquiridos a título oneroso, na
constância do casamento, ainda que em nome de um dos cônjuges, se comunicarão.
Não farão parte, entretanto, do patrimônio comum os bens cuja aquisição onerosa
se verificar em substituição a um bem
particular.
• No direito francês o princípio dominante
é o de que só se comunicam as aquisições onerosas e o produto do trabalho. Mas,
para “O Código Çivil brasileiro, outro é o critério seguido: comunicam-se todas
as aquisições que não têm por fundamento um título benéfico ou
lucrativo” (cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil
comentado, Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1917, v. 2. p. 197).
• Assim, tanto os frutos dos bens comuns
como os dos bens particulares, auferidos na constância do casamento ou
pendentes ao tempo de cessar a comunhão, devem integrar o acervo comum do
casal. Essa regra não representa quebra ao princípio adotado no direito
brasileiro. O preceito é justo e tem alicerce na comunhão plena de vida
estabelecida pelo casamento. O patrimônio particular de cada cônjuge permanece
intacto; não há decréscimo nem substituição de patrimônio, sendo, portanto,
impróprio falar de sub-rogação. O que se comunica sãO os frutos do patrimônio.
Os frutos são patrimônio novo impregnado pela comunicabilidade
Art. 1.661.
São incomunicáveis os bens cuja aquisição
tiver por título unia causa anterior ao casamento.
Histórico
O presente dispositivo
não foi alvo de qualquer alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados,
seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei
n. 634, de 1975.
Doutrina
• O dispositivo em análise tem a mesma
redação do art. 272 do Código Civil de 1916.
• A disposição constante neste artigo é a
mesma do art. 1.659, 1. O alcance verdadeiro é a incomunicabilidade dos bens
adquiridos por título aquisitivo anterior ao casamento, ainda que o ingresso
real no patrimônio do cônjuge ocorra após o casamento.
• Ensina Lafayette, reproduzido por
Carvalho Santos: “Não se consideram aquestos
conjugais e, pois, não se
comunicam, os bens cuja aquisição têm por título uma causa anterior ao
casamento. Tais são: a) os bens havidos por título oneroso ou gratuito, mas sob
condição suspensiva que só se verificou na constância do matrimônio; b) os
bens vendidos antes, por um dos cônjuges, sob condição resolutiva que só veio a
realizar-se depois de contraído o matrimônio; c) os bens reivindicados por ação
anteriormente iniciada; d) o domínio útil preexistente, consolidado no direito
depois do casamento” (cf. J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro
interpretado, Rio de Janeiro, Calvino Filho, Editor, 1934, v. 5, p.
98).
Art. 1.662.
No regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do
casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior.
Histórico
• O artigo em foco não foi atingido por
qualquer espécie de modificação, seja da parte da Câmara dos Deputados, seja da
parte do Senado. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634. de 1975.
Doutrina
• Semelhante disposição encontra-se no
art. 273 do Código Civil de 1916, com redação determinada pela Lei n. 4.121, de
27-8-1962.
• Estabelece o artigo que se presumem
adquiridos na Constancia do casamento
os bens móveis. Logo, integram estes o patrimônio comum do casal. Tal
presunção, entretanto, é juris tantum, ou seja, cede a prova em contrário.
• A prova da época da aquisição dos bens
moveis poderá ser feita por qualquer meio admitido
Art. 1.663. A
administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges.
§ lo As dívidas
contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns e particulares
do cônjuge que os adminIstra, e as do outro na razão do proveito que houver
auferido.
§ 2o A anuência de ambos os cônjuges é necessária
para os atos, a título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens
comuns.
§ 3o Em caso
de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos
cônjuges.
Histórico
• O dispositivo em referência foi emendado
pela Câmara Federal na fase inicial de tramitação do Projeto de Lei n. 634, de
1975. Antes, o caput do artigo dizia que “A administração do patrimônio
comum compete ao marido com a colaboração da mulher”; agora, diz: “compete a
qualquer dos cônjuges”. Tal mudança foi referendada pelo Senado Federal.
Doutrina
• No Código Civil de
• A direção da sociedade conjugal é
exercida, em colaboração, pelos cônjuges (art. 1.567). Por via de conseqüência,
a administração do patrimônio comum
caberá a qualquer deles indistintamente, com a exceção de cessão de uso ou gozo
dos bens comuns, e título gratuito, hipótese indicadas no $ 2o .
• As dívidas contraídas no exercício da
administração dos bens são garantidas pelo patrimônio comum do casal e pelos
bens particulares do cônjuge que os administra. Os bens particulares do outro
cônjuge será alcançado, apenas, na medida do proveito que houver auferido.
• O § 3o prevê a interferência judicial no sistema de
administração dos bens, em caso de malversação.
• A administração dos bens comuns deverá
atender ao princípio geral de que a direção da sociedade será sempre exercida
no interesse do casal e dos filhos (art. 1.567). Ferido esse princípio
pela malversação do patrimônio comum, poderá o cônjuge prejudicado solicitar
que lhe seja atribuída, com exclusividade, a administração dos bens comuns.
Art. 1.664.
Os bens da comunhão respondem pelas obrigações
contraídas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da família,
às despesas de administração e às decorrentes de imposição legal.
Histórico
• O artigo abordado não foi alvo de
nenhuma espécie de alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por
parte do Senado Federal, na tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do
Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Doutrina
• O marido e’ a mulher são igualmente
responsáveis pela administração e sustento da família. É natural, portanto, que
as obrigações contraídas para atender aos encargos da família, às despesas com
a administração dos bens e às decorrentes de imposição legal, independentemente
de quem as contraiu, obriguem os bens integrantes do patrimônio comum do casal.
Art. 1.665. A
administração e a disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular competem
ao cônjuge proprietário, salvo convenção
diversa em pacto antenupcial.
Doutrina
• A emenda senatorial aprimorou a redação,
substituindo as expressões “que constituem” por “constitutivos” e “disposição
contrária” por convenção diversa “ . O Senador Nélson Carneiro promover a
modificação porque a ressalva, no texto, de “disposição contraria “ no pacto antenupcial” poderia
conduzir ao reconhecimento da imprescindibilidade ao passo que o preceito quer
prever apenas -sim existência eventual. Embora não haja erro, aconselha-se a
substituição, para melhor precisão da norma.
• Reafirma o artigo em estudo o estatuído
nas disposições gerais. art. 1.649, II, que prevê, independentemente do regime
de bens, liberdade na administração dos bens próprios, particulares.
Acrescenta, ao final, que a regra poderá ser afastada, caso haja convenção diversa em pacto antenupcial.
• A liberdade na administração dos bens
particulares é o princípio. Inaplica-se o princípio apenas quando os nubentes,
em pacto antenupcial, decidem de forma diferente.
• A referência feita no artigo sobre “a
disposição dos bens” instala conflito com o que dispõe o Art. 1.647, porque
naquela está prevista a necessidade de autorização do outro cônjuge para
alienar ou gravar de ônus reais os bens imóveis.
• Sugestão legislativa: Pelos fundamentos
expostos, apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão no sentido de propor
à Câmara dos Deputados a retirada da expressão “e a disposição”, sanando o
conflito.
Art. 1.666. As
dívidas, contraídas por qualquer dos cônjuges
na administração de seus bens particulares e em benefício destes, não
obrigam os bens comuns.
Histórico - -
• A redação atual é a mesma do Projeto de
Lei-t.634. de 1975.
Doutrina
• Os bens particulares são livremente
administrados por cada titular (art. 1.642,11).
• Quando o administrador contrai dívidas
em benefício dos bens particulares, não obrigam os bens comuns. Apenas os bens
particulares responderão por essas dívidas.
CAPÍTULO IV
DO REGIME DE COMUNHÃO
UNIVERSAL
Art. 1.667. O
regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes
e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo
seguinte.
Histórico
• (O artigo não foi objeto de modificação
durante o processo legislativo. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n.
634, de 1975.
Doutrina
• O regime da comunhão universal de bens é
um dos regimes dê1~Øt_ vistos na legislação colocados à escolha dos nubentes.
Era, originalmente no Código Civil de 1916,0 chamado regime legal, ou seja, na
falta de convenção antenupcial que
dispusesse em contrário, ou sendo esta nula prevalecia o regime da comunhão
universal.
• A mudança veio com a Lei a. 6.515, Lei
do Divórcio, data de de 26-12-1977, ao estabelecer o regime da comunhão parcial
de bens como regime básico, ou legal. Na falta de convenção ou sendo ela nula;
passava a vigorar o regime da comunhão
parcial de bens. Essa foi acolhida pelo
novo Código Civil.
• O regime da comunhão de bens
caracteriza-se de todos os bens do
casal, presentes e futuros, assim como suas dividas. Excetuam-se apenas os bens
e as dívidas indicados no artigo seguinte. Os bens na comunhão universal
constituem um só patrimônio, que permanece indiviso até a dissolução da
sociedade conjugal, sendo cada cônjuge detentor de metade ideal.
• Existem várias teorias sobre a natureza
jurídica do regime da comunhão. A mais acatada é a da “sociedade conjugal”, que
enxerga “na comunhão uma espécie de sociedade, com caracteres próprios, que lhe
não retiram, todavia, a nota da verdadeira sociedade..?’ (cfi Washington de
Barros Monteiro, Curso de direito civil, 33. cd., São Paulo, Saraiva,
1996, p. 164).
Art. 1.668. São
excluídos da comunhão:
1 — os bens
doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em
seu lugar;
II — os bens
gravados de fideicomisso e, o direito do herdeiro fideicomissário, antes de
realizada a condição suspensiva;
111 — as
dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus
aprestos, ou reverterem em proveito comum:
IV — as
doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de
incomunicabilidade;
V — os bens
referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.
Doutrina
•O Código
Civil de 1916 definia, no seu art. 263, os bens e as dívidas que são excluídas
da comunhão. As hipóteses eram treze. Na nova sistemática promoveu-se reformulação. Foram extirpados do
rol dos bens incomunicáveis os
indicados nos incisos IV, V, VI, X e XII do referido artigo. Os bens apontados
no inciso XI do art. 263 passaram a constar do inciso 1 do artigo em estudo
deste Código.
•Entendeu o
legislador retirar do rol dos excluídos da comunhão as obrigações provenientes de atos ilícitos. A providência
foi motivada por questão de ordem prática. Não se discute a validade da
aplicação, no campo civil, do princípio de direito penal segundo o qual a pena
só deve atingir o criminoso. Mas é na exclusão prevista pode provocar
injustiças. Como na comunhão universal de bens cada cônjuge é proprietário de
metade ideal do patrimônio, que se materializa com a partilha, por ocasião da
dissolução da sociedade, o credor da indenização ficaria desprotegido caso o
cônjuge causador do dano não possuísse bens particulares, uma vez que os bens
comuns estariam a salvo.
•A doutrina
já apresentou solução, que continua compatível com o novo Código Civil. Silvio
Rodrigues explica: “a única interpretação adequada é a que entende que os bens
do casal respondem pelo ilícito praticado por qualquer dos cônjuges,
imputando-se a importância da indenização paga na meação deste, por ocasião da
partilha. Esta solução, além de ser legal e justa é a única que se conforma com
o maior interesse social, que consiste em ver restabelecido o equilíbrio pelo
ressarcimento do dano causado” (Direito civil; direito de família, 14.
ed., São Paulo, Saraiva, 1988, v. 6, p. 193).
•Observada a
regra geral quanto aos bens doados ou herdados, estes ingressariam no patrimônio
comum dos cônjuges em caso de regime de comunhão universal de bens. É licito,
entretanto, ao proprietário impor as restrições que lhe aprouverem. Caso
institua cláusula de incomunicabilidade, os bens transferidos com essa
limitação são exclusivos do donatário ou do herdeiro, assim como os
sub-rogados em seu lugar.
•As dívidas
anteriores ao casamento não se comunicam. Ocone, todavia, a comunicação quando
forem contraídas em proveito comum ou quando resultam de despesas com os
aprestos do casamento, como, dentre outras, despesas com a recepção do
casamento, compra de mobilia, enxoval e imóvel para residência do casal.
• O regime da comunhão universal de bens
caracteriza-se pela comunhão dos bens presentes e futuros dos cônjuges. Não faz
sentido a exclusão dos rendimentos do trabalho, porque implicaria a exclusão de
todos os bens adquiridos com esses rendimentos ante a sub-rogação.
• Sugestão legislativa: Pelas razões antes
expostas, apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão no sentido de, uma
vez acatada a exclusão do inciso VI do Art. 1.659 e procedendo-se à devida
renumeração, excluir sua referência no dispositivo
Art.
1.6681 São excluídos da comunhão: ... V — os bens referidos nos incisos V
e VI do art. 1.659.
Art.. 1.669.
A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente não se estende
aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento.
Doutrina
• A emenda aprimorou a redação,
substituindo “artigo anterior” por “artigo antecedente” e suprimindo o pronome
pessoal flexionado na terceira pessoa, “lhes”, da expressão “não se estende aos
frutos”.
• No regime da comunhão universal, a
comunicabilidade é a regra. Os frutos e rendimentos dos bens, mesmo sendo
estes incomunicáveis, são considerados adquiridos e ingressam no patrimônio
comum do casal quando recebidos ou vendidos durante o casamento. Para haver
exclusão de algum bem é necessária declaração expressa na lei ou manifestação
válida das partes.
• Sobre essa disposição leciona Carvalho
Santos: “Razão da regra. A regra fixada neste artigo, por meio do qual se
obsta, geralmente, o acréscimo normal do patrimônio próprio de cada cônjuge,
tem a sua justificativa no seguinte: os encargos do casamento são comuns aos
cônjuges e os bens da comunhão podem não render o bastante para o sustento da
família”.
• O artigo correspondente no Código Civil
de 1916 é o 265.
Art. 1.67O.
Aplica-se ao regime da comunhão universal o disposto no Capítulo antecedente,
quanto à administração dos bens.
Histórico
• Não houve modificação de relevo na
redação do artigo durante a tramitação do Projeto de Lei n. 634, de 1975. O
Senado Federal promoveu apenas a mudança do vocábulo “anterior” para
“antecedente”.
Doutrina
• Explicita o artigo que sobre a
administração dos bens aplicam-se as mesmas regras do regime da comunhão
parcial, que estão dispostas nos ais. 1.663 e 1.665. As observações pertinentes
já foram feitas nos artigos referidos.
Art. 1.671.
Extinta a comunhão , e efetuada a divisão do ativo e do passivo, cessará a
responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro.
• O presente dispositivo, no texto original
do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara dos
Deputados, tinha a seguinte redação: “Extinta a comunhão, e efetuada a divisão
do ativo e do passivo, cessará a responsabilidade de cada um dos cônjuges para
com os credores do outro por dívidas que este houver contraído”. Foi,
posteriormente, emendado pelo Senado Federal, retirando-se a parte final do
período “por dívidas que este houver contraído”, originando a atual redação.
Doutrina
• A separação judicial e o divórcio põem
termo ao regime matrimonio de bens, extinguindo-se a comunhão. A partir do
momento que cessão comunhão, as dividas
contraídas não podem comunicar-SeI Carvalho Santos leciona: “... não havendo
mais comunhão , a responsabilidade pelas dívidas se torna pessoal, por ela só
respondendo o cônjuge que a contraiu” (Código Civil brasileiro interpretado,
Rio de Janeiro, CaLvóO Filho, Editor, 1934, v. 5, p. 83).
• Não se deve exigir, para a extinção da
responsabilidade do conjugue perante os
credores do outro, que a partilha seja efetivada. A simples extinção da
comunhão já é o suficiente.
CAPITULO V
DO REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÚESTOS
Art 1.672. No
regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio
próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da
dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos
pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.
Histórico
• Não houve alteração do conteúdo deste
artigo durante a tramitação do projeto, quer na Câmara dos Deputados, quer no
Senado Federal. A Câmara alta, por emenda, permutou a expressão “cabendo-lhes,
todavia” por “e lhe cabe”. A Câmara Federal, na fase final de tramitação substituiu
o vocábulo “matrimônio” pom “casamento”. Tais modificações foram apenas de
ordem redacional, para aperfeiçoamento do texto.
Doutrina
• Não há dispositivo correspondente no
Código de 1916, mercê de ser novo regime de bens posto à disposição para
escolha dos nubentes.
• O regime de participação final nos
aqüestos caracteriza-se pela existência de dois patrimônios distintos. Um
pertencente ao homem e outro pertencente à mulher Tal situação perdura
até a dissolução da sociedade conjugal, quando se fará a apuração dos bens
adquiridos pelos cônjuges, a título oneroso, na constância do casamento,
partilhando-os meio a meio.
• Aplica-se ao regime de participação
final nos aqüestos regras tanto do regime de separação quanto do regime de comunhão
parcial. Na constância do casamento, cada cônjuge administra seu patrimônio
pessoal de forma livre, sem qualquer participação do consorte. Para a
disposição de bens imóveis, entretanto,
faz-se necessária a outorga do outro cônjuge .
Em caso de dissolução
da sociedade aplicam-se as regras da comunhão
parcial de bens.
• Rolf Madaleno explica que, “Noutros
termos, o regime econômico da sociedade conjugal com participação final nos
aquestos é constituído pelos bens obtidos individualmente pelos cônjuges, ou
por ambos, e que passam a integrar uma massa comum por ocasião da liquidação
da sociedade matrimonial, sendo repartidos os aqüestos” (Direito de familia
e o novo Código Civil, Belo Horizonte, Dcl Rey, 2001, p. 171).
Art. 1.673.
Integram o patrimônio próprio os bens que cada conjuge possuia ao casar e os por ele adquiridos, a
qualquer titulo, na constância do casamento.
Parágrafo
único. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os
poderá livremente alienar, se forem móveis.
*Histórico
• A redação do artigo é a mesma do Projeto
de Lei n. 634, de 1975.
Doutrina
O patrimônio
próprio de cada cônjuge é formado pelos bens que possuía ao casar e pelos que
foram adquiridos na constância do casamento, a qualquer título.
• O parágrafo único trata da administração
dos bens, que é exercida livremente pelo
Art. 1.674.
Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos
aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:
1— os bens anteriores
ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;
II — os
que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;
III— as
dívidas relativas a esses bens.
Parágrafo
único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os
bens moveis.
Histórico
• O artigo sob exame tem a mesma redação
do Projeto de Lei n. 634, de 1975. No Senado Federal sofreu pequena modificação
redacional no inciso III, onde se substituiu “a esses bens~~ por “aos bens”.
Mas, no período final de tramitação, voltou à redação primitiva, que é a atual.
Doutrina
• Extinta a sociedade conjugal, cessa,
também, o regime matrimonial de bens. No caso do regime dc participação final
nos aqüestos, será feita a apuração dos bens adquiridos na constância do casamento,
excluindo-se:
a) os bens
anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogarem; b) os que
sobrevierem a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; c) as dívidas
relativas a esses bens. Estão incluídos no acervo partilhável os bens móveis, salvo
prova de sua aquisição anterior ao casamento.
• Identificado e avaliado o monte
partilhável, tomando-se por base a data da cessação da convivência (art.
1.683), haverá a divisão eqüitativa.
Art. 1.675.
Ao determinar-se o montante dos aqüestos, computarse-á o valor das doações
feitas por um dos cônjuges, sem a necessária autorização do outro; nesse caso,
o bem poderá ser reivindicado pelo cônjuge prejudicado ou por seus herdeiros,
ou declarado no monte partilhável, por valor equivalente ao da época da
dissolução.
Histórico
• O presente dispositivo, no texto
original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara
dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Ao se determinar o montante dos
aquestos , computar-se-á tambem o valor
das doações feitas por um dos cônjuges sem a necessária a autorização do outro.
Nesse caso, poderá o cônjuge prejudicado ou seus herdeiros reivindicar o bem,
ou imputá-lo ao monte partilhável, por seu valor à época da dissolução”.
Posteriormente emendado pelo Senado Federal, não sofreu, a partir de então,
qualquer outra modificação.
Doutrina
• Estabelece este artigo mecanismo para
preservação do acervo partilhável. Caso o cônjuge proprietário tenha feito
doação sem a autorização do consorte, o bem doado poderá ser reivindicado pelo
cônjuge prejudicado ou por seus herdeiros, ou, simplesmente, declarado no monte
partilhável pelo valor que tinha à época da dissolução. O valor apurado
integrará a meação do cônjuge doador
• O regime de bens em estudo proporciona
aos cônjuges total liberdade na administração dos bens. Utilizando-se dessa
prerrogativa, poderá o cônjuge mal-intencionado transferir seu patrimônio,
antes da efetiva cessação da convivência. O disposto neste artigo proporciona
garantia ao cônjuge lesado para reivindicar o bem desviado ou para incluir seu
valor no monte partilhável.
Art.. 1.676.
Incorpora-se ao monte o valor dos bens alienados em detrimento da meação, se
não houver preferência do cônjuge lesado, ou de seus herdeiros, de os reivindicar.
Histórico
• Este dispositivo, no texto original do
Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados,
tinha a seguinte redação: “É imputável, por igual, ao monte o valor dos bens
alienados em detrimento da meação, podendo o cônjuge lesado, ou seus herdeiros,
preferir reivindicá-los”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, não
sofrendo, a partir daí, qualquer outra modificação.
Doutrina
• Garante o presente artigo a justa
partilha dos bens adquiridos, a título oneroso, na constância do casamento.
Caso o cônjuge aliene bens com a finalidade de burlar a meação, poderá o
cônjuge lesado, ou seus herdeiros, reivindicá-los ou requerer a inclusão do
valor desses bens no monte partilhável. para a devida compensação.
Art. 1.677.
Pelas dívidas posteriores ao casamento, contraídas por um dos cônjuges, somente
este responderá, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em
beneficio do outro.
Histórico
:1
O artigo sob exame
não sofreu alteração na Câmara dos Deputados. O Senado Federal promoveu a
retirada da palavra “só” vis ando ao aprimoramento redacional. Não houve
mudança de conteúdo. O texto é praticamente o mesmo do Projeto de Lei n. 634,
de 1975.
Doutrina
• Como já vimos, no regime de participação
final nos aqüestos existem dois patrimônios distintos, um do homem e outro da
mulher Cada um administra com total
liberdade seus bens. E, portanto, conseqüência lógica que o cônjuge que
contrair dívidas responderá pessoalmente por elas.
• A exceção ocorre quando o crédito
recebido tiver beneficiado total ou parcialmente o outro cônjuge. Nesse caso, o
cônjuge aquinhoado responderá na razão do proveito auferido.
• Sobre a questão, Rolf Madaleno diz o
seguinte: “O legislador introduziu o art. 1.677, regulamentando a compensação
das dívidas pessoais do cônjuge. em detrimento da final igualdade partidária
dos aqüestos. A disposição refere-se aos débitos estritamente pessoais a cargo
do cônjuge devedor e que oneram seus bens privativos, não podendo comprometer
solidariamente o patrimônio comunicável” (Direito de família e o novo
Código Civil, Belo Horizonte, Del Rey, 2001, p. 176).
Art. 1.678.
Se um dos cônjuges solveu uma dívida do outro com bens do seu patrimônio, o
valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissolução, à
meação do outro cônjuge.
Histórico
• O dispositivo em estudo não sofreu
qualquer espécie de alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por
parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de
1975.
Doutrina
• As dívidas contraídas em proveito
próprio, por qualquer dos cônjuges, obrigam apenas o patrimônio pessoal de cada
um. Pode ocorrer, entretanto, que o cônjuge não obrigado pague a dívida com
bem de seu patrimônio pessoal. Tal fato gera direito de compensação por ocasião
da partilha. O valor do pagamento será atualizado e computado na meação do
cônjuge devedor
Art. 1.679. No
caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto, terá cada um dos cônjuges uma
quota igual no condomínio ou no credito por aquele modo estabelecido.
Histórico
• O artigo em análise não foi objeto de
modificação durante o processo legislativo. Sua redação atual é a mesma do
Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Doutrina
• Apesar de o regime de participação final
nos aqüestos caracterizar-se por patrimônios individualizados, podem os
cônjuges adquirir bens com fruto do trabalho comum, estabelecendo-se, então,
um condomínio igualitário nos bens ou no crédito por aquele modo estabelecido.
Art. 1.680.
As coisas móveis, em face de terceiros, presumem-se do domínio do cônjuge
devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do outro.
Histórico
• O dispositivo sob exame não foi
alterado, nem por parte da Câmara dos Deputados, nem da parte do Senado
Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Doutrina
• O art. 82 do novo Código Civil define bens
móveis como “Os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força
alheia, sem alteração da substância econômico-social”.
• A presunção estabelecida neste artigo,
ou seja, de que as coisas móveis, em face de terceiros, são do domínio do cônjuge
devedor, cederá em duas circunstáncias : a) provada a aquisição anterior ao
casamento pelo cônjuge não devedor (art. 1.674, parágrafo único); b) se o bem
for de uso pessoal do outro cônjuge.
• Este artigo tem como objetivo a garantia
do crédito de terceiro em face do cônjuge devedor casado no regime de bens
Art. 1.681.
Os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo nome constar no registro.
Parágrafo
único. Impugnada a titularidade, caberá ao cônjuge proprietário provar a
aquisição regular dos bens.
Histórico
• O presente dispositivo, no texto
original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara
dos Deputados, possuía a seguinte redação: “Os bens imóveis são de propriedade
do cônjuge cujo nome constar no registro. Parágrafo único. Impugnada a sua
titularidade, caber-lhe-á provar a causa da aquisição”. Foi, posteriormente,
emendado pelo Senado Federal, não sofrendo, a partir daí, qualquer outra
modificação.
Doutrina
• O título aquisitivo de propriedade
imobiliária tem efeito erga otnnes quando devidamente registrado no
cartório do registro imobiliário competente. A transferência do domínio se dá
com o registro. O sistema registral tem por finalidade a autenticidade, a
segurança e a eficácia dos atos jurídicos, segundo preceitua o art. l~ da Lei
n. 6.015, de 31-12-1973 — Lei de Registros Públicos. E proprietário do
bem imóvel o cônjuge cujo nome constar no registro imobiliário.
• Prevê o § lo do artigo sob comento a inversão do ônus da
prova. Uma vez impugnada a titularidade do bem, é o cônjuge proprietário que
deverá provar sua regular aquisição.
Art. 1.682. O
direito à meação não é renunciável, cessível ou penhorável na vigência do
regime matrimonial.
Histórico
• Este dispositivo, no texto original do Projeto
de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a
seguinte redação: “O direito à futura meação não é renunciável, acessível ou
penhorável”. Foi posterionnente emendado pelo Senado Federal, não sofrendo, a
partir de então, qualquer modificação.
Doutrina
• O preceito deste artigo é medida
protetiva ao cônjuge e à família. Mantendo-se intacta a sociedade conjugal não
há razão para renúncia, cessão ou penhora da meação, que só é apurável por
ocasião da dissolução da sociedade.
• Rolf Madaleno, sobre a questão,
argumenta: “Reza o art. 1.682 ser irrenunciável, nem cessível ou penhorável o
direito à meação na vigência do regime matrimonial. Trata-se de direitos e
obrigações criados com a finalidade de sustentar economicamente o matrimônio e
a família, que precisa de seus recursos para se perpetuar no tempo e não
inviabilizar a sua normal constituição e regular desenvolvimento” (Direito
de família e o novo Código Civil, Belo Horizonte, Dcl Rey, 2001, p. 176).
Art. 1.683.
Na dissolução do regime de bens por separação judicial ou por divórcio,
verificar-se-á o montante dos aqüestos à data em que cessou a convivência.
Histórico
• O dispositivo sob estudo sofreu
modificação na Câmara dos Deputados, na fase inicial e na fase final e
tramitação. O Senado Federal não promoveu modificação no texto.
• A primeira modificação substituiu
“desquite” por “separação judicial”; a segunda acrescentou “ou por divórcio” e
modificou a data para aferição do montante dos aqüestos, que era a do
requerimento da separação ou do divórcio e passou a ser a data “em que cessou a
convivência”.
Doutrina
• A jurisprudência vem firmando posição no
sentido de que a legitimação para comunicabilidade dos bens é a convivência dos
cônjuges. A emenda aprovada pela Câmara adotou esse entendimento ao firmar a
data de cessação da convivência como o momento para apuração dos aqüestos.
• A aplicação desta norma terá de ser
feita com prudência, para evitar fraude. O Professor Rolf Madaleno, inclusive,
defende a aplicação do “Princípio da revogatória falencial, retroagindo no
tempo para delimitar o penodo suspeito de fraude sobre os bens conjugais”.
Afirma, ainda, que “É necessário ir adiante das falsas fronteiras físicas ou
jurídicas da separação, já que a fraude patrimonial se instala em época muito
anterior a real ruptura” (Direito de família e o novo Código Civil, Dei
Rey, Belo Horizonte, 2001, p. 174).
Art. 1.684.
Se não for possível nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza,
calcular-se-á o valor de alguns ou de todos para reposição em dinheiro ao
cônjuge não-proprietário.
Parágrafo
único. Não se podendo realizar a reposição em dinheiro, serão avaliados e,
mediante autorização judicial, alienados tantos bens quantos bastarem.
Histórico
• O presente dispositivo, no texto
original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara
dos Deputados e pelo Senado Federal, tinha a seguinte redação: “Se não for
possível, nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza, ao valor de alguns ou de todos para reposição em
dinheiro ao cônjuge não proprietário. Parágrafo ünic6. Não se podendo realizar
a reposição em dinheiro, serão avaliados, e, ouvido o juiz, alienados tantos
bens quantos bastarem”. A modificação ocorreu na fase final de tramitação na
Câmara dos Deputados, quando foi permutada a expressão “ouvido o juiz~~ por
“mediante autorização judicial”, por ser mais técnica.
Doutrina
• O artigo trata de mecanismos objetivos
para a partilha dos bens entre os cônjuges. Em primeiro lugar, tentar-se-á a
divisão atribuindo-se a cada cônjuge a propriedade exclusiva de determinados
bens. Não sendo possível, avaliar-se-ão alguns ou todos os bens, com a
finalidade de reposição em dinheiro ao cônjuge não proprietário. Inviabilizada
esta segunda solução, os bens serão avaliados e alienados tantos quantos
bastem para a precisa meação do patrimônio. Esta última hipótese depende
autorização judicial. Existe uma gradação que deverá ser observada.
Art. 1.685.
Na dissolução da sociedade conjugal por morte, verificar-se-á a meação do
cônjuge sobrevívente de conformidade com os artigos antecedentes, deferindo-se
a herança aos herdeiros na forma estabelecida neste Código.
Histórico
• O presente dispositivo, no texto
original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara
dos Deputados, estava redigido da seguinte forma: “Na dissolução da sociedade
conjugal por morte, verificar-se-á a meação do cônjuge supérstite de
conformidade com os artigos anteriores, deferindo-se a herança aos herdeiros
na forma estabelecida neste Código”. Posteriormente emendado pelo Senado
Federal, não sofreu, a partir de então, qualquer modificação.
• A emenda senatorial substituiu a
expressão “cônjuge supérstite” por “cônjuge sobrevivente”, atendendo à
uniformização terminológica ditada pela boa técnica legislativa. O adjetivo
“supérstite” tem o mesmo significado de “sobrevivente”, mas este último é de
melhor compreensão para o destinatário da norma.
Doutrina
• A morte do cônjuge põe termo à sociedade
conjugal (art. 1.571,1), e, por via de conseqüência, extingue o regime
matrimonial de bens. A apuração do acervo partilhável far-se-á em conformidade
com os artigos antecedentes: 50% caberá ao cônjuge sobrevivente e a outra
metade é transmitida aos herdeiros, em obediência às regras estabelecidas
neste Código.
Art. 1.686.
As dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam ao
outro, ou a seus herdeiros.
Histórico
• O dispositivo em estudo não sofreu nenhuma
alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado
Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Doutrina
• O presente artigo trata da
responsabilidade pelo pagamento das dívidas contraídas por um dos cônjuges.
quando superiores à sua meação. Em tais casos, o cônjuge que, não contraiu a
dívida não responde por ela, e os herdeiros são solidários até o valor
correspondente à meação do falecido, ou seja, até o valor da herança.
Bibliografia
• Leib Soibelman, Enciclopédia do
advogado, 2. ed., Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1979; Maria Berenice Dias e
Rodrigo da Cunha Pereira, Direito de fanz dia e o novo Código Civil, Belo
Horizonte, Del Rey, 2001.
DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE
BENS
Art. 1.687.
Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração
exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar
de ônus real.
Histórico
• Este dispositivo, no texto original do Projeto
de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a
seguinte redação: “Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a
administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente
alienar, hipotecar ou gravar de ônus real”. Foi posteriormente emendado pelo
Senado Federal, suprimindo-se a expressão “hipotecar”, cuja inserção constitui
“dupla figuração de idéia”, considerado que já constante a cláusula “gravar de
ônus real”.
Doutrina
• O dispositivo corresponde ao art. 276 do
Código Civil de 1916, trazendo inovação no que diz respeito aos bens imóveis,
que agora também poderão ser alienados ou gravados de ônus real, tal como já
acontecia com os bens móveis.
• Disciplina a administração patrimonial
dos cônjuges que, por vontade própria ou
por imposição legal, casarem-se sob o regime de separação de bens.
7
• Segundo Silvio Rodrigues: “Regime de
separação é aquele em os cônjuges
conservam não apenas o domínio e a ~ bens presentes e futuro, como também a
responsabilidade pelas dividas anteriores e posteriores ao casamento”.
• Nesse tipo de regime de bens, cada
cônjuge pode dispor de seu patrimônio como melhor lhe aprouver. Os bens imóveis
adquiridos na constância do casamento serão exclusivos de quem os comprou e
registrou. Não existirá bem comum em virtude da disposição desse regime,
podendo, ente-tanto, existir bens comuns, adquiridos mediante condomínio, de
natureza estritamente contratual.
• Não mais é necessária a outorga do outro
cônjuge para que sejam alienados ou gravados de ônus os bens imóveis, como
previa o Código Civil de 1916. Cada cônjuge administra e aliena livremente.
Art. 1.688.
Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na
proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em
contrário no pacto antenupcial.
Histórico
• O dispositivo em análise não sofreu
alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado
Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Doutrina
• O presente dispositivo corresponde ao
art. 277 do Código Civil de 1916.
• Estipula este artigo a obrigação de
ambos os cônjuges contribuírem com as despesas
comuns do casal, na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens,
salvo disposição em contrário expressa em cláusula no pacto antenupcial.
• O conteúdo deste dispositivo é
praticamente o mesmo do art. 1.568, que diz: “Os cônjuges são obrigados a
concorrer, na proporção de seus bens e
dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos
filhos, qualquer que seja o regime patrimonial”. Existe igualdade de direitos
e deveres entre o homem e a mulher e entre os cônjuges na sociedade conjugal.
SUBTÍTULO II
DO USUFRUTO E DA
ADMINISTRAÇÂO DOS BENS DE FILHOS MENORES
Art. 1.689. O
pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:
1 — são
usufrutuários dos bens dos filhos;
II — têm a
administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.
Histórico
• O presente dispositivo, no texto
original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara
dos Deputados, tinha a seguinte redação: “O pai e a mãe , enquanto no exercício
do pátrio poder, dos usufrutuários dos bens dos filhos. Cabe-lhes, outrossim,
a administração dos bens dos filhos menores que se achem em seu poder”.
Posteriormente emendado pelo Senado Federal, passou a ter a atual redação.
Doutrina
• O Código Civil de 1916 inseriu as normas
disciplinadoras da administração dos bens de filhos menores no Título V — “Das
relações de parentesco”, Capítulo VI — “Do pátrio poder, Seção III — “Do pátrio
poder quanto aos bens dos filhos”, que vai do art. 385 até o art. 391. Acertadamente
o novo Código Civil deslocou essas normas para o Título II —“Do direito
patrimonial”, Subtítulo II — “Do usufruto e administração dos bens dos filhos
menores”, constante dos arts.
• O poder familiar dos pais em relação aos
filhos reflete-se na esfera pessoal e patrimonial. Nesta, confere-se aos
genitores, em conjunto, o usufruto e a administração dos bens dos filhos
menores que se achem sob sua autoridade.
• O usufruto dos bens dos filhos menores
pelos genitores é uma decorrência lógica
do poder familiar. Sendo os filhos absolutamente incapazes (art. 32), ou
relativamente incapazes (art. 4o ) para o exercício dos atos da vida
civil, cabe aos pais representá-los e assisti-los, respectivamente. Em regra o
usufrutuário é, também, o administrador dos bens. “O poder de administrar
compreende os atos idôneos à conservação e ao incremento do patrimônio do
filho... Exerce-se sobre todos os bens, salvo naturalmente os excluídos
expressamente pela vontade de quem os doou ou legou ao filho” (cf. Orlando
Gomes, Direito de família, 4. cd., Rio de Janeiro, Forense, 1981, p.
413).
Art. 1.690.
Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade,
representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los até
completarem a maioridade ou serem emancipados.
Parágrafo
único. Os pais devem decidir em comum as quest5es relativas aos filhos e a seus
bens; havendo divergência, poderá qualquer deles recorrer ao juiz para a
solução necessária.
Doutrina
• O presente artigo guarda correspondência
com os ais. 386 e 387 do Código Civil de 1916.
• O artigo em estudo cerca de proteção os
bens dos filhos menores dos possíveis atos de má administração exercidos pelos
pais, durante o exercício do poder familiar.
• Os pais possuem os poderes inerentes ao
exercício do podem familiar, que se refletem na esfera patrimonial, no usufruto
e administração dos filhos menores sob tal poder. Os poderes administrativos
são limitados. Os pais não podem alienar, gravar de ônus real os bens imóveis
de seus filhos menores, nem contrair obrigações que ultrapassem os limites da
simples administração.
• Havendo necessidade, e constatado o
interesse do menor proprietário, poderá o juiz autorizar a prática desses atos,
aplicando, se for o caso, a sub-rogação.
• É imprescindível a autorização judicial
para a prática dos atos referidos neste artigo. O objetivo da norma é a
garantia, a preservação do patrimônio do menor, assim como a segurança do
terceiro que integra a relação jurídica.
• Legitimados para pleitear a nulidade dos
atos praticados em desacordo com o disposto no caput deste artigo são:
os filhos, os herdeiros, ou o representante legal do menor.
Art. 1.692.
Sempre que no exercício do poder familiar colidir o interesse dos pais com o do
filho, a requerimento deste ou do Ministério Público o juiz lhe dará curador
especial.
Histórico
• O presente dispositivo sofreu emenda do
Senado Federal, que substituiu a expressão “pátrio poder” por “poder familiar”,
adequando-se, dessa forma, com os demais dispositivos deste Código.
r
Doutrina
Este artigo
guarda correspondência com o art. 384, V, do Código Civil de 1916.
• Trata o dispositivo da representação e
assistência dos genitores em relação aos filhos menores, para a prática dos
atos da vida civil. Até os 16 anos de idade são os filhos representados. São
assistidos até completarem a maioridade, aos 18 anos, ou serem emancipados.
• Os pais têm
poder sobre a pessoa e bens dos filhos menores. Cabe aos pais exercer o poder
familiar e, na falta, impedimento ou incapacidade de qualquer dos
genitores, o outro passará a exercê-lo, com exclusividade.
• O parágrafo único estabelece que,
havendo divergências entre os pais com relação às questões relativas aos filhos
e seus bens, qualquer deles poderá recorrer ao juiz para buscam uma solução ao
impasse, devendo, sempre que possível, resguardar os interesses dos menores.
Art. 1.691.
Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem
contrair, em nome deles, obrigações que
ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou
evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.
Parágrafo
único. Podem pleitear a declaração de nulidade dos atos previstos neste artigo:
1 — os
filhos;
II — os
herdeiros;
III — o representante legal.
Histórico
• O dispositivo possuia a seguinte
redação, em seu capta, que foi mantida inicialmente pela Câmara dos
Deputados: “Não podem os pais alienar, hipotecar, ou gravar de ônus real os
imóveis dos filhos, nem contrair, deles obrigações que ultrapassam os limites
da simples administração , exceto por necessidade ou evidente utilidade da
prole, mediante
Doutrina •
O Código Civil de 1916 trazia idêntico comando
• O objetivo do comando legal é a proteção
do interesse do menor, em face de choque com o interesse de seus pais. O
curador especial ao menor deverá ser nomeado a pedido do próprio menor ou a
requerimento do Ministério Público.
• Para a nomeação do curador especial não
é necessária prova de que os pais pretendem causar lesão ao patrimônio do
filho. É o bastante a aparência de conflito de interesse.
• O curador especial tem o dever de
defender os interesses do menor, representando-o apenas nos atos
administrativos
Art. 1.693.
Excluem-se do usufruto e da administração
dos pais:
1—os bens
adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento;
II — os
valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exercício de
atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos;
III — os bens
deixados ou doados ao filho, sob a condição de n~o serem usufruidos, ou
administrados, pelos pais;
IV — os bens
que aos filhos couberem na herança, quando os pais forem excluídos da sucessão
.
Histórico
• O dispositivo em estudo sofreu emendas
no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação. A
emenda aprovada pelo Senado deu melhor redação ao caput e substituiu a
expressão do inciso 1, “filho ilegítimo”, por “filho havido fora do casamento”,
por ser a adequada em face da igualdade dos filhos prevista no § 6~ do art.
227 da Constituição Federal. A emenda aprovada pela Câmara dos Deputados
substituiu o vocábulo “proventos” por “valores”.
Doutrina
• A matéria tratada neste artigo guarda
correspondência com os arts. 390 e 391 do Código Civil de 1916.
• Não houve modificação substancial em
relação ao Código Civil dei 1916. O novo Código deixou de se repetir apenas aos
“bens deixados ao filha, para fim determinado” (art. 390.11, dc o art. 1.916) e
ampliou as hipóteses do inciso 11 (art. 391,11, dc o art. 1.916). Agora, todos
os rendimentos auferidos pelo trabalho do maior de 16 anos e os bens
adquiridos com esses recursos não mais estão sujeitos ao usufruto e à administração pelos pais (Art. 1.693,
11). O filho será assistido pelos pais.
• A exclusão prevista no inciso 1, ou
seja, dos bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do
reconhecimento, é conseqüência lógica da situação fática. Sem reconhecimento,
o pai não poderá exercer o poder familiar. Cabe à mãe, portanto, exercê-lo com
exclusividade (Art.1.633).
• O inciso III refere-se aos bens deixados
ou doados ao filho sob a condição de não serem usufruídos , ou administrados
pelos pais. A exclusão aqui verificada é por disposição de vontade de quem os
doou ou os deixou por sucessão.
• Quando os pais são excluídos da sucessão
— inciso IV —‘ ficam igualmente impedidos de exercer a administração e
usufruto dos bens que couberem aos filhos. A disposição se justifica, pois, se
assim não fosse, os pais estariam tirando proveito dos bens a que não fizeram
jus. Igual disposição encontra-se no Art. 1.816, parágrafo único, deste Código.
SUBTÍTULO
III
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os
alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição
social, Inclusive para atender Às necessidades de sua educação.
§ lo Os alimentos
devem ser Usados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da
pessoa obrigada.
§ 2o
Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a
situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
Histórico
• Os parágrafos
são os mesmos desde a concepção do projeto. O capta do presente dispositivo, no
texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados,
tinha a seguinte redação, idem os parentes
ou os cônjuges pedir uns aos outros os alimentos dê que necessitam pura
viver do modo compatível com a sua condição social, inclusive pata atender às
necessidades de sua educação, quando o beneficiário for menor’. Durante a
tramitação no Senado, o dispositivo foi emendado, passando o captu a
redigir-se: “Podemos parentes ou os cônjuges pedir uns aos outros os alimentos
de que necessitam para viver de modo compatível com a sua condição social,
inclusive para atender às necessidades de sua educação”. Retomando, em seguida,
o projeto à Câmara, promoveu o Deputado Ricardo Fiuza a reformulação no
dispositivo, proposta que restou acolhida em definitivo, de modo a incluir os
companheiros neste artigo.
Doutrina
• Conforme
Yussef Said Cahali, os alimentos, quanto à sua natureza, dividem-se em naturais
e civis. Alimentos naturais compreendem tudo aquilo que é estritamente
necessário à manutenção da vida de uma pessoa —o necessarium vitae —, como a alimentação, os
tratamentos de saúde, o vestuário, a habitação. Alimentos civis abrangem outras
necessidades intelectuais e morais — o necessarium personae —. como a educação, nos quais se
leva em conta a qualidade do alimentando e os deveres da pessoa obrigada (Dos
alimentos, 3. ed,, São Paulo, Revista
dos Tribunais, 1999, p. 19).
De
grande valia é essa regra, porque, ao mesmo tempo em que atende , principio da
solidariedade nas relações de parentesco, casamento estável, não deixa de
reconhecer que em caso de culpa devem ser atendidas, das somente as
necessidades básicas do alimentario com prestação do que é indispensável à sua
subsistência. -
O
instituto dos alimentos entre parentes compreende a prestação do q,te, é
necessário à educação independentemente da condição de menoridade, como
princípio de solidariedade familiar. Pacificou-se na jurisprudênqia o princípio
de que a cessação da menoridade não causa excluente dever alimentar. Com a
maioridade, embora cesse o dever de sustento dos pais para com os filhos, pela
extinção do poder familiar (art. 1.635,, III), persiste a obrigação o alimentar
se comprovado que os filhos não (em
meios próprios dê subsistência e
necessitam de recursos para à educação .
A
título de exemplo, cite-se o seguinte acórdão: “À maioridade do filho, que é
estudante e não trabalha, a exemplo do que acontece com às familias abastadas, não justifica a
exclusão da responsabilidade do pai quando
a seu amparo financeiro para o sustento e estudos”. Assim, têm direito a
alimentos “... os filhos maiores, até 24 anos; quando ainda estejam cursando
estabelecimento de ensino superior, salvo a hipótese de possuírem rendimentos próprios” (RJTJSP, -18/201; v.
também RT, 522J232, 698/156. 127/262). Assim, devia ser suprimida a parte final
do dispositivo, conforme emenda do Senado, que referia as despesas de educação
como conteúdo da obrigação alimentar somente quando o beneficiário fosse menor. .
•.
Quanto
ao conteúdo da obrigação de prestar alimentos entre parentes, que inclui as
despesas de educação, é feita sugestão legislativa na nota ao art. 1.701, de
modo a restar claro que as verbas com essa destinação não cessam com a
maioridade.
No
mais, repete este dispositivo o consagrado binômio “possibilidades do devedor
ou alimentante” e “necessidades do credor ou alimentârio ”, como pressupostos à
fixação da obrigação de alimentos, consoante já dispunha o art. 400 do Código
Civil.
Sugestão
legislativa: Em face dos argumentos acima aludidos, encaminhamos ao Deputado
Ricardo Fiuza sugestão para alteração deste artigo, que passaria a contar com a
seguinte redação:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os
alimentos de que necessitem para viver com dignidade.
~ 1o
Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e
dos recursos da pessoa obrigada.
~ 2o
Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação
de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os
pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria
mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do
necessário ao seu sustento.
Histórico
• O presente
dispositivo não fui alterado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no
período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do
anteprojeto, cujo Livro IV, referente ao direito de família, ficou a cargo de
Clóvis do Couto e Silva.
Doutrina
• Este dispositivo
repete os pressupostos essenciais da obrigação de alimentos: necessidades do alimentando
e possibilidades do alimentante, que é binômio reconhecido também no artigo
anterior Assim, deve ser avaliada a
capacidade financeira do alimentante,:que deverá cumprir sua obrigação
alimentar sem que ocorra desfalque do necessário a seu próprio
sustento, e também o estado de necessidade do alimentario , que, além de
não possuir bens, deve estar impossibilitado de prover à sua subsistência por
meio de seus próprios recursos (v. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil
brasileiro, 16. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 5, p. 407 e 408). Essa regra
já constava do Código Civil anterior, art. 399, caput, que fazia referência
somente à obrigação de alimentos entre parentes, de acordo com a sistemática
que era adotada naquele diploma legal.
Art. 1.696. O
direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a
todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em
falta de outros.
Histórico
• O dispositivo
em tela não foi alterado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período
final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto, cujo
Livro IY referente ao direito de família, ficou a cargo de Clóvis do Couto e
Silva.
Doutrina
• Este dispositivo
repete a regra do art. 397 do Código Civil anterior.
• A obrigação
alimentar recai, em primeiro lugar, nos parentes de grau mais próximo,
passando-se aos mais distantes na falta daqueles. Assim, deve-se pedir
alimentos ao pai ou à mãe; na falta destes, aos avós maternos e paternos; na
ausência destes, aos bisavós matemos e paternos e assim por diante. À falta de
parentes em grau mais próximo é equiparada a ausência de possibilidades. Assim,
somente após a demonstração da inexistência ou da impossibilidade de um dos
parentes de determinada classe em prestar alimentos é que se pode exigir pensão
alimentícia dc parentes pertencentes às classes mais remotas. O alimentando não
pode, sob pena de subverter toda a sistemática do direito-dever dos alimentos,
eleger, discricionariamente, os ascendentes que devem socorrê-lo. A prova da
impossibilidade, neste caso, deve ser robusta, clara, pois, enquanto “o
obrigado mais próximo tiver condições de prestar alimentos, ele é o devedor e
não se convoca o mais afastado” (Yussef Said Cahali, Dos alimentos, 3. ed.,
São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 7O4~9).
Art. 1.697. Na falta do. ascendentes cabe a obrigação
aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos iradas,
assim genuanos como unilaterais.
Histórico
• O dispositivo
em tela não foi modificado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no
período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Este
dispositivo é repetição da norma constante no art. 398 do Código Civil anterior
• Jnexistindo
ascendentes hábeis à prestação de alimentos, a obrigação recai nos
descendentes, observada a ordem sucessiva e independentemente da origem da
filiação. Na falta de descendentes a obrigação transfere-se aos irmãos , tanto
germanos (filhos do mesmo pai e da mesma mãe) como unilaterais (filhos de um
mesmo pai ou de uma mesma mãe). Assim, enquanto na linha reta de parentesco não
há limitação de grau, na linha colateral há limitação ao segundo grau de
parentesco na obrigação de alimentos.
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro
lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados
a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar
alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e,
intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a
lide.
Histórico
• O dispositivo
em tela não foi atingido por qualquer modificação relevante, seja da parte do
Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de
traniitação do projeto. A redação atual é praticamente a mesma do anteprojeto,
com pequena melhoria de cunho redacional.
Doutrina
• Este
dispositivo refere expressamente a possibilidade do chamamento à lide dos parentes
obrigados a prestar alimentos, na ação intentada contra um deles.
• Repete a
ordem sucessiva dos graus de parentesco na obrigação alimentar , de modo que
dentro dessa ordem podem; ser demandados vários parentes numa mesma ação, na medida de suas possibilidades
.
• Diante da
impossibilidade parcial dos parentes mais próximos de prestar alimentos, a
responsabilidade a que estão sujeitos os parentes mais distantes é
complementar (v. Amoldo Wald, O novo direito de família, 13. cd., São Paulo,
Saraiva, 2000, p. 43 e 44).
Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança
na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o
interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução
ou majoração do encargo.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado no Senado Federal. Na Câmara dos Deputados, no
período final de tramitação do projeto, foi substituída a expressão “situação
patrimonial” por “situação financeira”, e o termo “agravação” por “majoração”.
Doutrina
• O Código
Civil anterior, no art. 401, já continha essa regra, pacificada em nosso
direito.
• A sentença
que fixa os alimentos pode ser revista a qualquer tempo diante da ocorrência de
circunstâncias supervenientes, que acarretem mudança nas necessidades do
alimentário e nas possibilidades do alimentante, podendo implicar exoneração,
redução ou majoração da obrigação.
• Como refere o
dispositivo, a alteração das circunstâncias deve alcançar a situação financeira
dos envolvidos para justificar a revisão da pensão. Isso porque nem sempre a
modificação na situação patrimonial reflete alteração nas condições
financeiras.
Art. 1.700. A obrigação de prestar alimentos
transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694.
Histórico
• O presente
dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara
dos Deputados, tinha a seguinte redação: “A obrigação de prestar alimentos não
se transmite aos herdeiros do devedor. Foi posteriormente emendado pelo Senado
Federal, não sofrendo, a partir dali, qualquer outra modificação.
Doutrina
• A emenda do
Senado pretendeu alinhar-se ao que dispõe o art. 23 da Lei do Divórcio — Lei ri.
6.515fl7 —, mas, segundo este dispositivo, a transmissibilidade da obrigação de
alimentos restringe-se ao cônjuge e não pode ir além das forças da herança, já
que faz referência ao art. 1.796 do Código Civil de 1916. Quanto aos parentes,
o Código Civil anterior estabelecia que “A obrigação de prestar alimentos não
se transmite aos herdeiros do devedor”.
• Assim, já era
reconhecido em nossa doutrina e em vários julgados que somente a obrigação
decorrente de casamento deve ser havida como transmissível, porque com relação
aos parentes eles são os próprios herdeiros, em linha reta, havidos como
necessários, ou t~m grau de parentesco com os herdeiros, o que os legitima a
postular alimentos junto àqueles (v. Yussef Said Cahali, Dos alimentos, 3. ed.,
São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 84 e 85; RL 629/110, 574/68; RJTJSP,
86/49, RDJTJSP, 20/153).
• No entanto,
pelo regime do novo Código, o cônjuge também passou a ser herdeiro necessário,
como estabelece o art. 1.845. Conforme o art. 1.829, o cônjuge tem direito à
herança e concorre com os descendentes, salvo se casado com o falecido no
regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art.
1.640, parágrafo único), ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da
herança não houver deixado bens particulares. O art. 1.832 dispõe que, em
concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso 1), caberá ao cônjuge
quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser
inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que
concorrer. E o art. 1.837 dispõe que, concorrendo com ascendente em primeiro
grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se
houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.
• Assim, o
cônjuge é herdeiro necessário, a depender do regime de bens, tendo o falecido
deixado descendentes, e, havendo ascendentes, com participação variável
conforme o grau de parentesco do herdeiro com o falecido. Desse modo, o
cônjuge tem direito assegurado a parte da herança.
• Por outro
lado, o companheiro, na união estável, não é havido como herdeiro necessário.
• Assim, a
transmissibilidade da obrigação de alimentos deve ser restrita ao companheiro e
ao cônjuge, a depender, quanto a este último, de seu direito à herança.
• Além disso, o
dispositivo estabelece que a transmissão da obrigação de alimentos ocorrerá nas
condições do art. 1.694, cujo § 1o ’ dispõe que “Os alimentos devem
ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da
pessoa obrigada”. Desse modo, segundo o artigo em análise, a obrigação de
prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor segundo as suas
possibilidades, independentemente dos limites das forças da herança.
• A obrigação
de prestar alimentos que se transmite aos herdeiros do devedor sempre deve
ficar limitada aos frutos da herança, não fazendo sentido que os herdeiros do
falecido passem a ter a obrigação de prestar alimentos ao credor do falecido
segundo suas próprias possibilidades.
• Sugestão
legislativa: Pelos fundamentos expostos, apresentamos ao Deputado Ricardo
Fiuza sugestão para alteração deste artigo, o qual, uma vez aprovada a proposta
pela Câmara dos Deputados, passaria a redigir-se:
Art. 1.701. A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá
pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do
dever de prestar o necessário à sua educação, quando menor.
Parágrafo único. Compete ao juiz, se as circunstâncias o
exigirem, fixar a forma do cumprimento da prestação.
Histórico
• O dispositivo
em tela não foi modificado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no
período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Por este
dispositivo é facultado ao devedor dar ao alimentando hospedagem e sustento e,
ainda, enquanto menor, educação, em vez de pensionar o alimentando.
• No entanto, o
direito de escolha do devedor não é absoluto. Preceitua o parágrafo único deste
artigo que o juiz pode determinar outra forma de prestação, se assim for mais
conveniente para as partes. Como ensina Washington de Barros Monteiro,
existindo “situação de incompatibilidade entre alimentante e alimentando não
pode o juiz constranger o segundo a coabitar com o primeiro sob o mesmo teto.
Tal convivência contribuiria certamente para recrudescimento da
incompatibilidade, convertendo-se em fonte de novos atritos” (Curso de direito
civil, 36. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 2, p. 309).
• Como antes
referido, na nota ao art. 1.694,0 instituto dos alimentos entre parentes
compreende a prestação do que é necessário à educação independentemente da
condição de menoridade, como princípio de solidariedade familiar. Esse
pensamento está pacificado na jurisprudência, de modo que a cessação da
menoridade não é causa excludente do dever alimentar. Com a maioridade, embora
cesse o dever de sustento dos pais para com os filhos, pela extinção do poder
familiar (art. 1.635, III), persiste a obrigação alimentar se comprovado que
os filhos não têm meios próprios de subsistência e necessitam de recursos para
a educação
(RJTJSP,
18/201; R74 522/232, 698/156, 727/262).
• Assim, deve
ser suprimida a parte final do dispositivo, “quando menor”, e acrescida
referência à obrigação oriunda do parentesco, já que é somente nesta que tem
cabimento a inclusão de verba destinada à educação, bem como a prestação em
forma de hospedagem e sustento.
• Sugestão
legislativa: Pelas razões antes expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza
a seguinte sugestão:
Art. 1.701. A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá
pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do
dever de prestar o necessário à sua educação, sendo a obrigação oriunda do
vinculo de parentesco.
Parágrafo único . Compete ao juiz, se as
circunstâncias o exigirem, fixar a fôrma
do cumprimento da prestação.
Art. 1.702. Na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no art. 1.694.
1
Histórico
• O dispositivo
em tela não foi modificado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no
período final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Com o
casamento, conforme o art. 1.566, 111, surge o dever de mútua assistência, que,
em seu aspecto material, significa o auxílio econômico necessário à
subsistência dos cônjuges, a constante contribuição para com os encargos do
lar. Esse dever submete-se à posição socioeconômica do casal e vigora durante a
comunhão de vidas, transformando-se, com o término da sociedade conjugal, na
obrigação de alimentos, a qual é condicionada às necessidades do credor e às
possibilidades do devedor (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos,
Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 74, e
Dever de assistência imaterial entre cônjuges , Rio de Janeiro, Forense
Universitária, 1990, p. 106 e 107).
• Este artigo,
juntamente com o art. 1.704, corrige grave falha que constava da Lei do
Divórcio — Lei n. 6.515/77 —, cujo art. 19 dispunha que “O cônjuge responsável
pela separação judicial prestará ao outro, se dela necessitar, a pensão que o
juiz fixar”. Como analisamos em trabalho antenor, com a Lei do Divórcio, em
face da utilização do termo “responsável”, implantou-se sistema pelo qual a
perda do direito a alimentos era determinada não só pela decretação da culpa,
na separação “sanção”, embasada em grave descumprimento de dever conjugal (Lei
do Divorcio, art. V, caput), mas, também, pela iniciativa da ação de separação
“ruptura”, fundada na separação de fato do casal (Lei do Divórcio, art. 52, §
1~). Assim, pelo simples exercício do direito da ação de separação ruptura e
independentemente de qualquer infração a dever conjugal, ou seja, pela
utilização de uma faculdade que a lei assegurava ao cônjuge de regularizar seu
estado civil, sem apuração de culpa, ele perdia o direito a alimentos. Esse era
um defeito grave que existia na legislação anterior (v. Regina Beatriz Tavares
da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separa ção e no divórcio, cit., p.
113-5).
Consoante
dispõem os arts. 1.702 e 1704, somente diante de comprovação da culpa, ou
seja, da grave violação de dever conjugal, a ser apurada na separação judicial
regulada pelo Art. 1.572, caput, deste Código, pode ocorrer a perda do direito
a alimentos, observada a regra do art. 1.704. parágrafo único.
• Ao cônjuge
inocente, diante de suas necessidades e das possibilidades do outro cônjuge, é
assegurado o direito alimentar.
• Dessa forma, em
caso de decretação de culpas recíprocas, ou seja, de descumprimento pelo marido
e pela mulher de dever conjugal, ambos perdem o direito a alimentos, uma vez
que não haverá inocência de qualquer deles, sempre com observância do disposto
no art. 1.704, parágrafo único.
Art. 1.703. Para a manutenção dos filhos, os cônjuges
separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos.
Histórico
• O presente
dispositivo, no texto original do anteprojeto, tinha a seguinte redação: “O
juiz fixará também a quota com que, para criação e educação dos filhos, deve
concorrer o cônjuge culpado, ou ambos, se um e outro forem”. Foi posteriormente
emendado pela Câmara dos Deputados, não sofrendo, a partir dali, qualquer
outra modificação.
Doutrina
• Vigora no
artigo em análise o princípio da isonomia entre as pessoas casadas, previsto no
Art. 226, § 5o , da Constituição Federal.
• Este
dispositivo repete o preceituado no art. 20 da Lei do Divórcio — Lei n. 6.515/77.
• Os
alimentos resultantes do dever de sustento dos pais para com os filhos são devidos por ambos os genitores, na proporção
dos recursos de cada um, em atendimento ao necessário para o custeio da
formação e educação do filho (v. Yussef Said Cahali, Dos alimentos, 3. ed.,
São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 586 e 587).
Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente
vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante
pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de
separação judicial.
Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a
necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem
aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando
o juiz o valor indispensável à sobrevivência.
Histórico “dr-
-fl
• O presente
dispositivo, no texto original do projeto pela Câmara dos Deputados, tinha a
seguinte re ló’. ‘43 uni dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar
de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada
pelo juiz, caso não tenha sido considerado culpado na separação judicial.
Parágrafo único. Se o cônjuge considerado culpado vier a neces0itar
de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, e nem aptidões
para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a fazê-lo, fixando o juiz apenas
o indispensável à subsistência”. Foi posteriormente emendado pelo Senado
Federal, passando a ter a seguinte redação: “Se um dos cônjuges separados
judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a
prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido
considerado responsável pela separação judicial. Parágrafo único. Se o cônjuge
considerado responsável vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes
em condições de prestá-los, e nem aptidões para o trabalho, o outro cônjuge
será obrigado a fazê-lo, fixando o juiz apenas o indispensável à
sobrevivência”. Na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados,
foi realizada a substituição do termo “responsável” por “culpado”,
retomando-se a terminologia utilizada no projeto original.
Doutrina
• Como foi
apontado em nossos trabalhos anteriores, bem como em nossas sugestões legislativas,
encaminhadas à Câmara na fase final de tramitação do projeto, a utilização do
termo “responsável” no dispositivo, conforme sua redação anterior, repetia
falha grave constante da Lei do Divórcio — Art. 19 —, que apenava com a perda
do direito a alimentos o cônjuge que tomava a iniciativa da ação de separação
“ruptura”, independentemente da apuração da culpa (v. Regina Beatriz Tavares
da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São
Paulo, Saraiva, 1999, p. 113-5).
• Dessa forma,
foi devidamente emendado o artigo, com a utilização do termo “culpado”, de modo
que somente diante de descumprimento de dever conjugal, com apuração da culpa,
na separação judicial fundamentada no Art. 1.572. capd, pode ocorrer a perda
do direito a alimentos. Nas demais espécies de separação judicial, a simples
iniciativa da ação não acarreta tal perda.
-
• Este
dispositivo, em consonância com o art. 1.694, ~ 2~, excepciona a perda do
direito a alimentos pelo culpado, se este não tiver parentes em condições de
prestá-los e aptidão para o trabalho. Neste caso, os alimentos deverão ser
somente aqueles indispensáveis à sobrevivência do alimentando, conforme
analisado na nota ao Art. 1.694.
Art. 1.705. Para obter alimentos , o filho havido fora do casamento pode acionar o genitor,
sendo facultado ao juiz determinar, a pedido de qualquer das partes, que a ação
se processe em segredo de justiça.
Histórico
• O presente dispositivo,
no texto original do projeto, mantido inicial-mente pela Câmara dos Deputados,
tinha a seguinte redação: “Para obter alimentos, também os filhos adulterinos,
que não satisfaçam aos requisitos do Art. 1.624 e seu parágrafo único, bem como
os incestuosos, podem acionar os genitores, em segredo de justiça”. Foi
posteriormente emendado pelo Senado Federal, não sofrendo, a partir dali,
qualquer outra modificação. A emenda senatorial modificou as expressões
“adulterinos e incestuosos”, referindo-se, apenas e corretamente, a “filhos
havidos fora do casamento”, em adequação ao preceito constitucional que impede
qualquer referência discriminatória (CF, Art. 227, § 62).
Doutrina
• O filho
havido de relação diversa de casamento tem os mesmos direitos daquele oriundo
de matrimônio, conforme o princípio estabelecido no art. 227, § 6~,
da Constituição Federal. Assim, tem direito à prestação de alimentos, que
poderão ser pleiteados em ação com segredo de justiça.
• Já que a
presunção da paternidade somente existe na filiação oriunda de casamento (art.
1.597), em caso de inexistência de reconhecimento da paternidade de filho não havido de casamento, e seu
reconhecimento deve ser expresso, de forma voluntária ou forçada (art 1.607 e
1.617).
Art. 1.706. Os alimentos provisionais serão findos
pelo juiz,nos termos da lei processual.
A Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968, que trata do
procedimento especial da ação de alimentos, regula os denominados “alimentos
provisórios”, que não incluem as verbas para a lide ou despesas do processo.
• Nos alimentos
provisionais incidem as normas gerais das cautelares, ou seja, podem ser
concedidos em sede liminar e, portanto, podem ser revogados a qualquer tempo.
Os alimentos provisórios, por sua vez, devem ser pagos até a decisão final, uma
vez que são irrevogáveis, conforme o art. 13, § 3Q, da Lei n. 5.478/68,
podendo, no entanto, ser revistos a qualquer tempo se houver modificação na
situação financeira das partes, como estabelece o art. 13, § 1~, da mesma lei
(v. Yussef Said Cahali, Dos alimentos, cit., p. 483-5 10 e 878-927).
Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é
vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito
insuscetível de cessão, compensação ou penhora.
Histórico
• O presente
dispositivo, no texto original do anteprojeto, mantido inicial-mente pela
Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Pode-se deixar de exercer, mas
não se pode renunciar o direito a alimentos, nem pode o respectivo crédito ser
objeto de cessão, transação, compensação
ou penhora”. Durante a tramitação no Senado, o dispositivo foi emendado,
passando a redigir-se: “Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado
renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetívei de
cessão, transação, compensação ou penhora”. Retomando, em seguida, o projeto à
Câmara, promoveu o Deputado Ricardo Fiuza a supressão da palavra “transação”.
Doutrina
• Era evidente
a falha do dispositivo que estabelecia a impossibilidade de transação sobre o
crédito alimentar. Imperativo distinguir o direito a alimentos do seu
respectivo crédito, no efeito do comando legal, a recomendar a supressão,
neste artigo, da impossibilidade de transação.
Como
ensina Maria Helena Diniz, “É intransacionável, não podendo ser objeto de
transação o direito de pedir alimentos (CC, Art. 1.035), mas o ‘quantum’ das
prestações vencidas ou vincendas é transacionável” (Curso de direito civil
brasileiro, 16. cd., São Paulo, Sorgjv~2a)l, v. 5, p. 409-12).
• A renúncia aos
alimentos feita por cônjuge ou por companheiro é legitima. Os alimentos somente
são irrenunciáveis se decorrentes de parentesco (ius sanguinis), sendo que o
cônjuge e o companheiro não são parentes. Esclarece Yussef Said Cabali que,
“como os cônjuges são maiores e capazes, podem eles, de comum acordo, dispensar
a prestação, reconhece-se ser lícito... renunciar à pensão, sem direito de
exigi-la posterior-mente” (Divórcio e separação, 9. ed., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 2000, p. 228).
r
• Assim, mesmo
com a edição da Súmula 379 do 5o : “No acordo de desquite não se
admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente,
verificados os pressupostos legais”, os Tribunais Estaduais e o Superior
Tribunal de Justiça continuaram a decidir de forma diversa do estabelecido no
provimento sumular. A renunciabilidade dos alimentos no casamento e,
evidentemente, na união estável está mais do que consagrada na jurisprudência,
superada a Súmula 379 do STF (STJ,
Câmara
de Férias “B” de Direito Privado, Apelação n. 11.350.4/7, rei. Des. Marco
César, j. 9-8-1996; TJSP,
Sugestão
legislativa: Esta regra volta à inenunciabilidade, o que é um retrocesso que
precisa ser corrigido, razão pela qual oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a
seguinte proposta legislativa:
Art. 1.707. Tratando-se de alimentos devidos por
relação de parentesco, pode o credor não exercer; porém lhe é vedado renunciar
ao direi. to a alimentos.
Parágrafo único, O crédito de pensão alimentícia,
oriundo de relação de parentesco, de casamento ou de união estável, é
insuscetivel de cessão, penhora ou compensação.
Art. 1.708. Com o casamento, a união estável ou o concubinato
do credor, cessa o dever de prestar alimentos.
Parágrafo único. Com relação ao credor cessa, também, o
direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor.
Histórico
• O presente
dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara
dos Deputados, correspondia a dois artigos: “Art. 1.736. Ao cônjuge separado
judicialmente não cabem alimentos, enquanto viver em concubinato, ou tiver
procedimento indigno”, e “Art. 1.737. O casamento ou o concubinato do credor da
pensão alimentícia determinará a sua extinção”. Durante a passagem pelo Senado
Federal os dois artigos foram fundidos, passando a redigir-se da seguinte
forma: “Com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o
dever de prestar alimentos. Parágrafo único. Com relação ao credor cessa, também,
o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor”. Na
Câmara dos Deputados, na fase final de tramitação do projeto, quanto ao caput,
foi trocada a expressão “pensão alimentícia” por “alimentos”, e, no parágrafo
único, foi substituída a expressão “cônjuge credor” pelo termo “credor” e
acrescentada ao “procedimento indigno” sua “relação ao devedor”.
1
Doutrina
• Na legislação
anterior, o art. 29 da Lei do Divórcio e estabelecia que “O novo casamento do cônjuge credor da pensão
extinguirá a obrigação do cônjuge devedor”. Desse modo, a única causa prevista
em lei para a cessação do direito a alimentos era o casamento do cônjuge
credor.
• O artigo em
análise amplia as causas de cessação do direito a alimentos, nelas incluídas,
além do casamento, a união estável e o concubinato do credor da pensão. A
referência à união estável e ao concubinato deve-se às regras constantes dos
arts. 1.723 e 1.727 deste Código, que os diferenciam.
• Além daquelas
causas, o artigo, em seu parágrafo único, adota uma causa genérica de perda do
direito a alimentos, que é o procedimento indigno do credor em relação ao
devedor Inova, assim, o dispositivo, para o fim de alcançar aquelas hipóteses
antes não previstas na legislação anterior, como a tentativa de morte contra a
vida do alimentante e a ofensa à sua integridade moral. Como bem ensina Caio
Mário da Silva Pereira, “Há um pressuposto moral que não pode faltar nas
relações jurídicas, e que há de presidir a subsistência da obrigação de
alimentos”, referindo o direito italiano, em regra consagrada no Código Penal
(Art. 541), que determina a perda do direito aos alimentos diante da prática
pelo alimentando de delito contra a moralidade e os bons costumes em relação
ao alimentante. A regra em análise, inspirada no direito estrangeiro, amplia o
poder discricionário do juiz, que, no caso concreto, poderá avaliar se há
indignidade no procedimento do alimentando em relação ao alimentante (cf. Caio
Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, 11. ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1997, v. 5, p. 288).
Art. 1.709. O novo casamento do cônjuge devedor não
extingue a obrigação constante da sentença de divórcio.
Histórico
• O presente dispositivo,
no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados,
tinha a seguinte redação: “Se o cônjuge devedor da obrigação vier a casar-se, o
novo casamento não alterará a sua obrigação”. Foi posteriormente emendado pelo
Senado Federal, não sofrendo, a partir dali, qualquer outra modificação.
— -
—w e
Doutrina
• O dispositivo
repete norma contida na Lei n. 6.5 15fl7, que
• Sugestão
legislativa: No entanto, não é somente diante de novo casamento que permanece
o dever do alimentante de prestar alimentos à família antes constituída.
Independentemente da espécie de família constituída pelo devedor de alimentos,
seja casamento, seja união estável, sua obrigação se mantém, razão pela qual
encaminhamos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte proposta de modificação no
dispositivo:
Art 1.709. A constituição superveniente de família
pelo alimentante não extingue sua obrigação alimentar anterior.
Art. 1.510. As prestações alimentícias, de qualquer
natureza, serão atualizadas segundo índice oficial regularmente estabelecido.
Histórico
• O presente dispositivo,
no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados,
tinha a seguinte redação: “As prestações alimentícias, de qualquer natureza,
serão corrigidas monetariamente obedecendo à variação nominal da Obrigação
Reajustável do Tesouro Nacional — ORTN”. Foi posteriormente emendado pelo
Senado Federal, não sofrendo, a partir dali, qualquer outra modificação. A
emenda aprimorou a redação do artigo, preferindo adotar a fórmula “índice
oficial regularmente estabelecido”, não vinculando a atualização monetária a
determinada cláusula de escala móvel.
Doutrina
• O presente
artigo dispõe sobre a atualização dos valores fixados a título de pensão
alimentícia, não vinculando a atualização monetária a qualquer índice de
correção, em razão da variedade de índices existentes e das modificações a que
está sujeito o cenário econômico.
SUBTÍTULO IV
Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante
escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para
instituir bem de família, desde que
não ultrapasse um terço do patrimônio
líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a
impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.
Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir
bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação
expressa de ambos os cônJuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.
Histórico
• O presente
dispositivo, no texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido
inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Podem os
cônjuges, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio
para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio
líquido existente ao tempo da instituição, até o limite máximo de mil vezes o
maior salário mínimo vigente no País. Parágrafo único. O terceiro poderá
igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a
eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados”. Não
foi emendado pelo Senado Federal. Posteriormente, quando do retomo do projeto
à Câmara, foi aprovada proposta do Deputado Fiuza, que deu nova redação ao
artigo, para contemplar também a entidade familiar e retirar a limitação do
valor do bem a mil vezes o salário mínimo, e ressalvar as regras de
impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida na Lei n. 8.009, de 29-3-1990.
Doutrina
• A emenda
oferecida na fase final de tramitação do projeto estendeu o benefício do bem de
família à entidade familiar, em consonância com o art. 226, §~ 3o e 4o , da Constituição Federal; retirou
do texto a vinculação a salário mínimo, proibido pelo Art. 7o , IV,
da Lei Maior, ficando como único parâmetro de valor para o bem de família um
terço do patrimônio líquido aferido ao tempo de sua instituição; e preservou o
bem de família legal, assegurado pela lei especial supra-referida.
de
lei sobre o bem de família, conceitua-o da seguinte forma: “O bem de
família consiste na separação de um
patrimônio móvel ou imóvel, capaz de garantir a sobrevivênçia da família” (Bem
de família, São Paulo, Bushatsky, 1974, p. 203).
• O bem de
família foi introduzido no direito brasileiro sob a inspiração do homestead
do direito norte-americano. No Código Civil de 1916, o bem de família
encontrava-se inserido na parte Geral, no livro dos bens (arts.
• A instituição
do bem de família há de ser feita pelos cônjuges, companheiros, chefe de
família monoparental ou terceiro através de instrumento público ou testamento.
Caso o bem pertença ao patrimônio comum do casal, ambos os cônjuges devem
consentir em sua instituição, vez que não mais existe chefia da sociedade
conjugal, e sim administração compartilhada (art. 1.567). Se, entretanto, o
bem integrar o patrimônio individual de qualquer deles, o proprietário pode
instituí-lo livremente. Tal solução não importa em alienação ou gravação de
ônus real, pois o bem não sai do patrimônio do instituidor, com exceção das
hipóteses do § 1o . Em reverso, o bem se fixa enquanto durar a
instituição.
• É inovação em
nossa legislação a possibilidade de terceiro instituir o bem de família. Esse
posicionamento já é adotado pelo Código Civil italiano de 1942, em seu art.
167, alinea 3a A. Nesse caso haverá doação ou disposição
testamentária, condicionada à aceitação expressa de ambos os cônjuges ou da
entidade familiar beneficiada.
Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio
residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em
ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários,
cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.
Histórico
• O dispositivo
em comento não foi atingido por modificação relevante, seja da parte da Câmara
dos Deputados, seja da parte do Senado Federal. A redação atual é praticamente
a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975, com pequena melhoria de cunho
redacional.
• Em relação ao
bem imóvel, permanece atual a lição de Clóvis Heviláqua:
“O
bem deve ser um prédio, isto é, um imóvel
urbano ou rural . Não exige o Código, que o prédio seja habitado ou explorado
pela família, antes de se lhe dar o destino de servir para domicílio dela. A
família deve fixar residência no prédio”. Em acatamento à jurisprudência
explicitou-se não se tratar apenas do prédio em si, mas acrescido de suas
pertenças e acessórios, permitindo-se, dessa forma, sua plena utilização.
Art. 1.713. Os valores mobiliários, destinados aos fins
previstos no artigo antecedente, não poderão exceder o valor do prédio
instituído em bem de família, à época de sua instituição. ~
§ 1o
Deverão os valores mobiliários ser devidamente individualizados no
instrumento de instituição do bem de família.
§ 2o
Se se tratar de títulos nominativos, a sua instituição como bem de
família deverá constar dos respectivos livros de registro.
§ 3o
o instituidor poderá determinar que a administração dos valores mobiliários seja confiada a
instituição financeira, bem como disciplinar a forma de pagamento da respectiva
renda aos beneficiários, caso em que a responsabilidade dos administradores
obedecerá às re gras do contrato de depósito.
Histórico
• O dispositivo
em estudo não foi alvo de nenhuma modificação relevante, seja da parte do
Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto. A redação atual é praticamente a mesma do Projeto de
Lei n. 634, de 1975, com pequena melhoria redacional.
Doutrina
• Trata o
presente artigo da fixação de limite aos valores mobiliários, a serem
instituídos como bem de família. O parâmetro estabelecido foi o valor do prédio
transformado em bem de família, à época da instituição, não podendo
ultrapassá-lo.
• Os §* 1o e 2o referem-se à necessidade de individualização
desses valores no instrumento que instituir o bem de família, e sendo títulos
nominativos, deverá a sua instituição constar dos respectivos livros de
registro. Essa providencia tem o objetivo de dar publicidade ao ato, evitando
questionamento futuro.
• A
administração dos valores mobiliários poderá ser confiada à instituição
financeira escolhida pelo instituidor, que deverá seguir as instruções de
pagamento das rendas aos beneficiários, por acaso estabelecidas. Os
administradores suportarão, quanto à responsabilidade, as regras do contrato
de depósito.
Art. 1.714. O bem de família, quer instituído pelos cônjuges
ou por terceiro, constitui-se pelo registro de seu título no Registro de
Imóveis.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi objeto de alteração por parte do Senado Federal. Na Câmara
dos Deputados, no período final de tramitação do Projeto de Lei n. 634, de
1975, o texto do artigo sofreu modificação, bem como foi atualizado segundo a
terminologia da Lei de Registros Públicos, trocando-se os vocábulos “inscrição”
e “transcrição” por “registro”.
Doutrina
• A necessidade
do registro do instrumento que instituiu o bem de faniília tem o objetivo de
dar publicidade ao ato, evitando que terceiros possam ser prejudicados em seu
crédito. Retirou o novo Código a disposição que ainda determinava a publicação
na imprensa local, por ser de evidente exagero. O terceiro que pretender
realizar negócios com os beneficiários deve ter a diligência de pesquisar a
situação do bem no registro imobiliário. Inexiste a exigência de publicação na
imprensa.
• Clóvis
Beviláqua, sobre essa questão, disse o seguinte: “Para que a instituição do
bem de família não seja um facto clandestino, e as pessoas, que tratam com os
beneficiários por ele, não venham a ser iludidas, supondo ter no prédio, que
serve de lar à família, garantia suficiente para a solução de seus créditos, a
lei exige que o obtenha maior publicidade. Deve constar de instrumento
público, este instrumento deve ser inscrito no Registro de imóveis, e a
imprensa deve tomá-lo conhecido”
.
Art. 1.715. 0
bem de família é isento de execução por dividas posteriores à sua instituição,
salvo as que provierem de tributos relativos
ao prédio, ou de despesas de condomínio.
Parágrafo único. No caso de execução pelas dividas
referidas neste artigo, o saldo existente será aplicado em outro prédio, como
bem de família, ou em títulos da dívida pública, para sustento familiar, salvo
se motivos relevantes aconselharem outra solução, a critério do juiz.
Histórico
• O dispositivo
em comento não foi atingido por modificação, seja da parte da Câmara dos
Deputados, seja da parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do
Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Doutrina
• Este
dispositivo representa, na prática, a garantia do alcance dos objetivos do
instituto. A família fica com a garantia de um teto para abrigá-la a salvo de
execução por dívidas posteriores. A exceção refere-se apenas a tributos
relativos ao próprio prédio, ou a despesas de condomínio.
• Havendo
execução que resulte na alienação do bem, o saldo restante será aplicado em
outro prédio ou em título da dívida pública, também com a característica de bem
de família, salvo determinação judicial em contrário, por motivo relevante.
Art. 1.716. A isenção de que trata o artigo antecedente
durará enquanto viver um dos cônjuges , ou, na falta destes, até que os filhos
completem a maioridade.
Histórico
• O dispositivo
em foco não foi atingido por nenhuma alteração, seja da parte da Câmara dos
Deputados, seja da parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do
Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Doutrina
• Este artigo
diz respeito à duração do instituto do bem de faniíli a. Igual disposição
constava do parágrafo único do art. 70 do Código Civil de
1916.
• A duração do
bem de família levará em consideração a vida dos cônjuges e a menoridade dos
filhos. Enquanto viverem os cônjuges ou mesmo um deles, o bem de família
permanecerá intacto. Na falta de ambos os cônjuges, extinguir-se-á o bem de
família, exceto se ainda existirem filhos menores. Nesse caso, o bem de família
durará até que completem a maioridade.
Art. 1.717. O prédio e os valores mobiliários,
constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no
art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes
legais, ouvido o Ministério Público.
Histórico
• O dispositivo
não foi atingido por nenhuma modificação, seja da parte da Câmara dos
Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto
de Lei n. 634, de 1975, atualizando-se apenas a remissão de artigo, já que
houve renumeração no transcurso do processo legislativo.
Doutrina
• O bem de
família tem a finalidade específica de promover a estabilidade familiar,
consabido que esta representa o esteio da sociedade e do próprio estado
democrático de direito. O objetivo desta disposição legal é impedir o
desvirtuamento do instituto, quando proíbe a utilização do prédio para outros
fins que não a residência da família, e a utilização dos valores imobiliários
que não para a conservação do imóvel e no sustento da família.
• A exegese da
parte final do texto legal, que dispõe: “ou serem alienados sem o consentimento
dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público”,
induz que a alienação do bem de família pode ser realizada sem autorização
judicial, o que não nos parece a melhor solução. Se o art. 1.719 prevê a
necessidade de autorização judicial para a extinção ou sub-rogação dos bens que
constituem o bem de família em outros, como a alienação, que implica
necessariamente a extinção do bem de família, poderá prescindir de
pronunciamento judicial.
Art. 1.718. Qualquer forma de liquidação da entidade
administradora, a que se refere o § 3o do art. 1.713, não atingirá os valores a ela
confiados, ordenando o juiz a sua transferência para outra instituição
semelhante, obedecendo-se, no caso de falência, ao disposto sobre pedido de
restituição.
Histórico
• O presente artigo
não foi objeto de alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por
parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de
1975, atualizando-se apenas a remissão ao artigo que trata da administração
dos valores imobiliários, vez que sofreu renumeração no período de tramitação.
Doutrina
• O dispositivo
trata da proteção do bem de família consistente em valores imobiliários. Em
caso de liquidação da instituição financeira, os valores ali depositados
ficarão a salvo de quaisquer restrições, devendo o juiz determinar sua
transferência para instituição semelhante, resguardando, dessa forma, os
beneficiários do insucesso da empresa administradora dos valores; no caso de
falência, observar-se-á o disposto sobre o pedido de restituição.
Art. 1.719. Comprovada a impossibilidade da manutenção
do bem de família nas condições em que foi instituído, poderá o juiz, a requerimento
dos interessados, extingui-lo ou autorizar a sub-rogação dos bens que o
constituem em outros, ouvidos o instituidor e o Ministério Público.
Histórico
• O dispositivo
em comento não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte da
Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma
do Projeto de Lei t 634, de 1975.
Doutrina
• Traz o artigo
em análise a possibilidade de extinção e modificação, mediante sub-rogação, do
bem de família. Essa possibilidade está condicionada a três requisitos: a)
comprovação da impossibilidade da manutenção do bem de família nas condições
em que foi instituído; b) requerimento dos interessados; e c) oitiva do
instituidor e do Ministério Público.
• A
flexibilidade de modificação apresentada pelo texto legal é positiva, uma vez
que podem surgir situações em que o interesse familiar preponderante seja essa
modificação.
• Cuidando este
dispositivo de modificação no bem de família, pela impossibilidade de sua
manutenção nas condições em que foi instituído, melhor ficaria aqui tratada a
possibilidade de alienação referida no art. 1.717.
• Sugestão
legislativa: Em face dos argumentos expostos, apresentamos ao Deputado Ricardo
Fiuza proposta para alteração deste artigo, que passaria a contar com a
seguinte redação:
Art 1.719. Comprovada a impossibilidade de
manutenção do bem de família nas condições em que foi instituído, poderá o
juiz, a requerimento dos interessados, extingui-lo, autorizar a alienação ou a
sub-rogação dos bens que o constituem em outros, ouvidos o instituidor e o
Ministério Público.
Art. 1.720. Salvo disposição em contrário do ato de
instituição, a administração do bem de família compete a ambos os cônjuges ,
resolvendo o juiz em caso de divergência.
Parágrafo único. Com o falecimento de ambos os cônjuges,
a administração passará ao filho mais velho, se for maior, e, do contrário, a
seu tutor.
• O dispositivo
em foco tinha a seguinte redação no Projeto de Lei n. 634, de 1975: “Salvo disposição
em contrário do ato de instituição, a administração do bem de família cabe ao
marido e, na falta deste, à mulher Parágrafo único. Com o falecimento de ambos
os cônjuges, a administração passará para o filho mais velho, se for maior Caso
contrário, ao tutor”.
Doutrina
• A atual
redação atendeu à diretriz constitucional (art. 226, § 9) da igualdade de
direitos e deveres entre os cônjuges, e ao art. 1.567, que prevê o exercício
conjunto da sociedade conjugal. Pode, entretanto, no ato de instituição do bem
de família, constar cláusula diversa.
• A sucessão na
administração do bem de família, em caso de morte dos cônjuges, recairá sobre o
filho mais velho ou seu tutor, no caso de menoridade.
Art. 1.721. A dissolução da sociedade conjugal não extingue
o bem de família.
Parágrafo único. Dissolvida a sociedade conjugal pela
morte de um dos cônjuges , o sobrevivente poderá pedir a extinção do bem de
família, se for o único bem do casal.
Histórico
• O presente dispositivo
não sofreu nenhuma alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por
parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de
1975.
Doutrina
• A dissolução
da sociedade não extingue por si só o bem de família. E recomendável que assim
seja porque, mesmo dissolvida a sociedade, continuam presentes os motivos que
instigaram a sua instituição. Tal dispositivo chega a ser ocioso, uma vez que
o art. 1.716 e o 1.722 dizem que o bem de família se extingue com a morte de
ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos.
• Sendo o bem
de familia o único do casal, em caso de dissolução da sociedade, por morte, o
cônjuge sobrevivente poderá pedir sua extinção. Representa uma exceção à regra
do caput. Esta disposição mereceu justa crítica do Professor Alvaro Villaça
Azevedo, nos termos seguintes: “Não é certo, assim, que se deva admitir possa o
cônjuge sobrevivente provocar a extinção do bem de família, quando for este ‘o
único bem do casal’,
pois
restarão, seriamente, prejudicados os filhos menores”. De qualquer sorte esta
previsão legal não é automática, O juiz, verificando a possibilidade de
prejuízo aos menores, deverá indeferir a extinção da proteção.
Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de família
com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não
sujeitos a curatela.
Histórico
• O dispositivo
em foco não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte da Câmara dos
Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do
Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Doutrina
• Esta norma
legal trata da extinção do bem de família. A regra resguarda a família até a
sua natural dissolução, ou seja, pelo falecimento de ambos os cônjuges e
maioridade dos filhos. A proteção perdurará, entretanto, caso haja filhos
sujeitos à curatela.
Bibliografia
• Maria Helena
Diniz, Código Civil anotado, 6. ed.. São Paulo, Saraiva, 2000; Leib Soibelman, Enciclopédia
do advogado, 2. ed., Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1979; Theotonio Negrão, Código
Civil e legislação civil em vigor, 18. ed., São Paulo, Saraiva, 1999; João Luiz
Alves, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro, F. Briguiet,
1917; Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, Direito de família e o
novo Código Civil, Belo Horizonte, DeI Rey, 2001; Washington de Barros
Monteiro, Curso de direito civil, 33. ed., São Paulo, Saraiva, 1995, v. 1;
Silvio Rodrigues, Direito civil, 18. cd., São Paulo, Saraiva, 1988, v. 1:
Caio
Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 16. ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1994, v. 1; Àlvaro Villaça Azevedo, Bem de família, São Paulo,
Bushatsky, 1974; J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro
interpretado, Rio de Janeiro, Calvino Filho, Editor, 1934, v. 2; Clévis
Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentddo, Rio de
Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1916, v. 1; Nicolau Balbino Filho, Registro de
imóveis, 4. ed., São Paulo, Atlas, 1978.
TÍTULO III
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a
união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública,
contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§ 1o
A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do aH.
1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se
achar separada de fato ou judicialmente.
§ 2o
As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da
união estável.
Histórico
• O dispositivo
em tela, inexistente no projeto, foi acrescentado pelo Senado Federal, com a redação
seguinte: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem
e a mulher, vivendo os companheiros como se casados fossem por mais de cinco
anos consecutivos. § 1o O
prazo previsto neste artigo poderá ser reduzido para três anos, quando houver
filho comum. § 2o A união
estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos e as causas suspensivas
constantes dos arts. 1.519 e
caracterizando
esta última como a união de pessoa casada com terceiro, durante a convivência
conjugal, à qual ficou reservada a denominação de concubinato, sem que lhe seja
dado o mesmo tratamento legal oferecido à primeira em razão do princípio
jurídico da monogamia. Aponta, então, a existência de inúmeras pessoas que,
mesmo impedidas de casar, por existir o vínculo conjugal, já que estão
separadas de fato ou judicialmente de seu cônjuge , encontram-se em união
estável com outrem. Ressaltou a justificativa as características da união
estável, que já constavam do art. 12 da Lei n. 9.278/96: dualidade de sexos,
publicidade, continuidade e durabilidade da relação. A justificativa considerou
inconstitucional o estabelecimento de prazo mínimo de duração da relação, já
que a Constituição Federal não define qualquer prazo, sendo o conceito de
estabilidade que deve informar a existência da relação produtora de efeitos
jurídicos. Por outro lado, o elemento more uxorio, integrante do artigo na
redação anterior, a exprimir a vida em comum de um homem e de uma mulher” sob o
mesmo teto, édever do casamento não estando inscrito entre os deveres dos
conviventes, apontados no art. 1.724 do novo Código. É mencionada, por fim, a
jurisprudencia a respeito, que reconhece a existência de união estável independentemente
da convivência sob o mesmo teto, por meio da Súmula 382 do STF: “a vida em
comum sob o mesmo teto, more uso rio, não é indispensável à caracterização do
concubinato”.
Doutrina
Requisitos:
o artigo em análise reproduziu, no seu caput, o disposto no art. 1o da Lei n. 9.278/96, que já continha falhas, a
seguir apontadas.
1)
A união estável existe diante de constituição de família e não de simples
“objetivo de constituição de família”, já que, se assim não fosse, o mero
namoro ou noivado, em que há somente o objetivo de formação familiar, seria
equiparado à união estável. A errônea referência ao mero objetivo de
constituição de família partiu da Lei n. 9.278/96, art. 1o , tendo sido absorvida pelo novo Código
Civil. É necessária, portanto, a modificação do dispositivo, com clara
referência à constituição de família e não apenas a seu objetivo.
• 2) A
capacidade civil é requisito essencial à celebração do casamento, sendo também
indispensável à existência de união estável, em razão dos efeitos que produz,
dentre os quais a aplicação das regras do regime de comunhão parcial de bens.
Deve, assim, constar dos pressupostos da união estável.
• 3 É
indispensável a demonstração da existência de união estável, em ação própria ,
em caso de litígio entre os interessados, sob pena de serem atribuídos
direitos, inclusive sucessórios, sem que estejam presentes os respectivos
requisitos . No entanto, com os instrumentos processuais da tutela antecipada e
das ações cautelares. liminarmente,
poderá haver o provi do jurisdicional , para acautelar direitos, como, por
exemplo, em ação de reconhecimento e dissolução de união estável com pedido
cumulado de alimentos,
• 4) Quanto ao
prazo de duração, as uniões estáveis formam-se e desenvolvem-se de maneira
natural e espontânea, de modo que o estabelecimento de período mínimo de
duração para que gere efeitos jurídicos merece certa análise. Relações
estáveis, com a formação de família e patrimônio comum, podem ocorrer antes do
decurso do prazo de cinco anos, que era estabelecido anteriormente no projeto.
O estabelecimento de prazo mínimo pela lei acabaria por gerar situações de
extrema injustiça e de locupletamento ilícito daquele que tem o patrimônio em
seu nome e dissolve a relação antes do alcance daquele prazo, em prejuízo do
outro convivente, que ofereceu seu esforço na respectiva aquisição. No entanto,
não podem ser olvidadas as dificuldades de apuração da existência de união
estável diante da falta de prazo preestabelecido em lei, de modo que, se
tivesse ocorrido a adoção de período mínimo, que poderia ser de dois anos, chegou-se
a sugerir a produção, em caráter excepcional, de efeitos jurídicos antes de seu
vencimento, com a prova do esforço comum, para o fim de evitar o
locupletamento ilícito daquele que fica com o patrimônio em seu nome, embora
constituído pelo esforço de ambos os companheiros, e desfaz a relação às
vésperas do decurso do prazo.
• 5) A união
estável pressupõe a notoriedade, porque o relacionamento secreto, clandestino,
com o cultivo apenas de relações sexuais, não pode ter estabilidade e produzir
efeitos jurídicos. Por essas razões, a publicidade da convivência é exigida
expressamente pela lei vigente.
• 6) A
continuidade da relação também é havida como pressuposto indispensável para
que a união tenha a necessária estabilidade.
• 7) A lei em
vigor não exige a convivência sob o mesmo teto, a exemplo do ordenamento
jurídico anterior, em que a Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal já dispunha
que “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à
caracterização do concubinato”. E, realmente, mesmo com domicílios diversos,
pode estabelecer-se união estável entre um homem e uma mulher, o que é reflexo
da evolução social.
• 8) Pelas regras
do projeto, na redação da referida emenda senatorial, somente haveria união
estável diante da inexistência de impedimento matrimonial. Isso significa que
as pessoas separadas judiciaimente não poderiam constituir união estável.
União estival não pode existir se os conviventes forem casados, uma vez que
haverá, neste caso, a prática de adultério, Mas com a separação judicial deixa
de existir a sociedade conjugal, extingue-se o dever de fidelidade, não
havendo razão para vedar a produção de efeitos à unjão estável de pessoas
separadas judicialmente. como observamos nas sugestões encaminhadas à Comissão
Especial da Camara dos Deputados, No entanto, o § l~ do artigo em análise
passou a possibilitar a existência de união estável às pessoas com impedimento
para o casamento, diante de separação de fato, olvidando-se de fazer referência
à separação judicial. Assim, segundo o texto atual, é possível a constituição
de união estável se um dos participantes da relação for casado e estiver
simplesmente separado de fato, Como já nos manifestamos em estudos anteriores,
essa disposição do texto atual não se coaduna com o princípio constitucional de
proteção à família, já que a convivência de uma pessoa casada com terceira
pessoa, que apenas deixe de coabitar com o cônjuge e não regularize seu estado
civil, não deve gerar efeitos de união estável, sob pena de haver grave
turbação familiar e patrimonial, sem que se possa concluir qual é a relação que
deve gerar efeitos e delimitar qual é o patrimônio pertencente ao cônjuge ou
ao convivente. A título de exemplo, imagine-se a seguinte hipótese: uma pessoa
casada, no regime da comunhão parcial de bens, que deixe de coabitar com o
cônjuge e no dia seguinte passe a conviver com terceira pessoa, realizando a
compra de um bem logo após a separação de fato, A quem se comunicará esse bem?
Ao cônjuge ou ao companheiro’? E seja também lembrado que na situação acima
apresentada, desde que provada a participação do companheiro na aquisição de
bens, em razão da vedação ao enriquecimento ilícito, sempre estariam
resguardados os seus direitos, com base nos princípios da sociedade de fato.
Tenha-se, ainda, em vista que a construção jurisprudeneial sobre a produção de
efeitos nas relações afetivas de pessoas separadas de fato em seus casamentos
deveu-se, especialmente, às limitações à dissolução da sociedade conjugal que
existiam na legislação anterior à Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77), segundo as
quais havia somente o desquite consensual e o desquite litigioso com fundamento
numa das causas taxativas que eram previstas no diploma civil (arts.
•Efeitos:
• 1) O art.
1.641, incisos 1 e LI, deve aplicar-se não só ao casamento, mas, também, à
união estável. Segundo aquele dispositivo, o casamento celebrado com causa
suspensiva e contraído por pessoa com idade superior a sessenta anos tem,
obrigatoriamente, o regime de separação de bens. Na união estável, segundo o §
2o do dispositivo em análise,
‘As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização de união
estável”, e não há limite máximo de idade para que sejam produzidos os efeitos
previstos no art. 1.725. Então, se a pessoa se casa, com causa suspensiva ou
com mais de sessenta anos, submeter-se-á obrigatoriamente ao regime da
separação de bens, e, se passa a viver em união estável, nas mesmas
circunstâncias, não sofrerá qualquer restrição no regime de bens, que, pela
lei, será o da comunhão parcial. Essa diferença de tratamento não faz qualquer
sentido.
• 2) A
possibilidade de homologação judicial da dissolução consensual de união estável
deve ser prevista em lei, para que reste indene de dúvida sua viabilidade em
extinções de união estável realizadas por mútuo acordo, muito embora permaneça
a possibilidade de sua realização por instrumento particular, para o fim de
preservar a liberdade no rompimento da relação, independentemente de
procedimento judicial (v. Rodrigo da Cunha Pereira, Concubinato e união
estável, 5. ed., Belo Horizonte, DeI Rey, 1999, p. 60).
• Sugestão
legislativa: Pelas razões expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a
seguinte sugestão:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a
união estável entre o homem e a mulher civilmente capazes, configurada na
convivéncia pública, contínua, duradoura e constitutiva de família.
§ 1o A união estável não se constituirá se
ocorrerem os impedimentos do Art. 1.521: não se aplicando a incidência do
inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou
judicialmente.
~ 2o Aplica-se à união estável o regime da
separação de bens nas hipóteses previstas no art, 1.641, incisos 1 e 11?
~ 3o
A produção de efeitos na união estável, inclusive quanto a direitos
sucessórios, havendo litígio entre os interessados, dependerá da demonstração
de sua existência em ação própria.
~ 4o Poderá ser homologada judicialmente a
extinção consensual da união estável,
Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerâo
aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e
educação dos filhos.
Histórico
• O dispositivo
em tela, inexistente no projeto, foi acrescentado pelo Senado Federal, por
meio de emenda do Senador Josaphat Marinho, não tendo sido alvo posteriormente
de qualquer alteração por parte da Câmara dos Deputados no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• Embora a
união estável seja uma relação de fato, constituída com o passar do tempo e,
portanto, sem um marco inicial, para salvaguardar a família e, principalmente,
proteger os companheiros, a exemplo das regras existentes no casamento (art.
1.566), este artigo estabelece deveres aos companheiros.
• A Lei n. 9.278/96,
em seu art. 2~, regulava os deveres decorrentes da união estável nos seguintes
termos: “São direitos e deveres iguais dos conviventes: 1 — respeito e
consideração mútuos; II — assistência moral e material recíproca; LII — guarda,
sustento e educação dos filhos comuns”.
• Assim, foi
acrescido, pelo novo Código Civil o dever de lealdade, que tem o conteúdo do
dever de fidelidade existente no casamento (art. 1.566, 1), de modo a vedar a
manutenção de relações que tenham em vista a satisfação do instinto sexual fora
da união estável. Bem procedeu o legislador ao estabelecer expressamente esse
dever, já que a família em nossa sociedade é monogâmica, sendo inimaginável a
atribuição de efeitos a duas relações que, concomitantemente, sejam mantidas
por um dos companheiros.
• O dever de
assistência tem duplo aspecto: material e imaterial, assim como ocorre no
casamento (v. nota ao art. 1.566).
• No aspecto
material configura-se no auxílio econômico recíproco, na constante
contribuição para os encargos dos envolvidos na união, compreendendo a
prestação de alimentos naturais e civis, ou seja, de recursos à alimentação
propriamente dita, à saúde, à habitação, ao vestuário, ao transporte e ao
lazer. Esse dever engloba a obrigação alimentar, mas não se condiciona, como
esta última, aos pressupostos de possibilidades do devedor e necessidades do
credor, estabelecidos no art. 1.694, § P, do Código Civil, submetendo-se, isto
sint, à posição social e econômica dos companheiros e sendo exigível em todos
os momentos da união. Dissolvida a união estável, consoante prevêem os ais.
1.694 e seguintes, a assistência material passa a ser prestada ao companheiro,
a título de alimentos.
• Analisaremos a assistência imaterial em
conjunto com o dever de respeito, em razão da identidade de objetos, pois
ambos têm em vista a preservação dos mais sagrados direitos do ser humano, que
são os direitos da personalidade: vida, integridade física e psíquica, honra,
liberdade e segredo, sem os quais os demais direitos perderiam qualquer
interesse para o indivíduo, que deixaria de existir como tal. Enquanto o dever
de assistência imaterial exige a proteção recíproca entre os companheiros
quanto aos direitos da personalidade de cada um deles, o dever de respeito veda
a prática de atos que violem tais direitos. Assim, deve o companheiro proteger
a vida do consorte das ofensas de terceiros e dos fatos da natureza, como as
doenças. Ao lado da proteção, tem o convivente o dever de respeitar a vida do
companheiro, sendo a tentativa de morte o sinal mais evidente de desamor, ao
qual se equipara a falta de cuidados essenciais para impedir a transmissão de
doenças contagiosas e letais, como a AIDS. A mesma proteção e idêntico
respeito aplicam-se à integridade física e psíquica, à incolumidade do corpo e
da mente. A honra deve ser protegida e respeitada em seus dois aspectos: de
auto-estima ou consciência da própria dignidade e de consideração social; a
ofensa à honra pode ser real, quando praticada por meio de gestos ou atos, e
verbal, quando perpetrada por palavras; classifica-se, ainda, como direta e
indireta, esta última decorrente de comportamento que afeta por via oblíqua a
dignidade do companheiro, em virtude da solidariedade de honras existente na
união estável; exemplos de ofensa indireta a esse bem da personalidade são a
toxicomania, a embriaguez habitual, o vício do jogo, a prática de crime. A
liberdade, poder de fazer ou não fazer aquilo que se quer, dentro dos limites
fixados no ordenamento jurídico, em suas várias formas de expressão — pensamento,
crença e prática religiosa, escolha e exercício de atividade profissional,
relacionamento social e familiar —, também deve ser protegida e respeitada
pelo companheiro, que não perde suas liberdades em face da constituição de
união estável; observe-se que entre aqueles limites estabelecidos no
ordenamento jurídico está a restrição quanto à liberdade sexual, em razão da
lealdade que devem guardar os companheiros. E o segredo, a impedir que certas
manifestações de um dos companheiros sejam conhecidas ou divulgadas pelo outro,
também deve ser respeitado na união estável, por maior que seja a intimidade
que se instala nessa relação (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos
Santos, Responsabilidade civil dos conviventes, Revista Brasileira de Direito
de Família, Porto Alegre, Síntese/IBDFAM, v. 1, n. 3, out./dez. 1999).
• A guarda,
sustento e educação dos filhos, como dever de ambos os companheiros, dispensa
maiores comentários, acentuando-se somente que o novo Código acolheu o princípio
constitucional da absoluta igualdade entre homens e mulheres, ditado no art. 5o
, inciso 1, da Lei Maior
Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito
entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o
regime da comunhão parcial de bens.
Histórico
• O dispositivo
em tela, inexistente no projeto, foi acrescentado pelo Senado Federal, através
de emenda do Senador Josaphat Marinho. Na Câmara dos Deputados recebeu alteração,
de modo a substituir a expressão “convenção válida” por “contrato escrito”. O
termo “convenção”, antes utilizado, poderia gerar dúvida em sua interpretação,
embora contivesse a validade em sua qualificação. Em emenda de redação foi
inserida a forma da convenção: escrita, por meio da expressão “contrato
escrito”,
Doutrina
• Na Lei n. 9.278/96 esta matéria era regulada no seu art. 5o
, captu e parágrafos .
• No regime atual,
está melhor disciplinada, por conter maior detalhamento , já que o regime de
bens na união estável, salvo contrato escrito cm sentido diverso, é o mesmo
regime legal do casamento: a comunhão parcial, regulada nos ais.
• Desse modo,
se não houver contrato escrito, comunicam-se os bens adquiridos na constância
da união estável por título oneroso, por fato eventual com ou sem o concurso
de trabalho ou despesa anterior, por doação, herança ou legado em favor de
ambos os companheiros, as benfeitorias em bens particulares de cada um dos
companheiros, os frutos de bens comuns, ou dos particulares de cada
companheiro, percebidos na constância da união estável ou pendentes ao tempo
da sua cessação. Excluem-se da comunhão os bens que cada um dos companheiros
possua ao constituir a união estável, os que lhe sobrevierem por doação ou
sucessão, os sub-rogados em seu lugar, os bens adquiridos com valores pertencentes
exclusivamente a um dos companheiros em sub-rogação de bens particulares, as
obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal,
os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão, os proventos do
trabalho pessoal de cada cônjuge, as pensões, os meios-soldos, montepios e
outras rendas semelhantes,
• Note-se que
são incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título causa anterior à
união estável, nos termos do art. 1.661, o que, de certa forma, preserva o
patrimônio que tem origem em casamento que a anteceda, embora não evite, por
completo, a turbação patrimonial, como referido na nota ao art. 1.723.
Cite-se, por exemplo, a presunção de que os bens móveis adquiridos no curso da
união estável presumem-se adquiridos na sua constância, quando não se provar
que o foram em data anterior, como dispõe o art. 1.662.
• Assim, para o
fim de reforçar a regra de que os bens adquiridos no curso da união estável com
recursos anteriormente existentes não se comunicam ao companheiro, propõe-se a
inclusão de parágrafo único no presente artigo, nos termos a seguir expostos.
• Quanto à
administração de bens, também se aplicam os princípios do regime da comunhão
parcial, dentre os quais estão suas disposições gerais, contidas neste Livro,
Título 11, Subtítulo 1, Capítulo 1, no que forem cabíveis.
• Sugestão
legislativa: Pelos fundamentos expostos, apresentamos ao Deputado Ricardo
Fiuza sugestão para alteração deste artigo, o qual, uma vez aprovada a proposta
pela Câmara dos Deputados, passada a redigir-se:
Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito
entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que coube,; o
regime da comunhão parcial de bens,
Parágrafo único, Em qualquer caso, não se comunicam
os bens adquiridos com recursos obtidos anteriormente à constituição da união
estável.
Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em
casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro
Civil,
Histórico
• O dispositivo
em tela, inexistente no projeto, foi acrescentado pelo Senado Federal, por meio
de emenda do Senador Josaphat Marinho, não tendo sido alvo posteriormente de
qualquer alteração por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• Estabelece o
art. 226, § 3o , da Constituição Federal que, “Para efeito de
proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”,
• Este artigo
repete a regra inscrita no art. 8o
da Lei n. 9.278/96, acrescendo-lhe a necessidade de pedido dos
companheiros ao juiz. O procedimento judicial é dispensável, já que, pelas
regras do casamento, sempre será necessário o processo de habilitação para a
sua realização, conforme os arts. 1.525 e seguintes deste Código. Além disso, a
imposição de procedimento judicial dificulta a conversão da união estável em
casamento, em violação ao referido artigo da Constituição Federal, devendo ser
suprimida. Consoante a sugestão a seguir realizada, o requerimento dos
companheiros deve ser realizado ao Oficial do Registro Civil de seu domicílio,
e, após o devido processo de habilitação com manifestação favorável do
Ministério Público, será lavrado o assento do casamento, prescindindo o ato da
respectiva celebração (v. Provimento n. 10 da Corregedoria-Geral da Justiça do
Estado de São Paulo).
• Sugestão
legislativa: Pelas razões antes expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza
a seguinte sugestão:
Art. 1.726. A união estável poderá converter..se em
casamento, mediante requerimento de ambos os companheiros ao Oficial do
Registro Civil de seu domicilio, processo de habilitação com manifestação favorável
do Ministério Público e respectivo assento,
Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.
Histórico
• O dispositivo
em tela, inexistente no projeto, foi acrescentado pelo Senado Federal, por
meio de emenda do Senador Josaphat Marinho, não tendo sido alvo posteriormente
de qualquer alteração por parte da Câmara dos Deputados, no período final de
tramitação do projeto.
Doutrina
• Este
dispositivo traz distinção entre união estável e concubinato, a primeira com
os efeitos antes expostos e o segundo sem tais efeitos, sendo importante tal
distinção.
• No entanto,
há grave contradição entre este artigo e o disposto no art. 1.723, § 1~, que
possibilita a constituição de união estável àqueles que, embora impedidos de
casar, estão separados de fato.
• Muito embora
não concordemos com a disposição contida no art. 1.723, § 1 ~, como exposto na
nota respectiva, deve haver a adequação do presente artigo, sob pena de grave
contradição.
• Sugestão
legislativa: Em face dos argumentos acima aludidos, encanunhamos ao Deputado
Ricardo Fiuza sugestão para alteração deste artigo:
Art 1.727 As relações não eventuais entre o homem e
a mulher, impedidos de casar e que não estejam separados de fato, constituem
concubinato.
TÍTULO IV
CAPÍTULO 1
Seção 1
Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:
1— com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados
ausentes;
II — em caso de os pais decaírem do poder familiar.
Histórico
• O presente dispositivo, no texto original do
Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados,
tinha a seguinte redação: “Art. 1.752. Os filhos menores são postos em tutela: 1
— falecendo os pais, ou sendo julgados ausentes; li — decaindo os pais do
pátrio poder”. Foi, posteriormente, emendado pelo Senado Federal, passando a
ter a redação atual.
Doutrina
• A emenda
acatada pelo Senado Federal dá nova redação aos incisos 1 e II, sem qualquer
alteração de conteúdo. Troca as expressões “falecendo os pais” e “decaindo os
pais” por “com o falecimento dos pais” e “em caso de os pais decaírem”,
respectivamente. No inciso II, substituiu-se “pátrio poder” por “poder
familiar”, em adequação ao tratamento constitucional de igualdade dos
cônjuges, do qual resulta melhor o uso da expressão “poder familiar” para
afastar a idéia da prevalência da figura paterna.
• O artigo em
análise correlaciona-se com o art. 406 do Código Civil de 1916.
• Indica este
artigo em que situação poderá o menor ser posto sob tutela. Três hipóteses
foram elencadas, são elas: a) morte dos pais (art. 1.635,1); 65 ausência dos
pais (art. 22); e c) quando os pais decaírem do poder familiar (art. 1.638).
• Existe três
espécies de tutela: a testamentada, a legítima e a dativa. Pontes de Miranda,
Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em
conjunto.
Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento
ou de qualquer outro documento autentico.
Histórico
• O dispositivo
sofreu mudanças em sua redação original na Câmara dos Deputados. A emenda apresentada
retirou a competência dos avós para nomear tutor Na fase final de tramitação do
projeto na Câmara dos Deputados foi inserida, no caput, a expressão “em
conjunto”.
Doutrina
• O presente
artigo guarda correspondência com o art. 407 do Código Civil de 1916.
• O artigo sob
comento trata da tutela testamentária. Houve inovação em relação ao Código de
1916. Agora, somente os pais, em conjunto, poderão nomear tutor Essa nomeação
deve ser expressa em testamento ou qualquer outro documento autêntico. Essa
mudança tem apoio na doutrina. Sobre o assunto, leciona Washington de Barros
Monteiro: “Em nosso direito, o pátrio poder cabe exclusivamente aos pais; só a
estes devena competir, portanto, sua derradeira manifestação, o direito de
nomear tutor No direito romano, a patria potestas podia ser também atribuida
ao avô; essa a razão por que, no referido direito, ~1he assistia o direito de
nomear tutor para os netos” (Curso de direito civil; direito de família, 33
art., São Paulo, Saraiva, 1996, v. 2, p. 309).
• Os pais
poderão optar pela indicação de várias pessoas capazes de exercer a tutela, em
ordem de preferência ou não. Tal solução é interessante, pois havendo exclusão,
escusa ou remoção, poderá ser nomeado outro sem ferir disposição de vontade dos
pais.
• A eficácia da
nomeação do tutor dependerá de duas circunstâncias: a) estarem os pais no
exercício do poder familiar quando da nomeação; e b) sejam ambos os pais
falecidos,
7
• A exigência da
conjugação de vontade de ambos os pais para a nomeação de tutor poderá
acarretar, na prática, transtornos insuperáveis.
• Sugestão
legislativa: Pelos fundamentos expostos, apresentamos ao Deputado Ricardo
Fiuza sugestão para tlexibilização deste artigo, o qual, uma vez aprovada a
proposta pela Câmara dos Deputados, passaria a contar com mais um parágrafo,
renumerando-se o parágrafo único para §l~. Esta a redação do § 2~, acrescido:
A nomeação poderá ser realizada por somente um dos
pais, se o outro estiver impossibilitado de fazê-lo.
O parágrafo único passaria a ser o $ 1o .
Art. 1.730. E nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela
mãe que, ao tempo de sua morte, não tinha o poder familiar.
Histórico
• O dispositivo
não foi atingido por modificação relevante, seja da parte da Câmara dos
Deputados, seja da paie do Senado Federal, A redação atual é praticamente a
mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975. O Senado promoveu, apenas, a
substituição de “pátrio poder” por “poder familiar
Doutrina
• O artigo em
análise corresponde ao art. 408 do Código Civil de 1916.
• Devem os pais
estar no exercício do poder familiar, para a validade da nomeação do tutor
testamentário, A nomeação de tutor testamentário é a expressão do poder
familiar; logo, não se pode reconhecer esse direito a quem dele está privado
(cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, Rio
de Janeiro, Livr Francisco Alves, 1917, p. 397).
• A condição
deve ser verificada no momento do falecimento dos pais, ou do falecimento de um
deles, quando o outro for pré-morto ou não estiver no exercício do poder
familiar. Será nula a nomeação do tutor se ao tempo da morte os pais não
exerciam o poder familiar, mesmo que ao tempo da nomeação o poder familiar
estivesse intacto. A indicação, entretanto, será válida quando feita por pais
com o poder familiar suspenso mas que, ao tempo da morte, já o haviam
recuperado.
Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe
a tutela aos parentes consanguíneos do menor, por esta ordem:
1— aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao
ma remoto;
II— aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os
mais proximos aos mais remotos, e, no mesmo
grau, os mais velhos aos mais moços ; em qualquer dos casos, o juiz escolherá
entre eles o mais apto a exercer a tutela em beneficio do menor.
Histórico
• O dispositivo
sofreu modificação relevante por parte da Câmara dos Deputados, que retirou do
inciso
Doutrina
• O artigo em
análise tem correspondência com o art. 409 do Código Civil de 1916.
• A redação dada
ao dispositivo trouxe inovação, uma vez que acabou com a discriminação havida
entre os avós paternos e maternos na preferência de exercer a tutela,
• O instituto da tutela
tem o objetivo de preservar o menor que se ve sem a proteção de seus pais, pela
morte, ausência ou quando decaírem do poder familiar. lnexistindo tutor
testamentário, este artigo estabelece ordem de preferência entre os parentes. E
natural que assim seja, pois a solidariedade familiar é presumida. Acontece que
pode haver casos em que o menor estaria mais bem amparado com terceiro. Diante
da redação desse artigo fica difícil a nomeação de um tutor não parente (v.,
infra, nossa sugestão).
• A tutela legítima,
tratada neste artigo; cabe única e exclusivamente aos parentes consangüineos e
é exercida quando não houver a tutela testamentária, seja por pura
inexistência , seja por ser nula a nomeação.
• A ordem de
convocação para o exercício da tutela é a estabelecida neste artigo. Em
primeiro lugar cabe ao ascendente, preferindo o de grau mais próximo ao mais
remoto, Caso não existam ou se escusem, caberá aos parentes colaterais até o
terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau,
os mais velhos aos mais moços.
• Havendo
disputa entre parentes do mesmo grau, para exercer a tutela, o juiz escolherá
aquele mais apto para o exercício desse
mister, independentemente do sexo,
• Sugestão legislativa:
Pelos motivos acima expostos, sugerimos ao Deputado Ricardo Fiuza seja
acrescentado parágrafo único a este artigo, com a seguinte redação:
Poderá o juiz, levando em consideração o melhor
interesse do menor quebrar a ordem de preferência, bem como nomear tutor
terceira pessoa.
Art. 1.732. O juiz nomeará tutor idôneo e residente no
domicílio do menor:
1 — na falta de tutor testamentário ou legítimo;
II — quando estes forem excluídos ou escusados da
tutela;
III — quando removidos por não idôneos o tutor legítimo
e o testamentário.
Histórico
• O dispositivo
em exame não foi atingido por nenhuma modificação relevante, seja por parte da
Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal, A redação atual é a mesma
do Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Doutrina
• O presente
artigo é idêntico ao art. 410 do Código Civil de 1916.
• Cabe ao juiz
escolher e nomear o tutor dativo, devendo este ser pessoa idônea e residente no
domicilio do menor,
• A tutela dativa
somente poderá ser aplicada na falta de tutor testamentário ou legítimo
(inciso 1); quando estes forem excluídos ou escusados da tutela (inciso 11): ou
quando removidos por não idôneos o tutor legitimo e o testamentário (inciso
111).
• Com relação ao
inciso 111, deve.se verificar não só o fato da remoção do tutor legitimo ou
testamentário, por ser inidôneo, mas também a condição de não mais haver
possibilidade de nomeação de outros tutores legítimos, retomando à condição do
inciso 1.
Art. 1.733. Aos irmãos
dar-se-á um só tutor.
§ 1o
No caso de ser nomeado mais de um tutor por disposição testamentária sem
indicação de precedência, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e
que os outros lhe sucederão pela ordem de nomeação, se ocorrer morte,
incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento.
§ 2o
Quem Institui um menor herdeiro, ou legatário seu, poderá nomear-lhe
curador especial para os bens deixados, ainda que o beneficiário se encontre
sob o poder familiar, ou tutela.
Histórico
• O presente
artigo teve seu texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido
inicialmente pela Câmara dos Deputados, e tinha a seguinte redação: “Aos
irmãos órfãos se dará um só tutor. No caso, porém, de ser nomeado mais de um,
por disposição testamentária, que a
tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe hão de suceder pela ordem
de nomeação, dado o caso de morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro
impedimento”. Durante a tramitação no Senado Federal, o texto foi emendado,
não sofrendo, a partir de então, qualquer modificação.
Doutrina
• O presente
artigo corresponde ao art. 411 do Código Civil de 1916.
• A emenda não
trouxe modificação no conteúdo do dispositivo. O caput do artigo foi fracionado
dando origem ao § lo . O anterior § 1o passou a ser o § 2o . No § lo foi aditada a expressão “sem indicação de
preferência ”, deixando fora de dúvida a assunção da tutela quando, por
testamento, haja referência a mais de um tutor. Tal responsabilidade caberá ao primeiro apenas quando não houver
indicação de precedência. Houve, no §
2~, a substituição da palavra “menor” por beneficiário e da expressão “
“ pátrio poder “ por “ poder familiar “ representado oportuna adequação de linguagem na sistemática do projeto.
O.artigo em estudo cuida da unidade da tutela, ou seja , deve ser nomeado
um só tutor pan todos os irmãos, qualquer que ~seja o número destes,
permanecendo, desse modo, a união da família. Sobre o tema, comenta João Luiz
Alves: “fora é de dúvida, porém, que a parte do artigo sobre a unidade da
tutela consagra a melhor doutrina. Os inconvenientes da multiplicidade de
tutores para os menores irmãos são de ordem moral e material tão evidentes que
inútil é anotá-los” (Código Civil da República dos Estados Unidos do
Brasil, Rio de Janeiro, F. Briguiet, 1917, p. 343). O § 2o trata tão-somente da disposição patrimonial
recebida por menor, como herdeiro o legatário, estando ou não sob os efeitos da
tutela ou do poder familiar. Nesse caso, o autor da herança pode nomear
procurador especial para administrar, unicamente, os bens deixados em favor do
menor.
Art. 1.734. Os menores abandonados terão tutores
nomeados pelo juiz, ou serão recolhidos a estabelecimento público para este fim
destinado, e, na falta desse estabelecimento, ficam sob a tutela das
pessoas que, voluntária e gratuitamente, se encarregarem da sua criação.
Histórico
• A
atual redação deste dispositivo é praticamente a mesma do Projeto de Lei n.
634. de 1975. com pequena melhoria de cunho redacional, promovida pelo Senado
Federal.
Doutrina
• O artigo
sob comento é correspondente ao art. 412 do Código Civil de 1916.
• Trata o
presente artigo da tutela dos menores abandonados. Menores abandonados são
aqueles desamparados, cujos pais, incógnitos ou desconhecidos, deles não
cuidam. Os pais, mesmo possuindo o poder familiar, não o exercem.
• A condição
da tutela do menor abandonado é própria do seu estado de abandono, e não
das condições estipuladas no art. 1.728 deste Código. O menor abandonado não
necessita ser órfão para ser pego em
tutela.
Dos incapazes de exercer a tutela
Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados
da tutela, caso a exerçam:
1— aqueles que não tiverem a livre de seus bens;
II — aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem
constituídos em obrigação para com o menor,
ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos
ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;
III — os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem
sido por estes expressamente excluídos da tutela;
IV — os condenados por crime de furto, roubo, estelionato,
falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;
V —
as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso
em tutorias anteriores;
VI — aqueles que exercerem função pública incompatível com a
boa administração da tutela.
Histórico
Durante o processo legislativo houve pequenas modificações. A Câmara dos
Deputados acrescentou no inciso IV a expressão “contra a família ou os
costumes”, e o Senado Federal substituiu no início dos incisos I e II o
vocábulo “os” por “aqueles~~.
Doutrina
• O artigo
sob estudo guarda correspondência com o art. 413 do Código Civil de 1916. Foram
pequenas as alterações introduzidas.
• O objetivo
da tutela é a proteção da pessoa do menor e de seus bens, O tutor deve ser
pessoa idônea e que tenha condições efetivas de desincumbir-se da missão.
• A primeira
classe dos incapazes são aqueles que não tiverem a livre administração de seus
bens (inciso 1). Este dispositivo é de toda pertinência. Se a pessoa não tem a
livre administração de seus bens, como poderá administrar os do tutelado?
• A segunda
classe de incapazes é a ditada pelo inciso II. Trata-se daqueles que têm
interesses conflitantes com os do tutelado.
• A terceira
classe de incapazes são aqueles inimigos do menor, de seus pais, ou os que
tiverem sido expressamente excluídos pelos pais por testamento ou documento
autêntico. É a previsão do inciso III.
• A quarta
classe de incapazes são aquelas pessoas condenadas por crime de furto, roubo,
estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido
pena (inciso V), e as pess de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as
culpadas de abuso em tutorias anteriores. . São de grande alcance esses
dispositivos. Caberá ao juiz .avaliar o mau procedimento e as falhas de
probidade” capazes de impedir ou afastar o exercício da tutela.
• A quinta e
última classe de incapazes são as pessoas que exercem função pública
incompatível com a boa administração da tutela.
• As
incapacidades são restrições de direito, não podendo ser ampliadas, sob
fundamento de análogas ou eqüidade.
Seção III
Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela:
1 — mulheres casadas;
II— maiores de sessenta anos;
III— aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;
IV — os impossibilitados por enfermidade;
V — aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;
VI — aqueles que já exercerem tutela ou curatela;
VII— militares em serviço.
Histórico
• O presente
dispositivo sofreu pequenas modificações por parte do Senado Federal. Foram substituidos
o artigo “os” pelo pronome “aqueles”, nos incisos III, V e VI, e a expressão
“em seu poder”, do inciso III, por “sob a sua autoridade”.
Doutrina
• Este
dispositivo correlaciona-se ao art. 414 do Código Civil de 1916, trazendo
pequena alteração. A mulher não mais poderá escusar-se da tutela, pelo fato de
ser mulher. Acrescentou-se à condição feminina o fato de ser casada.
• O artigo
em análise estabelece as circunstâncias em que os tutores podem dispensar o
exercício da tutela. Ao contrário dos impedimentos, que possuem caráter
proibitivo, as escusas têm caráter opcional. Os tutores que estejam em qualquer
das situações previstas neste artigo podem optar por assumir ou não o
exercício da tutela.
• A previsão
de escusas ao exercício da tutela é em benefício do menor. Este artigo elencou
uma série de circunstâncias que podem dificultar o exercício da tutela, podendo
vir a prejudicar o tutelado. A lei transferiu a avaliação das condições para o
exercício da tutela à pessoa do próprio tutor.
e São
condições que ensejam a escusa da tutela: ser mulher casada (inciso 1); ser
maior de 60 anos (inciso II); possuir sob sua autoridade mais de três filhos
(inciso III); estar impossibilitado por enfermidade (inciso IV); habitar longe
do lugar onde deva exercer a tutela (inciso V); já exercer tutela ou curatela
(inciso VI); ser militar da ativa (inciso VII).
1
• Não faz
sentido a manutenção do inciso 1, em face da norma constitucional que
estabelece a igualdade em direitos e deveres, entre o homem. e a mulher (art.
50, 1) e entre os cônjuges (art. 226, §
6o )
• Sugestão
legislativa: Pelos fundamentos expostos, apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão
no sentido de propor à Câmara dos Deputados a exclusão do inciso 1, com a
indispensável renumeração dos restantes.
Art. 1.737. Quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se
houver no lugar parente idôneo, consangüíneo ou afim, em condições de
exercê-la.
Histórico
O presente dispositivo não sofreu qualquer alteração
em seu texto, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado
Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Doutrina
• Este
artigo tem a mesma redação do art. 415 do Código Civil de 1916.
• O presente
dispositivo trata da possibilidade de o estranho eximir-se de exercer a tutela
quando haja no mesmo lugar parente idôneo, consangüíneo ou afim, em condições
de exercê-la.
• “A tutela
é, no sistema do código, um encargo de família, um dos modos pelos quaes se
deve manifestar a solidariedade familiar”. Por este motivo, havendo parentes
residentes no local, em qualquer grau, na linha reta, e até o quarto grau na
linha transversal, consangüíneo ou afins, não quer a lei que sirvam estranhos
(cfi Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado,
Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 408).
• É um tipo
de escusa própria ao estranho, que, também, se submete às escusas dos incisos
•A escusa é válida somente quando
houver parente idôneo, consangüíneo ou afim, no lugar onde deva ser exercida a
tutela, e que não esteja impedido de exercê-la, nos termos do art. 1.735.
Art. 1.738 . A Escusa apresentar-se-á nos dez dias subseqüentes á designação, sob pena de entender-se renunciado o direito de alega-la, se o motivo escusatorio ocorrer depois de aceita a tutela, os dez dias contar-se-ão do em que ele sobrevier.
Histórico
• O Senado
Federal promoveu pequena modificação na
redação do dispositivo, não lhe alterando, contudo, a substância. O ponto após
a palavra “alegá-la” foi substituído por ponto e vírgula. A redação atual é
praticamente a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Doutrina
• O artigo
em estudo possui correspondência com o art. 416 do Código Civil de 1916.
• Trata o
dispositivo do prazo que o tutor dispõe para oferecimento das escusas previstas
nos arts. 11736 e 1.737.
• A escusa
deverá ser apresentada nos dez dias subseqüentes à designação. Na prática, porém,
não poderá haver contagem de prazo se o tutor desconhecer a nomeação. Logo, a
contagem do prazo iniciar-se-á da intimação do tutor.
• Nos casos
em que a condição para a escusa se der durante o exercício da tutela,
contar-se-á o prazo do que sobrevier à condição. Aplica-se em
ambos os casos a regra geral de exclusão do dia do começo e inclusão do dia
do vencimento (art. 184 do CPC).
Art. 1.739. Se o juiz não admitir a escusa, exercerá
o nomeado a tutela, enquanto o recurso interposto não tiver provimento, e
responderá desde logo pelas perdas e danos que o menor venha a sofrer.
Histórico
• O
dispositivo em análise não serviu de palco a alteração, seja por parte da
Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma
do Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Doutrina
• O
dispositivo tem correspondência com o art. 417 do Código Civil de 1916.
* Quando a escusa não é aceita pelo juiz , cabe ao
tutor interpretar o recurso, que não tem efeito suspensivo. O Nomeado exercerá a tutela, sob pena de
responder por perdas e danos que o menor venha a sofrer. “ O rigor da lei
funda-se na necessidade , que tem o grupo social, de prestar assistência ao menor.
Se o estado, pela vez de direito, não tornar providencia enérgica, correm
os menores o risco de ficar ao desamparo, moral e economicamente”
Seção IV
Art. 1.740. Incumbe ao tutor,
quanto à pessoa do menor;
1— dirigir-lhe a educação, defendê-lo e prestar-lhe
alimentos, conforme os seus haveres e condição;
II— reclamar do juiz que
providencie, como houver por bem, quando o menor haja mister correção;
III — adimplir os demais deveres que normalmente cabem aos
pais, ouvida a opinião do menor, se este já contar doze anos de idade.
Histórico
presente artigo sofreu alteração
em seu texto por emenda apresentada pelo Senado Federal, que reduziu a idade
estabelecida no inciso III, de 14 para 12 anos; e, no inciso II, empregou uma
vírgula após a palavra “providencie”, não sofrendo, a partir de então,
qualquer outra modificação.
.
Doutrina
• O presente
dispositivo corresponde ao art. 424 do Código Civil de 1916, com o acréscimo do
inciso III.
• Indica o artigo
sob estudo as obrigações do tutor, tão-somente, quanto à pessoa do tutelado.
• Conforme
explicita o inciso 1, o tutor está obrigado a proteger a pessoa tutelada,
devendo-lhe dirigir a educação, defendê-la em juízo ou fora dele, prestar-lhe
alimentos em conformidade com seus rendimentos, patrimônio e condição social.
• O tutor
não pode aplicar castigos físicos ao tutelado; os castigos restringem-se aos
de ordem moral. Havendo necessidade, e nos casos mais graves, o tutor deve
reclamar ao juiz para que providencie a reprimenda em conformidade com seus
critérios, após ouvir o tutor e o tutelado (inciso II).
• O inciso
III é inovador Relaciona, além das obrigações explícitas nos incisos 1 e II,
aquelas que normalmente cabem aos pais, ouvida a opinião do menor se este já
contar com 12 anos.
Art. 1.741. Incumbe ao tutor, sob a inspeção do
juiz, administrar os bens do tutelado, em proveito deste, cumprindo seus
deveres com zelo e boa-fé.
Doutrina
• Este dispositivo
guarda correspondência com o art. 422 do Código Civil de 1916, no que tange à
administração dos bens do tutelado.
• Cabe ao
juiz inspecionar a administração do tutor em relação aos bens do tutelado. O
tutor deverá cumprir seus deveres com zelo e boa-fé, sempre em proveito do
menor
• No Código Civil de
Art. 1.742. Para fiscalização dos atos do tutor,
pode o juiz nomear um protutor.
Histórico
O dispositivo sob estudo não teve nenhuma modificação, seja por parte da
Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a
mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Doutrina
• Este artigo não tem correlato
no Código Civil de 1916.
• O artigo
em questão cuida da possibilidade de nomeação de um protutor para fiscalizar os
atos do tutor O juiz competente, vislumbrando a necessidade de melhor
acompanhar a administração dos bens do menor pelo tutor, poderá nomear terceira
pessoa, que se chamará protutor.
• O protutor
tem o dever de exercer sua função fiscalizadora, com zelo e boa-fé, sob pena de
responder solidariamente pelos prejuízos causados. Poderá ser arbitrada
gratificação módica pelo trabalho de fiscalização efetuada.
• A
fiscalização exercida pelo protutor é ampla. uma vez que a legislação não
definiu limitações.
Art. 1.743. Se os bens e interesses
administrativos exigirem conhecimentos técnicos, forem complexos, ou realizados
em lugares distantes do domicilio do tutor, poderá este, mediante aprovação
judicial, delegar a outras pessoas físicas ou jurídicas o exercício parcial da
tutela.
Histórico
• O dispositivo
sofreu pequena alteração por parte do Senado Federal, quando substituiu a
expressão “se realizarem” por “realizados”. Não houve modificação de conteúdo.
Doutrina
• Este
artigo não possui correspondente no Código Civil de 1916. Trata-se de inovação
do legislador.
• O presente
artigo possibilita ao tutor, após aprovação judicial, delegar a outras pessoas,
físicas ou jurídicas, o exercício parcial da tutela, quando os bens e
interesses administrativos do tutelado exigirem conhecimentos técnicos, forem
complexos, ou realizados em lugares distantes do domicilio do tutor. Não
haverá delegação em relação aos deveres quanto à pessoa do menor.
• Diante da
complexidade do mundo moderno, poderá o menor ser detentor de propriedade de
bens que exijam conhecimentos específicos para sua administração. Poderá
ocorrer, também, a existência de bens em locais distantes, sendo, portanto,
impossível ao tutor administrá-los diretamente. Nesses casos é lícito ao
tutor, com aprovação judicial, delegar a outras pessoas físicas ou jurídicas o
exercício parcial da tutela.
• Trata-se,
na verdade, de uma administração especial, em que o administrador exerce sua
função observando os dispositivos que dizem respeito aos bens do tutelado,
respondendo por qualquer prejuízo que, por culpa ou dolo, causar ao tutelado.
Art. 1.744. A responsabilidade do juiz será:
1 — direta e pessoal, quando não tiver nomeado o
tutor, ou não o houver feito oportunamente;
II— subsidiária, quando não tiver exigido garantia
legal do tutor, nem o removido, tanto que se tomou suspeito.
Histórico
• O presente
dispositivo, no texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido
inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “A
responsabilidade do juiz será pessoal e direta, quando não tiver nomeado o
tutor ou quando a nomeação não houver sido oportuna, e subsidiária se não o
houver removido, tanto que se tomou suspeito”. Posteriormente, foi emendado
pelo Senado Federal, não sofrendo a partir de então qualquer outra
modificação.
Doutrina
• A emenda
desdobrou o captu em dois incisos, objetivando melhor sistematização. O
inciso 1 reporta-se à responsabilidade direta e pessoal do juiz. E o inciso II
trata da responsabilidade subsidiária.
• No Código
Civil de
• De acordo
com inciso
• A
responsabilidade do juiz será subsidiária quando ele não exigir garantia legal
do tutor, ou quando não houver removido o tutor que se tomou suspeito. Nesses termos,
o juiz deve responder pelos prejuízos causados ao tutelado se, porventura, o
tutor não tiver condições de assumir todo o prejuízo. O juiz é “a autoridade
tutelar superposta ao tutor, e incubida de superintender a tutela em benefício
do pupilo. Se o Juiz é omisso no cumprimento desses deveres funcionais , e, em
conseqüência disso, o menor sofre prejuízos, por ele deve responder” (cf.
Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, Rio
de Janeiro, Livr Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 413).
Art. 1.745. Os bens do menor serão entregues ao
tutor mediante termo especificado deles e seus valores, ainda que os pais o
tenham dispensado.
Parágrafo único. Se o patrimônio do menor for de
valor considerável, poderá o juiz condicionar o exercício da tutela à
prestação de caução bastante, podendo dispensá-la se o tutor for de reconhecida
idoneidade.
Histórico
• O
dispositivo sob estudo não sofreu modificação de conteúdo. Emenda do Senado
Federal substituiu. no seu capta, a expressão “dos bens” por “deles”.
Doutrina
• O artigo
presente guarda correspondência com os arts. 418,419 e 423 do Código Civil de
1916.
• Os bens do
menor somente serão entregues ao tutor após inventário e avaliação constantes de
um termo. Tal providência é necessária para que se conheça com precisão qual o
patrimônio do menor. Serão especificados os bens móveis e imóveis, bem como os
ativos e passivos, devendo ser acrescentados os bens adquiridos durante o
exercício da tutela, para que o tutor possa entregá-los quando encenada, ou na
hipótese de substituição.
• Caso o
patrimônio do menor seja de valor considerável, o parágrafo único prevê a necessidade de o juiz exigir do tutor
caução bastante para garantir os bens do tutelado. Poderá, entretanto,
dispensá-la, quando o tutor for de reconhecida idoneidade.
Art. 1.746. Se o menor possuir bens, será
sustentado e educado a expensas deles, arbitrando o juiz para tal fim as
quantias que lhe pareçam necessárias,
considerado o rendimento da fortuna do pupilo quando o pai ou a mãe não as
houver fixado.
Histórico
• O presente
dispositivo, no texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, possuía a
seguinte redação, que foi mantida pela Câmara dos Deputados: “Se o menor
possuir bens será sustentado e educado a expensas suas, arbitrando o juiz para
tal fim as quantias que lhe pareçam necessárias, atento o rendimento da
fortuna do pupilo, quando o pai ou a mãe não as houver taxado”. Foi,
posteriormente, emendado pelo Senado Federal, que substituiu o termo “suas~~
por “deles”, não sofrendo, a partir de então, qualquer outra modificação.
Doutrina
• O
dispositivo em comento corresponde ao art. 425 do Código de 1916, com pequena mudança
redacional, sem, contudo, alterar-lhe o conteúdo.
1
• A educação
e sustento do tutelado serão custeados pelos rendimentos provenientes de seus
bens, se houver. Nessa hipótese, o juiz arbitrará quantia que lhe pareça
satisfatória, considerando os rendimentos dos bens e o demonstrativo das
despesas apresentadas pelo tutor, sempre que o pai ou a mãe não as houver
lixado, por tutela testamentária.
• Quando o
menor não possuir bens ou rendimentos suficientes para o seu sustento, poderá
requerer alimentos aos parentes que tenham o dever de prestá-los, nos termos
dos arts. 1.694 e seguintes deste Código. Caso não existam parentes, ou não
tiverem eles condições de prestar alimentos ao tutelado, o tutor deverá assumir
o ônus da tutela, suprindo as necessidades do tutelado.
Art. 1.747. Compete mais ao tutor:
1 — representar o menor, até os dezesseis anos,
nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for
parte;
II — receber as rendas e pensões do menor, e as quantias a ele devidas;
III — fazer-lhe as despesas de subsistência e
educação, bem como as de administração, conservação e melhoramentos de seus
bens;
IV — alienar os bens do menor destinados a venda;
V — promover-lhe, mediante preço conveniente, o
arrendamento de bens de raiz.
Histórico
• O
dispositivo sob análise não foi objeto de alteração durante o processo
legislativo. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Doutrina
• Este artigo
corresponde ao art. 426 do Código Civil de 1916. Foi acrescentada a
possibilidade da realização de despesas necessárias para a conservação e
melhoramento dos bens (inciso II) e o arrendamento, por preço conveniente, dos
bens de raiz. Com as mudanças o tutor ganhou mais autonomia, pois no Código
Civil de 1916 estas hipóteses necessitavam do consentimento do juiz, além de
hasta pública para o arrendamento do bem de raiz.
• O artigo
indica as atribuições do tutor. Pode ele praticar com total autonomia, sem a
necessidade de autorização judicial, os atos previstos nos incisos
• Podemos
dividir os atos do tutor em três tipos: a) os atos que o tutor possui plena
autonomia para praticá-los (art. 1.747); b) os que o tutor possui autonomia
parcial e para praticá-los necessita de autorização judicial (art. 1.748); e
c) os atos que o tutor se encontra terminantemente proibido de praticar, mesmo
que haja autorização judicial para tanto (art.
1.749).
Art. 1.748. Compete também ao tutor, com
autorização do juiz:
1 — pagar as dívidas do menor;
II — aceitar por ele heranças, legados ou doações,
ainda que com encargos;
III— transigir;
IV — vender-lhe os bens móveis, cuja conservação
não convier, e os moveis nos casos em
que for permitido;
V — propor em juízo as ações, ou nelas assistir o
menor, e promover todas as diligências a bem deste, assim como defendê-lo nos
pleitos contra ele movidos.
Parágrafo único. No caso de falta de autorização,
a eficácia de ato do tutor depende da aprovação ulterior do juiz.
Histórico
• O
dispositivo em estudo foi atingido por modificações tanto por emendas da
Câmara dos Deputados como do Senado Federal. O inciso II e o parágrafo único
sofreram emenda por parte da Câmara dos Deputados. Sua redação original era a
seguinte: “II — aceitar por ele herança e legados ou doações, ainda que com
encargos”; “Parágrafo único. A falta de autorização acarreta a ineficácia de
qualquer dos atos referidos neste artigo”. O Senado Federal apresentou emenda
alterando o caput do artigo, que possuía a seguinte redação:
“Compete-lhe, também, com a autorização do juiz:”. As emendas aprovadas não
alteraram a substância do artigo, houve
apenas melhoria redacional e proporcionaram ao artigo a atual redação.
Doutrina
• Corresponde este dispositivo
ao art. 427 do Código Civil de 1916. com a exclusão de seus incisos 1 e V.
• O tutor
tem autonomia parcial para a prática dos atos elencados neste artigo. É necessário
para sua validade a autorização judicial, uma vez que podem representar
modificação substancial no patrimônio do tutelado.
• O
parágrafo único trouxe inovação. Agora, o ato não precisa necessariamente ser
previamente autorizado, mas, para ser eficaz, depende da aprovação posterior
do juiz. A eficácia dependerá de autorização prévia ou consignação posterior da
autoridade judiciária.
• Os incisos
enumerados de
Art. 1.749. Ainda com a autorização judicial, não
pode o tutor, sob pena de nulidade:
1 — adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante
contrato particular, bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor;
II— dispor dos bens do menor a título gratuito;
III — constituir-se cessionário de crédito ou de
direito, contra o menor.
Histórico
• Não houve
modificação de conteúdo durante o processo legislativo. O Senado Federal
promoveu modificação no inciso 1, substituindo “por contrato” pela expressão
“mediante contrato”; no inciso II, retirou a vir-gula após a palavra “crédito”,
e acrescentou ‘de” após “ou”. Na fase final de tramitação do projeto na Câmara
foi acrescentado o vocábulo “ainda” antes da expressão “com a autorização
judicial”, o que serviu para tornar mais clara a previsão.
Doutrina
• O
dispositivo analisado corresponde ao art. 428 do Código Civil de 1916. O texto
atual omitiu a proibição do tutor adquirir bens do tutelado em hasta pública,
por ser difícil a possibilidade de fraudes.
— 1~
•
• A
proibição do inciso tem seu fundamento na inconveniência de se colocar o
interesse do tutor em contraposição ao do pupilo, podendo o tutor cair na
tentação de se locupletar dos bens cio tutelado. Pondera Clóvis Beviláqua que
“Taes aequisições são sempre suspeitas de immoralidade” (Código Civil dos
Estados Unidos do Brasil comrnentado, Rio de Janeiro, Livr.
Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 423).
• São nulos
de pleno direito, mesmo que preexista autorização judicial, os atos indicados
nos incisos 1, 111 e III deste artigo.
Art. 1.750. Os imóveis pertencentes aos menores
sob tutela somente podem ser vendidos
quando houver manifesta vantagem , mediante prévia avaliação judicial e
aprovação do juiz.
Histórico
• O
dispositivo não sofreu modificação de conteúdo durante o processo legislativo.
O Senado Federal promoveu pequena alteração ao substituir o vocábulo “só” por
“somente”.
Doutrina
• O
dispositivo em comento têm correspondência com o art. 429 do Código Civil de
1916.
• Para venda
de bens imóveis do tutelado não mais se exige hasta pública, como no Código de
1916. Três são os requisitos exigidos: a) de manifesta vantagem; b) avaliação
judicial; e c) aprovação do juiz.
• A
exigência da aprovação judicial é a garantia de que os dois primeiros
requisitos foram observados, ou seja, a manifesta vantagem e a avaliação
judicial. A manifesta vantagem pode ser por diversos motivos, como, por
exemplo: se as rendas forem insuficientes para alimentação e educação do
tutelado; pagamento de dividas; deterioração do imóvel etc.A avaliação judicial
garante o justo preço, não provando desfalque no patrimônio do tutelado.-
Art. 1.751. Antes de assumir a tutela,o tutor
declarará tudo o que o menor lhe deva, sob pena de não lhe poder cobrar,
enquanto exerça a tutoria, salvo provando que não conhecia o débito quando a
assumiu.
Histórico
• Não houve
modificação de conteúdo durante o processo legislativo. O Senado Federal trocou
a ordem da frase “o tutor declarará tudo o que lhe deva o menor~’ para “o tutor
declarará tudo o que o menor lhe deva”.
Doutrina
• O presente
dispositivo corresponde ao art. 430 do Código Civil de 1916.
• É
obrigatório o inventário dos créditos que o tutor possua em face da pessoa do
tutelado, antes de assumir o exercício da tutela. Esses créditos deverão
constar no passivo do tutelado para oportuna quitação.
• No caso de
o tutor não declarar seus créditos relacionados ao tutelado, ele não poderá
exercer o direito de cobrança enquanto durar o exercício da tutela, salvo nos
casos em que fique comprovado o desconhecimento dos créditos, quando da
assunção da tutela.
Art. 1.752.0 tutor responde pelos prejuízos que,
por culpa, ou dolo, causar ao tutelado; mas tem direito a ser pago pelo que
realmente despender no exercício da tutela, salvo no caso do art. 1.734, e a
perceber remuneração proporcional à importância dos bens administrados.
§ 1O
Ao protutor será arbitrada uma gratificação módica pela fiscalização
efetuada.
§ 2O São solidariamente responsáveis pelos
prejuízos as pessoas às quais competia fiscalizar a atividade do tutor, e as
que concorreram para o dano.
Histórico
• O presente
artigo não sofreu alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por
parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de
1975.
Doutrina
• O
dispositivo tem correspondência com o art. 431 do Código Civil de 1916.
• O
artigo sob estudo imputa ao tutor a responsabilidade pelos prejuízos causados
ao patrimônio do tutelado, no caso de culpa ou dolo. Por outro lado, prevê o
ressarcimento de seus gastos no exercício da tutela e, até, remuneração proporcional
à importância dos bens administrados, salvo a hipótese do art. 1.734.
• O protutor
tem direito de receber módica remuneração pelo trabalho de fiscalização
executado.
• A tutela
não é gratuita. O Código de 1916 previa remuneração do tutor de até 10% dos
rendimentos anuais dos bens do tutelado, quando os pais não a tivessem fixado.
No novo Código, o legislador não fixou a remuneração do tutor; diz apenas que
deve ser proporcional à importância dos bens administrados. Caberá ao juiz
arbitrar o seu valor
. Seção V
Art. 1.753. Os tutores não podem conservar em seu
poder dinheiro dos tutelados, além do necessário para as despesas ordinárias
com o seu sustento, a sua educação e a
administração de seus bens.
§ 1o
Se houver necessidade, os objetos de ouro e prata, pedras preciosas e
móveis serão avaliados por pessoa idônea e, após autorização judicial,
alienados, e o seu produto convertido em títulos, obrigações e letras de
responsabilidade direta ou indireta da União ou dos Estados, atendendo-se
preferentemente à rentabilidade, e recolhidos ao estabelecimento bancário
oficial ou aplicado na aquisição de imóveis, conforme for determinado pelo juiz.
§ 2o
O mesmo destino previsto no parágrafo antecedente terá o dinheiro
proveniente de qualquer outra procedência .
§ 3o Os tutores respondem pela demora
na aplicação dos valores acima referidos, pagando os juros legais desde o dia
em que deveriam dar esse destino, o que não os exime da obrigação, que o juiz
fará efetiva, da referida aplicação.
Histórico
• O
dispositivo não sofreu modificação substantiva durante o processo legislativo.
O Senado Federal fez as seguintes alterações: substituiu, no 1o , a
expressão “Banco do Brasil ou Caixa Econômica” por “estabelecimento bancário
oficial”; no § 2o , trocou a expressão “antenor por antecedente”; e
substituiu a expressão “ditos” por “referidos”, no § 3o . A partir
de então não houve mais mudança.
Doutrina
• O
dispositivo em estudo corresponde ao art. 432 do Código Civil de 1916.
• Cuida o
artigo sob estudo da boa aplicação do dinheiro do tutelado, assim como de seus
pertences em ouro, prata, pedras preciosas e móveis. O tutor conservará em seu
poder somente o dinheiro necessário às despesas ordinárias de sustento,
educação e administração dos bens. O que sobejar deverá ser investido em
títulos, obrigações ou letras garantidos frIo Governo da União ou dos Estados
e recolhidos a estabelecimento bancário oficial, observando-se sempre a melhor
rentabilidade Poderá também, ser
utilizado na compra de bens imóveis.
• A
alienação dos objetos de ouro e prata, pedras preciosas e móveis, somente se
fará quando houver necessidade. A alienação não mais necessita se efetivar em
hasta pública; no novo Código, os bens são avaliados por pessoa idônea, e,
somente após autorização judicial, poderão ser alienados.
• O § 3o prevê sanção ao tutor que demora na aplicação
dos recursos excedentes do tutelado. Pagará o tutor juros legais desde o dia
que deveria ter aplicado os recursos. Tomando conhecimento, o juiz determinará
a imediata aplicação dos recursos, assim como o recolhimento dos juros devidos
pelo tutor.
Art. 1754. Os valores que existirem em
estabelecimento bancário oficial, na forma do artigo antecedente, não se
poderão retirar, senão mediante ordem do juiz, e somente:
1— para as despesas com o sustento e educação do
tutelado, ou a administração de seus bens;
II — para se comprarem bens imóveis e títulos, obrigações ou
letras, nas condições previstas no § 1o do artigo antecedente;
III— para se empregarem em
conformidade com o disposto por quem os houver doado, ou deixado;
IV— para se entregarem aos órfãos,
quando emancipados, ou maiores, ou, modos eles, aos seus herdeiros.
Histórico
• O
dispositivo não foi atingido por modificação de conteúdo, durante o processo
legislativo. O Senado Federal promoveu, no captei, a substituição de “no
Banco do Brasil e nas Caixas Econômicas” por “em estabelecimentos bancário
oficial”.
Doutrina
• O artigo
sob comento corresponde ao art. 433 do Código Civil de 1916.
• Este
artigo tem como objetivo assegurar a boa aplicação dos recursos do tutelado existentes
em estabelecimento bancário oficial. Esses recursos só poderão ser retirados,
mediante autorização judicial, para fazer face a gastos e investimentos
indicados nos incisos
• O inciso 1
diz respeito a gastos regulares com sustento e educação. O inciso 11 trata de
investimento do dinheiro, que será feito quando houver sobra, e com as cautelas
do § I2do art. 1.753. O inciso III trata do investimento do dinheiro
para o cumprimento da vontade do doador ou testador , e por último. o inciso IV prevê a entrega
dos valores quando cessar a tutela, pela emancipação, pela maioridade, ou pela
morte, caso em que os valores serão repassados aos herdeiros.
Art. 1.755. Os tutores, embora o contrário
tivessem disposto os pais dos tutelados, são obrigados a prestar contas da sua
administração.
Histórico
• O
dispositivo sofreu emenda do Senado Federal, que substituiu a palavra
“dispusessem” pela expressão “tivessem disposto”. Essa foi a única modificação
introduzida. A redação atual é praticamente a mesma do Projeto de Lei n. 634,
de 1975; a emenda não alterou o conteúdo do dispositivo.
Doutrina
• Este
artigo corresponde ao art. 434 do Código Civil de 1916.
• O presente
dispositivo impõe ao tutor a prestação de contas de sua administração. A
previsão legal justifica-se porque o tutor geme bens alheios e tem
responsabilidade com a administração. Pode, inclusive, respondem pelos
prejuízos causados por culpa ou dolo (art. 1.752). Não é possível isentar o
tutor da prestação de contas; trata-se de norma cogente.
• O objetivo
da norma é a proteção dos bens do tutelado. A prestação de contas possibilita o
acompanhamento da administração, dificultando ao tutor a prática de atos
lesivos ao patrimônio do pupilo.
Art. 1.756. No fim de cada ano de administração,
os tutores submeterão ao juiz o balanço respectivo, que, depois de aprovado,
se anexará aos autos do inventário.
Histórico
• O dispositivo
não sofreu nenhuma alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por
parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de
1975.
Doutrina
• O artigo
em análise corresponde ao art. 435 do Código Civil de 1916.
• O presente
dispositivo impõe ao tutor a apresentação de um balanço contábil, no final de
cada ano de administração. Esse balanço não é a prestação de contas referida no
Art. 1.757. Trata-se apenas de resumo das receitas obtidas e despesas
realizadas para sustento e educação do tutelado, bem como dos gastos com
administração e conservação de seus bens.
• Tem o
objetivo de acompanhar com maior regularidade a administração do tutor,
possibilitando, caso necessário, medidas efetivas para preservação do
patrimônio do tutelado, por parte do Judiciário esse balanço será anexado aos
autos do inventário, da interdição ou da cassação do poder familiar dos
genitores, respectivamente.
Art. 1.757. Os tutores prestarão contas de dois em
dois anos, e também quando, por qualquer motivo, deixarem o exercício da tutela
ou toda vez que o juiz achar conveniente.
Parágrafo único. As contas serão prestadas em
juízo, e julgadas depois da audiência dos interessados, recolhendo o tutor
imediatamente a estabelecimento bancário oficial os saldos, ou adquirindo bens
imóveis, ou títulos, obrigações ou letras, na forma do § 1o do art
1.753.
Histórico
• Não houve
modificação de conteúdo durante o processo legislativo. O dispositivo foi
emendado pelo Senado Federal, substituindo-se, no caput, a expressão “e
bem assim quando” por “e também quando”, e no parágrafo único, “ao Banco do
Brasil ou às Caixas Econômicas” por “a estabelecimento bancário oficial”.
Doutrina
• O artigo
em estudo corresponde ao Art. 436 do Código Civil de 1916.
• Além do
balanço anual exigido pelo artigo anterior (1.756), é o tutor obrigado, a cada
biênio, a apresentar prestação de contas. Também o fará quando deixar o
exercício da tutela ou por determinação judicial.
• A
prestação de contas é feita através de relatório pormenorizado, em forma
mercantil, devendo constar discriminadamente o ativo e o passivo.
Serão explicadas todas as atividades e receitas, assim como discriminadas
as despesas e justificado o passivo, juntando-se os documentos comprobatórios.
• A
prestação de contas realizar-se-á em juízo, nos autos em que foi o tutor
nomeado, ouvindo-se o Ministério Público e os interessados. Caso haja
impugnações, prosseguir-se-á nos termos dos arts. 914 e seguintes do CPC.
Aprovadas as contas e havendo saldo, este deverá ser depositado em favor do
curatelado em estabelecimento bancário oficial, aplicado em títulos,
obrigações ou letras da dívida pública, ou convertido em imóveis.
Art. 1.758. Finda a tutela — emancipação ou
maioridade, a quitação do menor não produzirá efeito antes de aprovadas as
contas pelo juiz, subsistindo inteira, até então, a responsabilidade do tutor.
Histórico
• O presente
dispositivo não sofreu alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja
por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n.
634, de 1975.
Doutrina
• O
dispositivo corresponde ao art. 437 do Código Civil de 1916.
• O presente
artigo reforça o dispositivo anterior, que se refere à obrigatoriedade da
prestação de contas quando, por qualquer motivo, o tutor deixar de exercer a
tutela, inclusive pela emancipação ou maioridade do tutelado.
• O
ex-tutelado encontra-se proibido de dar quitação das contas ao tutor, bem como
de dispensá-lo de tal obrigação. Tendo o tutelado atingido a capacidade plena,
pela maioridade ou pela emancipação, em princípio, poderia dar quitação ao
ex-tutor, “... porém, como essa quitação se refere a actos praticados durante a
sua incapacidade, e, para evitar o inconveniente do ascendente do tutor sobre
o pupillo, prolongando-se depois de cessar a tutela, não se o dispensa de
prestar as suas contas, perante a autoridade competente” (cli Clóvis Beviláqua,
Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, Rio de Janeiro,
Livr. Francisco Alves 1917, v. 2, p. 433).
• Sobre a
quitação, leciona Pontes de Miranda: “A quitação, que der antes de prestadas as
contas e antes de cessar a tutela, é nula; a quitação, depois de cessar a
tutela e antes de prestadas as contas, é ineficaz” (Tratado de direito de
família, Campinas, Bookseller, 2001, v. 3, p. 365).
Art. 1.759. Nos casos de morte, ausência, ou
interdição do tutor, as contas serão prestadas por seus herdeiros ou
representantes.
Histórico
• O
dispositivo não foi objeto de nenhuma alteração, seja por parte da Câmara dos
Deputados, seja por parte do Senado Federal. Esta redação é a original do
Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Doutrina
• O
dispositivo possui correspondência com o Art. 438 do Código Civil de 1916.
• Apesar de
o exercício da tutela ser pessoal e intransmissível, os herdeiros ou representantes
do tutor são obrigados a prestar contas em seu lugar, no caso de morte,
ausência ou interdição. Têm, igualmente, a obrigação de restituir todos os bens
que estavam sob a gestão do tutor.
• A
prestação de contas realizar-se-á nos moldes do Art. 1.757. devendo ser, ao
final, aprovada, sob pena de responsabilidade.
Art. 1.760. Serão levadas a crédito do tutor todas
as despesas justificadas e reconhecidamente proveitosas ao menor.
Histórico
• O presente
dispositivo não sofreu emenda, quer por parte da Câmara dos Deputados, quer por
parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de
1975.
Doutrina
• O presente
dispositivo tem correspondência com o Art. 439 do Código Civil de 1916.
• O artigo
sob estudo trata de despesas não autorizadas judicialmente ou que não estavam
previstas no termo da tutela testamentária, mas, sendo proveitosas ao menor,
justificadas e comprovadas, devem ser creditadas ao tutor, ressarcindo-o da
despesa.
• Essas
despesas serão analisadas na prestação de.contas, mediante relatório
discriminativo, juntamente com os comprovantes de pagamento, quando houver.
• O tutor
será creditado das despesas, após a aprovação de suas contas.
Art. 1.761. As despesas com a prestação das contas
serão pagas pelo tutelado.
Histórico
• O
dispositivo não foi emendado nem pela Câmara dos Deputados nem pelo Senado
Federal. A redação atual é a original do Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Doutrina
Este dispositivo corresponde ao
Art. 440 do Código Civil de 1916.
Trata o artigo do ônus relativo à prestação de contas. Tal despesa deve ser
suportada pelo tutelado, uma vez que somente a ele aproveita.
• Não seria justo
que o tutor arcasse com essa despesa, em prejuízo de seu patrimônio. A
prestação de contas é obrigação imposta pela lei em benefício do tutelado,
sendo natural que este suporte o custo.
Art. 1562. O alcance do tutor, bem como o saldo
contra o tutelado, são dívidas de valor e vencem juros desde o julgamento
definitivo das contas.
Histórico
• O
dispositivo não foi objeto de qualquer modificação, seja da parte da Câmara dos
Deputados, seja da parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto
de Lei n. 634, de 1975.
Doutrina
• O
dispositivo em análise corresponde ao Art. 441 do Código Civil de
1916.
• Alcance do
tutor é a diferença para menos verificada na prestação de contas do exercício da
tutela. Saldo contra o tutelado é a quantia gasta pelo tutor em favor do pupilo
sem que tenha havido o ressarcimento.
• A regra
disposta neste artigo tem como objetivo proporcionar tratamento igualitário
entre tutor e tutelado. Julgadas as contas, em definitivo, começará a contar
juros, tanto do alcance do tutor quanto do saldo contra o tutelado, até a
efetiva quitação do débito.
• Antes do
Código Civil de 1916,0 alcance do tutor era punido com a pena de prisão.
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o novo Código Civil, Belo Horizonte, Dei Rey, 2001;
Lafayette Rodrigues Pereira, Direitos de família, 2. cd., Rio de
Janeiro, BTyp. da Tribuna Liberal, 1889; J. M. Leoni Lopes de Oliveira, Guarda,
tutela e adoção, 4. cd., Rio de Janeiro, Lúmen Juris, 2001.
Seção VII
Art. 1.763. Cessa a condição de tutelado:
1 — com a maioridade ou a emancipação do menor;
II — ao cair o menor sob o poder familiar, no caso
de reconhecimento ou adoção.
Histórico
• O presente
dispositivo não sofreu alteração na Câmara dos Deputados. No Senado Federal, o
inciso II, que tinha a seguinte redação: “II — caindo o menor sob o pátrio
poder, no caso de legitimação, reconhecimento ou adoção”, foi emendado, não
experimentando, a partir de então, qualquer outra modificação.
Doutrina
• O
dispositivo em estudo corresponde ao Art. 442 do Código Civil de 1916, com a
substituição do vocábulo “pupilo” por “tutelado”, e com a exclusão da palavra “legitimado”,
em face da equiparação dos filhos pela Constituição Federal.
• A
maioridade (Art.?) e a emancipação (Art. 5o , parágrafo
único, 1) tomam a pessoa capaz de exercer pessoalmente todos os atos da vida
civil. Ora, sendo a incapacidade causa da tutela, cessada a incapacidade, cessa
a tutela.
• Quando o
menor é reconhecido ou adotado surge o poder familiar. O menor não mais
necessita da proteção tutelar, porque tem a parental.
“Cessa a autoridade do tutor, que é subsidiária; institui-se a dos pais,
que é primária” (cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do
Brasil commentado, Rio de Janeiro, Livr Francisco Alves, 1917, v. 2, p.
436).
Art. 1.764. Cessam as funções do tutor:
1 — ao expirar o termo, em que era obrigado a
servir;
II — ao sobrevir escusa legítima;
III — ao ser removido.
Histórico
• O
dispositivo em comento não foi atingido por modificação substantiva na Câmara dos
Deputados. O Senado Federal promoveu pequena alteração nos incisos II e III,
substituindo “sobrevindo” por “ao sobrevier” e “sendo” por “ao ser”,
respectivamente. Não houve mudanças de conteúdo.
Dou trina
• Este dispositivo
corresponde ao Art. 443 do Código Civil de 1916.
• O artigo
em estudo prevê as circunstâncias que cessam as funções do tutor,
desobrigando-o do múnus da tutela.
• A função
do tutor cessará ao se vencer o prazo de dois anos, que é obrigado a servir,
nos termos do art. 1.765; se sobrevier qualquer escusa prevista no Art. 1.736;
ou se for removido do exercício da tutela, pelas razões indicadas nos ais.
1.733 e 1.766.
• Com a
cessação das funções do tutor, ocorre a vacância do cargo, que deve ser logo
preenchido com a designação de novo tutor
Art. 1.765. O tutor é obrigado a servir por espaço de dois anos. Parágrafo
único. Pode o tutor continuar no exercício da tutela, além do prazo previsto
neste artigo, se o quiser e o juiz julgar conveniente ao menor.
Histórico -
• O
dispositivo não foi alvo de modificação relevante durante o processo
legislativo. Emenda apresentada pelo Senado Pedem! passou a refere-se aos que
exercem a tutela no singular, substituindo a palavra “tutores” por “tutor”,
“são” por e e “obrigados” por “obrigado”. A redação atual é praticamente a
mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Doutrina
• O
dispositivo em estudo corresponde ao art. 444 do Código Civil de 1916.
• Este artigo
indica o tempo mínimo do exercício da tutela, que é de dois anos. Não se pode
exercer a função por período inferior, a menos que sobrevenha qualquer condição
prevista nos ais. 1.735 e 1.736, ou sendo o tutor
removido por inconveniência ao exercício da administração.
• O
parágrafo único prevê a possibilidade da continuação do exercício da tutela por
vontade própria do tutor e aquiescência do juiz, por ser conveniente ao
tutelado.
• Não há
período máximo previsto para o exercício da tutela. O prazo superior aos dois
anos dependerá da vontade do tutor e da conveniência para o tutelado, a ser
avaliada pelo juiz.
Art. 1.766. Será destituído o tutor, quando
negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade.
Histórico
• O dispositivo
não sofreu alteração, seja por para da Câmara dos Deputados, seja por parte do
Senado Federal. A redação atual é a original do Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Doutrina
• O presente
dispositivo tem correlação com o art. 445 do Código Civil de 1916.
• Trata o
presente artigo da destituição do tutor que não exerce a tutela com a dedicação
e a diligencia que a função exige, tanto em relação à pessoa do tutelado quanto
em relação a seus bens. Será, também, removido do encargo aquele que prevaricar
ou que venha a ser incurso em incapacidade (art. 1.735).
• O cuidado
em relação à pessoa do tutelado refere-se a coisas materiais, como, por
exemplo, alimentação, vestuário, medicamentos, educação, e, também, a coisas
imateriais, como atenção e carinho, pois só desta maneira o tutor estará
cumprindo corretamente a sua missão.
• A
destituição pode ser decretada ex officio, pelo juiz competente, a requerimento
do Ministério Público ou por quem tiver legítimo interesse.
CAPÍTULO II
Seção 1
Art. 1.767. Estão sujeitos a
curatela:
I— aqueles que, por enfermidade ou deficiência
mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil,
II — aquela que, por outra causa duradoura,
não puderem exprimir a sua vontade;
III — os deficientes mentais, os ébrios
habituais e os viciados em tóxicos;
IV — os excepcionais sem completo desenvolvimento
mental;
V — os pródigos.
Histórico
• O presente
dispositivo, no texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido
inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Estão
sujeitos a curatela: 1 — Os que, por enfermidade ou retardamento mental,
não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil. II — Os
que, por causa duradouros , não puderem exprimir sua vontade. III — Os
fracos da mente, os ébrios habituais e os viciados
Doutrina
• A emenda
substituiu as expressões “retardamento mental” e “fracos de mente” por
“deficiência mental”, sendo esta última mais apropriada. De fato, o termo
adequando é “deficiência mental”, adotado pela Organização Mundial de Saúde,
na
• O artigo em estudo corresponde ao Art. 446 do Código Civil de 1916.
• A
legislação organizou um sistema de proteção às pessoas que não podem, por si
mesmas, praticar os atos da vida civil, seja por imaturidade, em razão da
idade, seja por qualquer das causas indicadas neste art. 1.767 (enfermidade ou
deficiência mental, impossibilidade duradoura de expressão de vontade,
embriaguez habitual, vício em tóxicos, e a prodigalidade). Os menores estão
naturalmente protegidos pelo poder familiar, e no caso de falecimento, ausência
ou decaimento do poder familiar dos pais, ser-lhes-á nomeado tutor Achando-se,
porém, a pessoa em qualquer das situações indicadas neste artigo, estará
sujeita à curatela.
• “Curatela
ou curadoria é o cargo conferido por lei a alguém, para reger a pessoa e os
bens, ou somente os bens, de pessoas menores, ou maiores, que por si não podem
fazer, devido a perturbações mentais, surdo-mudez, prodigalidade, ausência, ou
por ainda não terem nascido” (cf. Pontes de Miranda, Tratado de direito de
família, Campinas, Bookseller, 2001,
v. 3, p. 285).
• O novo
diploma legal avançou em relação ao Código Civil de 1916, quando incluiu entre
os sujeitos à curatela aqueles que, por outra causa duradoura , não puderem
exprimir a sua vontade, os ébrios habituais e os viciados
• A curatela
só pode ser instituída através de regular processo de interdição, em que o
juiz verifica a necessidade da medida e sua utilidade em favor do argüido de incapacidade.
Deverá o juiz, também, ser assistido por especialista (art. 1.771). Sendo
medida restritiva de direito, deverá o interditando enquadrar-se nas hipóteses
deste artigo, não se admitindo interpretação extensiva.
• Sustenta
Orlando Gomes que “Há outras espécies de curatela, destacadas na disciplina
legal do instituto em razão de suas peculiaridades. São:
curadoria in litem (Direito de família, 4. cd., Rio de Janeiro,
Forense, 1981, p. 437 e 438).
• Levando-se
em consideração o grau da incapacidade da pessoa, a interdição poderá sem
absoluta ou relativa, ficando a critério do juiz a fixação de seus limites. No
caso do inciso V, os limites estão estabelecidos no Art. 1.782.
• A
deficiência mental é diferente da enfermidade mental. O deficiente mental tem
um déficit de inteligência, de cognição, que pode ser congenito ou adquirido. É um modo de ser. Já a doença
mental E um processo patológico da mente. É um quadro de loucura ou psicose. E
um modo de estar. São exemplos a esquizofrenia, o transtorno bipolar com sintomas
psicóticos. São, também, considerados enfermidade mental os estágios
deficitários adquiridos ao longo da vida, como, por exemplo, as diferentes
formas de demência e a demência pós-traumática.
• É
desnecessária e redundante a referência a “deficientes mentais” no inciso III,
e no inciso IV, que prevê a curatela aos “excepcionais sem completo
desenvolvimento mental”. As duas hipóteses encontram-se inseridas no inciso 1,
quando se refere a “deficiência mental”.
• Sugestão
legislativa: Em vista do exposto acima, apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão
no sentido de propor à Câmara dos Deputados a supressão da expressão “os deficientes
mentais” do inciso III e também do próprio inciso IV, renumerando-se o inciso
V.
Art. 1.768. A interdição deve ser promovida:
1 — pelos pais ou tutores;
LI— pelo cônjuge, ou por qualquer parente;
III— pelo Ministério Público.
Histórico
O presente dispositivo, no texto original do Projeto de Lei n. 634, de
1975, tinha a seguinte redação: “A interdição deve ser promovida: 1 —Pelo
pai, mãe ou tutor; II — Pelo cônjuge, ou algum parente próximo; III —
Pelo Ministério Público”. Mantida inicialmente pela Câmara dos Deputados,
foi, posteriormente, emendada pelo Senado Federal, substituindo-se, no inciso
1, “pelo pai; mãe” por “pelos pais”, e, no inciso II, “algum parente próximo”
por “por qualquer parente”. Não sofreu, a partir daí, qualquer outra
modificação.
Doutrina
• A
substituição da expressão “parente próximo” por “qualquer parente” amplia o rol
dos familiares que podem intentar ação de interdição, ensejando melhor proteção
às pessoas indicadas no art. 1.767.
• O dispositivo
corresponde ao art. 447 do Código Civil de 1916
• Cuida o
artigo da legitimação para promover a ação de interdição das pessoas que se
acham nas circunstâncias indicadas no Art. 1.767. Podem promover a ação: os
pais ou tutores (inciso 1); o cônjuge ou qualquer parente (inciso II); e o
Ministério Público (inciso III).
• O inciso 1
trata do pedido de interdição do menor pelas pessoas que exercem o poder
familiar (pai ou mãe) ou o tutor. Não é necessário o concurso de ambos os
pais; podem eles agir separadamente.
• O inciso
II refere-se à legitimação do cônjuge ou qualquer parente. Foi retirada menção
à proximidade do parentesco, mas devemos considerar o parentesco colateral até
o quarto grau, nos termos do Art. 1.591. Na linha reta não haverá limitação.
• Pecou o
artigo por não incluir o companheiro, ao lado do cônjuge, como legitimado para
a propositura da ação de interdição. A união estável tem previsão
constitucional e é regulamentada neste Código (v., infra, nossa
sugestão).
• O Ministério
Público poderá promover a interdição, mas encontra-se limitado às hipóteses
indicadas no artigo subseqüente.
• Sugestão
legislativa: Pelas razões acima expostas, sugerimos ao Deputado Ricardo Fiuza a
seguinte redação para o inciso II:
II— pelo cônjuge, companheiro ou
por qualquer parente.
Art. 1.769. O Ministério Público só promoverá
interdição:
1 — em caso de doença mental grave;
II — se não existir ou não promover a interdição alguma
das pessoas designadas nos incisos 1 e II do artigo antecedente;
III — se, existindo, forem incapazes as
pessoas mencionadas no inciso antecedente.
Histórico
• O presente
dispositivo possuía, no texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido
inicialmente pela Câmara dos Deputados, a seguinte redação: “O Ministério
Público só promoverá interdição: 1 —No caso de loucura furiosa. II — Se
não existir ou não promovem a interdição alguma das pessoas designadas no
artigo antecedente, ns. 1 e II.
III — Se, existindo, forem menores ou incapazes”. Posteriormcnte sofreu
emenda por parte do Senado Federal, não recebem então, qualquer outra
modificação.
Doutrina
• A emenda senatorial
substituiu, no inciso
• O artigo
equipara-se ao Art. 448 do Código Civil de 1916.
• O cuidado
primeiro com os incapazes deve ser da família, pois é esta a sua função. Não
pode a autoridade, entretanto, deixar de intervir quando esses cuidados são
negligenciados. Nesses casos o interesse social e o do próprio incapaz devem
ser preservados. Por esse motivo, sé é permitido ao Ministério Público requerer
a interdição quando: a) a doença mental for grave, capaz de comprometer a
tranqüilidade pública e/ou a integridade do incapaz; b) quando o incapaz não
tiver pais, tutor, cônjuge, ou parentes, ou se forem estes omissos no
cumprimento do seu dever; c) quando as pessoas legitimadas para a promoção da
interdição forem incapazes. “Em todos esses casos a interdição é uma
necessidade de ordem social, e a sociedade a promove pelo Órgão do Ministério
Público” (cf. Clávis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil
commentado, Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 444).
Art. 1.770. Nos casos em que a interdição for
promovida pelo Ministério Público, o juiz nomeará defensor ao suposto incapaz;
nos demais casos o Ministério Público será o defensor.
Histórico
• O
dispositivo sob exame não foi atingido por nenhuma modificação relevante. A
redação atual é praticamente a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975, com
pequena modificação na pontuação. Após.a palavra “incapaz”, o ponto foi
substituído por ponto e vírgula.
Doutrina
• Este dispositivo corresponde
ao art. 449 ‘do Código Civil de 1916.
• O Ministério Público é o
defensor natural do curatelando, e fiscal regular dos atos processuais. O
processo de interdição sem a participação do Ministério Público é nulo.
• Nos casos em que o Ministério Público for o autor da ação de interdição. não poderá atuar, também, como defensor do curatelando. Nesses casos, o juiz nomeará defensor ao suposto incapaz. Não há empecilho em que o próprio curatelando nomeie advogado para exercer a sua defesa.
Art. 1.771. Antes de pronunciar-se aceita da
interdição, o juiz, assistido por especialistas, examinara pessoalmente o
argüido de incapacidade.
Histórico
• O
dispositivo sob comento não foi atingido por alteração de conteúdo.
A redação do projeto era a seguinte: “Art. 1.819. Antes de se pronunciar
acerca da interdição, examinará pessoalmente o juiz o argüido de incapacidade,
ouvindo profissionais”. Emenda aprovada pelo Senado Federal deu ao dispositivo
a atual redação, proporcionando ao texto maior clareza.
Doutrina
• O
dispositivo em estudo corresponde ao Art. 450 do Código Civil de 1916.
• O presente
artigo manteve a obrigatoriedade de o juiz examinar, pessoal-mente, o
curatelando. O contato do juiz com o curatelando acontece na audiência de
interrogatório. Há, também, a necessidade da assistência de perito
especialista. O laudo pericial por ele emitido dará subsídios ao juiz para
decidir sobre a interdição.
• Faz-se
necessário o exame do curatelado por profissional especializado, geralmente
médico psiquiatra, para que fique comprovada a real situação daquele.
• Não poderá ser decretada a
interdição, caso haja divergência entre
o laudo elaborado pelo especialista e a
impressão pessoal do juiz que interrogou o curatelando.
Art. 1.772 . Pronunciada a interdição das pessoas a que se referem os incisos III e IV do art. 1.767, o juiz assinará, segundo o estado ou o desenvolvimento mental do interdito , os limites da curatela , que poderão circunscrever-se ás restrições constantes do art. 1.782.
Histórico
• O presente
dispositivo não teve alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja
por parte do Senado Federal. A redação atual é a original do Projeto de Lei n.
634, de 1975.
Doutrina
O dispositivo em estudo correlaciona-se ao art. 451 do Código Civil de
1916, Ressalta-se que o surdo-mudo não mais está sujeito a curatela tão somente
pelo seu estado de deficiência, mas pelo fato de não poder exprimir vontade
própria.
Trata este dispositivo da curatela relativa. Ou seja apesar de estarem indicados dentre aquelas pessoa sujeitas a curatela, ainda matem relativo discernimento para a pratica de certos atos, Cabe ao juiz determinar os limites da interdição, podendo impor, apenas, as restrições do art. 1.782.
A curatela absoluta, em certos casos, poderá até agravar a situação do
curatelado, quando, na verdade, o objetivo é a sua proteção.
Art. 1.773. A sentença que declara a Interdição
produzem feitos desde logo, embora sujeita a recurso.
Histórico
• O
dispositivo em análise não foi objeto de qualquer espécie de alteração, seja
por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação
atual é idêntica à do Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Doutrina
• O presente
dispositivo corresponde ao Art. 45_do Código Civil de 1916.
• A sentença
de interdição produz efeitos desde logo; embora esteja sujeita a recurso. Nesse
caso o recurso terá efeito meramente devolutivo . Na decisão de interdição será
declarada incapaciade civil do
interdito, com a nomeação do curador. Constará, também da decisão os limites da
tutela.
• “A decisão
que decreta a interdição produz efeito desde logo, embora sujeita a recusa (CM.
Civil, art. 452 e CM. Proc. Civil, Art. 1.184). Portanto, nulos serão
todos os atos praticados pelo insano após a sua prolação, ainda que não
intimados as partes. Os atos anteriores à sentença declaratória são apenas
anuláveis e só serão invalidados se se demonstrar em juízo, mediante ação
própria, que foram praticados em estado de loucura” (cf. Washington de Barros
Monteiro, Curso de direito civil; direito de família, 35. cd., São
Paulo, Saraiva, 1999, v. 2, p. 332 e 333).
Art. 1.774. Aplicam-se à curatela as disposições
concernentes à utela, com as modificações dos artigos seguintes.
Histórico
• O presente
dispositivo não teve alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja
por parte do Senado Federal. A redação atual é a original do Projeto de Lei n.
634, de 1975.
Doutrina
• O artigo
corresponde ao Art. 453 do Código Civil de 1916.
• As
disposições a respeito da tutela são aplicáveis à curatela, sempre que não se
choquem com este instituto, e não sejam contrárias às modificações
estabelecidas nos artigos subseqüentes.
• Em
conformidade com este dispositivo, o curador tem os mesmos direitos e deveres
do tutor, inclusive no que concerne à incapacidade, escusas, prestação de
contas, apresentação de balanços anuais, observadas as modificações dos ais.
1.775 e seguintes. Quando, porém, o curador for o cônjuge casado sob o regime
da comunhão universal de bens, a curatela tem caráter singular, não havendo
necessidade de prestação de contas, nos termos do Art. 1.782.
Art. 1.775. O cônjuge ou companheiro, não separado
judicialmente “ou de fato”, é, de direito, curador do outro, quando interdito.
§ 1o Na falta do cônjuge ou
companheiro, é curador legítimo o pai ou a mãe; na falta destes, o descendente
que se demonstrar mais apto.
§ 2o Entre os descendentes, os mais
próximos precedem aos mais remotos.
§ 3o Na falta das pessoas mencionadas
neste artigo, compete ao juiz a escolha do curador.
1
Histórico
• O
dispositivo em análise tinha a seguinte redação: “Art. 1.823. O cônjuge não
separado judicialmente é, de direito, curador do outro, quando interdito. § 1o Na falta do cônjuge, é curador legitimo o
pai; na falta deste, a mãe; e, na desta, o descendente maior. § 2o Entre os descendentes, os mais próximos
precedem aos mais remotos, e, dentre os do mesmo grau, os varões às mulheres. §
3o Na falta das pessoas
mencionadas compete ao juiz a escolha do curador”. A Câmara dos Deputados
promoveu a retirada da prevalência do pai sobre a mãe, constante do § 1o
, e dos varões sobre as mulheres, do § 2o . O Senado Federal
acrescentou “ou companheiro” no caput, e no § 1o , após a
palavra “cônjuge”. Também, no caput, aditou a expressão “ou de fato”
após “separado judicialmente”, proporcionando o atual texto.
Doutrina
• O
dispositivo em questão corresponde ao Art. 454 do Código Civil de 1916,
inovando quanto ao companheirismo e à separação de fato.
• O artigo
estabelece a ordem das pessoas que estão incumbidas de exercer o múnus da
curatela.
• O artigo
sob estudo inovou na medida em que possibilita ao companheiro o exercício do
encargo de curador, bem como afasta o separado de fato do exercício dessa
função. Não existia previsão legal nesse sentido, embora a jurisprudência já
admitisse.
• Há três
tipos de curatela prescritas na lei: curatela obrigatória; curatela legítima; e
curatela dativa.
• A curatela
obrigatória encontra-se prevista no caput. Impõe-se ao cônjuge ou
companheiro a obrigação de exercer a curatela, sendo-lhes vedada a apresentação
de escusa.
• Os §* 1o e 2o dispõem sobre a curatela legítima, que se
efetivará quando o curatelado não possuir cônjuge ou companheiro, ficando
responsável pelo exercício da curatela o pai ou a mãe, ou, na falta destes, o
descendente que se encontrar mais apto a exercê-la, observada a ordem de precedência
indicada no § 2o .
• A curatela
dativa encontra previsão no § 3o
e será exercida por pessoa capaz e idônea, escolhida pelo juiz, somente
na falta das pessoas indicadas no caput e nos §* 1o e 2o , ou que, mesmo existindo,
tenham-se escusado de exercer a curatela ou, ainda, se forem incapazes.
Art. 1.776. Havendo meio de recuperar o
interdito,o curador promover-lhe-á o tratamento em estabelecimento apropriado.
Histórico
• O presente
dispositivo, no texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido
inicialmente pela Câmara dos Deputados, possuía a seguinte redação: “Havendo
meio de educar o excepcional ou o fraco da mente, o curador promover-lhe-á o
ingresso em estabelecimento apropriado”. Posteriormente emendado pelo Senado
Federal, não sofreu, a partir de então, qualquer outra alteração.
Doutrina
• A
modificação proporcionada pela emenda senatorial substituiu as expressões “o
excepcional ou o fraco da mente” e “ingresso” por “o interdito e tratamento”,
respectivamente. Sem dúvida as substituições são pertinentes, porque a
referência a interdito é mais precisa e abrangente. Tratou, também, da troca do
verbo “educar” por “recuperar”, por ser mais apropriado diante das hipóteses
elencadas no Art. 1.767.
• O
dispositivo corresponde ao art. 456 do Código Civil de 1916.
• O curador
será o responsável por promover o tratamento do curatelado em estabelecimento
próprio, para que, caso fique recuperado, cessem os efeitos da curatela,
mediante levantamento da interdição. É dever inafastável do curador
proporcionar ao curatelado os tratamentos necessários para recuperação ou
melhoria de seu estado.
Art. 1.777. Os interditos referidos nos incisos 1,
III e IV do art. 1.767 serão recolhidos em estabelecimentos adequandos, quando
não se adaptarem ao convívio doméstico.
Histórico
• O presente
dispositivo tinha em seu texto original, mantido inicial-mente pela Câmara dos
Deputados, a seguinte redação: “Os incapazes referidos nos inctsos 1,111 e IV
do art. 1.791, sempre que parecer Inconveniente conservá-los em casa, ou o
exigir o seu tratamento, serão também recolhidos em estabelecimentos
adequandos”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, não mais
sofrendo qualquer modificação.
Doutrina
• Utilizou-se
a expressão “interdito”, própria do capítulo. Em substituição a “incapazes”,
com redação mais adequada ao caráter educativo do dispositivo. Melhorou-se
a redação, também, ao alterar a fórmula “sempre que parecer inconveniente
conservá-los em casa”, por “quando não se adaptarem ao convívio doméstico”.
Elegeu-se, com a emenda, a fórmula inevitável do pressuposto da
inadaptabilidade, no lugar da subjetiva solução da inconveniência. Coloca-se o
dispositivo em consonância com a mais moderna política pública de saúde mental.
• O
dispositivo em estudo corresponde ao art. 457 do Código Civil de 1916.
• Este
artigo destina-se, como o anterior, a dar proteção ao interdito, e aos que com
ele convivem. Na medida do possível, a família deve cuidar do curatelado. Só se
admite o recolhimento em estabelecimento adequando quando não houver adaptação
ao convívio doméstico, e for a medida benéfica. Na casa de saúde, receberá
tratamento adequando, sendo avaliado periodicamente. Passada a fase aguda,
deverá o curatelado retornar àconvivência doméstica.
Art. 1.778. A autoridade do curador estende-se à
pessoa e aos bens dos filhos do curatelado, observado o art. 5o .
Histórico
• A primeira
versão deste dispositivo, aprovada pela Câmara dos Deputados, manteve o texto
original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, que dizia: “A autoridade do curador
estende-se à pessoa e bens dos filhos do curatelado, nascidos ou nascituros”.
Na tramitação no Senado, o dispositivo sofreu emenda, passando a ter a
seguinte redação: “A autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens dos
filhos do curatelado”. Retornando em seguida à Câmara dos Deputados, o Deputado
Ricardo Fiuza promoveu o acréscimo da cláusula final — “observado o Art.
5o ”.
Doutrina
• A emenda
senatorial retirou do final do dispositivo referência a “nascidos ou
nascituros”, uma vez que a questão já é tratada na seção II deste Capítulo. A
modificação inicial não deu ao texto a precisão reclamada. A autoridade do
curador não se estende indiscriminadamente aos filhos do curatelado, mas apenas
aos sujeitos ao poder familiar pela menoridade, a saber, de óbvio desate, que
referida autoridade somente terá o exercício enquanto não cessada. Daí a necessidade
de se acrescer “observado o art. 5o , conforme proposto pelo Relator
Ricardo Fiuza.
• O
dispositivo em estudo corresponde ao Art. 458 do Código Civil de 1916.
• Quando o curatelado
possuir filho menor e interdito, este terá o mesmo curador do seu pai, ou de
sua mãe. Se, entretanto, ocorrer a interdição de filho já maior, a regra não se
aplica.
• É saudável
a norma contida no artigo. Tem o objetivo de concentrar a autoridade familiar
em uma pessoa, evitando-se, assim, a dispersão da família. Sobre a questão,
Clóvis Beviláqua diz o seguinte: “Quer o Código estabelecer unidade na
proteção legal, de modo que não se entregue a uma pessoa a tutela dos menores e
a outra a curatela de seu progenitor E justo e razoável o preceito” (Código
Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Livr
Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 451).
Bibliografia
• Pontes de
Miranda, Tratado de direito de família, atualizado por Vilson Rodrigues,
Campinas, Bookseller, 2001, v. 3; Amoldo Wald, O novo direito de família, 13.
ed., São Paulo, Saraiva, 2000; Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, 6.
cd., São Paulo, Saraiva, 2000; Curso de direito civil brasileiro, lO.
ed., São Paulo, Saraiva, 1995, v. 5; Silvio Rodrigues, Direito civil, 14.
cd., São Paulo, Saraiva, 1988, v. 6; 18. cd., São Paulo, Saraiva, 1988, v. 1;
Eduardo Espínola, A família no direito civil brasileiro, Campinas,
Bookseller, 2001; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 33.
ed., São Paulo, Saraiva, 1995, v. 1; 35. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, v. 2;
Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 11. ed., Rio
de Janeiro, Forense. 2000, v. 5; idem, 16. ed., 1994, v. 1; Orlando Gomes, Direito
de família, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981; Leib Soibelman, Enciclopédia
do advogado, 2. cd., Rio de laneiro, Ed. Rio, 1979; Theotonio Negrão, Código
Civil e legislação civil em vigor, 18. ed., São Paulo, Saraiva, 1999; João
Luiz Alves, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro. E
Briguiet, 1917; Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil
commentado, Rio de Janeiro, Livr. FranciscoAlves, 1917, v. 2; Maria
Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, Direito dejàmília e o novo Código
Civil, Belo Horizonte, DeI Rey, 2001; Lafayette Rodrigues Pereira, Direitos
de família, 2. ed., Rio de Janeiro, BTyp. da Tribuna Liberal, 1889; Rodrigo
da Cunha Pereira, Repensando o direito de família, Belo Horizonte, Dei
Rey, 1999.
Seção 11
Da curatela do nascituro e do enfermo ou portador
de deficiência física
Art. 1.779. Dar-se-á curador ao nascituro, se o
pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar.
Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita,
seu curador será o do nascituro.
Histórico
• O presente
dispositivo, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, possuía a
seguinte redação: “Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando a mulher
grávida, e não tendo o pátrio poder Parágrafo único. Se a mulher estiver
interditada, seu curador será o do nascituro”. Emendado pelo Senado Federal,
não mais sofreu qualquer modificação.
Doutrina
• Tratou a
emenda senatoria] de aprimoramento do texto sem modificar-lhe o conteúdo. A
expressão “estando a mulher grávida” foi reorganizada para “estando grávida a
mulher”. Cuidou, também, da substituição da expressão “pátrio pode?’ por
“poder familiar”, adequação necessária em face do tratamento constitucional da
igualdade dos cônjuges, expressa no art. 226, § 52, da Constituição Federal, de
que resulta melhor o uso da expressão “poder familiar”, afastando a idéia da
prevalência da figura paterna; além de ser exigência de unificação de linguagem
na sistemática deste Código.
• O
dispositivo corresponde ao Art. 462 do Código Civil de 1916.
• O presente
artigo tem o objetivo de resguardar os direitos do nascituro. Ser-lhe-á nomeado
curador quando, por ocasião do falecimento do pai, a mãe grávida não tem o poder
familiar.
• O
parágrafo único reforça a previsão legal do art. 1 .778, que dispõe sobre a
extensão à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado da autoridade do curador
Incluindo-se, no caso específico, o nascituro.
• Alguns doutrinadores
entendem que a nomeação do curador ao nascituro está diretamente relacionada
aos bens que porventura venha a receber por sucessão ou doação. Essa posição
meramente patrimonial, apesar de relevante, encobre o principal dever do
curador, que é garantir ao nascituro seu nascimento com vida e saúde. Só assim
poderá desfrutar dos bens que foram resguardados.
• A
curadoria do nascituro cessará com o nascimento da criança. Permanecendo a mãe
sem o poder familiar, será dado ao menor tutor
Ar. 1.780. A requerimento do enfermo ou portador
de deficiência física, ou, na
impossibilidade de fazê-lo, de qualquer das pessoas a que se refere o art.
1.768, dar-se-lhe-á curador para cuidar de todos ou alguns de seus negócios ou
bens.
Histórico
• Durante o
processo legislativo não houve alteração substantiva. O Senado Federal
promoveu a substituição do vocábulo “alude” pela expressão “se refere”,
proporcionando sua atual redação.
Doutrina
• O dispositivo
não tem correlato no Código Civil de 1916. Trata-se de inovação.
• Este
artigo confere faculdade aos enfermos e aos portadores de deficiência física
de, diretamente ou, na impossibilidade de fazê-lo, através das pessoas
indicadas no Art. 1.768, requerer que lhe seja dado curador para administrar
todos ou alguns de seus negócios ou bens.
• A curatela
prevista neste artigo é a administrativa especial. Não é requisito a falta de
discernimento ou a impossibilidade da expressão de vontade por parte do
curatelando. Basta a condição de enfermo ou deficiente físico aliada ao
propósito de receber curador. Representa modificação relevante no instituto da
curatela.
• Em face de
o enfermo ou deficiente físico ter sua capacidade preservada, poderá, ele próprio,
indicar a pessoa que exercerá a função de curador. Quando ele se abstiver da
nomeação, deve ser observado o disposto no art. 1.775.
• Não se
trata de uma verdadeira interdição, mas de mera transferência de poderes,
semelhante, mutatis mutandis, a um mandato, em que o curador exercerá a
administração total ou parcial do patrimônio.
• Não deixou
claro o dispositivo qual o grau de enfermidade ou deficiência física capaz de
legitimar o requerimento da designação de curador. Entendemos que a enfermidade
ou deficiência física deve ser grave o suficiente para dificultar a boa
gerência dos bens e negócios.
Seção III
Art. 1.781. As regras a respeito do exercício da tutela
aplicam-se ao da curatela, com a restrição do art. 1.772 e as desta Seção.
Histórico
• O
dispositivo sob comento não foi alvo de nenhuma alteração, seja por parte da
Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a
mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Doutrina
• Disposição
similar existia no Código Civil de 1916, em seu art. 453.
• O presente
artigo reforça o art. 1.774, que já prevê a aplicação, em proveito da
curatela, das disposições concernentes à tutela.
• Ao exercício da curatela são
aplicadas as regras concernentes ao exercício da tutela, ressalvando-se o art.
1.772 e os dispostos nesta seção.
Art. 1.782. A interdição do pródigo só o privará
de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar,
demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera
administração.
Histórico
• O presente dispositivo não
foi objeto de qualquer alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja
por parte do Senado Federal. A redação atual é a original do Projeto de Lei n.
634, de 1975.
• O
dispositivo corresponde ao art.. 459 do Código Civil de 1916.
• Clóvis
Beviláqua, a respeito do assunto, ensina que: “Pródigo, segundo definições das
Ordenações, é aquelle que, desordenadamentc, gasta e destróe a sua fazenda,
reduzindo-se à miséria, por sua culpa” (Código Civil dos Estados Unidos do
Brasil commentado, Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1917, v. 2, p.
453).
• O artigo
possui caráter protecionista aos bens do pródigo, indicando os atos de que ele
se encontra privado de praticar, em face de sua incapacidade relativa. Não
pode, sem o consentimento do curador, emprestar, transigir, dar quitação,
alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos
que não sejam de mera administração. É uma curadoria diferente. A interdição do
pródigo refere-se a atos que possam provocar a dilapidação de seu patrimônio.
Na ordem pessoal, permanece com liberdade para o exercício profissional e para
reger-se como melhor lhe aprouver
Art. 1.783. Quando o curador for o cônjuge e o
regime de bens do cas~tmento for de comunhão universal, não será obrigado à
prestação de contas, salvo determinação judicial.
Histórico
• A redação original
do dispositivo era a seguinte: “Quando o curador for o cônjuge, não será
obrigado a apresentar balanços anuais, nem a fazer inventário, se o regime de
casamento for o da comunhão universal, ou se os bens do incapaz se acharem
descritos em instrumento público, qualquer que seja o regime do casamento”.
Após emenda da Câmara dos Deputados, o artigo passou a ter a atual redação.
Doutrina
• O
dispositivo em análise corresponde ao art. 455 do Código Civil de 1916.
• O artigo desobriga
o curador-cônjuge, quando o regime de bens for o da comunhão universal, da
prestação de contas. Excetuam-se os casos em que haja determinação judicial. A
previsão justifica-se em face de ser o interesse patrimonial do casal comum.
LIVRO V
TÍTULO 1
CAPITULO 1
Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança
transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.832 do texto original do Projeto de Lei n. 634, de
1975 — Projeto de Código Civil —, cujo Anteprojeto teve o Livro V
da Parte Especial — Do Direito das Sucessões — redigido pelo
Prof. Torquato Castro. Ver art. 1.572 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• A sucessão
de que trata este artigo é a mortis causa. Com o falecimento do
indivíduo, abre-se-lhe a sucessão. O patrimônio do de cujus, com o nome
de herança, passa aos seus sucessores. Não se pode falar em herança de pessoa
viva — viventis nulla est /zereditas (= nenhuma herança existe de pessoa
viva) —, embora possa ocorrer a abertura de sucessão do ausente,
presumindo-se-lhe a morte (art. 26 e s.).
• A herança
não é constituída apenas de bens materiais (o terreno, o automóvel, o
apartamento), mas representa uma universalidade de direito (art. 91), o
complexo de relações jurídicas dotadas de valor econômico. Compreende o ativo
e o passivo. E um somatório, em que se incluem os bens e as dívidas, os
créditos e os débitos, os direitos e as obrigações, as pretensões e ações de
que era titular o falecido, e as que contra ele foram propostas, desde que transmissíveis.
No art. 1.997, diz-se que a herança responde pelo pagamento das dívidas do
falecido, e o art. 1.792 menciona que o herdeiro não responde por encargos superiores
às forças da herança.
• Porém, não
integram a herança relações jurídicas que, embora de conteüdo econômico,
extinguem-se com a morte do titular, tratando-se de direitos personalíssimos , intuitu
personae, como, por exemplo obrigações de fazer infungíveis (art. 247) — a
do pianista, que se comprometeu a dar um concerto; a do médico, que ficou de
fazer uma cirurgia; a do advogado, que prometeu entregar um parecer; o direito
de revogar a doação por ingratidão do donatário, exceto no caso de homicídio doloso
do doador (arts. 560 e 561); o direito de preempção ou preferência (art. 520);
o contrato de prestação de serviço (art. 607); a empreitada ajustada em
consideração às qualidades pessoais do empreiteiro (art. 626); o mandato (art.
682, II); a constituição de renda, em relação ao credor (art. 806); os direitos
de usufruto, de uso e de habitação (arts. 1.410,11, 1.413 e 1.416).
• No direito
romano, os heredes sui et necessarii (como os filhos que estavam sob o
pátrio poder) e os heredes necessarii (os escravos libertados no testamento
e, ao mesmo tempo, nomeados herdeiros) adquiriam automaticamente a herança,
desde o momento da delação, independentemente de aceitação, e não podiam
repudiá-la. Já os heredes extranei ou voluntarii (pessoas não
incluídas nas categorias acima e que se tomavam herdeiros por força da lei ou
em virtude do testamento) só adquiriam a herança se manifestassem a aceitação,
estabelecendo-se um hiato entre a delação e a aceitação, período em que a
herança ficava sem dono, jacente, à espera de aceitação (hereditas jacens).
sendo equiparada nesse interregno, pelo direito justinianeu, às pessoas
jurídicas.
• Na França, desde o século
XIII, fixou-se o droit de saisine, instituição de origem germânica, pelo
qual a propriedade e a posse da herança passam aos herdeiros, com a morte do
hereditando — le mort saisit te vif O Código Civil francês, de 1804— Code
Napoléon —. diz, no art. 724, que os herdeiros legítimos, os herdeiros
naturais e o cônjuge sobrevivente recebem de pleno direito (son saisis de
pIem dmit) os bens, direitos e ações do defunto, com a obrigação de cumprir
todos os encargos da sucessão. No Código Civil alemão — BGB —, arts.
1.922 e 1.942, seguindoo direito germânico medieval, afirma-se, igualmente,
que o patrimônio do de cujus passa ipso jure, isto é, por efeito
direto da lei, ao herdeiro.
• O
princípio da saisine foi introduzido no direito português pelo Alvará de
9 de novembro de 1754, reafirmado pelo Assento de 16 de fevereiro de 1786. O
Código Civil português, de 1867, já revogado, dizia, no art. 2.011: “A
transmissão do domínio e posse da herança para os herdeiros, quer instituídos,
quer legítimos. dá-se no momento da morte do autor dela”. A mesma solução
constou no art. 978 da Consolidação das Leis Civis, de Teixeira de Freitas. E o
Código.Civil de 1916 manteve essa linha, enunciando, no art. 1.572: “Aberta a
sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde logo, aos
herdeiros legítimos e testamentários”. Filiou-se, portanto, ao sistema
germânico-francês. O vigente Código Civil português, de 1966, abandonou a
antiga tradição, afirmando, no art. 2.050, 1: “O domínio e posse dos bens da
herança adquirem-se pela aceitação, independentemente de sua apreensão
material”. A inspiração veio do art. 459 do Código Civil italiano: “L’eredità
si acquista con l’accettazione”. Nesses países, portanto, a aquisição da
herança não se dá por força da lei, mas depende do ato voluntário da aceitação.
Porém, tanto o Código Civil português (art. 2.050, 2) quanto o italiano (art.
459) dispõem que os efeitos da aceitação retrotraem-se ao momento da abertura
da sucessão.
• Pelo art.
1.784, sob comento, terminando a existência da pessoa natural com a morte (art.
69, extinguindo-se a personalidade civil, que começou do nascimento com vida
(art. 29, abre-se a sucessão, dando-se, no mesmo instante, a transmissão do
patrimônio do de cujus. Se há um só herdeiro, este tem o domínio e a
posse exclusivos, de tudo; se há mais de um, estabelece-se o condomínio e a
composse. A posse dos bens da herança transmite-se aos herdeiros ou legatários
do possuidor com os mesmos caracteres (art. 1.206), ou seja, com os méritos e
vantagens ou os vícios e defeitos que apresentava. A morte, a abertura da
sucessão e a transmissão da herança aos herdeiros ocorrem num só momento. Os
herdeiros, por essa previsão legal, tomam-se donos da herança ainda que não
saibam que o autor da sucessão morreu, ou que a herança lhes foi transmitida.
Mas precisam aceitar a herança, bem como podem repudiá-la, até porque ninguém é
herdeiro contra a sua vontade. Mas a aceitação tem o efeito — como diz o
art. 1.804 — de tornar definitiva a transmissão que já havia
ocorrido por força do art. 1.784. E, se houver renúncia por parte do
herdeiro, tem-se por não verificada a transmissão mencionada no mesmo artigo
(art. 1.804, parágrafo único). Assim, o legislador concilia a transmissão
automática e por força da lei da herança, no próprio momento da morte do de
cujus, com a necessidade de os herdeiros aceitarem a herança e com a
possibilidade de eles preferirem repudiá-la.
• Em
complemento, informe-se que a herança se defere como um todo unitário, ainda
que vários sejam os herdeiros. Entre a abertura da sucessão e a partilha, o
direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e à posse dos bens da herança,
será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio (art.
1.791). O Código Civil regula o condomínio geral no art. 1.314 e seguintes.
Art. 1.785. A sucessão abre-se no lugar do último domicilio do
falecido.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao art. 1.833 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.578 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• A sucessão
se abre no momento da morte do seu autor e no lugar do último domicilio do
falecido.
• O
domicilio da pessoa natural, segundo o art. 70, é o lugar onde ela estabelece
a sua residência com ânimo definitivo. Independentemente do lugar onde estão
os bens ou do local em que o óbito ocorreu, o último domicílio do falecido é o
foro da sucessão. Aí deve ser aberto o inventário e promovida a partilha. Em
regra, todos os processos relativos à herança, ou entre os co-herdeiros,
legatários e terceiros, devem ser ajuizados no foro da sucessão. Nas ações em
que o espólio for réu é competente o foro do inventário.
• A regra do
art. 1.785 é, praticamente, universal, e já constava no art. 1.578 do Código
Civil de 1916.
• O disposto
no art. 1.785 deve ser complementado com o art. 96, caput, do CPC, que
enuncia: “O foro do domicilio do autor da herança, no Brasil, é o competente para
o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de
última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito
tenha ocorrido no estrangeiro”.
• O CPC, no
parágrafo único do art. 96, prevê que é, porém, competente o foro: 1 — da
situação dos bens, se o autor da herança não possuía domicílio certo; II — do
lugar em que ocorreu o óbito, se o autor da herança não tinha domicílio certo e
possuía bens em lugares diferentes.
Art. 1.786. A sucessão dá-se por lei ou por
disposição de ultima vontade.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.834 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.573 do
Código Civil de 1916.
• O Código
de 2002 põe em primeiro lugar a sucessão legitimas ou ab intestato. O
Código Civil de 1916, art. 1373, diz: “A sucessão dá-se por disposição de
última vontade, ou em virtude da lei”.
• A sucessão
legítima é a que decorre por força exclusiva da lei. O art. 1.829 indica a ordem
em que devem ser chamados os herdeiros. A sucessão testamentaria toma por base
as disposições de última vontade feitas em testamento pelo autor da herança
(art. 1.857).
• Estas são
as duas formas de sucessão mortis causa reconhecidas pelo direito brasileiro.
Isso não significa que a sucessão seja sempre legítima ou sempre seja
testamentária. Em determinadas circunstâncias, a sucessão pode ser, ao mesmo
tempo, legítima e testamentária, como no caso de o testamento não compreender
todos os bens do testador (art. 1.788), e de o testador só dispor da metade da
herança, por ter herdeiros necessários (art. 1.789). A sucessão legítima
regulará a situação dos bens que não foram mencionados no testamento e
resolverá sobre o que vai caber aos herdeiros necessários, respectivamente.
Art. 1.787. Regula a sucessão e a legitimação para
suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.835 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.577 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• É a lei em
vigor no dia em que o de cujus morreu que rege a sucessão e disciplina
todo o seu processo.
• A
legitimação para suceder é verificada de acordo com a mesma lei. Os sucessores
do hereditando têm de apresentar os requisitos de legitimação requeridos pelas
normas vigentes no momento da abertura da sucessão.
Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento,
transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens
que não forem compreendidos no testamento e subsiste a sucessão legítima se o
testamento caducai ou for julgado nulo.
Doutrina
• Porém,
pode haver testamento e este não compreender Iodos os bens do de cujus. Quanto
aos bens não mencionados pelo testador, a sucessão será legítima. Os herdeiros legítimos,
segundo a ordem da vocação hereditária, ficarão com a parte da herança de que
o testamento não tratou (art. 1.906).
• Neste
caso, a sucessão será, a um só tempo, legítima e testamentária , e nosso
direito se afasta do direito romano, que não admitia a coexistência das duas espécies de sucessão — nemno pro
parte testatus et pm parte tntestatus decedere potesi (=~ ninguém pode
falecer em parte com testamento e em parte intestado). Se o
testador, por exemplo, tivesse nomeado um herdeiro para a metade dos seus
bens, a outra Metade não iria caber aos herdeiros legítimos do testador, mas ao
próprio herdeiro instituído no testamento (Inst., Liv. 2. Tít. XIV, § 59.
• Na sua
parte final, o art. 1.788 estabelece quê subsiste a sucessão legítima se o testamento
caducar ou for julgado nulo. Neste ponto, o novo Código Civil incorre na
erroniajá verificada no Código Civil de 1916. Nada justifica que a correção
não tenha sido feita. Analisando o art. 1.575 do Código Civil de 1916—que
equivale à parte final do art. 1.788—, Clóvis Beviláqua expõe que sua redação
é censurável por discrepar da técnica jurídico , e por não dar ao
pensamento da lei toda a extensão necessária. O pecado tecnico, diz Clóvis,
está em usar do vocábulo “nulo” para significar nulo e anulado; a insuficiência
da expressão consiste em reduzir a ineficácia do testamento aos casos de
caducidade e nulidade, deixando de mencionar, como se estivessem contidas
nessas palavras, as idéias de ruptura e anulação (Código Civil comentado, 3.
Art., Livr. Francisco Alves, 1933, v. 6, p. 10).
• Realmente,
o testamento pode ser nulo e anulável, <e estas são espécies de invalidade.
Mas o testamento pode ser ineficaz porque caducou ou em razão de rompimento...
• Rompe-se o
testamento quando sobrevém descendente sucessível ao testador, que não o tinha
ou não o conhecia quando testou, se esse descendente sobreviver ao testador
(art. 1.973), ou se o testamento foi feito na ignorância de existirem outros
herdeiros necessários (art. 1.974).
• Caducidade
ocorre quanto o testamento, embora válido, perde a sua eficácia em decorrência
de um fato posterior, como, por exemplo, se o herdeiro nomeado falecer antes
do testador, ou se for incapaz ou for excluído, ou se renunciar (art. 1.971);
se a instituição estava subordinada a uma condição e esta não se verificou; se
o testador não morrer na viagem, nem nos noventa dias subseqüentes ao seu
desembarque, onde possa fazer outro testamento, no caso dos testamentos
marítimo e aeronáutico (art. 1.891), ou se o testador estiver, depois defeito o
testamento militar, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma
ordinária, salvo se o testamento apresentar as solenidades prescritas no
parágrafo único do art. 1.894 (art. 1.895).
• Sugestão
legislativa: Pelo exposto proponho ao Deputado Ricardo Fiuza que o art. 1.188 passe a
ter a redação seguinte:
Art. 1. 7881 Morrendo a pessoa
sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá
quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a
sucessão legítima se o testamento caducar romper-se, ou for inválido.
Art. 1.789. Havendo herdeiros necessários, o
testador só poderá dispor da metade da herança.
Doutrina
O art. 1.845 enuncia que são herdeiros necessários os descendentes, os
ascendentes e o cônjuge, e inova com relação ao art. 1.721 do Código Civil de
1916, que considerava herdeiros necessários apenas os descendentes e os
ascendentes. Em complemento, o art. 1.846 dispõe que pertence aos herdeiros
necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a
legítima.
• Entre os
herdeiros legítimos. indicados no art. 1.829, Moa herdeiros necessários ou
reservatArios. O testador só pode dispor, se tiver tais herdeiros; da metade
de seus bens — parte disponível —, pois a outra metade é a legítima, a quota
do patrimônio destinada, obrigatoriamente, a esses herdeiros forçados. Os
colaterais, por sua vez, são herdeiros facultativos: para excluí-los da
sucessão, basta que o testador disponha de seu patrimônio sem os contemplar
(art. 1.850).
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro
participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência
da união estável, nas condições
seguintes:
1 — se concorrer com filhos comuns, terá direito a
uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II — se concorrer com descendentes só do autor da
herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles
III — se concorrer com outros parentes
sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV — não havendo parentes sucessíveis, terá
direito à totalidade da herança.
Histórico
• Este artigo
não constava no Projeto de Lei n. 634/75, e foi acrescentado por emenda do
Senador Nélson Carneiro. Não tem correspondente no Código Civil de 1916. Ver
Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, art. 2o .
Doutrina
• Este
artigo está mal localizado, pois integra o capítulo das Disposições Gerais da
sucessão em geral, e de disposições gerais não trata, como se conclui à simples
leitura do dispositivo. Ele regula a sucessão decorrente da união estável, e
devia estar no Título II — Da Sucessão Legítima, Capítulo 1 — Da Ordem
da Vocação Hereditâria.
• Além
disso, o art. 1.790 do Código Civil modifica completamente a sucessão entre
companheiros, se comparado com a legislação até então em vigor — Leis n.
8.971/94 e 9.278/96—, e não havia razão para mudança de atitude tão radical do
legislador.
• As
famílias constituídas pelo afeto, pela convivência, são merecedoras do mesmo
respeito e tratamento dados as famílias matrimonializadas. A discriminação
entre elas ofende, inclusive, fundamentos constitucionais.
• O
companheiro e a companheira ficam em situação de extrema inferioridade, quanto
à sucessão, diante do marido e da mulher Note-se que a herança que pode caber
ao companheiro sobrevivente é limitada aos bens adquiridos onerosamente na
vigência da união estável, o que representa uma restrição de calado profundo.
• Creio ser
de toda conveniência promover-se uma reforma legislativa, alterando o art.
1.790, para que a sucessão entre companheiros seja regulada de forma idêntica
à sucessão entre cônjuges, dada a evidente paridade das situações.
• Reconheço,
todavia, que essa paridade tem sido questionada, alegando alguns autores que
não é de boa política legislativa igualar a situação dos cônjuges com a dos
companheiros.
• Em muitos
momentos de sua gloriosa luta em prol do desenvolvimento e das reformas do
direito de família, o saudoso Nélson Carneiro teve de ser prudente, humilde,
aceitar avanços que não eram tão significativos, rendendo-se às
circunstâncias, às possibilidades do momento.
• Sugestão legislativa:
Consciente
disso, e considerando o posicionamento assumido no Congresso Nacional, em vez
de oferecer ao Deputado Ricardo Fiuza minha própria proposta, vou apresentar —
com algumas alterações, a meu ver necessárias — a que foi oferecida
pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família — IBDFAM, colocando-a
de acordo com as limitações à concorrência dos cônjuges com os descendentes
(art. 1.829) e com a emenda que estou propondo ao art. 1.831, que regula o
direito real de habitação. Transijo, enfim, para que o art. 1.790 não fique
como está. Pelo exposto, o art. 1.790 deveria ter a seguinte redação:
Art. 1. 790 O companheiro participará da sucessão do
outro na forma seguinte:
1 — em concorrência com
descendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a
cada um destes, salvo se tiver havido comunhão de bens durante a união estável
e o autor da herança não houver deixado bens particulares, ou se o casamento
dos companheiros, se tivesse ocorrido, observada a situação existente no
começo da convivência, fosse pelo regime da separação obrigatória (art. 1.641);
II — em concorrência com
ascendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada
um destes;
1
III — em falta de descendentes e
ascendentes, terá direito a totalidade da
herança ,,
Parágrafo único. Ao companheiro sobrevivente,
enquanto não constituir nova união ou casamento, será assegurado, sem prejuízo
da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente
ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela
natureza a inventariar
DA HERANÇA E DE SUA ADMINISTRAÇÃO
Art. 1.791. A herança defere-se como
um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros.
Parágrafo único. Até a partilha,
o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será
indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.838 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.580 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Aberta
a sucessão, a herança, por força da saisine, transmite-se, desde logo,
aos herdeiros (art. 1.784). Ainda que haja pluralidade de herdeiros, a herança
defere-se como um todo unitário, e, até a partilha, o direito dos co-herdeiros,
quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, regulando-se pelas
normas relativas ao condomínio. Nenhum herdeiro tem direito exclusivo sobre um
bem certo e determinado que integra a herança.
• Qualquer
dos co-herdeiros pode exercer os seus direitos compatibilizando-os com a
indivisão (art. 1.314) e exercer atos possessórios, contento que não excluam os
dos outros compossuidotes (mi. 1.199).
• Essa
situação perdura até a partilha. Quando esta é julgada, cessa, em regra, a
indivisão, fica o direito de cada um dos herdeiros circunscrito aos bens de seu
quinhão (art. 2.023). A não ser, é claro, que na partilha se decida que algum
bem ficará em condomínio entre os herdeiros, mantendo-se, portanto, o estado
de comunhão (art. 2.019, caput, parte final; CPC, art. 1.117,1).
Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos
superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo
se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.839 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.587 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• No direito
romano, e em nosso direito pré-codificado, o herdeiro respondia ultra vires
hereditatis (= além das forças da herança). Se o passivo hereditário
superasse o ativo, o herdeiro estava obrigado a pagar, com seus próprios bens,
as dívidas deixadas pelo falecido. A hereditas damnosa é a herança
danosa, ou herança maldita, que podia levar o herdeiro à ruína econômica.
• Para
escapar dessa situação perigosa, o herdeiro aceitava a beneficio do
inventário, o que acabou se tomando uma cláusula usual, e, com isso, ficava
resguardado, pois os encargos da herança seriam pagos pelas próprias forças do
acervo hereditário, O beneficium inventarii foi introduzido no direito
romano pelo Imperador Justiniano.
• O Código
Civil de 1916 modificou a situação, definindo, no art. 1.587, que o herdeiro
não responde por encargos superiores às forças da herança. Tomou-se ocioso e
desnecessário o expediente de aceitar a beneficio do inventário, pois não se
confundem o patrimônio do falecido e o patrimônio do herdeiro (bonorum
separatio).
• Em suma: é
a herança que responde pelo pagamento das dívidas do falecido (art. 1.997). O
herdeiro só responde intra vires hereditatis (= dentro des forças da
herança). São separados os patrimônios do autor da herança e do herdeiro.
• Mas o
herdeiro deve provar que há excesso, ou seja , que os encargos equivalem às
forças da herança, ou até as superam , è escusada essa prova se houver inventário, demonstrando o valor
dos bens herdados, e, concomitantemente, o montante das dívidas. Mediante
simples confrontação, chega-se ao resultado, sem necessidade de outra prova,
que esta é a mais robusta e segura.
Art. 1.793. O direito à sucessão aberta, bem cano
o quinhão de que disponha o co-herdeiro, pode ser objeto. de cessão por
esçritura pública.
§ 1o
Os direitos, conferidos ao herdeiro em conseqüência de substituição ou
de direito de acrescer, presumem-se não abrangido
cessão feita
anteriormente. . . .
§ 2o
É ineficaz a cessão, pelo co-herdeiro, de seu direito hereditário sobre
qualquer bem da herança considerado singularmente.
§ 3o
Ineficaz é a disposição, sem prévia autorização do juiz da sucessão, por
qualquer herdeiro, de bem componente do acena hereditário, pendente a
indivisibilidade.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.840 do Projeto de Lei n. 634/75. Não tem paralelo
no Código Civil de 1916.
Doutrina
• Cessão de
herança não pode ser feita antes da abertura da sucessão. Não pode ser objeto
de contrato a herança de pessoa viva (art. 426). Cessão de direitos sobre
herança futura é pacto sucessório, negócio jurídico nulo de pleno direito (art.
166, n. II e VII).
• Sendo a
herança deferida como um todo unitário, enquanto não ocorrer a partilha,
persistindo a indivisão, cada herdeiro tem direito a uma quotaparte ideal nos
bens deixados pelo de cujus.
• Pela
cessão, o co-herdeiro transfere, no todo ou em parte, a outro herdeiro ou a
estranho, o seu quinhão hereditário. A cessão pode ser gratuita ou onerosa,
correspondendo à doação, no primeiro caso, e a compra e venda, no segundo.
• Repetindo
o que consta no art. 44, III, do Código Civil de 1916, oCódigo Civil de 2002,
art. 80, II, considera imóvel, para os efeitos legais o direito à sucessão aberta. Ainda que determinada
herança só contenha bens móveis, ou apenas direitos pessoais, é considerada
imóvel para os efeitos legais.
• Permite o art. 1.793 que o
co-herdeiro transmita o seu direito à sucessão, bem como o quinhão de que
disponha, exigindo, para tanto, forma especial e solene: a escritura pública
(cf. BGB, art. 2.033, Art. 2). Cessão de direitos hereditários que não for
feita por escritura pública é nula de pleno direito (art. 166,1V). E, se o
herdeiro é casado, é necessária, para a cessão, a autorização do cônjuge,
exceto no regime da separação absoluta (art. 1.647, caput e inciso 1).
A falta de autorização, quando necessária, tornará anulável o ato praticado
(art. 1.649).
• O
cessionário toma o lugar, assume a posição jurídica do cedente na sucessão do de
cujus, participando do inventário com todos os direitos e deveres do
transmitente, e, na proporção do quinhão hereditário, responde pelos encargos
da herança (ef. 8GB, art. 2.382; Código Civil português, art. 2.128). Quando a
cessão é feita a estranho, o adquirente, sem ser herdeiro, entra na comunhão
hereditária.
• Em regra,
a cessão é negócio jurídico translativo aleatório, pois corre o cessionário o
risco de o quinhão que adquiriu ser preenchido por coisas em quantidade
inferior à esperada. O que o cedente transfere é a sua quota-pane na herança; o
que ele garante é a sua qualidade de herdeiro, e, salvo cláusula expressa em
contrário, não se responsabiliza pelo volume ou extensão do direito
hereditário transmitido. E ineficaz a cessão de direito hereditário sobre bem
determinado, sobre qualquer bem da herança considerado singularmente, como a
cessão de direitos, por exemplo, que faz um dos herdeiros, tendo por objeto
imóvel identificado, que integra o espólio (cf. 8GB, art. 2.033, 2).
• Além da
cessão de herança, pode ser feita a disposição de bem componente do acervo
hereditário, pendente a indivisibilidade. As duas figuras são inconfundíveis.
Mas a alienação de bem determinado, que compõe o acervo hereditário, só pode
ser feita com prévia autorização do juiz da sucessão (CPC, art. 992, 1). Sem
essa providência, a disposição é ineficaz.
Art. 1.794. O co-herdeiro não poderá ceder a sua
quota hereditária a pessoa estranha à sucessão, se outro co-herdeiro a quiser,
tanto por tanto.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.841 do Projeto de Lei O: 634/15k Não tem
correspondente no Código Civil de 1916.
Doutrina
• O Código Civil inova ao
prever normas especiais para a transferência de direitos hereditários.
• Até a
partilha, o direito dos co-herdeiros é indivisível, regulando-se pelas normas
relativas ao condomínio. O co-herdeiro não pode ceder a sua quota hereditária a
pessoa estranha à sucessão, se outro co-herdeiro a quiser, tanto por tanto (cf.
art. 504, caput, primeira pane).
• Pelo mesmo
preço, outro co-herdeiro tem preferência na aquisição da quota hereditária. Mas
não há falar em direito de preferência se o co-herdeiro cede a sua quota hereditária
a outro co-herdeiro.
• Mencionando
o art. 1.794 que a preferência do co-herdeiro na cessão da quota hereditária a
pessoa estranha à sucessão ocorrerá se ele a quiser, “tanto por tanto”,
pressupõe a onerosidade da cessão. Estão excluídas desse dispositivo e da
preferência que ele estatui as cessões gratuitas do quinhão hereditário.
Art. 1.795. O co-herdeiro, a quem não se der
conhecimento da cessão, poderá, depositado o preço, haver para si a quota
cedida a estranho, se o requerer até cento e oitenta dias após a transmissão.
Parágrafo único. Sendo vários os co-herdeiros a
exercer a preferência, entre eles se distribuirá o quinhão cedido, na
proporção das respectivas quotas hereditárias.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.842 do Projeto de Lei n. 634fl5. Na fase final de
tramitação, na Câmara, o Relator-Geral, Deputado Ricardo Fiuza, trocou as
palavras ‘‘venda’’ e ‘‘vendido’’ por ‘‘cessão e cedido . Não tem paralelo no
Código Civil de 1916.
Doutrina
• A regra
contida no caput deste dispositivo corresponde à do art. 504, eaput, segunda
parte (cf. BGB, art. 2.034; Código Civil português, art. 2.130; Código Civil
espanhol, art. 1.067; Código Civil italiano, art. 732).
• Se for violado o direito de preferência do co-herdeiro, poderá este, depositado o preço, haver para si a quota cedida a estranho. Mas terá de exercer esse direito no prazo de cento e oitenta dias após a transmissão. Trata-se de prazo de decadência.
• Pode ocorrer que vários
co-herdeiros queiram exercer o direito de preferência. Entre eles se
distribuirá o quinhão cedido ilegalmente, na proporção das respectivas quotas
hereditárias.
Art.. 1.796. No prazo de trinta dias, a contar da
abertura da sucessão, instaurar-se-á inventário do patrimônio hereditário,
perante o juízo competente no lugar da sucessão, para fins de liquidação e,
quando for o caso, de partilha da herança.
Histórico
• Este artigo corresponde ao
art. 1.843 do Projeto de Lei n. 634fl5. Ver art. 1.170, caput, do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• No CPC,
art. 983, prevê-se que o inventário e a partilha devem ser requeridos dentro
de trinta dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos seis meses
subseqüentes. O parágrafo único desse artigo afirma que o juiz poderá, a
requerimento do inventariante, dilatar este último prazo por motivo justo.
• Na prática
forense, é comum o atraso do requerimento de inventário. Mas o pedido a
destempo não traz como conseqüência o indeferimento pelo juiz, embora fique o
espólio sujeito a penalidades fiscais. A legislação dos Estados-membros pode
instituir multa, como sanção pelo retardamento do início ou ultimação do
inventário (v. Súmula 542 do STF).
Art. 1.797. Até o compromisso do inventariante, a
administração da herança caberá, sucessivamente:
1— ao cônjuge ou companheiro, se com o outro
convivia ao tempo da abertura da sucessão;
II— ao herdeiro que estiver na posse e
administração dos bens, e, se houver mais de um nessas condições, ao mais
velho;
III — ao testamenteiro;
IV — a
pessoa de confiança do juiz, na falta iu escusa das indicadas nos incisos
antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao
conhecimento do juiz.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao art. 1.845 do Projeto de Lei n. 634/75. Na fase final de
tramitação do projeto, quando retomou à Câmara dos Deputados, foi
acrescentado, no inciso I: “ou companheiro”, por emenda do Relator-Geral,
Deputado Ricardo Fiuza. Não tem correspondente no Código Civil de 1916. Ver
CPC, arts. 985 e 986.
Doutrina
• O inventariante é o
administrador dos bens do espólio e seu representante legal, ativa e
passivamente, em juízo e fora dele (CPC, arts. 12, V, e 991). O inventariante é
nomeado pelo juiz, obedecendo à ordem do art.
990 do CPC, embora essa ordem não seja absoluta, podendo o juiz alterá-la,
havendo motivos justos. O inventariante, intimado da nomeação, dentro de cinco
dias, prestará o compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo (CPC, art.
990, parágrafo único). A função de inventariante começa com a assinatura do
compromisso e acaba com o trânsito em julgado da sentença de partilha.
• Entretanto, até que o
inventariante preste o compromisso, continuará a herança na posse do administrador
provisório, que representa, ativa e passivamente, o espólio (CPC. arts. 985 e
986).
• O art. 1.797 indica quem deve
ser o administrador provisório da herança.
A ordem é sucessiva.
• Em primeiro
lugar aparece o cônjuge ou companheiro sobrevivente, sob a condição de que
estivesse convivendo com o falecido ao tempo da abertura da sucessão. Quanto ao
companheiro, a ressalva é ociosa. pois não há companheirismo (união estável) se
estiver extinta a convivência (art. 1.723).
• Em segundo lugar vem o
herdeiro que estiver na posse direta e administração dos bens. Trata-se de uma
situação de fato que pode ser reconhecida pelo juiz. Se houver mais de um
herdeiro nessas condições, a preferência é do mais velho.
• Em
terceiro lugar, surge o testamenteiro, ou seja, a pessoa nomeada pelo testador
para dar cumprimento às disposições de última vontade (art.
1.976; CPC. arts. 1.135 e 1.137). Aliás, o testador pode conceder ao
testamenteiro a posse e a administração da herança, ou de parte dela, não
havendo cônjuge ou herdeiro necessário (art. 1.977).
• Na falta
ou escusa das pessoas indicadas nos incisos
• Nada obsta
a que, em seguida, o administrador provisório seja nomeado inventariante. Há
muita coincidência no elenco das pessoas designadas no art. 1.797 do Código
Civil e no art. 990 do CPC.
CAPÍTULO 111
Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas
nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao art. 1.846 do Projeto de Lei n. 634/75; a emenda n. 470-R, do
Senador Josaphat Marinho, substituiu a palavra “existentes por “nascidas”.
Doutrina
• A regra do
art. 1.798 diz respeito à sucessão legítima. Só têm legitimação para suceder as
pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertara da sucessão. O
herdeiro, até por imperativo lógico, precisa existir quando morre o
hereditando, tem de sobreviver ao falecido. Trata-se de princípio adotado na
generalidade das legislações (cf. Código Civil francês, art. 906; Código Civil
italiano, art. 462, Art. 1; Código Civil português, art. 2.033.1; BGB, art.
1.923; Código Civil suíço, arts. 539 e 544; Código Civil chileno, ais.
961 e 962; Código Civil argentino, ais. 3.290 e 3.733; Código Civil mexicano,
art. 1.314).
• Entre
comorientes não há transmissão de direitos. Se dois ou mais indivíduos
falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum do~ comorientes
precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos (art. 8o
).
J
• A Lei põe
a salvo, desde a concepção, os direitos do nasci (mt~2~ segunda parte). Assim
sendo, o conceptus (nascituro)é chamado à sucessão, mas o direito
sucessório só estará definido e consolidado se nascer com vida, quando adquire
personalidade civil ou capacidade de direito (art. 2o , primeira
parte). O nascituro é um ente em formação (spes hominis), um ser humano
que ainda não nasceu. Se o concebido nascer morto, a sucessão é ineficaz.
• Quem não estiver concebido
até a data da morte do autor da herança não está legitimado a suceder Na
sucessão testamentária, porém (art 1.799), pode haver o chamamento do nondum
conceptus (pessoa futura, pessoa ainda não concebida).
Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda
ser chamados a suceder:
1— os filhos, ainda não concebidos, de pessoas
indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;
li — as pessoas jurídicas;
III— as pessoas jurídicas, cuja organização for
determinada pelo testador sob a forma de fundação.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.847 do Projeto de Lei n. 634/75.0 inciso 1 é
idêntico ao art. 1.718 do Código Civil de 1916; os incisos II e III não têm
paralelos no mencionado Código.
Doutrina
• Depois de
afirmar, no art. 1.798, como regra geral, que estão legitimadas para suceder as
pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão, o
Código, no presente artigo, dispõe que, na sucessão testamentária (art. 1.857 e
s.), podem, ainda, ser chamados a suceder os nondum concepti, as pessoas
jurídicas e as pessoas jurídicas futuras, cuja organização for determinada pelo
testador sob a forma de fundação.
• O art. 1.799,1, corresponde
ao art. 1.718 do Código Civil de 1916, verbis:
“São absolutamente incapazes de adquirir por testamento os indivíduos não
concebidos até a morte do testador, salvo se a disposição deste se referir à
prole eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a
sucessão”.
• Esse
preceito tem o objetivo de permitir que se beneficiem os filhos que poderá ter
uma pessoa, ou pessoas, indicadas pelo testador, havendo necessidade de a
pessoa ou as pessoas designadas estarem vivas quando o testador morrer e
abrir-se a sucessão. Se premorrer ao testador a pessoa que iria ter os filhos,
a disposição é ineficaz.
• O dispositivo legitima a
suceder os filhos, ainda não concebidos (cf. Código Civil italiano,
art. 462, Art. 3; Código Civil português, art. 2.033,
• A doutrina
pátria, à luz do art. 1.718 do Código de 1916, entende que a prole eventual não
compreende os filhos adotivos das pessoas designadas pelo testador Em meu
livro Testamentos (2. ed., Belém, Cejup, 1993. n. 854, p. 428), opinei
que o filho adotivo devia estar incluído naquela expressão — prole
eventual —, não só por força da determinação expressa do princípio
igualitário do art. 227, § 6~, da Constituição Federal como do disposto no art.
4o do Estatuto da Criança e
do Adolescente. Meu entendimento é reforçado, agora, diante dos arts. 1.596 e
1.626 deste Código Civil.
• As pessoas
jurídicas, salvo as de direito público interno — Município. Distrito
Federal, União, referidos no art. 1.844—, não têm legitimação para suceder, na
sucessão legítima. Mas podem ser beneficiadas em testamento, inclusive,
pessoas jurídicas futuras, cuja organização for determinada pelo testador sob
a forma de fundação. Consoante o art. 62, para criar uma fundação, o seu
instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de
bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a
maneira de administrá-la.
• Salvo o
caso de fundação, expressamente mencionado na lei, a pessoa jurídica tem de
existir, precisa ter personalidade no momento da abertura da sucessão. Começa a
existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do
ato constitutivo no respectivo registro (art. 45).
Art. 1.800. No caso do inciso 1 do artigo
antecedente, os bens da herança serão
confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.
1
§1o
Salvo disposição testamentária em contrario, a curatela caberá a pessoa
cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e sucessivamente, as pessoa
indicadas no art. 1.775.
§ 2o
Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado,
regem-se pelas disposições concernentes
à curatela dos Incapazes, no que couber.
§3o
Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser deferida a sucessão, com os
frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador.
§ 4o
Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido
o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do
testador, caberão aos herdeiros legitimos.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao art. 1.848 do Projeto de Lei n. 634fl5, que, todavia, no §
Doutrina
• Este
artigo apresenta inovações com relação ao Código de 1916, e resolve algumas
questões que a doutrina apresentou, com relação à legitimação sucessória da
prole eventual.
• No caso de o testamento
contemplar os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador,
os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador
nomeado pelo juiz.
• Esse curador é mero
depositário e não fiduciário. Não se deve confundir como alguns autores fizeram
sob o regime do Código Civil de 1916— a instituição de filhos ainda não
concebidos com o fideicomisso. Regulando a substituição fideicomissária, diz o
art. 1.951: “Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo
que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao
fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob
certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário”. O
art. 1.952, caput, complementa: “A substituição fideicomissária somente
se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador”.
• O inciso 1 do art. 1.799
admite uma disposição testamentária em favor dos filhos, ainda não concebidos,
de pessoas indicadas pelo testador Os contemplados, verdadeiramente, são os
próprios filhos, que poderão ser concebidos e nascer. A deixa não é feita em
favor das pessoas indicadas pelo testador, passando, com a morte destas, a seus
filhos, o que seria substituição fideicomissária. O testador como que dá um
salto, passando por cima dos genitores, contemplando os filhos que estes
tiverem, e se tiverem.
• O curador será nomeado pelo
juiz. Em princípio, a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava
ter por herdeiro, e, sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.797 (a
remissão ao art. 1.775 é equivocada). Mas deve ser respeitada a vontade do
testador,
• As
disposições concernentes à curatela dos incapazes (arts. 1.781 e 1.740)
aplicam-se, no que couber, ao curador que fica incumbido da guarda e
administração dos bens destinados aos filhos, não concebidos, de pessoas
indicadas pelo testador.
• Se os
filhos, ainda não concebidos, não puderem mais ser concebidos, pela morte, por
exemplo, da pessoa indicada, que iria gerá-los, a disposição testamentária é
ineficaz. Os filhos, que poderiam ter vindo, não vieram, e é impossível que venham.
Frustrou-se a expectativa. Os bens que seriam desses filhos passam aos
herdeiros legítimos do testador, ao tempo da abertura da sucessão.
• Mas,
nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os
frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador. O filho,
que ainda não estava concebido, quando nasce com vida, recebe o que lhe foi
destinado como se estivesse vivo ao tempo da abertura da sucessão. Tem,
portanto, o direito de saisine, recebe os bens e os frutos e acessórios
desde a data do falecimento do autor da herança (art. 1.784).
• O art.
1.718 do Código Civil de 1916 recebeu muitas críticas porque não estabeleceu
qualquer regra que limitasse no tempo a situação criada pela disposição
testamentária em favor da prole eventual. A legitimação conferida ao nondum
conceptus, na sucessão testamentária é uma exceção à regra da necessária
coexistência do de cujus (no caso, do testador) e do herdeiro. A
disposição testamentária não pode ser executada, com a morte do testador, e tem
de esperar a concepção e o nascimento com vida do filho da pessoa indicada pelo
hereditando. No entretempo, os direitos não
tem titular atual, os bens da herança ficam sem dono. E isso pode durar
infinitamente, mantendo-se uma situação de incerteza, limitando-se a circulação
de bens, o comércio jurídico.
• O art.
1.800, §
• A solução
do Código merece aplausos, no geral. Porém, dá origem a outro problema: jamais
será nomeado herdeiro, ou legatário, filho, ainda não concebido, de pessoa que
não possa gerar ou conceber antes de dois anos, contados da data em que morreu
o testador. Se este, por exemplo, deixou bens para o filho, ainda não
concebido, de Taísa, que tem apenas oito anos de idade, e morre o testador logo
depois de fazer a disposição de última vontade, a deixa está irremediavelmente
prejudicada, pois a pessoa indicada, de tenra idade, não tem possibilidade de
conceber um filho no biênio que o Código estipula. Talvez ficasse melhor se
constasse que os dois anos, em que caduca e se resolve a disposição, fossem
contados da abertura da sucessão, ou da época em que podia a pessoa designada
ter o filho, embora, reconheço, a fixação desse momento apresente alguma
dificuldade.
• Como foi dito acima, a
remissão que o §
• Sugestão
legislativa: Pelas razões antes expostas, ofereço ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte
sugestão:
Art 1.800
1o Salvo disposição testamentária em contrário,
a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e,
sucessiva-mente, às pessoas indicadas no art. 1.797
Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:
1 — a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento,
nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;
II— as testemunhas do testamento;
III — o concubino do testador casado, salvo se
este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;
IV — o tabelião, civil ou militar, ou o comandante
ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o
testamento.
histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.849 do Projeto de Lei n. 634/75. Na última fase
de sua tramitação, quando retomou à Câmara dos Deputados, foi introduzida a
palavra “companheiro”, no inciso 1, e substituída a locução “oficial público~~
por ‘tabeliao”, no inciso IV, por emenda do Relator-Geral, Deputado Ricardo
Fiuza. Ver art. 1.719 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Apontam-se,
aqui, casos em que o testador não pode dispor em favor de determinadas pessoas,
em atenção à situação especial em que se encontram, possibilitando influências,
captação dolosa, sugestões, comprometendo a autonomia da vontade do testador,
tomando a disposição suspeita ou duvidosa.
• No inciso
1, proibe-se a nomeação da pessoa que, a rogo, escreveu o testamento (art.
1.868), como de seu cônjuge ou companheiro, ou de seus ascendentes e irmãos. A
fonte do dispositivo é o art. 1.719, 1, do Código Civil de 1916, que não
permite a nomeação da pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu
cônjuge, ou os seus ascendentes, descendentes e irmãos .
• Omitiram-se,
no inciso Ido art. 1.801, os descendentes da pessoa que, a rogo, escreveu o
testamento, o que é injustificável. Essa omissão já vem do anteprojeto
de 1972, art. 2.009, 1, continuando no anteprojeto revisto (4973), art. 1.989,
1. Mas não causa muito prejuízo, poiso art. 1.802 vai remediar a situação, como
será visto.
•O inciso 11 veda que sejam nomeadas herdeiras ou legatárias as testemunhas
do testamento. As testemunhas fiscalizam
e acompanham a facção testamentária. Não
podem ter Interesse material no ato.
•O concubino do testador casado não pode ser beneficiado, também (inciso
III). A proibição não abrange a disposição feita pelo testador solteiro,
separado judicialmente, divorciado ou viúvo.
•Não se deve estender o disposto no art. 1.801, LII, aos companheiros.
Diante do art. 1.719, 111, do Código Civil de 1916, que traz vedação semelhante,
tanto o STF quanto o STJ fizeram distinção entre concubina e companheira,
admitindo a disposição testamentária, no caso, em favor desta última.
•Se há união estável (art. 1.723), o companheiro pode testar em favor da
companheira, e vice-versa.
•Constituem concubinato as relações não eventuais entre o homem e a mulher
impedidos de casar (art. 1.727). Esta é a situação a que se dirige o art.
1.801, III. A mulher casada não pode beneficiar, em testamento, o seu
concubinário; nem o homem casado pode testar em favor de sua concubina.
•Mas a disposição testamentária é válida, mesmo neste caso, se o testador
casado, sem culpa sua, estiver separado do cônjuge há mais de cinco anos.
•Esse prazo é excessivo, e até entra em contradição com a regra do art.
1.830, que não reconhece direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao
tempo da morte do outro, estava separado de fato há mais de dois anos, salvo
prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do
sobrevivente.
•E há mais: este Código admite que pessoa casada constitua união estável,
se estiver separada de fato do cônjuge (art. 1.723, § 1~). Parece que não se
devia proibir que pessoa casada, que não convive mais com o cônjuge, nomeie
herdeiro ou legatário alguém com quem não convive, pública, contínua e
duradouramente, com o objetivo de constituição de família —o que é união
estável —, mas com a qual mantém relações não eventuais.
•No inciso IV, aparece o tabelião (arts. 1.864, 1, e 1.868), ou quem faz as
vezes deste, nos testamentos especiais — marítimo, aeronáutico e militar.
Realmente, não se pode admitir que o notário (ou quem exerce funções
notariais) perante quem se faz o testamento, que o escreveu ou o aprovou, seja
nomeado, em tal instrumento, herdeiro ou legatário.
• Orlando
Gomes (Sucessões, 7. ed., Rio de Janeiro, 1997) expõe que, nesses casos,
encarada a restrição do lado ativo, o testador está apenas impedido, permanente
ou passageiramente, de testar em favor de certas pessoas. Do lado passivo,
essas pessoas não estão legitimadas a receber daquele testador O que há,
pois, conclui, é mera indisponibilidade relativa, circunscrita a
determinada relação de natureza pessoal, caso ou circunstância.
• Por sinal,
o Código Civil português, arts.
• Sugestão
legislativa: Pelas razões acima apontadas, encaminho ao Deputado Ricardo Fiuza proposta
para alteração da redação do inciso III do art. 1.801, para que fique assim:
Art 1.801
1—
II —
III — o concubino do testador casado, salvo se este, sem
culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge;
Iv—
Art. 1.802. São nulas as
disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda
quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante
interposta pessoa.
Parágrafo único.
Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o
cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao art. 1.850 do Projeto de Lei n. 634/75. Na última fase de
tramitação. na Câmara dos Deputados, foi introduzida no parágrafo único a
expressão “ou companheiro”. Ver art. 1.720 do Código Civil de 1916
Doutrina
• O Código
fulmina de nulidade as disposições testamentárias em favor das pessoas não
legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso,
ou feitas mediante interposta pessoa.
• O que a
lei proibe que se faça diretamente não vai admitir que se alcance com
subterfúgio malicioso, embuste, fraude à norma imperativa, ou com a utilização
de interposta pessoa.
• Note-se, a
nulidade é só da disposição testamentária e não de todo o testamento.
• O parágrafo único presume que
são interpostas pessoas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge
ou companheiro do não legitimado a suceder Trata-se de presunção absoluta, juris
et de jure.
• A
interposição pode ocorrer por pessoa que não consta no elenco do art. 1.802,
parágrafo único. A nulidade da disposição depende da prova cabal do fato.
Porém, tratando-se de pessoa aludida no citado dispositivo, a interposição
resulta de presunção legal (absoluta) e dispensa prova.
art. 1.803. É lícita a deixa ao filho do
concubino, quando também o for do testador.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.849, parágrafo único, do Projeto de Lei n. 634/75.
Não tem paralelo no Código Civil de 1916. Ver Súmula 447 do 511.
Doutrina
• A
disposição testamentária em favor do filho da concubina, que não é filho do testador
casado, considera-se feita a interposta pessoa (art. 1.802, parágrafo único).
Por via do filho, pressupõe-se que o testador casado quer beneficiar,
realmente, a concubina.
• Mas o
filho da concubina pode ser filho, também, do testador E. assim, não há mais
base ou motivo jurídico ou moral para a proibição. Não se presume que a
favorecida seja a mãe, e tudo indica que é, verdadeiramente, o próprio filho.
• Já era
pacífica, nesse sentido, a jurisprudência, editando a Súmula n. 447 do STF: “É
válida a disposição testamentária em favor do filho adulterino do testador com
sua concubina”.
DA ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA
Art. 1.804. Aceita a herança, torna-se definitiva a
sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão .
Parágrafo único. A transmissão tem-se por não
verificada quando o herdeiro renuncia à herança.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.851 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há
dispositivo correlato no Código Civil de 1916.
Doutrina
• Nas
anotações ao art. 1.784, vimos que no momento da morte do de cujus abre-se
a sucessão, e, por força da lei, a herança se transmite, desde logo, isto é,
automaticamente, instantaneamente, aos herdeiros legítimos e testamentários .
Esses direitos estão transferidos antes da aceitação. O que era de propriedade
e posse do falecido passa a ser, pela saisine, de propriedade e posse
dos herdeiros. Não é, portanto, com a aceitação que se dá a transmissão. A
aceitação é necessária porque ninguém pode ser herdeiro contra sua vontade,
conforme o antigo brocardo: invito non datur beneflcium (= ao
constrangido, ou a quem não quer, não se dá o benefício). A função da aceitação
é de ratificar, confirmar, consolidar, tornar definitiva a transmissão da
herança ao herdeiro, desde a abertura da sucessão.
• O herdeiro
pode, porém, preferir não ficar com a herança e, em vez de aceitar, renuncia a
ela. A conseqüência é considerar-se como não verificada a transmissão
mencionada no art. 1.784. Aceitar ou renunciar — jus delacionis — é um
direito potestativo do que foi chamado à herança; o herdeiro tem inteira
liberdade para decidir
• Não pode haver renúncia antes
da abertura da sucessão. É inválido o repúdio de herança de pessoa viva.
Art. 1.805. A aceitação da herança, quando
expressa , faz-se por declaração escrita quando tácita, há de resultar
tão-sainete de atos próprios da qualidade de herdeiro.
§ 1o Não exprimem aceitação de herança os atos oficiosos,
como o funeral do finado, os meramente conservatórios, ou os de administração
e guarda provisória.
§ 2o Não importa igualmente aceitação a cessão
gratuita, pura e simples, da herança, aos demais co-herdeiros.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.852 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts. 1.581 e
1.582 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• A
aceitação ou adição da herança pode ser expressa ou tâcita. Expressa é a aceitação
que se faz por declaração escrita, não se exigindo forma especial. Tácita ou
indireta é a que resulta de ato próprio da qualidade de herdeiro, de se atuar
como tal, de assumir a posição ou agir como herdeiro Qjm herede gestio). A
intenção de aceitar infere-se da prática de atos inequívocos, como, por
exemplo, cobrança de créditos, pagamentos de dívidas da herança, pedido de
abertura ou habilitação no inventário. O Código Civil italiano tem norma sobre
o assunto, bastante esclarecedora, no art. 476: “A aceitação é tácita quando o
chamado à herança pratica um ato que pressupõe, necessariamente, a sua vontade
de aceitar e que não teria o direito de fazer senão na qualidade de herdeiro”.
• Mas
os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatórios, ou
os de administração e guarda interina não se reputam aceitação. Esses atos
denunciam sentimento humanitário, espírito de solidariedade. Têm o objetivo de
remediar situações urgentes, evitando constrangimentos — como no caso
do funeral —, prejuízos, deterioração, ocupação ilegal ou ruína dos bens. São
providências para atender situações que não podem esperar. E quem as praticar,
conforme as circunstâncias, não demonstra a intenção de aceitar a herança, não
está agindo como se fosse herdeiro.
• Entende-se,
também, que não aceitou a herança o herdeiro que faz cessão gratuita, pura e
simples, da herança aos demais co-herdeiros.
• No rigor
dos princípios, se há cessão de direitos, temos que houve aceitação e
posterior transmissão da herança para os cessionários. Mas a lei considera que
não houve aceitação, pois, no caso, a herança vai ficar com as mesmas pessoas
que seriam chamadas para ocupar a quota do cedente, se este tivesse renunciado
(art. 1.810).
• As regras
deste Código sobre a validade dos negócios jurídicos se aplicam à aceitação da
herança. A aceitação tem de ser válida. O Código Civil italiano, art. 482,
prevê que a aceitação pode ser impugnada quando ocorreu por efeito de coação ou
de dolo, e no art. 483, Art. 1, diz que a aceitação da herança não se pode
impugnar se estiver viciada por erro, O Código Civil português, art. 2.060,
dispõe que a aceitação da herança é anulável por dolo ou coação, mas não com
fundamento em simples erro. Essas legislações seguem princípio já encontrado
no Código Civil francês, art. 783.
Art. 1.806. A renúncia da herança deve constar
expressamente de instrumento público ou termo judicial.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.853 do Projeto de Lei n. 634/75, que mencionava, entretanto,
“escritura” pública, e não “instrumento” público. A mudança decorreu de
subemenda do Relator Parcial, Deputado Celso Barros, na primeira fase de
tramitação do projeto. Ver art. 1.581, caput, segunda parte, do Código
Civil de 1916.
Doutrina
• A renúncia
da herança é negócio jurídico abdicativo. Não se renuncia a favor de
alguém. O que se pode é ceder para outrem.
• Não
há renúncia tácita: tem de ser expressa, e feita por instrumento público ou
termo judicial. No Código Civil de 1916, art. 1.581, foi dito que a aceitação
da herança pode ser expressa ou tâcita; a renúncia, porém, deverá constar,
expressamente, de escritura pública ou termo judicial. Está melhor do que no
presente Código, pois este prevê que a renúncia deve constar expressamente de
“instrumento público” ou termo judicial. Ora, o instrumento público é o
documento escrito expedido por agente estatal ou delegado do poder público
(como os notários e registradores). Tomado como gênero, o instrumento público
compreende várias espécies , como a escritura pública, os traslados e
certidões, os registros públicos, os atos processuais. O termo judicial é um
instrumento público, e o que o art. 1.806 quis dizer t que a renúncia da
herança de constar expressamente de escritura pública ou termo judicial.
• Renúncia
por instrumento particular é nula, não vale; renúncia não ~.
• As
exigências formais para a renúncia são mais rigorosas do que as previstas para
a aceitação. Esta, em regra, significa acréscimo, ganho, crescimento
patrimonial; a renúncia, quase sempre, é perda, prejuízo, diminuição.
• A renúncia
se submete — como a aceitação — aos requisitos de validade do negócio jurídico.
Tem, portanto, de ser válida. Se contiver vícios ou desvios, pode ser nula ou
anulável.
• Se o
renunciante é casado, necessita da outorga do cônjuge para a prática do negócio
abdicativo. A herança se considera imóvel e a renúncia equivale à alienação.
Mas não há necessidade do assentimento do cônjuge se o regime de bens for o da
separação absoluta (art. 1.647).
Art. 1.807. O interessado em que o herdeiro
declare se aceita, ou não, a herança, poderá, vinte dias após aberta a
sucessão, requerer ao juiz prazo razoável, não maior de trinta dias, para,
nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por aceita.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.854 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.584 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Aberta a
sucessão, pode haver legítimo interesse de alguém — por exemplo:
credor, legatário, o que vai ficar no lugar do herdeiro se este renunciar —
em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança. A partir de vinte
dias após a abertura da sucessão, esse interessado poderá requerer ao juiz que
marque prazo razoável, não maior de trinta dias, para, nele, se pronunciar o
herdeiro (jus deliberandi), estabelecendo o Código que o herdeiro
aceitou a herança, se não houver resposta, naquele prazo. Não se trata,
tecnicamente, de manifestação tácita de vontade, pois não houve ato algum do
qual se podia inferir a aceitação: o herdeiro não fez nada e nada disse.
Trata-se, sem dúvida, de uma hipótese em que o silêncio funciona como
manifestação de vontade.
• O Código
Civil português, para situação semelhante à regulada neste nosso art. 1.807,
prevê, também, que a herança tem-se por aceita (art. 2.049, 2). Mas o Código
Civil italiano decide que se o herdeiro a quem foi fixado um prazo para
declarar se aceita ou renuncia a herança nada diz, perde o direito de aceitar
(art. 481).
Art. 1.808. Não se pode aceitar ou renunciar a
herança em parte, sob condição ou a
termo.
§ 1o
O herdeiro, a quem se testarem legados, pode aceitá-los, renunciando a
herança; ou, aceitando-a, repudiá-los.
§ 2~ O herdeiro, chamado, na mesma sucessão, a
mais de um quinhão hereditário, sob títulos sucessórios diversos, pode
livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita e aos que renuncia.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.855 do Projeto de Lei n. 634/75. O § 2o não tem paralelo no Código Civil de 1916; o
capu te o § 1o
correspondem ao art. 1.583.
Doutrina
• A
aceitação e a renúncia têm de ser puras e simples. Não são admitidas condições,
nem termos (arts. 122 e 131). O herdeiro ou “pega ou larga”, ou diz sim ou diz
não.
• Não se
pode aceitar ou repudiar apenas a metade ou um terço da herança. Ou se aceita a
herança toda, ou não se aceita.
• Mas o
herdeiro pode ter sido beneficiado com legados no testamento do de cujus. Dada
a diversidade de causas, o herdeiro está autorizado a aceitar os legados e
renunciar à herança, como pode aceitar a herança e repudiar os legados.
• Pode
ocorrer, ainda, de o herdeiro ser chamado, na mesma sucessão, sob títulos
sucessórios diversos, ocorrendo dupla vocação hereditária, como o descendente
que tem a legítima, e foi contemplado no testamento do pai com a metade
disponível deste (art. 1.849). Tal herdeiro pode renunciar à herança que
adveio da sucessão legítima, aceitando a herança decorrente da sucessão
testamentária e vice-versa.
Art. 1.809. Falecendo o herdeiro antes de declarar
se aceita a herança, o poder de aceitar passa-lhe aos herdeiros, a menos que se
trate de vocação adstrita a uma condição suspensiva, ainda não verificada.
Parágrafo único. Os chamados à sucessão do
herdeiro falecido antes da aceitação, desde que concordem em receber a segunda
herança , poderio aceitar ou renunciar a primeira.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.856 do Projeto de Lei n. 634/75. Quanto ao caput,
ver art. 1.585 do Código Civil de 1916; o parágrafo único não tem paralelo.
Doutrina
• O direito
que tinha o falecido de aceitar, e que não exerceu porque morreu antes de
fazê-lo, passa, por sua vez, aos próprios herdeiros. A não ser que se trate de
vocação adstrita a uma condição suspensiva, ainda não verificada. A nomeação de
herdeiro, ou legatário, pode fazer-se pura e simplesmente, sob condição, para
certo fim ou modo, ou por certo motivo (art. 1.897). Se a vocação hereditária
estava subordinada a uma condição suspensiva (art. 125), e o evento futuro e
incerto ainda não ocorreu, não havendo, portanto, o implemento da condição,
vindo o herdeiro a falecer antes que isso ocorra, a liberalidade caduca, o
favorecido não herda nada e nada transmite aos seus sucessores.
• O poder de
aceitar, que tinha o herdeiro falecido, só se transmite aos seus próprios herdeiros
se eles aceitarem a herança do dito herdeiro falecido
— a segunda herança, como diz o art. 1.809, parágrafo único—, e, então,
poderão decidir se aceitam a primeira herança, ou se renunciam a ela.
Art. 1.810. Na sucessão legitima, a parte do renunciante
acresce a dos outros herdeiros da mesma classe e, sendo ele o único desta,
devolve-se aos da subseqüente.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.587 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.589
do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Como será
visto no artigo seguinte, o herdeiro que renuncia é considerado como se não
tivesse sido chamado, como se nunca tivesse sido herdeiro.
• Na
sucessão legítima, a parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros da
mesma classe. Se o de cujus tinha quatro filhos, e um deles renuncia à
herança, a quota do renunciante vai para os outros três filhos. Porém, se o
renunciante era o único herdeiro de sua classe — tratava-se, por
exemplo, do único filho do falecido —, a herança se devolve aos herdeiros
da classe subseqüente — os ascendentes do autor da herança, observado,
entretanto, o artigo seguinte.
• Na
sucessão testamentária, a questão se resolve nos arts. 1.941 e 1.944 (direito
de acrescer) ou no art. 1.947 (substituição).
Art. 1.811. Ninguém pode suceder, representando
herdeiro renunciante. Se, porém, ele for o único legitimo da sua classe, ou se
todos os outros da mesma classe renunciarem a herança, poderio os filhos vir à
sucessão, por direito próprio, e por cabeça.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.858 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.588 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Se o
herdeiro renuncia à herança, ninguém pode suceder no lugar dele, pelo direito
de representação (art. 1.851). A parte do renunciante acresce à dos outros
herdeiros da mesma classe, ou se devolve aos da subseqüente, se o que
renunciou era o único herdeiro de sua classe (art. 1.810).
• Pode
ocorrer de o renunciante ser o único legítimo de sua classe, ou de todos os
outros da mesma classe renunciarem a herança. Aí, poderão os filhos vir à
sucessão, não pelo direito de representação, mas por direito próprio, e por
cabeça. Assim, o filho único do de cujus, que renunciou à herança, pode
ter filhos, que são netos do falecido. Esses netos virão à sucessão, não como
representantes do renunciante, mas por direito próprio, e por cabeça.
Art. 1.812. São irrevogáveis os atos de aceitação
ou de renúncia da herança.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao art. 1.859 do Projeto de Lei n. 634/75. O Código Civil de 1916,
art. 1.590, permite a retratação da aceitação e da renúncia, neste caso, quando
proveniente de violência, erro ou dolo.
1
Doutrina
• O Código
Civil de 1916, art. 1.590, permite a retratação
da aceitação “se não resultar
prejuízo a credores”, bem como afirmava ser “retratável ” a renúncia, quando
proveniente de violência, erro ou dolo, portanto, de vícios do consentimento, e
não seria caso de retratação, mas de anulação.
• Este
Código modifica a situação, inovando, e prescreve o princípio da
irrevogabilidade, tanto da aceitação quanto da renuncia da herança. Parece que
assim ficou melhor, atendendo as exigências da certeza e segurança do comércio
jurídico (cf. arts. 2.061 e 2.066 do Código Civil português).
Art. 1.813. Quando o herdeiro prejudicar os seus
credores, renunciando à herança, poderão eles, com autorização do juiz,
aceitá-la em nome do renunciante.
§ 1o
A habilitação dos credores se fará no prazo de trinta dias seguintes ao
conhecimento do fato.
§2o
Pagas as dívidas do renunciante, prevalece a renúncia quanto ao
remanescente, que será devolvido aos demais herdeiros.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao art. 1.860 do Projeto de Lei n. 634/75, mas não tinha,
originariamente, o § 1o , que foi introduzido por emenda, na
Câmara dos Deputados, na fase inicial de tramitação do projeto. Ver art. 1.586
do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Na forma
do art. 391, pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do
devedor. O CPC, art. 591, dispõe que o devedor responde, para o cumprimento de
suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as
restrições estabelecidas em lei.
• Quando o
herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança, estes poderão, com
autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante. A habilitação dos
credores se fará no prazo de trinta dias seguintes ao conhecimento do fato, e
esse prazo é decadencial.
• A
possibilidade da aceitação da herança pelos credores do que renunciou à herança
é uma forma de impedir expediente falacioso e fraudulento,
garantindo aos credores a possibilidade de serem pagos com os bens da
herança. É uma solução que se aproxima da ação pauliana, quando ocorre fraude
contra credores (arts. 158 e 159).
• Uma vez
pagas as dividas do renunciante, se
houver remanescente de sua respectiva quota, a sobra não vai beneficiar os
credores, obviamente, nem passa para os herdeiros do renunciante, mas será
devolvida aos demais herdeiros, observados, conforme ocaso, os arts. 1.810 e
1.811.
CAPÍTULO V
Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros
ou legatários:
1— que houverem sido autores, co-autores ou
partícipes de homicídio doloso, ou
tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge,
companheiro, ascendente ou descendente;
II — que houverem acusado caluniosamente em juízo
o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge
ou companheiro;
III — que, por violência ou meios fraudulentos,
inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por
ato de última vontade.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.861 do Projeto de Lei n. 634/75. No período
inicial de tramitação do projeto, na Câmara, o Relator Parcial, Deputado Celso
Barros, apresentou subemenda retirando do inciso 1 o complemento nominal
“crime” de homicídio, e, no inciso 11, criticou o emprego do verbo “acusarem” —
que podia referir-se a ato posterior àmorte do autor da herança —,
sugerindo a expressão “houverem acusado”, que ficou, afinal. No Senado, a
emenda n. 47 1-R, do Senador Josaphat Marinho, incluiu no inciso
Doutrina
• São os
excluídos da sucessão os herdeiros e legatários que tiverem praticado atos
criminosos, ofensivos e desabonadores, extremamente graves,
1
contra a pessoa, a dignidade ou os interesses do autor da herança ou de
membros da família deste.
• Os casos
em que pode ocorrer a exclusão da sucessão são só os apontados na lei,
indicados exaustivamente nos três incisos do art. 1.814. A exclusão é uma pena
civil. A interpretação dos dispositivos que a regulam tem de ser restrita — o
que não quer dizer que se deva escravizar à letra da norma
não se compartecendo o tema com analogias e ampliações.
• O inciso 1
trata da hipótese em que o herdeiro ou legatário praticou crime de homicídio
doloso, ou tentativa de homicídio, contra a pessoa de cuja sucessão se trata,
ou contra pessoas da família do hereditando: cônjuge, companheiro, ascendente
ou descendente.
• O Código
Civil francês, art. 727, Art. 1, e o português, art. 2.034, exigem a condenação
criminal para que o indigno seja excluído da sucessão. Nem o Código Civil
brasileiro de 1916, nem o presente, mencionam o pressuposto da condenação
criminal. É possível, portanto, no juízo cível, ser verificada a situação e
declarada por sentença a exclusão do indigno. Porém, se no juízo criminal
ocorrer a absolvição do acusado, recortecendo-se em seu favor uma excludente
de responsabilidade, não pode, no cível, pelo mesmo fato, ser excluído da
sucessão, podendo invocar-se, inclusive, o art. 935: “A responsabilidade civil
é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência
do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem
decididas no juízo criminal” (ver, ainda, art. 188 deste Código e art. 65 do
Código de Processo Penal).
• Podem ser excluídos, ainda, os herdeiros e legatários que houverem acusado
caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em cnme contra a sua
honra, ou de seu cônjuge ou companheiro.
• Finalmente,
consideram-se indignos de suceder os que, por violência ou meios fraudulentos,
inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por
ato de última vontade. São atitudes que afrontam um dos princípios do direito
sucessório, que é o da liberdade testamentária. Quem usou de violência, física
ou moral, pressão, fraude, artifícios maliciosos, impedindo, prejudicando ou
obstando o autor da herança de fazer, modificar, revogar o testamento ou
codicilo (art. 1.881), deve ser excluído da sucessão.
Art. 1.815. A exclusão do herdeiro ou legatário ,
em qualquer desses casos de indignidade, será declarada per sentença.
Parágrafo único , O direito de demandar a exclusão
do herdeiro ou legatário extingue-se em quatro anos, contados da abertura da sucessão
.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.862 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts. 1.596 e
178, § 9o , IV, do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Apesar de ter praticado algum daqueles atos taxativamente enumerados no
artigo anterior — ainda que seja o de maior graveza e que enseja a maior
repulsa, o homicídio doloso —, a exclusão do herdeiro não se opera ipso
jure, não se dá de pleno direito, não ocorre por força exclusiva da lei. Há
necessidade de ser intentada ação, com o objetivo de excluir o prevaricador, e
a pena civil, com o reconhecimento da indignidade, tem de ser declarada em
sentença judicial.
• O Código Civil de 1916, art.
1.596, menciona que a ação só pode ser movida por quem tenha interesse na
sucessão — o co-herdeiro, o legatário, por exemplo. O Código de 2002
não faz a ressalva. Terá havido mero esquecimento, simples omissão ou mudança
de entendimento do legislador? Verdadeira a última hipótese, se o ato
praticado é criminoso, estar-ia legitimado o Ministério Público.
•Observe-se que o Senador
Fernando Henrique Cardoso, quando o projeto tramitava no Senado Federal,
através da Emenda n. 357, pretendeu acrescentar o § 2o a este artigo, com a redação seguinte: “Não
existindo herdeiro legítimo ou testamentário, legitimado para a propositura da
ação, a mesma competirá ao Ministério Público”, explicando que não seria justo
nem moral que o indigno se aproveitasse, por ausência de quem possa promover a
sua exclusão judicial da herança ou legado recebidos, daquele que sofreu o ato
de indignidade. Ao relator-geral, Senador Josaphat Marinho, porém, pareceu
excessivo conceder tal poder ao Ministério Público, alegando que este teria
até dificuldade de obter provas idôneas para o procedimento judicial. A emenda
do Senador Fernando Henrique foi rejeitada, lamentavelmente. Ficou o Código sem
previsão expressa, o que não exclui, a meu ver, com base nos princípios gerais,
a atuação do MP, até por ser este o guardião da ordem jurídica (CF, art. 127),
e há, sem dúvida, interesse público e social de evitar que um filio desnaturado
que assassinou seu próprio pai, venha a se beneficiar da fortuna que este
deixou, por falta de algum outro herdeiro ou interessado em mover a ação para
excluir da sucessão o parricida. Eventualmente , essa herança pode até caber ao
Poder Público, no caso de não existirem outros parentes, cônjuge ou companheiro
do de cujus.
• O direito
de ingressar com a ação, com vistas à exclusão do herdeiro ou legatário, está
submetido a prazo de decadência, de quatro anos, contados da abertura da
sucessão. Esgotado esse prazo, a demanda não pode mais ser apresentada, e a
situação se consolida. O herdeiro não pode mais ser atacado.
• A ação tem de ser proposta em
vida do que praticou o ato passível de exclusão da herança. Se ele morrer antes
de ter sido iniciada a ação, esta não é mais possível, embora possa prosseguir,
se foi apresentada antes de o indigno falecer.
Art. 1.816. São pessoais os efeitos da exclusão;
os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se de morto fosse antes da
abertura da sucessão.
Parágrafo único. O excluído da sucessão não terá
direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem
na herança, nem à sucessão eventual desses bens.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.863 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts. 1.599 e
1.602 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Como pena civil que é, os
efeitos da exclusão são pessoais, não se projetando a toda a estirpe do
indigno. É o princípio da responsabilidade pessoal, consagrado, aliás, na
Constituição Federal, art. 5o , XLV. Declarado por sentença o
afastamento, o indigno é tido como se tivesse morrido antes da abertura da
sucessão. Por conseguinte, os descendentes do herdeiro excluído sucedem no
lugar dele, pelo direito de representação (art. 1.851), aplicando-se o
velho brocardo: nullum patris delictwn innocenti filio poena est (=
nenhum crime do pai pode prejudicar o filho inocente) (cf. Código Civil
espanhol, art. 761; português, art 2.037,2, italiano, art. 467, Art. 1; suíço,
art. 541; argentino. 3.301; alemão , art 2 344, Art. 2).
• Note-se a diferença: o que
renuncia à herança é reputado estranho à sucessão, é tido como seja mais
tivesse sido herdeiro (arts. 1.810 e 1.811); o excluído da sucessão ou indigno
de suceder é considerado como se morto fosse antes da abertura da sucessão,
abrindo-se exceção ao principio do direito sucessório de que não se pode
representar uma pessoa viva — viventis nulla est representatio.
• Os filhos
do excluído da sucessão são chamados à herança, e caberão a eles os bens que
seriam do indigno. Este, porém, não terá direito ao usufruto e à administração
de tais bens — se seus filhos forem menores —conforme previsto no
art. 1.689, querendo a lei evitar que o excluído acabe se beneficiando,
indiretamente. Não terá direito, por maior razão, à sucessão eventual desses
bens. Se o excluído, futuramente, for herdeiro do filho que vem a falecer, não
terá direito a suceder nos bens que o filho adquiriu na herança da qual o pai
havia sido afastado.
Art. 1.817. São válidas as alienações onerosas de
bens hereditários a terceiros de boa-fé, e os atos de administração legalmente
praticados pelo herdeiro, antes da sentença de exclusão; mas aos herdeiros
subsiste, quando prejudicados, o direito de demandar-lhe perdas e danos.
Parágrafo único. O excluído da sucessão é obrigado
a restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herança houver percebido,
mas tem direito a ser indenizado das despesas com a conservação deles.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.864 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver
arts. 1.600 e 1.598 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Copia-se,
aqui, a solução já encontrada no art. 1.600 do Código Civil de 1916, e se
justifica pelo fato de o indigno, antes da sentença que o exclui, aparecer
diante de todos como verdadeiro herdeiro. A aparência e a boa-fé de terceiros
são reconhecidas pela lei. Consideram-se válidas as alienações onerosas de
bens hereditários a terceiros de boa-fé, bem como os atos de administração
legalmente praticados pelo herdeiro, antes da sentença de exclusão.
• Se a
alienação é gratuita, este artigo não incide, nem, muito menos, se o terceiro
agiu de má-fé, associando-se ao indigno para fazê-lo escapar das conseqüências
legais.
•Mesmo validando a alienação
anterior, o art. 1.817 dá direito aos herdeiros, quando prejudicados, de acionar
o excluído , cobrando-lhe perdas e danos (arts. 186. 402 e 927).
• Tirante a
ressalva contida no caput do dispositivo, o certo é que a sentença de
exclusão tem efeito ex tunc, retroage à data da abertura da sucessão. O
herdeiro excluído é obrigado a restituir os frutos e rendimentos que dos bens
da herança houver percebido. Não obstante Má para evitar o enriquecimento sem
causa (art. 884) dos co-herdeiros. o declarado indigno tem direito a ser
indenizado das despesas de conservação que tiver regularmente feito.
• Como se disse, o indigno tem
obrigação de restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herança houver
percebido. Tem, obviamente, de restituir
os próprios bens. O art. 2.037, 1, do Código Civil português afirma que,
declarada a indignidade, a devolução da sucessão ao indigno é havida como
inexistente, sendo ele considerado, para todos os efeitos, possuidor de má-fé
dos respectivos bens.
• Antes da sentença de
exclusão, o indigno é herdeiro. O que ele não pode é, com a exclusão da
herança, ficar com os bens hereditários e os frutos e rendimentos deles. Pontes
de Miranda (Tratado de direito privado, 3. ed., São Paulo, 1984, t. 55,
§ 5.602, p. 128) expõe que, com a eficácia sentencial, o indigno deixa de ser herdeiro,
ex tunc: foi, porém não é mais. No direito romano já se dizia: indignuspotest
capere, sednonpotest retinere (= o indigno pode receber, mas não pode
reter). Os bens que o declarado indigno recebeu e tem de restituir à herança
chamam-se bens ereptícios.
Art. 1.818. Aquele que incorreu em atos que
determinem a exclusão da herança será admitido a suceder, se o ofendido o
tiver expressa-mente reabilitado em testamento, ou em outro ato autêntico.
Parágrafo único. Não havendo reabilitação
expressa, o indigno, contemplado em testamento do ofendido, quando o testador,
ao testas já conhecia a causa da indignidade, pode suceder no limite da disposição
testamentária.
Histórico
• Este artigo corresponde ao
art. 1.865 do Projeto de Lei n. 634/75. Quanto ao caput, ver art. 1.597
do Código Civil de 1916; o parágrafo único não tem paralelo.
Doutrina
• O que praticou algum ato,
dentre os enumerados no art. 1.814, e que determinam a exclusão da sucessão,
poderá, não obstante, ser admitido a suceder, se o ofendido o tiver
expressamente reabilitado em testamento, ou em outro ato autêntico.
• A
reabilitação do indigno — também chamada perdão ou remissão — não
pode ser tácita. Por mais que se reconciliem o ofendido e o indigno, dando,
mesmo, demonstrações públicas de convívio afetuoso, isso não basta. Só em
escritura pública ou em testamento — sob qualquer de suas formas
a reabilitação pode ser feita, tratando-se de exigência substancial. O perdão
tem de ser explícito, inequívoco, diretamente manifestado.
• A reabilitação do indigno,
como foi visto, só pode constar e ser válida e eficaz em testamento ou em outro
“ato autêntico”, e esta última expressão aparece no art. 1.597 do Código Civil
de 1916, que a copiou do art. 1.317 do Cede Napoléon. Na França, acte
autozentique é aquele que é recebido por oficiais públicos que têm o
direito de dar fé no lugar em que o ato foi redigido, com as solenidades
requeridas.
• Mas “ato
autêntico”, em nosso vocabulário jurídico, é locução que suscita ambigüidade,
imprecisão. No regime do Código de
• O que o
art. 1.818 chamou de “ato autêntico”, sem dúvida, é a escritura pública, e
melhor ficaria se tivesse utilizado a denominação própria e inequívoca.
• Pode
acontecer de o indigno ser beneficiado em testamento do ofendido, quando o
testador já conhecia a causa da indignidade. Não havendo reabilitação
expressa, não constando no testamento o perdão, a situação não muda. Mas o
indigno será chamado a suceder no limite da disposição testamentária.
• O estatuído no parágrafo único do art. 1.818 não tem
similar no Código Civil de 1916, e a fonte deste dispositivo é o art. 466, Art.
2, do Código Civil italiano, em que se inspirou, igualmente, o art. 2.038, 2,
do Código Civil português.
Art 1.819. Falecendo alguém sem deixar testamento
nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido, os bens da herança, depois de
arrecadados, ficado sob a guarda e administração de um curador, até a sua
entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância .
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.866 do Projeto de Lei n. 634/75. Na
Câmara dos Deputados, na fase inicial de tramitação do projeto, foi aprovada
emenda trocando a expressão “herdeiro sucessível” por “herdeiro legítimo”. Ver
arts. 1.591 e 1.592 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• No direito
romano, entre a abertura da sucessão, com a delação da herança , e o momento
em que o herdeiro (extraneus ou voluntarius) aceitava a sucessão,
havia, naturalmente, um intervalo, em que a herança ficava sem dono, jazia à
espera da definição, sendo chamada hereditas jacens — herança jacente.
• Herança
jacente, no direito brasileiro, tratada neste artigo, tem outro significado.
Diz-se jacente a herança quando o seu autor falece sem deixar testamento, nem
herdeiro legitimo notoriamente conhecido.
• Por força
da saisine (art. 1.784), desde a morte do sucedido, a herança se
transmite aos herdeiros legítimos e testamentários. Se, todavia, o de cujus não
deixou testamento, e não há herdeiro legítimo notoriamente conhecido,
instala-se uma situação de crise, gerando dúvidas, insegurança. Os bens da
herança não têm titular cedo, conhecido, atual, e a lei intervém para que não
haja usurpação de bens, para que o patrimônio não se deteriore, não se perca,
conservando-o, até para que seja entregue, depois, a quem de direito, que,
inclusive, pode ser o Estado, se a herança for declarada vacante (art. 1.822).
Para remediar o problema, evitando que ele se prolongue no tempo, os bens
da herança são arrecadados, ficando sob a guarda e administração de um curador
(CPC, arts. 1.142 e s.). Esse curador é nomeado pelo juiz, e a ele cabe a
guarda, conservação e administração da herança jacente, representando-a em juízo
e fora dele, com assistência do órgão do Ministério Público.
O curador exercerá a guarda da herança jacente até a sua entrega ao sucessor
devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância. A situação de
jacência, pois, é transitória. Se, nesta fase, o herdeiro aparece e se
habilita, não há mais herança jacente: a arrecadação se converte em inventário
(CPC, art. 1.153).
• Ao
contrário do que ocorria na última fase do direito romano, a herança jacente não
tem personalidade jurídica. Trata-se de massa patrimonial despersonalizada,
podendo atuar em juízo como autora ou ré, representada pelo curador (CPC, art.
12, IV), possuindo, na linguagem dos processualistas, personalidade
judiciária.
Art. 1.820. Praticadas as diligencias de
arrecadação e ultimado o inventário, serão expedidos editais na forma da lei
processual, e, decorrido um ano de sua primeira publicação, sem que haja
herdeiro habilitado, ou penda habilitação, será a herança declarada vacante.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.867 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.593 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• A
arrecadação dos bens da herança e o inventário destes obedecerão ao disposto no
CPC, arts. 1.145 es. Em seguida, serão expedidos editais, na forma da lei
processual, tomando pública a arrecadação e convocando os sucessores do finado
para que venham a habilitar-se.
• Decorrido
um ano da primeira publicação do edital, e do havendo herdeiro habilitado, nem
habilitação pendente, a herança jacente será declarada vacante. Com a declaração judicial da
vacância, os bens hereditários se
integram ao domínio público, embora isso não exclua o direito do herdeiro que
apareça depois dessa declaração, se aparecer dentro do qüinqüênio referido no
art. 1.822.
Art. 1.821. É assegurado aos credores o direito de
pedir o pagamento das dividas reconhecidas, nos limites das forças da herança.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao art. 1.868 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há paralelo no
Código Civil de 1916; entretanto, ver art. 1.154 do CPC.
Doutrina
• A herança
responde pelo pagamento das dívidas do falecido (art. 1.997), e essa regra se
aplica à herança jacente. Os credores da herança poderão habilitar-se como nos
inventários ou propor a ação de cobrança (CPC, art. 1.154). Têm direito de
pedir o pagamento das dívidas reconhecidas, nos limites das forças da herança.
Art. 1.822. A declaração de vacância da herança
não prejudicará os herdeiros que legalmente se habilitarem; mas, decorridos
cinco anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão ao domínio do
Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições
, incorporando-se ao domínio da União quando situados em território federal.
Parágrafo único. Não se habilitando até a
declaração de vacância, os colaterais ficarão excluídos da sucessão.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao art. 1.869 do Projeto de Lei n. 634/75, que, todavia, no caput,
mencionava que os bens arrecadados passariam ao domínio do Estado, do
Território ou do Distrito Federal. A atual redação decorreu da emenda n. 472-R,
do Senador Josaphat Marinho. Ver art. 1.594 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Entretanto,
perdida esta última oportunidade, isto é, se os herdeiros ao se habilitarem as
cinco anos depois da. Abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão
(definitivamente) ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se
localizados nas respectivas circunscrições. incorporando-se ao domínio da União
quando situados
• Essas pessoas jurídicas de
direito público interno (art. 41) não se beneficiam do droit de saisine, mencionado
no art. 1.784. Os bens da herança não lhes são transferidos ope legis, na
data da abertura da sucessão. Só com a sentença que declara a vacância é que os
bens se tornam públicos (art. 98), observado o disposto no art. 1.820 e no
presente artigo.
• Enquanto é
considerada jacente (art. 1.819), e ainda não ocorreu a declaração de vacância
(art. 1.820), a herança não tem titular atual, os bens hereditários podem ser
adquiridos por usucapião. Já decidiu o STJ que, enquanto a herança é jacente,
pode o possuidor, com posse ad usucapionem, opor embargos de terceiro
para afastar a pretendida arrecadação do Estado de bens que seriam vacantes (
• Embora
persistam controvérsias, tanto na doutrina como na jurisprudência, quanto ao
momento em que os bens se incorporam ao patrimônio público, no caso de
vacância, fico com a opinião de Caio Mário da Silva Pereira, de que não é
reconhecido ao Estado o direito de saisine: “Nestas condições, não entra
na propriedade e posse da herança pelo fato da abertura da sucessão. E
necessária uma sentença de vacância, declarando os bens vagos e sua
devolução à Fazenda Pública”
Art. 1.823. Quando todos os chamados a suceder renunciarem
à herança, será esta desde logo declarada vacante.
Doutrina
• A herança
não passa pela fase da jacência — que é
preliminar à declaração de vacância — quando todos às chamados a
suceder renuncia ela (arts. 1.804,
parágrafo único, e 1 .806). Neste caso, terá desde logo declarada vacante a
herança, com as respectivas conseqüências
(art.
1.822).
CAPITULO VII
Art. 1.824. O herdeiro pode, em ação de petição de
herança, demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a
restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro,
ou mesmo sem título, a possua.
Histórico
Este artigo corresponde ao art. 1.871 do Projeto de Lei n. 634/75. No
Código Civil de 1916 não há regra semelhante.
Doutrina
• A ação de
petição de herança (petitio hereditatis) é a que utiliza o herdeiro
para que se reconheça e tome efetiva esta sua qualidade, e, conseqüentemente,
lhe sejam restituídos, total ou parcialmente, os bens da herança, com os
frutos, rendimentos e acessórios. Nesta ação, o réu é a pessoa que não tem
título legítimo de herdeiro e, não obstante, possui bens da herança, total ou
parcialmente.
• Tal ação
pode ser utilizada, por exemplo, quando a herança é recolhida por parentes mais
afastados do falecido, e o interessado é parente mais próximo, que se acha em
classe preferencial; quando a herança é distribuída entre os herdeiros
legítimos, e aparece testamento do de cujus em que outra pessoa é
nomeada herdeira; quando o filho não reconhecido do de cujus ingressa
com ação investigatória (ação de estado), cumulada com a de petição de herança.
• A petitio
hereditatis é uma ação real, intentada pelo herdeiro, para que seja
reconhecido o seu direito sucessório, contra o possuidor de bens hereditários,
com o título de herdeiro, ou mesmo sem título, ou seja, no pólo passivo desta
ação está o falso herdeiro, ou o que possui a herança, ou parte dela, sem
título algum.
• Porém, se o possuidor da
herança ou de um bem hereditário tem posse fundada em algum outro título, o
herdeiro não poderá fazer valer os seus direitos com a ação de petição de
herança, sendo-lhe facultado utilizar outra ação, que seja cabível. Na lição de
Caio Mário da Silva Pereira, em 4ualquer caso, a petitio hereditatis deve
intentar-se contra possuidor pro herede, não tendo cabida contra um
possuidor ordinário, que detenha os bens da herança a outro título, “pois neste
último caso a ação idônea será a reivindicatória” (Instituições de direito
civil, li. ecl.. Rio de Janeiro~ Forense, 1997, v. 6. n. 436, p. 55).
• Orlando
Gomes (Sucessões, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1977, n. 213, p. 242)
afirma que a ação de petição de herança pode ser intentada a todo tempo, sendo
imprescritível, ressalvando que o herdeiro aparente pode usucapir os bens
recebidos na convicção de que lhe pertenciam por devolução regular. É a solução
adotada, expressamente, pelo Código Civil português, art. 2.075, 2, que diz que
a ação de petição de herança pode ser intentada a todo tempo, sem prejuízo da
aplicação das regras da usucapião relativamente a cada uma das coisas
possuídas, dispositivo este que se inspirou no art. 533, aI. 2, do Código Civil
italiano. Aliás, o Anteprojeto de Código Civil, revisto, de 1972, trazia o
parágrafo único do art. 2.011 (que redundou neste art. 1.824), com a redação
seguinte: “A petição de herança é imprescritível, ressalvadas as regras sobre
usucapião relativamente a cada um dos bens singulares do acervo”. Mas a
Comissão que elaborou o anteprojeto mudou a orientação, pois o aludido
parágrafo único já não apareceu no art. 1.871 (que corresponde ao art. 2.011
do anteprojeto revisto e a este art. 1.824) do Projeto n. 634/75, de Código
Civil.
• Caio Mário
da Silva Pereira (Instituições de direito civil, li. ed., Rio de
Janeiro, Forense, 1997, v. 6, n. 436, p. 55) expõe que o problema se
esclarece com a distinção entre o status, que é imprescritível, e a pretensão
econômica judicialmente exigível, que como toda outra pretensão exigível (Anspruch)
prescreve: “O filho terá ação sempre para se fazer reconhecer (ação de
estado, imprescritível); mas não terá direito à herança depois de decorridos 20
anos da abertura da sucessão (petição de herança)”. O prazo mencionado pelo
mestre é o referido no art. 177 do Código Civil de 1916. No presente Código, o
assunto está regulado no art. 205: “A prescrição ocorre em dez anos, quando a
lei não lhe haja fixado prazo menor”.
• O STF
editou a Súmula 149: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade,
mas não o é a de petição de herança”.
Art. 1.825. A ação de petição de herança, ainda
que exercida por um só dos herdeiros, poderá compreender todos os bens hereditários.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.872 do Projeto de Lei n. 634/75. Sem paralelo no
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Ainda que
um só dos herdeiros verdadeiros exerça a ação petitória, pode requerer a
restituição de toda a herança do possuidor ilegítimo. O real herdeiro, desde a
morte do hereditando, é possuidor e dono de sua quota sucessória. Como
co-possuidor e condômino, todavia, está autorizado a intentar a ação com o
objetivo de serem restituídos todos os bens da herança.
• A herança
é o patrimônio deixado pelo defunto, ou seja, o complexo de relações jurídicas,
de conteúdo econômico. Trata-se de uma universalidade de direito — universitas
juris —, e se defere como um todo unitário, ainda que vários sejamos
herdeiros (art. 1.791, caput); até a partilha, o direito dos
co-herdeiros quanto à propriedade e posse da herança será indivisível (art.
1.791, parágrafo único).
Art. 1.826.0 possuidor da herança está obrigado à
restituição dos bens do acervo, fixando-se-lhe a responsabilidade segundo a sua
posse, observado o disposto nos arts.
Parágrafo único. A partir da citação, a
responsabilidade do possuidor se há de aferir pelas regras concernentes à
posse de má-fé e à mora.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.873 do Projeto de Lei n. 634/75, mas,
originalmente, o parágrafo único começava dizendo: “A partir da introdução da
lide , que foi mudado para “A
partir da citação , conforme
emenda da Câmara dos Deputados, logo na primeira etapa de tramitação do
projeto. No Código Civil de 1916 não há norma correspondente.
Doutrina
• Se o
possuidor for condenado, está obrigado à restituição dos bens do acervo. Mas
sua responsabilidade variará, conforme a sua posse seja de boa ou de má-fé
(arts.
• Mas, a
partir da citação, a responsabilidade de. Possuidor sê há de aferir r pelas
regras concernentes à posse de má-fé e à mora (art. 395). Mesmo que o réu
estivesse de boa-fé, com a citação inicial, fica sabendo do litígio, e cessa a
boa-fé.
Art. 1.827. O herdeiro pode demandar os bens da
herança, mesmo em poder de terceiros, sem prejuízo da responsabilidade dopoøu’dor
originário pelo valor dos bens alienados.
Parágrafo único. São eficazes as alienações
feitas, a titulo oneroso, pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-fé.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao art. 1.874 do Projeto de Lei n. 634t75. Não há disposição
correlata no Código Civil de 1916, embora este apresente o art. 1.600, que
considera válidas as alienações de bens hereditários praticados pelo herdeiro
excluído, antes da sentença de exclusão.
Doutrina
• O
possuidor da herança pode ter feito disposição de bens hereditários, e o vero
herdeiro pode demandar os bens da herança, mesmo em poder de terceiros, sem
prejuízo da responsabilidade do possuidor originário pelo valor dos bens
alienados.
• Mas o
possuidor pode ser herdeiro aparente, isto é, o que se encontra na posse de
bens hereditários como se fosse legítimo sucessor do de cujus, assumindo
posição notória, ostensiva, sendo por todos considerado, por força de erro
comum ou geral, como verdadeiro herdeiro. São eficazes as alienações feitas, a
título oneroso, pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-fé (cf Código Civil
italiano, art. 534, aI. 2; Código Civil português, art. 2.076, 2). O art. 1.817
é uma aplicação desse princípio. O que se protege é a boa-fé do adquirente, e a
alienação é considerada eficaz independentemente de estar de boa ou de má-fé o
herdeiro aparente.
• Se a
alienação foi gratuita, o parágrafo único do art. 1.827 não incide, pois a
alienação, neste caso, é nula. Também não incide a ressalva do aludido
dispositivo se o adquirente estava de má-fé.
Art. 1.828. O herdeiro aparente, que de boa-fé
houver pago Um legado, não está obrigado a prestar o equivalente ao verdadeiro
sucessor, ressalvado a este o direito de proceder contra quem o recebeu.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.875 do Projeto de Lei n. 634 fl5. Não há
preceito idêntico no Código Civil de 1916.
Doutrina
• O herdeiro
aparente que, de boa-fé, pagou um legado (art. 1.934) não está obrigado a
prestar o equivalente ao verdadeiro sucessor, que teve essa qualidade
reconhecida na ação de petição de herança, ressalvado a este o direito de
proceder contra quem recebeu o legado. O Código Civil português, art. 2.077, 1,
prevê: “Se o testamento for declarado nulo ou anulado depois do cumprimento de
legados feito em boa fé, fica o suposto herdeiro quite para com o verdadeiro
herdeiro entregando-lhe o remanescente da herança, sem prejuízo do direito
deste último contra o legatário”.
Bibliografia
• Orlando
Gomes, Sucessôes, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1977; Caio Mário da
Silva Pereira, Instituições de direito civil, 11. ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1997, v. 6.
TITULO II
CAPITULO 1
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem
seguinte:
I — aos descendentes, em concorrência com o cônjuge
sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal,
ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no
regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens
particulares;
II— aos ascendentes, em
concorrência com o cônjuge;
III—ao cônjuge sobrevivente
IV — aos colaterais.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.876 do Projeto de Lei a. 634/75. O Código Civil de
1916, art. 1.603, indica a ordem em que se defere a sucessão legítima
Doutrina
• Inaugurando a normatividade
da sucessão legítima — assim denominada porque a vocação hereditária é
feita pela própria lei —‘ este artigo indica a série hierárquica em que
são convocados os familiares do falecido à sua sucessão. Nesta ordem, os
herdeiros legítimos são situados em classes:
descendentes (filhos, netos, bisnetos, etc.), em concorrência com o cônjuge
sobrevivente; ascendentes (pais, avós, bisavós, etc.), em concorrência com o
cônjuge; cônjuge sobrevivente; colaterais.
• Trata-se
de uma ordem de preferência, que tem de ser rigidamente obedecida, não se
admitindo desvios ou saltos. Um parente jamais será chamado à sucessão se
existe outro de classe precedente (cli BGB, art. 1.930). Os descendentes são
chamados em primeiro lugar, em concorrência com o cônjuge sobrevivente,
observado o inciso 1 do art. 1.829. Não havendo nenhum descendente, são
convocados os ascendentes, em concorrência com o cônjuge (inciso lido art.
1.829). Não existindo parentes em linha reta, isto é, não deixando o falecido
descendentes, nem ascendentes, o cônjuge sobrevivente herda sozinho.
Finalmente, se não houver parentes na linha reta, nem cônjuge sobrevivente, são
chamados à herança os colaterais, até o quando grau (art. 1.839).
• Na linha
reta — descendente ou ascendente —, não há limite de grau.
Contam-se os graus, na linha reta e na colateral, conforme o disposto no art.
1.594.
• Dentro de
cada classe — descendentes, ascendentes, colaterais —. os parentes de
grau mais próximo excluem os de grau mais afastado, salvo o direito de
representação, quando este é possível (art. 1.851 e s.).
• Pode
ocorrer de um parente de grau mais afastado ser chamado à sucessão antes de outro
parente, de grau mais próximo. Se, por exemplo, o de cujus deixou a mãe
(parente do primeiro grau) e um neto (parente do segundo grau), quem tem a
preferência é o neto, porque este é descendente (art. 1.829, 1), integrando a
primeira classe dos sucessíveis, enquanto a mãe do falecido, embora parente do
primeiro grau, pertence à segunda classe — ascendente (art. 1.829, fl).
• O cônjuge
ocupa a terceira classe dos sucessíveis, mas concorre com os descendentes do de
cujus, na primeira classe dos sucessíveis, e com os ascendentes do
falecido, na segunda classe das sucessíveis.
• No
entanto, o cônjuge sobrevivente não concorre com os descendentes, se foi
casado com o falecido no regime da comunhão universal (art. 1.667 e s.) ou no
da separação obrigatória de bens (art. 1.641). Também não concorrerá, caso o
regime tenha sido o da comunhão parcial (art. 1.658 e s.), se o autor da
herança não houver deixado bens particulares.
• A
concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes do de cujus vai
depender, portanto, do regime de bens do casamento. Na concorrência com os
ascendentes, todavia (art. 1.829, II), não há essas ressalvas. O cônjuge
concorrerá com os ascendentes, em qualquer caso.
• Neste
artigo é que devia ter sido referida a sucessão dos companheiros, regulada,
tecnicamente, no art. 1.790, já anotado e devidamente criticado.
• Ao
mencionar o regime da separação obrigatória de bens, o inciso 1 deste
dispositivo faz remissão ao art. 1.640, parágrafo único. Trata-se de um
equívoco. A referência devia ter sido ao art. 1.641, que é o que regula o
assunto.
• Sugestão
legislativa: Para correção, apresento ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para que seja
dada a redação seguinte ao art. 1.829:
Art 1.829
1 — aos descendentes, em concorrência
com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da
comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.641); ou se,
no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens
particulares;
1
II —
Iv-
Art 1.830. Somente é reconhecido
direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não
estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos,
salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.877 do Projeto
de Lei n. 634/75 que na redação original, mencionava “desquitados” e
separados de fato há mais de “cinco”
anos. Na Câmara dos Deputados, trocou-se “desquitadas” por “separados
judicialmente”. No Senado, a emenda n. 473-R, do Senador Josaphat Marinho,
diminuiu o prazo de cinco para dois anos.
• O Código Civil de 1916, art.
1.611, infine, só reconhece direito sucessório ao cônjuge sobrevivente
se, ao tempo da morte do outro, não estava dissolvida a sociedade conjugal. A
separação de fato, para este efeito, não está prevista.
Doutrina
• O art.
1.611 do Código Civil de 1916 não concede legitimação do cônjuge para suceder
se, ao tempo da morte do outro, estava dissolvida a sociedade conjugal.
• O novo Código Civil prevê, igualmente,
o afastamento do cônjuge separado judicialmente. Mas inova, não reconhecendo
direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo em que o outro faleceu,
estava o casal separado de fato. Entende o legislador que, estando desfeitos os
laços da afeição, rompida a convivência conjugal, falece razão para existir
sucessão hereditária entre cônjuges separados de fato, ou de corpos.
• Porém,
ainda que o casal não estivesse mais convivendo, o cônjuge sobrevivente pode
ser chamada à sucessão, se provar que não teve culpa na separação.
• Em muitos
casos, não será fácil produzir a prova de quem teve culpa pela extinção da
convivência, considerando, especialmente, que um dos parceiros já morreu. Este
artigo, com suas regras e exceções, dará margem para inúmeras questões, para
discussões intermináveis.
• Na
legislação estrangeira, embora as soluções não sejam uniformes, encontramos,
também, regras prevendo que o cônjuge sobrevivente não será chamado à sucessão,
se estiver separado judicialmente ou de fato — cf. Código Civil francês, art.
767; 53GB. art. 1.933; Código Civil espanhol. art. 834; Código Civil italiano,
art. 585; Código Civil português, au. 2.133, 3; Código Civil argentino, arts.
3.574 e 3.575; Código Civil paraguaio, art. 2.587; Código Civil chileno, art.
994, Art. 1.
Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que
seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe
caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado
à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.878 do Projeto de Lei n. 634/75, que, entretanto,
só reconhecia o direito real de habitação, se o cônjuge sobre-vivente fosse
casado sob o regime da comunhão universal ou parcial de bens, ou de separação
obrigatória de bens. Na Câmara dos Deputados, na primeira fase da tramitação do
projeto, foi aprovada subemenda do Relator Parcial, Deputado Celso Barros,
estabelecendo que o direito real de habitação será conferido ao cônjuge
sobrevivente “qualquer que seja o regime de bens”. Ver art. 1.611, § 2o
, do Código Civil de 1916.
Doutrina
• A fonte
deste artigo é o § 2o do art.
1.611 do Código Civil de 1916, introduzido pela Lei n. 4.121, de 1962. Mas, nos
termos do aludido § 2o , o direito real de habitação só era
concedido se o cônjuge sobrevivente tivesse sido casado sob o regime da
comunhão universal, e sob a condição de continuar viúvo.
• O art.
1.831 confere ao cônjuge o direito real de habitação relativamente ao imóvel
destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a
inventariar, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, qualquer
que seja o regime de bens. Não menciona que o direito real de habitação se
extingue se o beneficiário convolar a novas núpcias.
• O
requisito legal é o de que o imóvel residencial seja o único dessa natureza a
inventariar. Se existirem outros bens imóveis da mesma natureza no espólio, que
possam ser utilizados para moradia do cônjuge sobrevivente, não incide o
aludido direito real de habitação.
• O direito
real de habitação é concedido sem prejuízo da partcipação da viúva ou do viúvo
na herança. Mesmo que o cônjuge sobrevivente seja herdeiro ou legatário, não
perde o direito de habitação.
• Não
assiste direito aos demais herdeiros e condôminos de cobrar aluguel da viúva ou
do viúvo pelo exercício do direito real de habitação imóvel residencial deixado
pelo de cujus. Sem dúvida, isso significa restrição ao direito dos
co-proprietárias, mas o legislador quis privilegiar o cônjuge sobrevivente,
manter seu status, suas condições de vida, garantido-lhe o teto, a
morada.
• O direito
real de habitação é personalíssimo e tem destinação especifica de servir de
morada ao titular, que, portanto, não pode alugar , nem emprestar o imóvel,
devendo ocupá-lo, direta e efetivamente (art. 1.434). Esse direito é um
usufruto em miniatura, como dizem a1guns~ ou, até melhor, um uso limitado.
• Se o
imóvel residencial for o único bem do espólio, exercendo o cônjuge sobrevivente sobre ele o direito
real de habitação, há perda substancial do direito dos demais herdeiros.
• Não parece
ser uma solução justa, nem haver razão para manter o direito real de habitação,
se o cônjuge sobrevivente constituir nova família. “Quem casa faz casa”,
proclama o dito popular. Acho melhor e mais previdente a restrição do art.
1.611, § 2~, do Código Civil de 1916.
• Sugestão
legislativa: Pelos fundamentos expostos, apresento ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão
para alteração deste artigo, o qual, uma vez aprovada a proposta pela Câmara
dos Deputados, passaria a redigir-se:
Art. 1.831. Ao cônjuge
sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, enquanto permanecer viúvo ou
não constituir união estável, será assegurado, sem prejuízo da participação que
lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel
destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a
inventariar
Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes
(art. 1.829, inciso 1) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por
cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for
ascendente dos herdeiros com que concorrer.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao art. 1.879 do Projeto de Lei n. 634/75. Sem paralelo no Código
Civil de 1916.
Doutrina
• Quando o
cônjuge concorrer com os descendentes — e isso vai depender do regime de bens
do casamento, como enuncia o art. 1.829, 1—, caberá a ele quinhão igual ao dós
que sucederem por cabeça. Mas a quota do cônjuge sobrevivente não pode ser
inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que
concorrer.
• Se o
falecido deixou atA três filhos, a partilha se faz por cabeça. dividindo-se a
herança, em partes iguais, entre os filhos e o cônjuge. No caso de o de
cujus possuir quatro filhos, ou mais, e tendo de ser reservada a quarta
parte da herança à viúva ou ao viúvo, os filhos repartirão o restante, e,
portanto, o cônjuge sobrevivente fica com um quando da herança, e os três
quartos restantes são destinados aos filhos.
• Mas essa
reserva hereditária mínima (1/4) conferida ao cônjuge sobrevivente pressupõe
que ele seja também ascendente dos herdeiros com que concorrer. Se o de
cujus deixou descendentes dos quais o cônjuge sobre-vivente não é
ascendente, será obedecida a regra geral: ao cônjuge caberá um quinhão igual ao
dos descendentes que sucederem por cabeça.
• E se o falecido possuía
filhos com o cônjuge sobrevivente, mas tinha-os, também, com outra pessoa? É
hipótese não resolvida, expressamente. Não é o cônjuge sobrevivente ascendente
de todos os herdeiros descendentes do falecido. Parece que, assim
sendo, a quota hereditária mínima (1/4) não é cabível.
• Observe-se
que, se o de cujus vivia em união estável, o companheiro sobrevivente
participará da sucessão, concorrendo com filhos comuns e com descendentes só do
autor da herança, na forma do art. 1.790, caput, 1 e II.
Art. 1.833. Entre os descendentes, os em grau mais
próximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representação.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.881 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há preceito
expresso no Código Civil de 1916, embora o princípio esteja implícito no art.
1.604.
Doutrina
• É uma
regra universal, no direito sucessório, a de que, dentro de cada classe, os
parentes de grau mais próximo preferem aos degrau mais afastado (cf. Código
Civil francês, art. 734; alemão )
• Assim, se
o de cujus deixou três filhos e nove netos, todos sobreviventes, esses
netos (parentes do segundo grau) não serão chamados à sucessão, porque há os
filhos do falecido (parentes do primeiro grau).
• Mas na sucessão
dos descendentes há o direito de representação (art. 1.852), e são chamados
certos parentes do herdeiro prefalecido a suceder em todos os direitos em que
ele sucederia, se vivo fosse~ O principio de que aparente de grau mais próximo
afasta o de grau mais remoto sofre exceção .
• Assim, se
o falecido tinha três filhos, e um deles morreu antes dá abertura da sucessão,
deixando, por sua vez, dois filhos, que são netos do de cujus, esses
netos vão representar o pai na sucessão do avô. A herança será dividida em três
quotas iguais: uma de um filho; outra do segundo filho; e a terceira caberá aos
netos, que representam o herdeiro premorto (arts. 1.835, 1.854 e 1.855). A
quota destinada aos netos será dividida entre eles, igualmente.
Art. 1.834. Os descendentes da mesma classe têm os
mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.882 do Projeto de Lei n. 634/75. que.
todavia, mencionava descendentes “legítimos, legitimados ou ilegítimos”. No Senado,
a emenda n. 475-R, do Senador Josaphat Marinho, riscou os qualificativos. Ver
art. 1.605, caput, do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Não é um primor de linguagem
este dispositivo. Os descendentes já são de uma mesma classe. O que o
legislador quis dizer, atualizando a regra do art. 1.605 do Código Civil de
1916, é que estão proibidas quaisquer discriminações ou restrições baseadas na
origem do parentesco. Proclama a Constituição, enfaticamente, no art. 227, § 6o
, que os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão
os mesmos direitos e qualificações, o que este Código repete e reitera no art.
1.596. Obviamente, o princípio da discriminação, ate por ser uma regra fundamental,
se estende e projeta a todos os descendentes. Para efeitos sucessórios , aos
descendentes que estejam no mesmo grau.
• Sugestão
Legislativa: Em face dos argumentos acima aludidos, encaminho ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para
alteração do dispositivo, que passaria a contar com a seguinte redação:
Art. 1.834. Os descendentes do
mesmo grau, qualquer que seja a origem do parentesco, tem os mesmos direitos à
sucessão de seus ascendentes.
Art. 1.835. Na linha descendente, os filhos
sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe,
conforme se achem ou não no mesmo grau.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.883 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art.
1.604 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Até para atender
ao princípio da igualdade, na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça (per
capita). Falecendo alguém que deixou três filhos, a herança será dividida
entre os filhos, em partes iguais.
• Os outros
descendentes sucedem por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no
mesmo grau. Se todos os herdeiros do falecido são os netos, tratando-se,
portanto, de descendentes do mesmo grau (segundo), herdarão por cabeça. O
espólio será dividido, em partes iguais, entre os netos. Mas, se houver descendentes
de graus diferentes, por exemplo, filhos do de cujus e netos deste
(filhos de outro filho premorto), ou netos e bisnetos (filhos de outro neto
pré-falecido), esses filhos de filhos ou de netos premortos concorrerão à
herança, e, como são chamados descendentes de graus diversos, incide o direito
de representação. A sucessão ocorrerá por cabeça e por estirpe.
• Se o que
couber aos herdeiros é do valor de nove mil, e o de cujus teve três filhos,
um deles premorto, que, por sua vez, deixou dois filhos, portanto. netos do
falecido, os dois filhos sobreviventes receberão, cada um, três mil (por
cabeça) e os dois netos, representando o pai, premorto, herdarão por estirpe,
dividindo entre si, em partes iguais, os três mil restantes (art. 1.855).
Art. 1.836. Na falta de
descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o
cônjuge sobrevivente.
§ 1o
Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem
distinção de linhas .
§ 2o
Havendo igualdade em grau e diversidade em linha os ascendentes
da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.887 do Projeto de Lei n.634175,A emenda n. 461-R,
do Senador Josaphat Marinho, substituiu a expressão “cônjuge supérstite” por
“cônjuge sobrevivente”. O caput, exceto no que se refere à concorrência
com o cônjuge sobrevivente, equivale ao art. 1.606 do Código Civil de 1916; o §
1o é simétrico ao art. 1.607;
e o § 2o corresponde ao art.
1.608.
Doutrina
• Relembrando
que na linha reta (descendente ou ascendente) não há limite de grau,
estendendo-se a vocação hereditária ao infinito, só se não houver herdeiros da
classe dos descendentes (filhos, netos, bisnetos, trinetos, tetranetos, etc.) é
que são chamados à sucessão legítima os ascendentes (pais, avós, bisavós,
trisavós, tetravós — estes últimos também chamados tataravós —, etc.).
• Mas os
ascendentes concorrem com o cônjuge sobrevivente, como já anunciara o art.
1.829, II, e essa concorrência não sofre as limitações, quanto ao regime de
bens do casamento, constantes no art. 1.829, 1, que só se aplicam no caso de a
concorrência ser entre descendentes e cônjuge sobrevivente.
• Os dois
parágrafos deste artigo copiam o que estatuem os arts. 1.607 e 1.608 do Código
Civil de 1916, complementando as disposições sobre a sucessão dos ascendentes.
• Nesta segunda classe de
herdeiros legítimos — ascendentes — não há direito de representação
(art.
• Deixando o
falecido ascendentes do mesmo grau e diversidade em linha, a herança
partir-se-á entre as duas linhas meio pelo meio, ou seja, os ascendentes da
linha paterna herdam a metade, cabendo a outra metade aos ascendentes da linha
materna. Assim sendo, se sobreviverem o pai e a mãe do de cujus, a
herança será dividida, igualmente, entre o pai e a mãe. Se o falecido tem avós
paternos e matemos, entre os quatro avós, em partes iguais, dividir-se-á a
herança. Mas, se sobrevivem os dois avós paternos do hereditando e, de outro
lado, apenas sua avó materna, há igualdade em grau e diversidade em linha:
metade da herança caberá aos dois avós paternos, e a outra metade para a avó
materna. Em cada linha a divisão se fará por cabeça.
Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro
grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se
houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao art. 1.888 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há paralelo no
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Na segunda
classe dos sucessíveis estão os ascendentes, porém, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, como vimos (arts.
1.829, II, e 1.836, caput). A quota hereditária do cônjuge variará,
conforme as hipóteses mencionadas no presente artigo.
• Se o
hereditando deixou simultaneamente ambos os pais (ascendentes do primeiro grau)
e cônjuge sobrevivente, ao cônjuge tocará um terço da herança. Ao cônjuge
tocará, porém, a metade da herança se houver um só ascendente (o falecido
deixou apenas a mãe, ou somente o pai). Finalmente, o cônjuge ficará com a
metade da herança, se sobreviverem ascendentes do de cujus, do segundo
grau (avós), ou acima deste grau.
• No caso de
o de cujus ter vivido em união estável, o companheiro sobre-vivente será
chamado à sucessão, concorrendo com os ascendentes do hereditando, nos termos
do art. 1.790, caput, III.
Art. 1.838. Em falta de descendentes e ascendentes,
será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.
• Este
artigo corresponde ao art. 1.889 do Projeto de Lei n. 634t75.V&átt. 1.611, caput,
do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Mesmo que
existam descendentes ou ascendentes do hereditando — observado o disposto nos
arts. t.829, 1, 1.836, capta, e 1.837 -~--., o cônjuge sobrevivente é
chamado à sucessão legítima, em concorrência com esses parentes em linha reta
do falecido. Uma característica constante nas legislações modernas é a posição
privilegiada dada ao cônjuge.
• E,
todavia, se o autor da herança não tem descendentes, nem ascendentes, será
deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.
• Quanto à
sucessão do cônjuge, para efeito comparativo, veja-se: Código Civil francês,
art. 767; BGB, art. 1.931; Código Civil espanhol, art. 834; Código Civil
italiano, arts.
Art. 1.839. Se não houver cônjuge sobrevivente,
nas condições estabelecidas no art. 1.830, serão chamados a suceder os
colaterais até o quarto grau.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao art. 1.890 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.612 do Código
Civil de 1916.
Doutrina
• Não tendo
o falecido descendentes e ascendentes, nem cônjuge sobrevivente — ou se esse
cônjuge não teve reconhecido direito sucessório, na forma do art. 1.830 —, serão
chamados a suceder os colaterais até o quando grau. No parentesco na linha
colateral ou transversal não há o primeiro grau. Colaterais de segundo grau são
os irmãos; de terceiro grau.
os tios e sobrinhos; de quarto grau, os primos, tios-avós e sobrinhos-netos
(art. 1.594, segunda parte).
• Além do
quando grau não há vocação dos colaterais, entendendo o legislador que já se
mostram esgarçados os vínculos familiares e atenuados os laços afetivos que
estão na base do chamamento à herança. Registre-se, aliás, a opinião de Silvio
Rodrigues, de que o legislador, chamando à sucessão somente os colaterais até o
quando grau, já se revela por demais generoso, pois não devia ir além do
terceiro grau (Direito civil; direito das sucessões, 24. ed., São Paulo,
Saraiva, 2001, v. 7, n. 41, p. 83).
• Mas pode
haver companheiro sobrevivente do de cujus, e esse concorre com os
colaterais, conforme o art. 1.790, capta, III. Se não houver parentes
sucessíveis, o companheiro sobrevivente terá direito à totalidade da herança,
observado o estatuído no art. 1.790, caput, IV.
• Os
colaterais não são herdeiros necessários, mas facultativos. Para excluir esses
parentes da sucessão, basta que o testador disponha de todos os seus bens, sem
os contemplar (art. 1.850).
Art. 1.840. Na classe dos colaterais, os mais
próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido
aos filhos de irmãos.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.891 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.613 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Na vocação
sucessória dos parentes colaterais vigora, também, a regra de que os mais
próximos excluem os mais remotos —proximior excludit remotiorem — (arts.
1.833 e 1.836, § 19, salvo o direito de representação concedido aos filhos de
irmãos.
• Na
sucessão dos descendentes há, sempre, o direito de representação; na sucessão
dos ascendentes, nunca existe direito de representação; na linha colateral, o
direito de representação somente se dá em favor de filhos de irmãos do falecido,
quando com irmãos deste concorrerem (art. 1.853). A Novela 118 de
Justiniano introduziu este caso de representação como um beneficio conferido
aos sobrinhos do de cujus, quando chamados à sucessão com tios deles,
irmãos de seu pai, que premorreu, e irmãos, também, da pessoa de cuja sucessão
se trata.
• Deixando o
falecido dois irmãos e três sobrinhos ,os irmãos serão herdeiros, pois estão em
grau mais próximo; se sobreviverem um tio e dois primos do de cujos, pela
mesma razão, o tio será chamado á sucessão . Porém, se o hereditando tinha três
irmãos, e um deles faleceu antes, deixando dois filhos — que são
sobrinhos do falecido —. haverá direito de representação. Os sobrinhos, embora
de grau mais afastado, concorrerão à herança, representando o pai, premorto.
Então, a herança será diyidida em três
partes, cabendo uma parte a um irmão do falecido, a outra parte ao segundo
irmão e a terceira aos filhos do irmão premorto.
• Este é o
único caso, admitido em lei, de direito de representação na linha colateral: em
favor de filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem. Se
o hereditando deixou apenas sobrinhos, e um deles é também falecido, os filhos
desse sobrinho premorto não são chamados à sucessão. Os sobrinhos-netos do de
cujus não podem vir à herança, invocando o direito de representação. São
afastados pelos colaterais de grau mais próximo.
Art. 1.841. Concorrendo à herança do falecido
irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada
um daqueles herdar
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.892 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts. 1.614
do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Irmãos
bilaterais ou germanos são filhos do mesmo pai e da mesma mãe , procedem das
duas linhas: paterna e materna; irmãos unilaterais, também chamados
meio-irmãos, são filhos do mesmo pai e mães diferentes, ou da mesma mãe e
diferentes pais. O parentesco decorre de uma só linha. Se filhos da mesma mãe,
os irmãos unilaterais chamam-se uterinos; se do mesmo pai, consangüíneos .
• A solução deste artigo se
justifica porque, como se diz, o irmão bilateral é irmão duas vezes; o vínculo
parental que une os irmãos germanos é duplicado. Por esse fato, o irmão
bilateral deve receber quota hereditária dobrada da que couber ao irmão
unilateral, seja este uterino ou consangüíneo.
• Este
dispositivo repete literalmente o art. 1.614 do Código Civil dei 1916, e essa
atribuição de quinhões diferentes aos irmãos que concorrem à herança, conforme
sejam irmãos bilaterais ou irmãos unilaterais do de cujas, é similar em
muitas legislações estrangeiras: cf. Código Civil francês, art. 752; Código
Civil espanhol, art. 949; Código Civil italiano, art. 571, al. 2; Código
Civil português, art. 2.146; Código Civil argentino, art. 3.586; Código Civil
paraguaio, art. 2.592, Art. 2; Código Civil peruano, art. 829; Código Civil de
Québec, art. 676; Código Civil chileno, art. 992. Art. 2; Código Civil
mexicano, art. 1.631.
• Clóvis
Beviláqua diz que o modo prático de fazer a partilha, aplicando essa regra, é
dividir a herança pelo número de irmãos, aumentando de tantas unidades mais
quantos forem os bilaterais; esse quociente dará o quinhão de cada unilateral,
e, dobrado, será o de cada bilateral (Código Civil comentado, 3. ed.,
Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1935, v. 6, p. 72).
Art. 1.842. Não concorrendo à herança irmão
bilateral, herdarão, em partes iguais, os unilaterais.
§ 1o
Se concorrerem à herança somente filhos de irmãos falecidos, herdarão por
cabeça
§ 2o
Se concorrem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos
unilaterais, cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles.
§3o Se todos forem filhos de irmãos
bilaterais, ou todos de irmãos unilaterais, herdarão por igual.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.893 do Projeto de Lei n. 634/75, que, entretanto,
utilizava a expressão “irmão germano”, que foi trocada por “irmão bilateral”,
na primeira fase da tramitação do projeto, na Câmara dos Deputados, por
subemenda do Relator Parcial, Deputado Celso Barros. Ver art. 1.616 do Código
Civil de 1916.
Doutrina
• A sucessão
dos irmãos, em quotas diferentes, só se justifica quando o falecido deixou
irmãos bilaterais e irmãos unilaterais, e estes são chamados simultaneamente à
herança, como foi visto no artigo antecedente.
• Porém, não
havendo irmão bilateral, e sendo chamados à sucessão somente irmãos
unilaterais, estes herdarão por cabeça, em partes iguais, não se fazendo
distinção entre irmãos consangüíneos e uterinos.
Art. 1.843. Na falta de irmãos, herdarão os filhos
destes e, não os havendo, os tios.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.894 do Projeto de Lei n. 634/75. O § 3» falava em irmãos
“germanos”, que foi trocado por irmãos “bilaterais”, por força da subemenda
referida no artigo antecedente. Ver art. 1.617 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O caput
deste artigo, com redação mais clara que a do art. 1.617, caput, do
Código Civil de 1916, que é a fonte do dispositivo, estatui que, na falta de
irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios.
• Se o
falecido não deixou irmãos sobrevivos, os filhos desses irmãos —sobrinhos
do de cujus — são chamados à sucessão. Não havendo tais sobrinhos é que
são convocados os tios do autor da sucessão.
• Abre-se em
favor dos sobrinhos exceção à regra de que os colaterais do mesmo grau têm
igual direito hereditário. Sobrinhos e tios do falecido são parentes colaterais
do terceiro grau. Mas não concorrerão à herança, não podem recolhê-la,
simultaneamente. Antes, virão os sobrinhos; não os havendo, são chamados os
tios.
• Hermenegildo
de Barros, em lição clássica, interpretando o art. 1.617, capta, do
Código Civil de 1916, que corresponde ao art. 1.843, caput, deste
Código, observa que a aludida disposição modifica o princípio relativo à
proximidade do parentesco, em virtude da qual os colaterais mais próximos
excluem os mais remotos. Na verdade, diz, se os tios estão no terceiro grau,
como os sobrinhos, estes deviam concorrer simultaneamente com aqueles à
herança do de cujus, e isso, porém, não acontece. Justifica ele: “as
sucessões devem ser mais favorecidas quando descem do que quando sobem, sendo,
em regra, mais pronunciada a afeição para com os sobrinhos do que para com os
tios. Dai a razão de serem aqueles preferidos a estes” (Manual do Código
Civil, Rio de Janeiro, Jacintho Ribeiro dos Santos, editor, 1918, v. 18-,
li. 339, p. 563).
• Se todos
os que concorrerem à herança são filhos de irmãos falecidos , isto é, se todos
os chamados são sobrinhos do de cujus, tratando-se de colaterais do
mesmo grau (terceiro), herdarão por cabeça. A herança será dividida em tantas
partes quantos forem esses sobrinhos, que vão à sucessão do tio por direito
próprio.
• Pode
ocorrer, todavia, que alguns sobrinhos sejam filhos de irmãos bilaterais e
outros sejam filhos de irmãos unilaterais. Em conseqüência, até, do disposto no
art. 1.841, cada um dos sobrinhos filhos de irmãos unilaterais herdará a metade
do que couber a cada um dos sobrinhos filhos de irmãos bilaterais. Os sobrinhos
filhos de irmãos bilaterais são vinculados ao de cujas por dupla linha
de parentesco, e devem herdar em dobro se concorrem com sobrinhos que ostentam
o parentesco por linha unilateral.
• Mas essa
distinção vai até os sobrinhos. Sendo chamados à sucessão parentes colaterais
do quarto grau, segue-se a regra geral, e todos sucedem por cabeça, não
importando que alguns tenham duplo vínculo com o falecido e outros vínculo
singelo ou unilateral. Primos, tios-avós, sobrinhos-netos, que sejam parentes
do hereditando por dupla linhagem, não terão, por essa circunstância, nenhuma
vantagem.
• O Código
Civil português, art. 2.146, também adota o princípio de que, concorrendo à
sucessão irmãos bilaterais e irmãos unilaterais, o quinhão de cada irmão
bilateral é igual ao dobro do quinhão de cada irmão unilateral. Mas, para os
outros casos de repartição da herança entre os colaterais, prevê, no art.
2.148: “A partilha faz-se por cabeça, mesmo que algum dos chamados à sucessão
seja duplamente parente do falecido”.
Art. 1.844. Não sobrevivendo cônjuge, ou
companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança,
esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas
respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.895 do Projeto de Lei n. 634/75, que não se
referia ao companheiro, mas apenas ao cônjuge, e que destinava a herança
vacante ao Estado, ao Distrito Federal ou ao Território. Na Câmara dos
Deputados, na redação final do projeto, o art. 1.871 (equivalente ao art.
1.895 do projeto original) ficou assim: “Não sobrevivendo cônjuge, nem parente
algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança,
esta caberá ao Distrito Federal ou aos Municípios, em sucessão”. No Senado Federal, através da
emenda n. 477-a Josaphat Marinho, foi acrescentada a expressão “ou compannheiro
” logo após a palavra “cônjuge” e “Distrito Federal ou aos Municípios” foi
trocado para “esta se devolve ao município ou ao Distrito Federal, se
localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em
território federal”. Ver art. 1.619 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O Código Civil
de 1916, ao estabelecer a ordem da vocação hereditada, no art. 1.603, V, inclui
os Municípios, o Distrito Federal e a União . Portanto, nessa ordem, o Poder
Público aparece em último lugar e sua convocação depende de a herança ser
declarada vacante. Neste Código Civil, sintomaticamente, o Município, o
Distrito Federal, a União, não estão mencionados no art. 1.829, que apresenta a
ordem da vocação hereditária.
• Mas a
solução que dá este artigo acompanha a constante no art. 1.619 do Código de
1916. Não havendo parente algum sucessível, não sobrevivendo cônjuge, ou
companheiro, ou tendo eles renunciado à herança, passa esta para o Poder
Público, observadas as regras deste Código e do CPC a respeito da herança
jacente e da herança vacante.
• Em nosso
sistema, não há herança sem dono, definitivamente sem dono. Incivil seria
admitir que, pela falta de parentes sucessíveis, de cônjuge, ou companheiro, ou
porque estes renunciaram à herança, ficasse a massa de bens deixados pelo
falecido como res nullius (coisas de ninguém ou coisas sem dono),
passíveis de serem ocupadas ou apropriadas por qualquer pessoa, ou como res
derelictae (coisas abandonadas). O chamamento do Estado às heranças vagas
obedece, sem dúvida, a poderosas razões de interesse público e social,
atendendo ponderáveis necessidades políticas, econômicas e jurídicas.
• No direito romano, na falta de herdeiros, ou no caso de indignidade do
herdeiro instituído, os bens vacantes eram devolvidos ao Fisco (Dig., de
jure fisci, 49, 14). As legislações modernas adotam a solução romana, O
Código Civil francês, art. 768, proclama: “À défaut d’héritiers, la
succession est acquise à 1 ‘État” ( “À falta de herdeiros, a sucessão
éadquirida pelo Estado”) (cf. Código Civil espanhol, art. 956; Código Civil
italiano, art. 586; Código Civil português, art. 2.152; Código Civil argentino,
art. 3.588; 808. art. 1.936 Código Civil suíço, art. 466; Código Civil
chileno, art. 995; Código Civil belga, mi. 768; Código Civil paraguaio, art.
2.572; Código Civil cubano, art. 546).
• O Código
Civil português, depois de afirmar, no art. 2.152, que, na falta de cônjuge e
de todos os parentes sucessíveis, é chamado à herança o Estado, esclarece, no
art. 2.153, que o Estado tem, relativamente à herança, os mesmos direitos e
obrigações de qualquer outro herdeiro, explicitando, no art. 2.154, que a
aquisição da herança pelo Estado opera-se de direito, sem necessidade de
aceitação, não podendo o Estado repudiá-la.
• Não temos
regras expressas, como estas, no Código Civil, mas tais disposições
inserem-se, igualmente, na ordem jurídica nacional, decorrem de nosso sistema,
surgem inequívocas, de uma interpretação sistemática e teleológica da
legislação pátria. Doutrinariamente, são soluções adotadas no Brasil, com a
observação de que os entes públicos não têm o direito de saisine, e o
domínio dos bens hereditários — após o processo de arrecadação — passa-lhes
com a declaração de vacância da herança (art. 1.822).
Bibliografia
• Silvio
Rodrigues, Direito civil; direito das sucessões, 24. cd., São Paulo,
Saraiva, 2001, v. 7, n. 41; Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, 3.
ed., Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1935, v. 6; Hermenegildo de Barros,
Manual do Código Civil, Rio de Janeiro, Jacintho Ribeiro dos Santos,
editor, 1918, v. 18, n. 339.
CAPITULO II
Art. 1.845. São herdeiros necessários os
descendentes, os ascendentes e o cônjuge.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao art. 1.896 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.721 do Código
Civil de 1916.
Doutrina
• Pelo Código Civil de 1916, art. 1.721, herdeiros necessários são os descendentes
e os ascendentes. O cônjuge sobrevivente e os colaterais consideram-se
herdeiros facultativos, podendo ser excluidos da sucessão são, bastando que o
testador dispusesse de todo o seu patrimônio sem os contemplar (art. 1.725).
• Seguindo
uma tendência universal, pelo menos dos povos ocidentais, o presente Código inovou,
considerando herdeiros necessários, também chamados obrigatórios, forçados.
legitimários, reservatários, não só os descendentes e ascendentes mas, também,
o cônjuge sobrevivente.
Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de
pleno direto, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.897 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art.
1.721, inflne, do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Os herdeiros
necessários não podem ser afastados pelo arbítrio do autor da sucessão. Só por
indignidade (art. 1.814 e s.) ou por deserdação (art. 1.961 e s.) podem ser
privados da herança. O testador não pode limitar, diminuir, onerar, gravar nem,
muito menos, suprimir a legítima dos herdeiros necessários, a não ser nos
casos expressamente previstos
• Quem tem
herdeiros necessários possui liberdade testamentada limitada, restrita. Só
pode decidir sobre a quota ou porção disponível — metade dos bens —, como
enuncia o art. 1.789, pois a outra metade pertence, de pleno direito, aos
herdeiros necessários, constituindo a legítima. Legítima, então, é a porção
dos bens que a lei reserva aos herdeiros obrigatórios ou forçados:
descendentes, ascendentes e cônjuge sobre-vivente. São de ordem pública as
normas que regulam o direito do herdeiro necessário à legítima.
Art. 1.847. Calcula-se a legítima sobre o valor
dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas
do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação.
histórico
• Este
artigo corresponde ao au. 1.898 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.722
e parágrafo único do Código Civil de 1916.
Doutrina
• A legítima
não corresponde, exatamente, à metade de todos os bens deixados pelo falecido.
Este artigo explicita o modo de calcular a legítima. Tendo-se o valor dos bens
existentes na data da abertura da sucessão, abatem-se as dívidas (art. 1.997) e
as despesas do funeral, que saem do monte da herança (art. 1.998). Em seguida,
adiciona-se o valor dos bens sujeitos a colação, vale dizer, o valor das
doações feitas pelo de cujus aos seus descendentes (arts. 544 e 2.002).
Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada
no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade,
impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.
§ 1o
Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie
diversa.
§ 2o
Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados
os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados
nos ônus dos primeiros.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.899 do Projeto de Lei n. 634/75, que, todavia,
facultava ao testador impor livremente a cláusula de incomunicabilidade, ou
confiar os bens da legítima à administração da mulher herdeira. A redação atual
do art. 1.848 deve-se à emenda n. 360, do Senador Alexandre Costa (para
introduzir o § 2o ), e a subemenda do Relator-Geral, Senador
Josaphat Marinho, que incluiu no caput a cláusula de incomunicabilidade.
Ver art. 1.723 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O Código
Civil de 1916 consagrou a intangibilidade da legítima, que é da tradição de
nosso direito, desde as Ordenações. Mas, copiando a Lei Feliciano Penna (Decreto
n. 1.839, de 31-12-1907). e pretendendo proteger interesses da família,
transigiu, no art. 1.723. estabelecendo que, não obstante o direito reconhecido
aos descendentes e ascendentes pode o testador determinar a conversão dos bens
da legítima em outras espécies , prescrever-lhes a incomunicabilidade,
confiá-los à livre administração da mulher herdeira e estabelecer-lhes
condições (sic) de inalienabilidade temporária ou vitalícia.
• Na
Exposição de Motivos do Anteprojeto de Código Civil, em 16 de janeiro de 1975,
o Prof. Miguel Reale explicou que havia necessidade de superar o
individualismo que norteia a legislação vigente em matéria de direito de
testar, excluindo-se a possibilidade de ser livremente imposta a cláusula de
inalienabilidade à legítima. “É, todavia, permitida essa cláusula se houver justa causa devidamente
expressa no testamento” (ci’. O projeto do novo Código Civil, 2. ed.,
São Paulo, Saraiva, 1999, p. 92).
• Emenda
apresentada no Senado tomou mais radical o texto originário do projeto.
• Enfim, o
art. 1.848, caput, só admite a imposição de cláusulas restritivas à
legítima — inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade — se houver
justa causa, declarada no testamento.
• Antes
tivesse o Código, de uma vez, proibido a aposição dessas cláusulas restritivas
à legítima, como fez o Prof. Orlando Gomes no Anteprojeto de Código
Civil, de 1963, art. 791 e parágrafo único, embora tivesse permitido a
determinação da incomunicabilidade. Por que impor ao testador o constrangimento
de afirmar, justamente no ato de disposição de sua última vontade, que
estabelece a inalienabilidade porque seu filho é um gastador, um perdulário e
que, provavelmente, vai arruinar ou dilapidar o patrimônio que receberá,
ficando na miséria? Ou que ordena a impenhorabilidade porque o herdeiro é
viciado no jogo, em bebidas, ou em tóxicos, e vai assumir dívidas,
comprometendo os bens de sua legítima? Ou que determina a incomunicabilidade
porque seu filho casou-se com uma aventureira, que só do marido apaixonado e
lerdo consegue esconder o objetivo de enriquecer, dando o “golpe do baú”?
• Mas não é
só isso! O Código exige que a causa seja ‘justa”, e a questão vai ser posta
quando o estipulante já morreu, abrindo-se uma discussão interminável, exigindo
uma prova diabólica, dado o subjetivismo do problema.
• Diante do
princípio da livre comerciabilidade ou livre circulação ou disposição dos
bens, a cláusula de inalienabilidade é admitida com muitas ressalvas na
legislação estrangeira.
• Na França,
durante muito tempo, a inalienabilidade, temporária ou vitalícia — e, com
maior razão, a perpétua—, foi considerada nula e de nenhum efeito. Depois, a
jurisprudência foi abrandando o radicalismo inicial. Finalmente, o art. 900-1
do Código Napoleão, introduzido pela Lei n. 71-526, de 3 de junho de 1971,
estabelece que as cláusulas de inalienabilidade inseridas numa doação ou num
testamento somente são válidas quando sejam temporárias e justificadas por um
interesse sério e legítimo.
• Na Itália,
enquanto a cláusula de inalienabilidade, estabelecida por contrato, é admitida
pelo art. 1.379 do Código Civil, devendo ser temporária e corresponder a
interesse apreciável de uma das partes, em se tratando de testamento, o art.
692, parte final, do mesmo Código. em sua redação originária, declarava nula
qualquer proibição do testador para que o herdeiro aliene bens hereditários.
Mas esse artigo foi modificado pela Lei n. 151, de 19 de maio de 1975 (rtforma
dei diritto difamiglia), desaparecendo aquela proibição. A doutrina
predominante expõe que a cláusula de inalienabilidade constante em testamento é
válida, com a restrição que se aplica à que for estabelecida nos contratos:
precisa ser temporária; mas o requisito de a cláusula corresponder a um interesse
apreciável (ou qualificado) não é de ser exigido, dada a índole do ato de
última vontade (ci’? Giuseppe Rocca, apud Mário Júlio de Almeida Costa, Cláusulas
de inalienabilidade, Coimbra, Coimbra Ed., 1992, p. 20).
• Em
Portugal, encerrando esta rápida visita ao direito comparado, o art. 2.295,1 do
Código Civil afirma que são havidas como fideicomissárias as disposições pelas
quais o testador proiba o herdeiro de dispor dos bens hereditários, seja por
ato entre vivos, seja por ato de última vontade. Neste caso, são havidos como
fideicomissários os herdeiros legítimos do fiduciário.
• Não devia
ter sido incluída na previsão do art.
• Nas
Disposições Finais e Transitórias, prevenindo questões de direito
intertemporal, o art. 2.042 afiram que o disposto no caput do art. 1.848
se aplica quando aberta a sucessão no prazo de um no 46S a piada em vigor deste
Código, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do Código Civil de 1916. Mas a parte final do
aludido art 2.042 prevê:
“Se. no prazo, o testador não aditar o testamento para declarar a justa
causa de cláusula aposta à legítima, não subsistirá a restrição”.
• Não tendo
o Código Civil de 1916 dedicado solução expressa ao assunto, havia opiniões
divergentes a respeito de a cláusula de inalienabilidade abranger,
automaticamente, a incomunicabilidade. A maioria dos autores, entretanto, deu
parecer segundo o qual a inalienabilidade envolve a incomunicabilidade, e o
STF, após algumas divergências, editou a
Súmula 49: “A cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos
bens”. Sem dúvida, a comunicação é espécie de alienação, e este Código,
cortando qualquer dúvida que ainda pudesse haver, resolve, no art. 1.911:
“A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade,
implica impenhorabilidade e incomunicabilidade”.
• Não se
permite, ainda, que o testador estabeleça a conversão dos bens da legítima em
outros de espécie diversa, como, por exemplo, que a legítima de um filho deva
ser integrada apenas por imóveis, ou somente por bens móveis, ou por quotas de
empresas, ou por ações de sociedades anônimas ou por dinheiro, ou por títulos
de crédito.
• Apesar da
omissão do Código Civil de
• A
alienação de bens gravados, conforme o disposto no § 2o do art. 1.848, depende de haver justa causa,
e só pode ser feita mediante autorização judicial, convertendo-se o produto da
alienação em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros.
• Sugestão
legislativa: Consoante as ponderações e críticas acima apresentadas, proponho ao
Deputado Ricardo Fiuza nova redação ao art. 1.848 do Código Civil:
Art. 1.848? Salvo se houver justa
causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de
inalienabilidade, e de impenhorabilidade, sobre os bens da legítima.
~ 1o ................
2o ................
~ 3o Ao testador é facultado, livremente, impor a
cláusula de incomunicabilidade.
Art. 1.849. O herdeiro necessário, a quem o
testador deixar a sua parte disponível, ou algum legado, não perderá o direito
à legítima.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.900 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.724 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
O testador pode dispor, livremente, de sua metade disponível (art. 1.789),
destinando-a, por exemplo, no todo ou em parte, a algum parente, a um estranho,
a uma pessoa jurídica, a uma instituição de caridade, etc. E pode decidir que
essa parte disponível, ou algum legado, caiba a um herdeiro necessário. Esse
herdeiro, beneficiado com a metade disponível, ou recebendo coisa certa do
testador, como legado, não perde o direito à legítima. Ficará com a sua quota
necessária e, mais, com o que lhe foi deixado no testamento.
Art. 1.850. Para excluir da sucessão os herdeiros
colaterais, basta que o testador disponha de seu patrimônio sem os contemplar.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art.
1.901 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.725 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Os
parentes colaterais, até o quarto grau, são herdeiros legítimos (arts. 1.829,
IV, e 1.839), mas não necessários ou obrigatórios (art. 1.845). Enfim, são
herdeiros facultativos, e serão chamados, se não houver deliberação em
contrario do autor da sucessão. Para excluir da sucessão os colaterais, basta
que o testador disponha, em favor de terceiros, da totalidade do seu
patrimônio. Os herdeiros legítimos, desde que não sejam forçados, necessários,
podem ser afastados pela simples vontade do de cujus, que não precisa
justificar a sua decisão, ou apresentar causa para ela (cf. Código Civil
italiano, art. 457, al. 2; Código Civil espanhol, art. 763; Código Civil
português, art. 2.027).
Bibliografia
• Silvio
Rodrigues, Direito civil; direito das sucessões, 24. ed., São Paulo,
Saraiva, 2001, v. 7; Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, 3. ed., Rio
de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1935, v. 6; Hermenegildo de Barros, Manual
do Código Civil, Rio de Janeiro, Jacintho Ribeiro dos Santos, editor,
1918, v. 18; Miguel Reale, O projeto do novo Código Civil, 2. ed., São
Paulo, Saraiva, 1999; Mário Júlio de Almeida Costa, Cláusulas de
inalienabilidatle, Coimbra, Coimbra Ed., 1992; Carlos Alberto Dabus Maluf, Das
cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade, 3.
ed., São Paulo, Saraiva, 1986.
CAPITULO III
Art. 1.851. Dá-se o direito de representação,
quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos,
em que ele sucederia, se vivo fosse.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao art. 1.902 do Projeto de Lei n. 634/75, que, na parte final,
dizia: “se vivesse”, e no Senado trocou-se esta expressão por “se vivo fosse”.
Ver arts. 1.620 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Analisando
outros artigos, precedentemente~ aludi ao direito de representação, na
sucessão hereditária, de forma que as anotações a este Capítulo serão
abreviadas.
• Os arts.
• O direito
de representação tem o objetivo de remediar a inversão da ordem natural, com a
morte prematura de um herdeiro. É um preceito de eqüidade, como diz Beviláqua.
A lei, então, baseando-se na vontade presuntiva do de cujus, convoca
certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos em que ele sucederia
se vivesse (cf. Código Civil francês, art. 739; BGB, art. 1.924, aI. 3; Código
Civil espanhol, art. 924; Código Civil italiano, art. 467; Código Civil
português, art. 2.039; Código Civil argentino, art. 3.549; Código Civil suíço,
art. 457, Art. 3).
• Para haver
representação, em direito sucessório, pressupõe-se que a pessoa que vai ser
representada já tenha morrido ao tempo da abertura da sucessão. Em princípio,
não há representação de pessoa viva, e o Código Civil francês, art. 744, Art.
1, preferiu consignar, expressamente: “On ne représente pas les personnes
vivantes, mais seulement celles qui sont mortes” (= “Não se representa
pessoas vivas mas, somente, as que são mortas”).
• Excepcionalmente,
há caso de representação sucessória de pessoa viva: os descendentes do herdeiro
excluído sucedem como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão (art.
1.816). Já no caso de repúdio, não há direito de representação. Ninguém pode
suceder representando herdeiro renunciante (art. 1.811). Em sentido contrário,
isto é, admitindo também o direito de representação em benefício dos
descendentes do que repudiou a herança, veja-se: Código Civil italiano, art.
467; Código Civil português, art. 2.039.
• O
representante toma o lugar de outrem, ocupa o lugar que seria do falecido, se
não tivesse premorrido. Logo, não se trata de sucessão em nome próprio, ou por
direito próprio. Os bens transmitem-se aos representantes por estirpe. Mas o
representante não herda do representado, herda do de cujus, devendo,
portanto, apresentar legitimação sucessória com relação a este (cf Pontes de
Miranda, Tratado de direito privado, São Paulo, Revista dos Tribunais,
1984, t. 55, § 5.624, p. 265). O Código Civil português, art. 2.039, dá a noção
do direito de representação e estatui, no art. 2.043: “Os descendentes representam
o seu ascendente, mesmo que tenham repudiado a sucessão deste ou sejam
incapazes em relação a ele”. No mesmo sentido, afirma o art. 468, al. 2, do
Código Civil italiano: “1 descendenti possono succedere per rappresentazione
anche se hanno rinunciato all’eredità della persona in luogo della quale
subentrano, o sono incapaci o indegni di succedere rispetto a questa” (= “Os
descendentes podem suceder por representação mesmo que tenham renunciado a
herança da pessoa da qual tomam o lugar, ou sejam incapazes ou indignos de
suceder com relação a esta”).
• Sm nosso
Código não há direito de representação na sucessão testamentária . Trata-se de
instituto exclusivo da sucessão legítima. Para prevenir situações, e dar
eficácia às disposições mortuárias, o tempo da substituição (art. 1.947), —
este é outro assunto. Entretanto, o Código Civil italiano, art. 467, e o Código
Civil português, art. 2.040, admitem a representação tanto na sucessão legítima
como na testamentaria.
Art. 1.852. O direito de representação dá-se na
linha reta descendente, mas nunca na ascendente.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art.
1.903 do Projeto de Lei n. 634)75. Ver art. 1.621 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O campo
natural de atuação do direito de representação é a sucessão na linha reta
descendente, e sem limitação de graus. Nesta linha, a representação se dá,
sempre. Nunca ocorre representação na linha reta ascendente. O ascendente mais
próximo, em qualquer das duas Unhas, exclui sempre o ascendente mais afastado
(cf. art. 741 do Código Civil francês). Se o de cujus tem pai sobrevivo
e os avós matemos, o pai recolhe toda a herança, pois os avós não podem
representar a mãe do hereditando, pré-falecida. Na linha colateral,
excepcionalmente. admite-se o direito de representação, referido no artigo
seguinte.
Art. 1.853. Na linha transversal, somente se dá o
direito de representação em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com
irmãos deste concorrerem.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.904 do Projeto de Lei n. 634fl5. Ver art.
1.622 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Não há direito de representação na linha
transversal, colateral ou oblíqua, a não ser no caso expressamente autorizado
neste artigo, em que o de cujus deixa irmãos, tendo outros irmãos
premortos, com descendência. Os filhos dos irmãos do falecido ocupam o lugar
destes, e concorrem com os irmãos do autor da herança que sobreviveram.
Trata-se de uma exceção à regra de que, na classe dos colaterais, os mais
próximos excluem os mais remotos (art. 1.840). No mesmo sentido, ver art. 742
do Código Civil francês; art. 468 do Código Civil italiano; art. 2.042 do
Código Civil português; art. 925, aI. 2, do Código Civil espanhol; art. 3.560
do Código Civil argentino; art. 1.632 do Código Civil mexicano~ art. 521.1 do
Código Civil cubano; art. 2.580, art. 2, do Código Civil paraguaio; art. 683 do
Código Civil peruano.
Art. 1.854. Os representantes só podem herdar,
como tais, o que herdaria o representado, se vivo fosse.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.905 do Projeto de Lei n. 634/75, que, na parte final,
dizia: “se vivesse”, e no Senado mudou-se esta expressão para “se vivo fosse”.
Ver arts. 1.623 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O que é
chamado pelo direito de representação não herda por direito próprio, não herda
diretamente, mas, pelo benefício legal, ocupa o lugar que seria de outrem.
Logicamente, os representantes só podem herdar o que herdaria o representado,
se vivo fosse. Estabelecido o direito de representação, a estirpe vai suceder
aquilo que o parente premorto sucede-na. Tem o representante os mesmos direitos
(e deveres), nem mais, nem menos, do que teria o representado. Aliás, o que
afirma este artigo já havia sido dito no art. 1.851.
Art. 1.855. O quinhão do representado partir-se-á
por igual entre os representantes.
• Este artigo corresponde ao
art. 1.906 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.624 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Os
representantes herdam o quinhão que seria do representado (arts. 1.851 e
1.854), e esse quinhão será repartido entre eles, igualmente.
Art. 1.856. O renunciante à herança de uma pessoa
poderá representá-la na sucessão de outra.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.907 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.625 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O fato de alguém
ter renunciado à herança de uma pessoa (art. 1.806) não inibe o renunciante de
representar o falecido na sucessão de outra pessoa (art. 1.851). O repúdio tem
de ser interpretado restritivamente, não se podendo estendê-lo a outra
sucessão.
• Assim, por
exemplo, o que renunciou à herança do pai, morrendo, depois, o avô, está
autorizado a representar o pai, pré-defunto, na sucessão do avô. Pode ter
havido bons motivos e poderosas razões para que o filho repudiasse a herança do
genitor, e, abrindo-se a sucessão do avô, não fica o renunciante impedido de
representar o pai na outra herança. Observe-se que, no caso, esse filho não
estará herdando do pai (cuja herança ele não quis aceitar), mas do avô, pelo
direito de representação.
• O Código Civil espanhol, art.
928, tem preceito que corresponde a este art. 1.856, e a doutrina, naquele
país, entende que o indigno ou o que foi deserdado pelo representado nem por
isso perde seu direito de representá-lo em outra sucessão, na qual não
ocorreram os fatos que determinaram a sua exclusão ou privação da primeira
sucessão.
Bibliografia
• Pontes de Miranda, Tratado
de direito privado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, t. 55.
Histórico
TITULO III
CAPITULO 1
Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por
testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua
morte.
§ 1o
A legitima dos herdeiros necessários não poderá ser Incluída no
testamento.
§ 2o São válidas as disposições
testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas
se tenha limitado.
Histórico
Este artigo corresponde ao art. 1.908 do Projeto de Lei n. 634/75; entretanto,
a redação do caput foi alterada por subemenda do Relator-Parcial, na
Câmara, Deputado Celso Barros, que mandou acrescentar, também, a disposição: “A
legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento”. Ver
art. 1.626 do Código Civil de 1916.
Doutrina
Depois de regular a sucessão legítima, o Código Civil, a partir deste
artigo, trata da sucessão testamentária, ou seja, a que obedece às determinações
do de cujus, contidas em testamento, razão pela qual é também chamada
sucessão voluntária.
• Testamento
é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa dispõe de seus bens, no todo ou em
parte, ou faz determinações não patrimoniais, para depois de sua morte. Os
efeitos obrigacionais e reais das disposições testamentárias não se produzem
antes do falecimento do seu autor.
• O
testamento é negócio jurídico personalíssimo, unilateral, formal ou solene e
revogável (cf. Zeno Veloso, Testamentos, 2. ed., Belém, Cejup, 1993, n.
28, p. 29).
• O art.
1.857, caput e § 2~, mencionam que toda pessoa capaz pode dispor, por
testamento, da totalidade de seus bens, ou de parte deles, para depois de sua
morte, acrescentando que são válidas as disposições de caráter não patrimonial,
ainda que o testador somente a elas se tenha limitado (cf. Código Civil
italiano, art. 587; Código Civil português, art. 2.179).
• Não se
pode negar que o testamento é um negócio principalmente patrimonial;
que, tipicamente, no sentido tradicional e específico, é um ato de última
vontade em que o testador faz disposições de bens, dá um destino ao seu
patrimônio, e isso acontece, realmente, na grande maioria dos casos. Mas não
desnatura o testamento o fato de, ao lado de disposições patrimoniais,
existirem outras, extrapatrimoniais, e, mesmo, não descaracteriza o testamento se ele
apresentar, somente, disposições não patrimoniais.
• Dentre outras disposições que
não têm conteúdo econômico direto, e que podem constar num testamento, pode-se
indicar a disposiçj0 4tpr4pio corpo do testador, com objetivo
cientifico ou altruístico (art. 14); orientações sobre o funeral, a
sepultura e atos religiosos; uma confissão; o perdão; reconhecimento de
filiação (art. 1.609, III); nomeação de tutor para os filhos menores (arts.
1.634, IV, e 1.729, parágrafo único); revogação de testamento anterior, pura e
simplesmente (art. 1.969); nomeação de testamenteiro (art. 1.976).
• No § 1o do art. 1.857, o legislador, parece, disse
mais do que queria, ou não usou o
vocábulo mais apropriado. O que não pode o testador é dispor sobre a
legítima ou reserva dos herdeiros necessários (arts. 1.789, 1.845, 1.846 e
1.967). Mas “inclui?’ a legítima no testamento não deve ser proibido , até
para que o testador ressalve que tem herdeiros necessários, mencionando a
legítima deles, e dispondo sobre a metade disponível; ou para que sejam
impostas cláusulas restritivas à legítima (art. 1.848); ou, num caso extremo,
para que o testador promova a deserdação de herdeiros necessários, privando-os
de sua legítima (art. 1.961).
Art. 1.858. O testamento é ato personalíssimo,
podendo ser mudado a qualquer tempo.
Histórico
• Este artigo corresponde ao
art. 1.909 do Projeto de Lei n. 634/75; no Senado, a palavra “revogado” foi
trocada por “mudado”. Ver art. 1.626, parte final, do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O testamento é ato
unilateral, personalíssimo, porque só pode emanar, única e exclusivamente. da
vontade do testador, por ele próprio declarada, pessoal, indelegável e diretamente,
não se admitindo a sua manifestação por meio de representantes.
• Uma das
principais características do testamento é a de ser um ato revogável. O
testamento contém disposição de última vontade, e a vontade é ambulatória,
como disse Ulpiano (“ambulatoria est voluntas defunct; usque ad vitae supremum
exitum” — Digesto. Livro 34, Tít. IV, ftag. 4). O testador pode modificar,
livremente, alterar, quando lhe aprouver. o que declarou no testamento. A
derradeira manifestação é a que vale, a que fica, e terá eficácia com a morte
do declarante. Como disse alhures, o testamento encerra a voz, o desejo, a
vontade de uma pessoa, quando esse querer para um tempo em que o declarante já
é defunto. O testamento é como um tabernáculo
em que se guarda a voluntas testatons. Paradoxalmente, o último
suspiro do testador é o sopro vivificador que dá definitividade e eficácia à
mensagem que o documento contém.
Art. 1.859. Extingue-se em cinco anos o
direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu
registro.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.910 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há disposição
idêntica no Código Civil de 1916.
Doutrina
• Não se pode
questionar a validade do testamento em vida do testador. O testamento é negócio
jurídico mortis causa. Somente com a abertura da sucessão é que a
alegação da invalidade do testamento pode ser apresentada.
• Este
artigo estabelece prazo de caducidade, portanto, prazo de decadência (art. 207
e s.), para que seja impugnada a validade do testamento.
• Como a lei não distingue, não
cabe ao intérprete distinguir: o prazo de caducidade se aplica tanto ao caso de
nulidade como de anulabilidade. A invalidade é o gênero, que comporta as duas
espécies (arts. 166 e 171), e não deve ser confundida com a revogação (arts.
• Tratando-se de testamento nulo, o dispositivo abre exceção ao princípio
da teoria geral do negócio jurídico, de que a nulidade não é suscetível de
confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo (art. 169). Mesmo que eivado
de nulidade, o testamento não pode mais ser atacado se a ação não for apresentada
em cinco anos, contado o prazo do registro do testamento.
• O registro
do testamento, que determina o termo inicial para a contagem do qüinqüênio,
dá-se, é claro, após a morte do testador, com a apresentação do testamento ao
juiz e cumpridos os requisitos legais (CPC, arts. 1.126, 1.128, 1.133 e 1.134).
• Adiante, no art. 1.909, o
Código afirma que são anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de
erro, dolo ou coação, e o parágrafo único desse artigo prevê: “Extingue-se em
quatro anos o direito anular s
disposição, contados de quando o interessado tiver conhecimento”.
• Como se
vê, o prazo para que a ação seja interposta, no caso de anulabilidade da disposição testamentária, é elástico, não
tem termo inicial rígido, certo, e, embora possa servir melhor ao interesse
puramente individual, não convém à sociedade, pois introduz um fator de
insegurança jurídica. O testamento é negócio jurídico mortis causa, que
tem eficácia quando o seu autor já não mais está presente. Manter a
possibilidade de questionar e atacar uma disposição, por vício de vontade que
teria sofrido o testador, e isso por um tempo variável, indeterminado, tomando
instável e vacilante o processo de transmissão hereditária, com certeza, não é
de melhor política legislativa.
• Pode
ocorrer, inclusive, em muitos casos, que o prazo para anular a mera disposição
testamentária — portanto, para anular parcialmente o testamento — seja
maior, e muito maior do que o prazo para argüir a anulação ou para declarar a
nulidade do testamento inteiro. A nulidade pode ser total ou parcial, fulminar
todo o testamento, ou parte dele, ocorrendo o mesmo com a anulabilidade (art.
184). Pode ser nula, ou anulável, apenas uma cláusula, somente uma disposição
do testamento.
• Como está
posto, a anulação da disposição testamentária, cuja ação é cabível a partir do
momento em que o interessado tiver conhecimento do vício, pode ocorrer num
prazo variável, algumas vezes extremamente longo, ocorrendo, eventualmente,
muito depois da própria execução da disposição testamentária. Isso gera
instabilidade, e não é bom. Um testamento nulo, por exemplo, não pode mais ter
a validade impugnada depois de cinco anos do seu registro. Mas uma disposição
que ele contém, sob o argumento de que o testador errou, deliberou mediante
dolo, ou foi vítima de coação, pode ser anulada muito depois daquele prazo,
pois a decadência do direito de atacar a disposição começa a ser contada de
“quando o interessado tiver conhecimento do vicio
• A solução
não é lógica, não é razoável. O tema carece de reforma, precisa ser ordenado,
sistematicamente.
• O Código
Civil português, com maior apuro técnico, resolve, no art. 2.308, 1, que a ação
de nulidade do testamento ou de disposição testamentária caduca ao fim de dez
anos, a contar da data em que o interessado teve conhecimento do testamento e
da causa da nulidade. O inciso 2 desse artigo menciona: “Sendo anulável o
testamento ou a disposição, a ação caduca ao fim de dois anos a contar da data
em que o interessado teve
conhecimento do testamento e da causa da anulabilidade”. Portanto, no
direito lusitano são dois os prazos de caducidade, um maior, outro menor, para
a argüição, respectivamente, da nulidade do testamento ou da disposição
testamentária, e da anulabilidade do testamento ou da disposição
testamentária.
• Sugestão
legislativa: E necessário promover uma alteração nos arts. 1.859 e 1.909, parágrafo
único, para evitar a contradição e os conflitos que eles podem gerar. O prazo
para pleitear a anulação deve corresponder ao que está previsto no art. 178.
Assim, proponho ao Deputado Ricardo Fiuza que o art. 1.859 tique com a redação
seguinte:
Art. 1.859. Extingue-se em cinco
anos o direito de requerer a declaração de nulidade do testamento ou de
disposição testamentária, e em quatro anos o de pleitear a anulação do
testamento ou de disposição testamentária, contado o prazo da data do registro
do testamento.
• Por sua
vez, e em conseqüência, o parágrafo único do art. 1.909 deve ficar assim:
Art. 1.909
Parágrafo único. Extingue-se em
quatro anos o direito de anular a disposição, contados da data do registro do
testamento.
Bibliografia
• Zeno
Veloso, Testamentos, 2. ed., Belém, Cejup, 1993.
CAPITULO II
Art. 1.860. Além dos incapazes, não podem testar
os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento.
Parágrafo único. Podem testar os maiores de
dezesseis anos.
Doutrina
• Este artigo
diz que, além dos incaPazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não
tiverem pleno discernimento. No parágrafo único antecipa para os dezesseis anos
o começo da capacidade especial para outorgar testamento. Note-se: o que
completou dezesseis anos está autorizado a fazer testamento, e não precisa da
assistência do representante legal. O menor, no caso, age direta e
pessoalmente (cf. BGB, art. 2.029, Art. 2).
• Mencionando
os incapazes, sem distinguir, estão abrangidos os absolutamente incapazes
(art. 32) e os relativamente incapazes (art. 42)• Trata-se de um equívoco, que
precisa ser corrigido, sabendo-se que o testamento outorgado por incapaz é
nulo de pleno direito. Não há razão para afirmar que os ébrios habituais, os
viciados em tóxicos e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento
reduzido sejam proibidos de testar, se, apesar de reduzido, tenham entendimento
ou compreensão suficiente para saber o que estão fazendo no momento em que outorgam
a disposição de última vontade. E uma questão de fato, a ser apurada em cada
caso concreto.
• O mesmo se
pode dizer dos excepcionais, sem desenvolvimento mental completo. A
fortiori, não há motivo para que o pródigo não possa testar. Aliás, entre
os atos que o pródigo interditado não pode praticar sem assistência do
curador, enumerados no art. 1.782, não figura o testamento. Carlos Maximiliano
aponta que, pelo direito anterior (Ordenações, liv. 42, tít. 81, 4), o pródigo
estava inibido de fazer disposições causa mortis, e que o projeto de
Clóvis Beviláqua “não manteve uma tal velharia, que a ciência moderna repele”,
concluindo que, embora interdito o perdulário, pode fazer testamento (Direito
das sucessões, 5. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1964. v. 1, n. 331,
p. 376).
• O art. 1.860
precisa ser revisto, para evitar graves inconvenientes. O Código Civil de 1916,
art. 1.627, indica, claramente, em quatro incisos,os incapazes de testar. O
BGB, art. 2.229, diz que o menor de dezesseis anos tem capacidade
testamentária, e que não pode testar quem, por causa de doença ou deficiência
mental, ou perturbação da consciência, não estiver em condições de compreender
o significado da declaração de vontade por ele emitida, ou de proceder de
acordo com essa compreensão. O art. 591, aI. 2, do Código Civil italiano
considera incapazes de testar os que não completaram a maioridade (dezoito
anos), os interditados por enfermidade mental e os que, embora não
interditados, provar-se que estão, por qualquer causa, mesmo transitória,
incapacitados de entender e de querer no momento em que fizeram o testamento. O
art. 2.189 do Código Civil português expõe que são incapazes de testar os
menores não emancipados e os interditos por anomalia psíquica, acrescentando o
art. 2.199, sob a rubrica “incapacidade acidental”, que é anulável o testamento
feito por quem se encontrava incapacitado de entender o sentido da sua
declaração ou não tinha o livre exercício da sua vontade por qualquer causa,
ainda que transitória (ver, ainda, art. 663 do Código Civil espanhol; arts.
3.614 e 3.615 do Código Civil argentino e art. 467 do Código Civil suíço).
• Com base
na longa tradição de nosso direito, e com respaldo no direito comparado,
conclui-se, com toda a segurança, que o que se requer, fundamentalmente, em matéria
de capacidade testamentária ativa, é que o indivíduo possa exprimir livremente
a sua vontade, que tenha compreensão , discernimento, que saiba, enfim, o que
está fazendo. Em conseqüência de
enfermidade ou doença mental, ou de moléstia que repercuta no cérebro, a pessoa
pode ficar com a razão comprometida, o espírito intensamente debilitado, sem
possibilidade de querer autonomamente, de perceber as situações, de avaliar o
que ocorre no mundo exterior, não tendo liberdade para deliberar, não exercendo
espontaneamente o seu querer, e este é pressuposto essencial em sede de
testamentos.
• Todavia,
não é qualquer enfermidade mental que provoca tão devastador efeito. Não é
qualquer anomalia cerebral, não é qualquer psicopatia que exclui do indivíduo a
capacidade testamentária. Se não tiver ocorrido interdição (art. 1.767, n. 1o e 2o ), que implica presunção
juris et de jure da incapacidade, cada situação concreta precisa ser
analisada, avaliada e comprovada, para se concluir se, no momento em que fez o
testamento, era o outorgante capaz, ou não (art. 1.861).
• As causas
que determinam a incapacidade são permanentes (doença mental grave,
surdo-mudez que obsta totalmente a manifestação da vontade, anomalia psíquica
que exclui o discernimento) ou transitórias (embriaguez completa, efeito de
drogas, estado hipnótico)
• Sugestão
legislativa: Pelas razões antes expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a
seguinte sugestão legislativa:
Art 1.860. Além dos absolutamente
incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem o necessário
discernimento.
Parágrafo único
Art. 1.861. A incapacidade superveniente do
testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a
superveniência da capacidade.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.912 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.628 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• A
capacidade ou a incapacidade do testador deve ser verificada na data em que foi
outorgado o testamento, aplicando-se a regra tempus regit actum. No caso
do testamento cerrado, deve ser considerada a data da aprovação da cédula pelo
tabelião e não a data em que foi escrita pelo testador (art. 1.868).
• Se era
capaz o testador no momento em que testou, se estava são de espírito ,
apresentando o discernimento necessário para saber e compreender o que fazia,
o testamento não ficará prejudicado na sua validade se, depois, o testador vier
a sofrer de uma doença mental, perdendo completamente a razão. Noutra
hipótese, se o testador tinha apenas quinze anos quando fez o testamento,
embora venha a falecer o seu autor dezenas de anos mais tarde, o testamento não
vale. O Código Civil português adota a mesma solução — que é universal—,
enunciando, no art. 2.191: “A capacidade do testador determina-se pela data do
testamento”.
Bibliografia
• Clóvis
Beviláqua, Direito das sucessões, 5. ed., Rio de laneiro, Freitas
Bastos, 1964, v. 1.
CAPÍTULO III
DAS FORMAS ORDINÁRIAS DO TESTAMENTO
Seção 1
Art. 1.862. São testamentos ordinários:
1— o público;
II — o cerrado;
III — o particular.
Histórico
Este artigo corresponde ao art. 1.914 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver
art. 1.630 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O
testamento é negócio jurídico formal e solene. O princípio da liberdade de
forma (art. 107) não vigora a respeito de testamentos, absolutamente.
• Só é
testamento o negócio jurídico que for feito sob uma das formas minuciosamente
reguladas no Código. Os testamentos ordinários são o público, o cerrado e o
particular; os testamentos especiais são o marítimo , o aeronáutico e o
militar. Não se admitem outros testamentos ordinarios e especiais além dos contemplados no Código
Civil. Essa norma, inclusive, é de ordem pública.
Art. 1.863. É proibido o testamento conjuntivo,
seja simultâneo, recíproco ou correspectivo.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.914 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.630 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O testamento conjuntivo, Conjunto
ou de mão comum é o feito no mesmo ato, por duas ou mais pessoas. A proibição
de tal negócio jurídico é substancial, seja o testamento simultâneo ~ os 0*
Soros fazem disposições em favor de terceiro —, seja recíproco – se um testador favorece o outro, e vice-versa —. seja
correspectivo – alem da reciprocidade, cada testador beneficia o outro na mesma
proporção em que este o tiver beneficiado, caso em que a interdependência, a
relação causal entre as disposições, é mais intensa.
• A proibição do testamento
conjuntivo consta no.Código Civil de
1916, art. 1.630, seguindo o que estatal o art. 968 do Código Civil francês- Proibem, também, o testamento
conjuntivo os Códigos Civis da Itália (art. 589), da Espanha (art. 669), de
Portugal (art. 2.181), do Japão (art. 975), da Argentina (art. 3.618), do Chile
(art. 1.003), do Paraguai (art 2.612), do Peru (art. 814), de Cuba (art.
477.2), de Québec (art. 704, Art. 2) e do México (art. 1.296).
• Sendo o
testamento negócio jurídico unilateral (mais que isso: unipessoal), revogável,
personalíssimo , a repulsa do Código ao testamento conjunto é plenamente
justificável, considerando, também, que são terminantemente proibidos os
pactos sucessórios (Art. 426). A liberdade de testar e de revogar o testamento,
que é princípio capital nesta matéria (art. 1.858), precisa ser rigorosamente
preservada. O testamento conjuntivo arranharia esse princípio.
• Mas nada
impede que duas pessoas, em atos separados, ainda que na mesma data, perante o
mesmo tabelião, façam testamentos dispondo em favor de um terceiro, ou, mesmo,
em proveito recíproco. Por sinal, isso ocorre com certa freqüência, quando os
testadores são marido e mulher.
• Na
Alemanha, todavia, admite-se o testamento conjuntivo —( Gemeinschafthiches
Testament —, mas, conforme o art. 2.265 do BGB: “
Seção II
Art. 1.864
São requisitos essenciais do testamento público:
I — ser escrito por tabelião ou por seu substituto
legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de
minuta, notas ou apontamentos;
II—lendo o instrumento, ser lido em voz
alta pelo tabelião testador e a duas
testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e
do oficial;
III — ser o instrumento, em seguida
à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.
Parágrafo único. O testamento público pode ser
escrito manual-mente ou mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da
declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que
rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma.
Histórico
• O captu
e incisos 1, II e 111 deste artigo correspondem ao art. 1.916 do Projeto de
Lei n. 634/75, embora este falasse em “oficial público”, que, na Câmara, na
primeira fase de tramitação do projeto, foi trocado por “tabelião ou seu
substituto legal”. O parágrafo único foi, igualmente, introduzido na fase
inicial de tramitação, na Câmara dos Deputados. Ver art. 1.632 do Código Civil
de 1916.
Doutrina
• Miguel Reate
depõe que um dos aspectos mais salientes deste Código foi a simplificação, em
geral, dos atos de testar, sem perda, todavia, dos valores de certeza e
segurança (O projeto do novo Código Civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva,
1999, p. 94).
• Por uma
série de motivos — até por superstição —‘ os testamentos não são muito
utilizados no Brasil. Quase todas as sucessões seguem os preceitos da sucessão
legítima. Entretanto, quando alguém resolve testar, na grande maioria dos
casos, a forma preferida é o testamento público.
• Testamento
público é feito perante tabelião ou seu substituto legal, que escreve as
declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou
apontamentos, observando-se os requisitos previstos neste artigo.
• O serviço
notarial é exercido em caráter privado, por delegação do Poder Público, como
enuncia o art. 236, caput, da Constituição Federal, que foi
regulamentado pela Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994, cujo art. 72, II,
dispõe que compete aos tabeliães de notas, com exclusividade, lavrar
testamentos públicos e aprovar os cerrados. O art. 20 dessa lei
autoriza os notários, para o desempenho de
suas funções, a contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos.
No art. 20, § 4o , a citada lei afirma que os substitutos poderão,
simultaneamente com o notário praticar todos os atos que lhe sejam próprios,
exceto lavrar testamento. Com a entrada em vigor deste Código Civil, admitindo
que o substituto escreva o testamento público, fica revogada, nesta parte, a
Lei n.94. pois a norma que ela exprime é incompatível com a posterior (Lei da
Introdução ao Código Civil, art. 2o , § 1o ).
• Depois de
lavrado o instrumento, deve ser lido em voz alta pelo tabelião (ou por seu
substituto legal, se for ocaso) ao testador e a duas testemunhas, a um só
tempo, podendo a leitura ser feita pelo próprio testador, se o quiser. na
presença das duas testemunhas e do tabelião. Em seguida, o testamento deve ser
assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.
• Desde o
direito romano, a unidade do ato testamentário (uno actu), ou, melhor
dizendo, a unidade de contexto (uno contextu), é uma rigorosa exigência:
o tabelião, o testador e as testemunhas devem estar presentes, simultaneamente,
do começo até o fim da solenidade, sem intervalos e lacunas. Mas o tema não
deve escravizar-se à rigidez romana, merecendo temperamentos, uma interpretação
inteligente, considerando as circunstâncias de cada caso, que consinta breves
interrupções, por falta de energia elétrica, para resolver uma emergência
passageira, para o atendimento de um telefonema urgente, ou para remediar uma
necessidade corporal do tabelião, do testador ou das testemunhas, por exemplo
(cf. Zeno Veloso, Testamentos, 2. ed., Belém, Cejup, 1993, n. 277, p.
143).
• O parágrafo
único permite que o tabelião escreva o testamento manual ou mecanicamente,
utilizando, por exemplo, máquina de datilografia ou computador E pode o notário
inserir a declaração de última vontade em partes impressas do livro de notas,
desde que rubricadas pelo testador todas as páginas, se mais de uma.
• Observe-se
que o testamento é ato formal e solene. As formalidades previstas em lei são
substanciais (ad solemnitatem), os requisitos são essenciais. Vontade
e forma se integram e se fundem, resultando um todo indivisível. O
descumprimento, a desatenção, a falta de qualquer das formalidades implica
nulidade insuprível. e essa advertência vale para o testamento público e para
todas as outras formas — ordinárias ou especiais — de
testamento.
Art. 1.865. Se o testador não souber, ou não puder
assinar, o tabelião ou seu substituto
legal assim o declara assinando, neste caso, pelo testador, e, a seu rogo, uma
das testemunhas instrumentárias.
Histórico
Este artigo corresponde ao art. 1.917 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver
art. 1.633 do Código Civil de 1916.
1
Doutrina
• Este
dispositivo dá solução para o caso em que o testador não sabe ou não
pode assinar. A regra abrange o testador analfabeto, como aquele que sabe assinar,
mas, no momento, não pode fazê-lo. As causas da impossibilidade são inúmeras:
debilidade física, paralisia, tremores, amputação das mãos, imobilização dos
braços, etc.
• O não
poder assinar não precisa chegar ao extremo da impossibilidade absoluta, do
impedimento radical e definitivo. Deve ser compreendida no preceito a grave
dificuldade para assinar.
• O tabelião
ou seu substituto legal deve declarar que o testador não sabe ou não pode
assinar, conforme a hipótese. O Código Civil francês (art. 973), o italiano
(art. 603), o chileno (art. 1.018), o argentino (art. 3.662), exigem que o
tabelião mencione na escritura a causa pela qual o testador não assina.
• Não
assinando o testador, porque não sabe, ou porque não pode, assinará por ele, e
a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias. Trata-se de formalidade
abundante e desnecessária. O Código paga tributo, aqui, a reminiscências das
Ordenações Filipinas, ao excesso de solenidades. Bastava, no caso, que o
tabelião, sob a sua fé pública, declarasse que o testador não sabe ou não pode
assinar, e tudo estaria resolvido.
Art. 1.866. O individuo inteiramente surdo,
sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia
em seu lugar, presentes as testemunhas.
• Repete-se a fórmula do art.
1.636 do Código Civil de 1916, introduzindo um novo personagem na solenidade: o
ledor do testamento.
• Não vejo
vantagem em convocar mais um figurante para fazer a leitura do testamento, pois
essa providência poderia muito bem ser cumprida por uma das testemunhas — como
acontece no testamento do cego — ou pelo tabelião mesmo, como se propõe,
de lege ferenda.
Art. 1.867. Ao cego só se permite o testamento
público, que lhe será lido, em voz alta,
duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma
das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada
menção no testamento.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.919 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.637 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• A
capacidade testamentária ativa do cego, pela via ordinária, restringe-se ao
testamento público. No direito brasileiro, o cego não pode fazer testamento
cerrado, nem testamento particular.
• Redigido o
ato, será a escritura de testamento lida, em voz alta, duas vezes: uma pelo
tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas,
designada pelo testador A dupla leitura do testamento público do cego constitui
formalidade especial e indeclinável. De sua preterição resulta nulidade do ato.
De todas as ocorrências (dupla leitura, nome da testemunha designada pelo
testador), o tabelião fará circunstanciada
menção no testamento.
Art. 1.868. O testamento escrito pelo testador, ou
por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, será válido se aprovado
pelo tabelião ou seu substituto legal, observadas as seguintes formalidades:
I— que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas
testemunhas
II — que o testador declare que aquele é o seu
testamento e quer que seja aprovado;
III — que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na
presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas;
IV — que o auto de aprovação seja assinado pelo
tabelião, pelas testemunhas e pelo testador.
Parágrafo único. O testamento cerrado pode ser
escrito mecanicamente , desde que seu subscritor numere e autentique, com a
sua assinatura, todas as páginas.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.920 do Projeto de Lei n. 634/75, que, entretanto,
admitia que o testamento ceifado fosse assinado por quem o escreveu a rogo do
testador Na Câmara dos Deputados, na fase inicial de tramitação do projeto,
foi apresentada a emenda n. 1.037, sugerida pelo Prof. Caio Mário e assinada
pelo Deputado Tancredo Neves, excluindo essa possibilidade e exigindo que o
testamento, ainda que feito a rogo do testador, seja assinado por este. O
parágrafo único, por sua vez, previa que o testamento cerrado podia ser
“datilografado”, e, no Senado, pela emenda n. 480-R, do Senador Josaphat
Marinho, foi substituído o termo “datilografado” pela expressão “escrito
mecanicamente”. Na fase final de tramitação, na Câmara, o Relator-Geral,
Deputado Ricardo Fiuza, substituiu a expressão “oficial público” por “tabelião
ou seu substituto legal” e a palavra “oficial” por “tabelião”. Ver art. 1.638
do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O testamento
cerrado, também chamado secreto ou místico, é o escrito pelo testador, ou por
outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, ficando sujeito à aprovação
por parte do tabelião ou seu substituto legal. Dada a intervenção indispensável
do tabelião em sua confecção, o testamento cerrado é uma espécie de testamento
notarial.
• Compõe-se
o testamento cerrado de duas partes: a cédula ou carta testamentária,
propriamente dita, com as disposições de última vontade, escritas pelo testador, ou por outra pessoa, a rogo
do testador, e por este assinada, e o auto ou instrumento de aprovação,
exarado~ posteriormente, pelo tabelião.
• Este auto é um instrumento
público, um ato notarial, e não tem o objetivo de examinar e confirmar o conteúdo
do testamento, de suas cláusulas e disposições, mas, apenas, de atestar a
identidade do testador e das testemunhas e verificar se o documento não contém
irregularidades formais, como espaços em branco, borrões, rasuras ou
entrelinhas, que possam causar dúvidas e questões.
• O
testador pode solicitar a qualquer pessoa, inclusive ao próprio tabelião (art.
1.870), que escreva a cédula testamentária. Mesmo que saiba e possa escrever,
o testador goza de plena liberdade de redigir, ele mesmo, o documento com suas
disposições mortuárias, ou pedir a outrem que escreva por ele.
• O art.
1.801,1, impede que seja nomeada herdeira ou legatária a pessoa que, a rogo,
escreveu o testamento. É atividade que se baseia na confiança. O desinteresse
é que deve marcar, essencialmente, a atuação de quem escreve, pelo outro, o
testamento. E são nulas as disposições de última vontade feitas em favor de
quem escreveu o testamento, a pedido do testador, ainda que apareçam como
beneficiárias interpostas pessoas: ascendentes, descendentes, irmãos, cônjuge
ou companheiro do não legitimado a suceder (art. 1.802).
• O Código
Civil de 1916, art. 1.638, Ifl, previa que, não sabendo, ou não podendo, o
testador assinar, a cédula testamentária seria assinada pela pessoa que lho
escreveu, a rogo. Este Código não admite tal possibilidade. Permite que o
testamento seja escrito por outra pessoa, a rogo do testador, mas não transige
quanto à assinatura. A cédula testamentária tem de ser assinada, em qualquer
caso, pelo próprio testador
• Depois de
elaborar o documento que contém as disposições de última vontade, o testador
deve entregá-lo ao tabelião, em presença de duas testemunhas, declarando que
aquele é seu testamento e quer que seja aprovado. Imediatamente, o tabelião
deve lavrar o auto ou instrumento de aprovação, na presença das duas
testemunhas, lendo-o, em seguida, ao testador e testemunhas. Depois da leitura,
p auto de aprovação deve ser assinado por todos os figurantes: tabelião,
testemunhas e testador.
• O
parágrafo único, cumprindo o objetivo de simplificar a elaboração dos
testamentos, e diante da modernidade, do avanço tecnológico, permite que a
cédula testamentária seja escrita por meio mecânico, desde
que seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as
páginas. Subscritor é o que subscreve; subscrever é escrever por baixo,
assinar, firmar. Dizendo de forma mais simples e direta, o parágrafo único do
art. 1.868 autoriza que o testamento cerrado seja escrito mecanicamente,
devendo o testador numerar e autenticar, com a sua assinatura, todas as
páginas.
• A cédula
testamentária e o auto de aprovação realizam-se em fases distintas, em
momentos diversos. Em princípio, nada significam, isolada-mente. Mas
complementam-se, e, de sua conjugação, surge o testamento cerrado, que, ao
final, representa uma unidade incindível, indivisível.
Art. 1.869. O tabelião deve começar o auto de
aprovação imediatamente depois da última palavra do testador, declarando, sob
sua fé, que o testador lhe entregou para ser aprovado na presença das testemunhas;
passando a cerrar e coser o instrumento aprovado.
Parágrafo único. Se não houver espaço na última
folha do testamento, para início da aprovação, o tabelião aporá nele o seu
sinal público, mencionando a circunstância no auto.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.921 do Projeto de Lei n. 634/75; entretanto,
usava o termo “oficial”, que o Relator-Geral, na Câmara, Deputado Ricardo
Fiuza, na fase final de tramitação do projeto, trocou para “tabelião”. Ver art.
1.638, VI, VII, VIII e IX, do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O
tabelião, recebendo a cédula testamentária, e sem intervalos, interrupções (o
art. 1.868, III, declama: “desde logo”), deve começar a lavratura do auto de aprovação
imediatamente depois da última palavra do testador. Não pode ficar espaço em
branco.
• No auto de
aprovação, o tabelião deve declarar que o testador lhe entregou o documento
para ser aprovado na presença de duas testemunhas.
• Se não
puder iniciar a redação do auto de aprovação imediatamente depois da última
palavra escrita pelo testador (ou por outra pessoa, a seu rogo) na cédula
testamentária, por falta absoluta de espaço na derradeira folha escrita, o
tabelião aporá no escrito o seu sinal público, mencionando a circunstância no
auto, que, obviamente, será redigido em outra folha.
• Ultimada a solenidade do auto de aprovação, o
tabelião passará testar 6 coser o instrumento aprovado
Art. 1.870. Se o tabelião tiver escrito o
testamento a rogo do testador, poderá, não obstante, aprová-lo.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.922 do Projeto de Lei n. 634fl5. Ver Art. 1.639 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Se foi o tabelião, a rogo do testador,
que escreveu a cédula testamentária (art. 1.868, capta), funciona, nesta
primeira parte do testamento, como pessoa particular. Depois, quando o mesmo
tabelião lavra o auto de aprovação, já procede com outra qualidade: a de
delegado do Poder Público.
Art 1.871. O testamento pode ser escrito em língua
nacional ou estrangeira, pelo próprio testador, ou por outrem, a seu rogo.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.923 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.640, primeira
parte, do Código Civil de 1916.
Doutrina
• A língua
em que se redige a cédula testamentária, pelo próprio testador, ou por outrem,
a seu rogo, tanto pode ser a nacional como estrangeira. Mas, por óbvio, é
absolutamente necessário que o testador entenda a língua em que o seu
testamento foi escrito.
• Não há
necessidade de o tabelião e as testemunhas do auto de aprovação conhecerem a
língua em que a cédula testamentária está redigida. at~ porque esta não é
lida. No geral dos casos, o testador guarda segredo de suas disposições. O que
tem de ser lido é o auto de aprovação (art. 1.868, IR).
Art. 1.872. Não pode dispor de seus bens em
testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao art. 1.924 do Projeto de Lei n. 634fl5. Ver art. 1.641 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Este
dispositivo está relacionado com a possibilidade de o testamento cerrado ser
escrito por outrem, a rogo do testador, pois, se o escrito é do próprio
testador, ele já estará lendo, é claro. Porém, se a redação foi feita por outra
pessoa, através da leitura do instrumento é que o testador poderá verificar,
pessoalmente, se tudo está de acordo com suas declarações, se está,
textualmente, conforme o seu desejo, se a sua vontade, afinal, foi transmitida
para a cédula testamentária, fiel e autenticamento.
• Analfabetos
— porque não sabem ler — e cegos — porque não podem ler —
estão proibidos de outorgar testamento cerrado. O Código Civil português,
art. 2.208, prevê, igualmente: “Os que não sabem ou não podem ler são inábeis
para dispor em testamento cerrado” (di art. 978 do Código Civil francês; art.
708 do Código Civil espanhol; art. 604, aI. 3, do Código Civil italiano; art.
1.022 do Código Civil chileno; art. 3.665 do Código Civil argentino;
art. 2.655 do Código Civil paraguaio; art. 1.530 do Código Civil
mexicano).
Art. 1.873. Pode fazer testamento cerrado o
surdo-mudo, contanto que o escreva todo, e o assine de sua mão, e que, ao
entregá-lo ao oficial público, ante as duas testemunhas, escreva, na face
externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja
aprovação lhe pede.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.925 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.642 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Este
artigo, tirante o número de testemunhas (duas, em vez de cinco), copia o
disposto no art. 1.642 do Código Civil de 1916. Em muitas legislações estrangeiras há preceitos regulando essa
matéria — Código Civil francês, art. 979; espanhol, art. 709; italiano,
art. 605, al. 2; chileno, art. 1.024; argentino, art. 3.668; mexicano, art.
1.531.
• O cego não pode fazer
testamento cerrado (art. 1 867), mas o surdo-mudo pode , desde que obedeça às
formalidades especiais. Aqui previstas tem de escrever inteiramente a cédula
testamentária, de seu próprio punho e assiná-la, pessoalmente. Ao entregá-la ao
tabelião (o artigo se equivoca, chamando esse profissional de “oficial
público”), ante as duas testemunhas, o testador precisa escrever, na face
externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja
aprovação lhe pede. Em seguida, o tabelião procede à solenidade de aprovação,
como nos casos gerais.
• Embora
tenha o legislador mencionado o surdo-mudo, o que pretende remediar é a
situação do que não pode se expressar verbalmente, de maneira que o mudo está
incluído no preceito, se souber escrever.
• A
declaração escrita do surdo-mudo (ou do mudo) — de que aquele é o seu
testamento, cuja aprovação está pedindo — não pode ser feita antes, mas no
momento em que entrega o papel ao tabelião, no início da solenidade de
aprovação do testamento cerrado, e ante as duas testemunhas.
Art. 1.874. Depois de aprovado e cerrado, será o
testamento entregue ao testador, e o tabelião lançará, no seu livro, nota do
lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.926 do Projeto de Lei n. 634/75, que,
todavia, usava o termo “oficial”, que, por proposta. do Relator-Geral, Deputado
Ricardo Fiuza, na fase final de tramitação do projeto, na Câmara, foi trocado
por “tabelião”. Ver art. 1.643 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Depois de
aprovado e cerrado (e cosido — art. 1.869), cumpridas, enfim, todas as
formalidades, o tabelião entregará o testamento ao testador, e lançará no seu
livro nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e
entregue.
• Fora desse
registro, nada fica do testamento ceifado no serviço notarial.
Art. 1.875. Falecido o testador, o
testamento será apresentado ao juiz, que o abrirá e o fará registrar, ordenando
seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou
suspeito de falsidade.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.927 do Projeto de Lei n. 634(75. Ver art. 1.644 do
Código Civil de 1916.
1
Doutrina
Como derradeira disposição a respeito do testamento cerrado, este artigo
afama que, falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz, que o
abrirá e o fará registrar, ordenando que seja cumprido, se não achar vício
externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade. Se não estiver
incólume, se a forma estiver claramente viciada, se a nulidade ou falsidade é
visível, indisfarçável, não deve o juiz apor o “cumpra-se” ao testamento. A
abertura, o registro e o cumprimento do testamento cerrado estão regulados nos
arts.
Seção IV
Art. 1.876. O testamento particular pode ser
escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico.
§ 1o
Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade
seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três
testemunhas, que o devem subscrever.
§ 2o
Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços
em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença
de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão.
Histórico
• No Projeto
de Lei n. 634/75, os requisitos do testamento particular eram
mencionados no art. 1.928, copiando o art. 1.645 do Código Civil de 1916. No
Senado Federal, atendendo sugestão do Prol? Miguel Reale, o Relator, Senador
Josaphat Marinho, apresentou a emenda n. 481-R, com a redação atual do
dispositivo, completamente reformulado.
Doutrina
• O
testamento particular, conhecido, também, como testamento privado ou testamento
hológrafo (do grego: holos — inteiro ou completo — e graphein — escrever)
é a mais simples das formas ordinárias de testamento.
• Convém que seja feita uma ligeira visita às legislações estrangeiras , o
art. 970 do Código Civil francês enuncia que o testamento hológrafo não
será válido se não está escrito por inteiro, datado e assinado pelo
próprio punho do testador, não estando sujeito a nenhuma outra formalidade. Na
Alemanha, o testamento particular, ali chamado de “mão própria” (Eigenhãndiges
Testament), deve ser escrito, datado e assinado pelo testador (BGB, art.
2.247). O art. 602. Art. 1, do Código Civil italiano afirma que o testamento
hológrafo deve ser inteiramente escrito, datado e assinado, de próprio punho,
pelo testador O art. 505 do Código Civil suíço dispõe que o testamento
hológrafo é escrito, do começo até o fim, de mão própria, pelo testador, com
indicação da data, completando-se com a assinatura do testador O art. 3.639 do
Código Civil argentino edita que o testamento hológrafo deve ser inteiramente
escrito, datado e assinado por la mano misma dei testador (ver, ainda,
Código Civil paraguaio, art. 2.628; Código Civil cubano, art. 485.1; Código
Civil espanhol, art. 688, al. 2; Código Civil de Québec, art. 726; Código Civil
mexicano, art. 1.550).
• O
testamento hológrafo simplificado — inclusive, sem necessidade da presença de
testemunhas — é a forma mais popular, a mais utilizada nos países que a
regularam, preponderando, quantitativamente, sobre as outras formas de
testamentificação. Em Portugal, todavia, numa exceção ao que ocorre no espaço
jurídico europeu, o testamento particular não é admitido.
• No Código
Civil brasileiro de 1916, encheu-se o testamento particular de muitas
formalidades e solenidades, de precauções e cuidados excessivos, prevendo-se,
ainda, sua confirmação em juízo, após a morte do testador (arts.
• Neste
Código, o testamento particular foi simplificado, mas a controvertida
confirmação judicial post mortem foi mantida (arts. 1.877 e 1.878).
• O art.
1.876, resolvendo antiga controvérsia, diz que o testamento particular pode
ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico. Conforme o caso,
os §~ lo e 2o apontam os respectivos requisitos de
validade.
• Se escrito
do próprio punho, deve ser lido e assinado “por quem o escreveu”, na presença
de, pelo menos, três testemunhas, que o devem subscrever “Quem o escreveu” só
pode ser o testador, pois, durante a discussão do projeto, não foi aceita a
sugestão de o testamento particular ser escrito por outra pessoa, a rogo do
testador.
• Se o testamento particular foi elaborado por processo mecânico (datilografia, computação), não pode conter rasuras ou espaços em branco, e o documento, igualmente, deve ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de, pelo menos, três testemunhas, que o subscreverão.
• Para que
teste sob a forma hológrafa tem o disponente de saber e poder escrever e
assinar. Não se admite, na espécie, nem a escrita nem a assina-tira a rogo do
testador
• A leitura
do testamento particular deve ser feita pelo próprio testador Como não podem se
expressar oralmente, o mudo e o surdo-mudo, e o que estiver impossibilitado de
falar, por outro motivo, não podem fazer este testamento. Nem o cego, a quem só
se permite o testamento público (art. 1.867).
• O Código
Civil de 1916 não especifica que a leitura do testamento deve ser feita pelo
testador, pessoalmente, mencionando que “seja lido perante as testemunhas”
(art. 1.645, III), sem indicar quem o lê. Uma das testemunhas, então, ou até
outra pessoa pode fazer a leitura, presentes as testemunhas.
• Este
Código mudou a orientação, determinando, expressamente, que a leitura seja
feita pelo testador E essa leitura é requisito essencial do testamento
hológrafo. Se o testador escreve e assina, e se assinam também as testemunhas,
sem que lhes tenha sido dada leitura do testamento, este é nulo.
• Quando da apresentação
do testamento às testemunhas, para a leitura do instrumento, e, depois da
leitura, para a assinatura de tais testemunhas, estas devem estar em conjunto.
É essencial, nesse momento, que ocorra a unidade de contexto, sob pena
de nulidade.
Art. 1.877. Mono o testador, publicar-se-á em
juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.929 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.646 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• A
exigência da publicação judicial do testamento particular. com a morte do
testador, foi prevista no art. 1.646 do Código Civil de 1916, e já constava no
direito pré-codificado (Ordenações
Filipinas Livro IV, Titulo 80, § 3o )
Com a publicação em juízo, citando-se os herdeiros legítimos inicia-se a fase de execução ou de eficácia do
testamento hológrafo. Neste artigo, e no próximo, o Código regula a confirmação
judicial do testamento particular, procedimento que devia ter sido abolido.
Art. 1.878. Se as testemunhas forem contestes
sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e
se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o
testamento será confirmado.
Parágrafo único . Se faltarem testemunhas, por
morte ou ausência , e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá
ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua
veracidade.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.930 do Projeto de Lei n. 634(75. O parágrafo
único corresponde ao art. 1.931 do mesmo projeto, mas sua localização e
redação foram determinadas pela emenda n. 482.R, do Senador Josaphat Marinho.
Ver arts. 1.647 e 1.648 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• As
testemunhas do testamento particular são inquiridas pelo juiz. Se forem
contestes, acordes, sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua
leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a
do testador, o testamento será confirmado.
• O
testamento particular é válido, se observados os requisitos do art. 1.876. Mas
não é eficaz com a morte do testador, o que ocorre tratando-se das demais
formas de testamento. Após a morte do testador, as exigências dos arts. 1.877 e
1.878, caput, têm o objetivo de confirmar o testamento, comprovar sua
autenticidade, dar-lhe executoriedade, conferir-lhe eficácia, através do cumpra-se
do juiz (cf. arts.
• Mas as
testemunhas podem faltar, por morte ou ausência. Aliás, a falta pode ocorrer
por outros motivos, como a doença grave, a perda das faculdades mentais.
Porém, se pelo menos uma das testemunhas o reconhecer. o testamento poderá
(faculdade!) ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de
sua veracidade.
• Ora, se há prova suficiente
da veracidade do testamento, inquirir as testemunhas para quê? Enfim, esse
procedimento judicial, após o falecimento do testador, que pode redundar na
ineficácia do testamento, e submeter a sucessão aos ditames da lei, quando o de
cujus quis dispor dos seus bens, quiçá beneficiando alguém com sua
metade disponível, ou fazendo legados, ou excluindo da herança os colaterais,
é um dos maiores inconvenientes, um risco flagrante do testamento hológrafo,
residindo aí a razão principal de sua quase nenhuma utilização em nosso pais.
Art. 1.879. Em circunstancias excepcionais declaradas na cédula, o
testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem
testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz.
• Este artigo,
sugerido pelo ProL Miguel Reale, foi introduzido pela emenda n. 483-R, do
Senador Josaphat Marinho. Não há preceito correspondente no Projeto de Lei n.
634/75, nem no Código Civil de 1916.
Doutrina
• Este
artigo traz uma inovação, e muito importante. O que regula, na verdade, é uma
outra forma de testamento especial. Trata-se de um testamento elaborado “em
circunstâncias excepcionais”, que impedem ou dificultam extremamente o
testador de se utilizar de outra forma de testar, ou do próprio testamento
particular em sua configuração normal. Essas circunstâncias excepcionais,
extraordinárias, de emergência, precisam estar mencionadas na cédula. Se o
documento foi redigido de próprio punho e está assinado pelo testador, embora
não tenha testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz.
• As
circunstâncias excepcionais, que justificam essa forma simplificada de
testamento particular, podem ser as mais diversas: o testador está num prédio
que se incendeia, e escreve o testamento, jogando o papel pela janela; o
testador está sem comunicação, num Lugar isolado, perdido; o testador foi
seqüestrado, e, temendo que seja assassinado, escreve e assina o testamento; o
testador está internado na UTI do hospital e, sentindo a proximidade da morte,
redige o testamento.
• O direito
alemão prevê o Nottestament — testamento de emergência —, quando
há o perigo de o testador morrer antes que seja possível realizar um testamento
perante o notário, ou se a pessoa está em local isolado, em conseqüência de
circunstâncias extraordinárias (13GB, arts. 2.449 e 2450). O Código Civil
francês, art. 985; o suíço, art. 506; o espanhol, arts. 700 e 701; o italiano,
art. 609; o português, art. 2.220; o chileno, art. 1.035; o paraguaio, art. 2.666;
o mexicano, art. 1.565; e o argentino, art. 3.689, admitem, igualmente,
testamentos com redução de formalidades, se o testador se acha em risco
iminente de morte ou submetido a situações anormais, de calamidade pública
(como terremoto, inundação, seca, epidemia, desastre, conturbação popular,
revolução), enfim, diante de motivos de força maior, que impedem ou dificultam
extremamente a utilização de alguma forma ordinária de testamento.
Art. 1.880. O testamento particular pode ser
escrito em língua estrangeira, contanto que as testemunhas a compreendam.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.932 do Projeto de Lei n. 634(75. Ver art. 1.649 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Este
artigo está deslocado. Devia ser um parágrafo do art. 1.876, ou vir depois
dele.
• Todas as testemunhas devem
entender a língua em que está redigido o testamento, sob pena de nulidade, por
vício de forma. O requisito da leitura perante as testemunhas é substancial
(art. 1.876), e, se elas não compreendem a língua em que o documento foi
escrito, não entendem o que se redigiu, não haveria nenhuma utilidade de a
leitura ser feita, porque ouvir o que outra pessoa está dizendo em língua
estrangeira, se o interlocutor não sabe falar essa língua, é a mesma coisa que
não ouvir. E nem poderiam as testemunhas, na fase de confirmação do testamento,
após a morte do testador (art. 1.878), certificar ao juiz todo o ocorrido. Não
se precisava dizer, tão óbvio é, que o próprio testador deve conhecer a língua
estrangeira em que escreve o seu testamento.
Bibliografia
• Miguel
Reale, O pmjeto do novo Código Civil, 2. cd., São Paulo, Saraiva, 1999;
Zeno Veloso, Testamentos, 2. ed., Belém. Cejup. 1993.
CAPÍTULO IV
Art. 1.881. Toda pessoa capaz de testar poderá,
mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais
sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas,
ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis,
roupas ou jóias, de pouco valor, de seu uso pessoal.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.933 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.641 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Codicilo”
é palavra de origem latina, diminutivo de codex, significando pequeno
rolo, pequeno escrito. Na forma deste artigo, codicilo é o ato de disposição de
última vontade — mortis causa, portanto — em que o outorgante
determina providências sobre o seu enterro, dá esmolas de pouca monta, lega
bens de pequeno valor, nomeia ou substitui testamenteiros (art. 1 .883), ordena
despesas de sufrágio por sua alma (art. 1.998).
• O codicilo
parece o testamento. Mas é muito menos que o testamento. Não é um testamento
menos solene, como acontecia no regime das Ordenações (Livro IV, Título 86).
Trata-se, por sinal, de figura em extinção já no tempo da promulgação do Código
Civil de 1916, que dedica ao codicilo os arts.
• Como se
vê, o objeto possível de codicilo é bastante limitado. Mas o Código não fixou
um critério rígido, quantitativo, aplicável a todos os casos, estabelecendo uma
fração ou percentual para as disposições condicilares. Fala a lei em esmolas
“de pouca monta”, legado de móveis, roupas ou jóias “de pouco valor”. Adota,
pois, um critério subjetivo. O valor permitido nas deixas codicilares é uma
questão de fato, a ser apurada e verificada em cada caso concreto, pelo juiz.
Há que ser feito um balanço, uma comparação entre o valor da disposição contida
no codicilo com o montante dos bens deixados pelo falecido. O que é muitíssimo
e quase tudo para um homem de poucas posses pode não significar nada e coisa
alguma para um milionário.
• Só está
autorizado a fazer codicilo quem tiver capacidade para testar ( art 1.860). O
codicilo deve ser escrito, por inteiro, datado e assinado seu autor. A escrita ou a assinatura a rogo
não são permitidas. O Código autorizou, expressamente, a utilização de
meios mecânicos para a confeção dos
testamentos ordinários (arts. 1.864, parágrafo único, 1.868, parágrafo único, e
1.876, § 2~). Devia ter dado a mesma solução, expressamente tratando.se de
codicilo.
• Sugestão
legislativa: Em face dos argumentos acima aludidos, encaminho ao Deputado Ricardo Fiuza
proposta para alteração do dispositivo, que passaria a contar com a seguinte
redação:
Art. 1.881 Parágrafo único. O escrito particular pode
ser redigido mecanicamente, desde que seu autor numere e autentique, com a sua
assinatura, todas as páginas.
Art. 1.882. Os atos a que se refere o artigo
antecedente, salvo direito de terceiro, valerão como codicilos, deixe ou não
testamento o autor.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao art. 1.934 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.652 do Código
Civil de 1916.
Doutrina
• O autor do
codicilo pode ter feito, ou não, um testamento. Se há testamento, o codicilo
conviverá com ele, integrando-o, completando-o, nos assuntos que for possível
regular através desse ato. Se o outorgante não tiver testamento, o codicilo
terá vida isolada, respeitando-se, quanto ao resto, as disposições da sucessão
legitima.
Art. 1.883. Pelo modo estabelecido no art. 1.881, poder-se-ão
nomear ou substituir testamenteiros.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.935 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art.
1.653 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Pelo
codicilo pode-se nomear ou substituir testamenteiros (art. 1.976). O que prevê
este artigo já podia ter sido mencionado no art. 1.881.
Art. 1.884. Os atos previstos nos artigos
antecedentes revogam-se por atos iguais, e consideram-se revogados, se, havendo
testamento posterior, de qualquer natureza, este os não confirmar ou modificar.
Histórico
1
Este artigo corresponde ao art. 1.936 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art.
1.654 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O codicilo
pode ser revogado por outro codicilo, ou por um testamento posterior.
• Nem sempre
um codicilo posterior revogará o anterior Podem os dois instrumentos
integrar-se, somar-se, complementar-se. O novo codicilo só revoga o velho se
contiver cláusula expressa nesse sentido, ou se as disposições forem
incompatíveis com as deste.
• Quanto ao
testamento posterior, se ele revogar, expressamente, o codicilo, não há dúvida,
nem questão. Mas o testamento posterior pode silenciar. Diz este artigo que os
codicilos consideram-se revogados se o testamento posterior os não confirmar
ou modificar. Se o testamento que foi feito depois não fizer referência ao
codicilo, entende-se que este foi revogado.
Art. 1.885. Se estiver fechado o codicilo,
abrir-se-á do mesmo modo que o testamento cerrado.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.937 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.655 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O codicilo, à semelhança do testamento cerrado, e para manter secretas as suas determinações, pode ser fechado, pelo seu autor, apresentado-se cerrado e, até, cosido. Mesmo lacrado pode estar.
Seção 1
Art 1.886. São testamentos especiais:
1 — o marítimo;
III — o aeronáutico;
III — o militar
Histórico
• Este
artigo foi introduzido pela emenda n. 479-R, do Senador Josaphat Marinho. Não
há disposição correspondente no Código Civil de 1916.
Doutrina
• Além dos
testamentos comuns, ordinários — o público, o cerrado, o particular —, que
podem ser livremente escolhidos e outorgados por qualquer pessoa capaz de testar,
nosso Código admite formas especiais de testamento, a serem utilizadas em
determinadas circunstâncias, particulares eventos, e em atenção à situação
excepcional ou emergencial em que se encontra o que pretende manifestar a sua
última vontade. Daí os testamentos especiais serem chamados, também,
excepcionais, emergenciais, acidentais, privilegiados, extraordinários.
• A marca
inconfundível dos testamentos especiais é a facilitação de sua elaboração, a
diminuição de formalidades, a redução de requisitos, o desconto de
solenidades, a subtração de exigências dos testamentos ordinários ou comuns.
São benefícios, privilégios, isenções, exceções que dizem respeito à forma. As
regras gerais aplicáveis aos
testamentos, de fundo, de substância, aplicam-se aos testamentos especiais.
• O Código
Civil acata e regula três formas de testamentos especiais: o marítimo, o
aeronáutico e o militar.
Art. 1.887. Não se admitem outros testamentos
especiais além dos contemplados neste Código.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 1.915 do Projeto de Lei n. 634/75, e a emenda n.
479-R, do Senador Josaphat Marinho deslocou-o para esta seção. Ver Art. 1.631
do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Não há
outros testamentos especiais, além dos contemplados no Código Civil. Aliás, não
há, também, outros testamentos ordinários. Só é testamento, só pode valer e
ter eficácia como testamento, o que a lei diz que testamento é, e na forma e
com as solenidades rigorosamente prescritas.
• O Código
Civil de 1916 só prevê duas formas especiais de testamentos: o marítimo e o
militar (ais.
• Caio Mário
da Silva Pereira chegou a ponderar que não seria despropositado estender o
testamento especial aos casos de estar o testador insulado, não apenas por
efeito de operação bélica, mas ainda por inundação, epidemia ou outra causa
análoga, que o impeça de disporem forma ordinária (Instituições de direito
civil, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, v. 6, n. 463, p. 169).
• Este
Código, aos tradicionais testamentos marítimo e militar, acrescentou apenas o
testamento aeronáutico, mas, para as mencionadas situações anormais, de força
maior, dada a excepcionalidade da conjuntura ou da circunstância, tem o Art.
1.879, prevendo um tipo simplificado de testamento particular, que pode
remediar os casos extraordinários.
Seção 11
Do testamento marítimo e do
testamento aeronáutico
Art. 1.888. Quem estiver em viagem, a bordo de
navio nacional, de guerra ou mercante, pode testar perante o comandante, em
presença de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado.
Parágrafo único. O registro do testamento será
feito no diário de bordo.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.938 do Projeto de Lei n. 634/75. Quanto ao caput,
ver arts. 1.656 e 1.657 do Código Civil de 1916; o parágrafo único não tem
paralelo.
Doutrina
• A pessoa — tripulante ou
passageiro — que estiver em viagem — maritima , fluvial, lacustre, a lei não
distingue — a bordo de navio nacional —de guerra ou mercante — pode
testar perante o comandante, por forma que corresponda ao testamento público ou
ao cerrado.
• O registro
do testamento será feito no diário de bordo, que funciona, então, como livro de
notas.
• Temos,
assim, o testamento marítimo equiparável ao testamento público (art. 1.864) e o
testamento marítimo semelhante ao testamento cerrado (Art. 1.868).
• Ao
comandante do navio são atribuídas funções notariais. Exerce, no caso, o papel
de tabelião.
• O Código
Civil de 1916 desce a minúcias, descrevendo o modo de fazer o testamento
marítimo, na forma correspondente ao testamento público (Art. 1.656) e na forma
correspondente ao testamento cerrado (art. 1.657), com economia de solenidades
e diminuição de requisitos, em relação às respectivas formas ordinárias.
• Este arA.
1.888 muda a orientação, fazendo uma alusão genérica, para que sejam
atraídas as formalidades externas do
testamento público e do testamento cerrado.
• Critiquei,
no livro Testamentos (2. ed., Belém, Cejup, 1993, n. 754, p. 343), a
fórmula do Projeto de Código Civil, que redundou no art. 1.888. E continuo
achando que a solução apresenta riscos e perigos. Em sede de testamentos,
sobretudo, dada a extrema gravidade do assunto, a possibilidade de nulidades
por descumprimentO de solenidades, a circunstância de a disposição ser atacada
quando o testador já morreu, não podendo mais falar, consertar, defender, ratificar,
é de toda conveniência que as normas legais sejam claras, diretas, bastantes em
si mesmas, inequívocas.
• Melhor
teria sido seguis o modelo do Código de 1916, que, ademais, éo constante nas
legislações estrangeiras.
• Advirta-se,
no entanto, que essa aplicação dos preceitos referentes às duas formas
ordinárias, indicada no art. 1.888, não deve ser feita mecanicamente, com
extremo rigor e compreensão literal. A parificação não pode ser absoluta,
completa, senão o testamento marítimo não passaria de um testamento público,
ou de um testamento cerrado feito sobre as águas, e tendo o comandante do navio
como notário . Não é esta, com certeza, a ratio legis.
• Na
interpretação e aplicação deste dispositivo tem-se de levar em conta, propedêutica
e fundamentalmente, que o testamento marítimo é testamento especial, uma
forma, portanto, privilegiada, facilitada, para atender uma situação
excepcional, em que o testador não pode testar na forma ordinária.
Art. 1.889. Quem estiver em viagem, a bordo de
aeronave militar ou comercial, pode testar perante pessoa designada pelo
comandante, observado o disposto no artigo antecedente.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.939 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há similar no
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O
testamento especial feito a bordo de aeronave, militar ou comercial, é figura
introduzida em nosso direito por este artigo.
• Em geral,
são rápidas as viagens de avião. Mas, algumas delas, intercontinentais, levam muitas
horas — Belém-Cingapura, São Paulo-Estocolmo, Rio de Janeiro-Tóquio, para
exemplificar —, e pode ocorrer de algum viajante ter a necessidade de
outorgar o testamento.
• O
testamento aeronáutico será feito perante pessoa designada pelo comandante do
avião, observado o disposto no artigo antecedente, isto é, este testamento será
realizado por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado (cf.
Código Civil italiano, Art. 616; Código Civil português, art. 2.219).
• Teria sido
melhor que o legislador indicasse logo as solenidades que devem ser observadas
no testamento aeronáutico, em vez de fazer a vaga referência aos requisitos dos
testamentos público e cerrado, valendo, aqui, as observações ao artigo
antecedente.
Art. 1.890. O testamento marítimo ou aeronáutico
ficará sob guarda do comandante, que o entregará às autoridades
administrativas do primeiro porto ou
aeroporto nacional, contra recibo averbado no diário de bordo.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao Art. 1.940 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há paralelo no
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O
testamento marítimo ou aeronáutico ficará sob a guarda provisória do
comandante. Ao chegar o navio ao primeiro porto nacional ou a aeronave ao
primeiro aeroporto brasileiro, o comandante deverá entregar O testamento às
autoridades administrativas, contra recibo averbado no diário de bordo (cf.
Art. 992 do Código Civil francês; Art. 725 do Código Civil espanhol; ais. 613 e
614 do Código Civil italiano; Art. 3.681 do Código Civil argentino; ais. 1.587
e 1.588 do Código Civil mexicano).
Art. 1.891. Caducará o testamento marítimo, ou
aeronáutico, se o testador não morrer na
viagem, nem nos noventa dias subseqüentes ao seu desembarque em terra, onde
possa fazer, na forma ordinária, outro testamento.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.941 do Projeto de Lei n. 634/75; no Senado, a
expressão “três meses” foi substituida, por “noventa dias”. Ver art. 1.658 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Os
testamentos ordinários — público, cerrado, particular — não estão sujeitos à
prescrição. Só pelo passar do tempo, por mais tempo que passe, não caducam,
embora possam ser revogados e perder eficácia por outras razões. Os testamentos
especiais, ao contrário, caracterizam-se por perderem a eficácia se o testador
não morrer na circunstância que justificou a outorga do testamento
privilegiado, nem depois de certo tempo, quando podia ter testado, na forma
ordinária.
• Em todas
as legislações que conheço é prevista a caducidade do testamento especial,
variando o prazo de caducidade, de um mês — Código Civil mexicano, art. 1.591;
Código Civil cubano, art. 489; de dois
meses — Código Civil português, Art. 2.222, 1; Código Civil venezuelano,
art. 874; de três meses — Código
Civil italiano, Art. 615; BGB, art. 2.252, Art. 1; Código Civil chileno,
Art. 1.052; Código Civil peruano, Art. 720; Código Civil paraguaio, Art.
2.663; Código Civil argentino, Art. 3.684; Código Civil colombiano, Art. 1.109;
de quatro meses — Código Civil espanhol, art. 730; e de seis meses — Código
Civil francês, Art. 994; Código Civil uruguaio, Art. 824; Código Civil japonês,
Art. 983.
• O preceito
ora analisado tem inteira procedência. O testamento especial é uma forma privilegiada,
para socorrer o testador diante de uma circunstância que o impede de utilizar
a forma ordinária. Se o testador faz testamento marítimo ou aeronáutico pelo
fato de estar a bordo do navio ou do avião, mas não morre na viagem e nem nos
noventa dias subseqüentes ao seu desembarque em terra, onde pudesse fazer outro
testamento na forma normal, comum e ordinária, não há razão para subsistir o
testamento extraordinário, até pelo fato de ter cessado o motivo e acabado a
razão para a concessão da forma especial que foi utilizada, não havendo mais
atualidade das circunstâncias que a ditaram.
• Transcorridos
os noventa dias, na forma deste artigo, o testamento maritimo ou aeronáutico
caduca, perde a eficácia, não tem mais valor.
Art. 1.892. Não valerá o testamento marítimo,
ainda que feito no curso de uma viagem, se, ao tempo em que se fez, o navio
estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária
.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 1.942 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.659 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Se, no
curso de uma viagem, o navio estava em porto onde o testador pudesse
desembarcar e testar na forma ordinária, não valerá o testamento marítimo feito
nesse tempo.
• A forma especial não pode ser usada ao talante e livre querer do
interessado. Havendo meios e condições para a facção testamentária pela via
ordinária, não se tem a faculdade de optar pela forma privilegiada sob pena de
nulidade desta.
• Mas a
regra do art. 1.892 (que corresponde ao art. 1.659 do Código Civil de 1916)
deve ser interpretada, recebendo temperamentos.
• O navio,
no curso da viagem, pode estar num porto em que o desembarque, em geral, é permitido.
É possível ocorrer, entretanto, que o interessado não possa desembarcar,
porque está gravemente enfermo, por exemplo. Pode acontecer, também, que o
desembarque seja proibido pelo comandante do navio, por imposição das
autoridades locais, etc. Como pode ocorrer, ainda, a possibilidade do
desembarque, mas a impossibilidade de testar sob a forma ordinária, pela
exigüidade de tempo, por falta de um notário, ausência de consulado brasileiro,
desconhecimento da lingua que se usa no
local, por ser o testador estranho, não podendo ser identificado pelo tabelião,
por ser dia feriado no lugar, etc.
• O caso
concreto deve ser analisado e ponderado. Nessas circunstâncias, por causa da
impossibilidade ou das insuperáveis dificuldades, mesmo o navio estando
ancorado, pode ser feito o testamento marítimo, e ele terá validade.
Seção III
Art. 1.893. O testamento dos militares e demais
pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele,
assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas,
poderá fazer-se, não havendo tabelião ou seu substituto legal, ante duas, ou
três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que
assinará por ele uma delas.
§ 1o
Se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o
testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação ou
posto inferior.
§ 2o
Se o testador estiver em tratamento em hospital, o testamento será
escrito pelo respectivo oficial de saúde, ou pêlo diretor do estabelecimento.
# 3o
Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por
aquele que o substituir.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.943 do Projeto de Lei n. 634175. Na fase
final de tramitação do projeto, na Câmara, o Relator-Geral, Deputado Ricardo
Fiuza, apresentou, emenda ao caput do dispositivo, trocando a expressão “oficial
público” por “tabelião ou seu substituto legal”. No § lo , a expressão que constava originariamente,
“ainda que oficial inferior”, foi substituída por “ainda que de graduação ou
posto inferior”, conforme a emenda n. 484-R, do Senador Josaphat Marinho.
• Ver art.
1.660 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Ao regular o testamento
marítimo, o art. 1.888 menciona que este será feito perante o comandante, em
presença de duas testemunhas, “por forma que corresponda ao testamento público
ou cerrado”. E mais não disse, quanto às formalidades e solenidades que devem
ser seguidas, introduzindo um elemento de insegurança na questão.
• Agora,
tratando de outro testamento especial, o militar, o art. 1.893, praticamente, copia
o disposto no art. 1.660 do Código Civil de 1916. e o mesmo vai acontecer nos
artigos seguintes, com relação aos correspondentes artigos do Código
Beviláqua. Não consigo atinar a razão desse critério variável.
• O
testamento militar é de existência remotissima. Sua origem se encontrem
longínquas eras. E instituto jurídico de velhez milenar. Encontramo-lo
regulado em muitas legislações: no Código Civil francês, art. 981; no espanhol,
art. 716; no italiano, art. 617; no chileno, art. 1.041; no paraguaio, Art.
2.656; no português, Art. 2.210; no argentino, art. 3.672; no suíço, art. 507,
Art. 3; no mexicano, Art. 1.579.
• O
testamento militar é utilizável não apenas pelos militares, propriamente ditos
— soldados, praças, oficiais —, como, também, por todos os
assemelhados ou assimilados, por todos os que se acham a serviço das Forças
Armadas, ou que a elas se agregam, como voluntários, diplomatas,
correspondentes de guerra, vivandeiros, capelães, pastores, médicos,
enfermeiros, domésticos, prisioneiros, reféns, etc. Todos estão mais ou menos
expostos ao mesmo drama. Todos estão submetidos aos mesmos riscos e perigos, às
mesmas dificuldades e incertezas.
• É preciso,
porém, que as Forças Armadas (constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela
Aeronáutica, segundo o arE 142, caput, da Constituição Federal) estejam
mobilizadas, tanto para a guerra externa quanto
para a interna, isto é, em campanha, dentro
do País como em praça sitiada, ou que esteja com as comunicações cortadas.
• O
testamento militar será utilizado se não houver tabelião na localidade, pois,
aí, pode-se utilizar a forma ordinária. Note-se: não basta que exista tabelião,
mas que seja possível, naquelas circunstâncias, recorrer aos serviços do
notário.
• O art. 1.893 regula o
testamento militar que corresponde ao testamento público, afirmando que ele
pode ser feito ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder ou não
souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas.
• Mas quem
recebe as declarações do testador, funcionando como tabelião? Os três
parágrafos do artigo respondem: se o testador pertencer a corpo ou seção de
corpo destacado, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda
que de graduação ou posto inferior; se o testador estiver em tratamento em hospital,
o testamento será escrito pelo respectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do
estabelecimento; se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será
escrito por aquele que o substituir.
Art. 1.894. Se o testador souber escrever, poderá fazer
o testamento de seu punho, contanto que o date e assine por extenso, e o
apresente aberto ou cerrado, na presença de duas testemunhas ao auditor, ou ao
oficial de patente, que lhe faça as vezes neste mister.
Parágrafo único. O auditor, ou o oficial a quem o
testamento se apresente notará, em qualquer parte dele, lugar, dia, mês e ano,
em que lhe for apresentado, nota esta que será assinada por ele e pelas
testemunhas.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 1.944 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.661 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Este
artigo, como se percebe, trata de uma forma correspondente ao testamento
cerrado, mas com simplificação de seus requisitos e formalidades, salvo quanto
à escrita, que exige seja do punho do testador.
• O testador tem de saber e
poder escrever, e redigirá, de seu punho, o documento, contanto que o date e
assine por extenso. Que será assinar “por extenso”? Estará o Código exigindo
que o testador escreva todo o seu nome? E se a sua aSsinatura for abreviada? E
se os caracteres da assinatura não forem legíveis?
• Aqui, para
uma forma especial, privilegiada, que deve ser facilitada, o legislador quer
que o testamento seja manuscrito, deslembrado, talvez, que, antes, ao regular o
testamento cerrado, admitiu que o escrito fosse feito com a utilização de meios
mecânicos (art. 1.868, parágrafo único). Para dizer o mínimo, é uma
contradição. Mesmo estando as Forças Armadas em campanha, pode haver máquina
de escrever ou microcomputador disponível. Mas o interessado não está
autorizado a utilizar meios mecânicos, tendo de escrever o testamento de
próprio punho.
• O
testamento, então, deve ser apresentado, aberto ou cerrado, na presença de
duas testemunhas, ao auditor, ou ao oficial de patente que lhe faça as vezes
nesse mister, e este notará, em qualquer parte do testamento, lugar, dia, mês e
ano em que lhe for apresentado, nota esta que será assinada por ele e pelas
testemunhas.
• Este tipo
de testamento militar, embora seja testamento especial, quebrando a regra
geral, não caduca, como se verá no artigo seguinte.
Art. 1.895. Caduca o testamento militar, desde
que, depois dele, o testador esteja, noventa dias seguidos, em lugar onde possa
testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades
prescritas no parágrafo único do artigo antecedente.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.945 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.662 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O testamento
militar, como o marítimo, ou aeronáutico (Art. 1.891), caduca, desde que,
depois dele, o testador esteja noventa dias seguidos em lugar onde possa testar
na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades
prescritas no parágrafo único do artigo antecedente, ou seja, se se tratar de
testamento militar correspondente ao testamento cerrado.
• Não há
razão para manter a exceção constante na parte final do dispositivo, que copia
o que estatui o art. 1.662 do Código Beviláqua
,.e basta transcrever a lição do próprio Clóvis Beviláqua, que é
bastante esclarecedora: “Se o testamento militar é forma especial, se a forma
especial somente se justifica pelas circunstâncias excepcionais, em que se
acha o testador, e que o impossibilitam de usar das formas ordinárias, cessando
essas circunstâncias, desaparece a razão de ser da forma especial de testar.
Por outro lado, se o testamento escrito pelo militar merece esse favor da lei,
por que não concedê-lo, por igual, ao escrito a bordo de navios nacionais?” (Código
Civil comentado, 3. ed., Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1933, v. 6,
p. 123).
Art. 1.896. As pessoas designadas no art. 1.893,
estando empenhadas em combate, ou feridas, podem testar oralmente, confiando a
sua última vontade a duas testemunhas.
Parágrafo único. Não terá efeito o testamento se o
testador não morrer na guerra ou convalescer do ferimento.
Histórico
• Este artigo corresponde ao
Art. 1.946 do Projeto de Lei n. 634/75, mas a emenda n. 485-R, do Senador
Josaphat Marinho, trocou a palavra “nuncupativamente” pelo vocábulo
“oralmente”. Ver arE 1.663 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Este
artigo mantém em nosso direito o testamento nuncupativo, ou testamento de viva
voz, in articulo mortis, já regulado no art. 1.663 do Código Civil de
1916. Trata-se da única exceção à regra de que os testamentos devem ser
celebrados por escrito. Tirante esse caso, utilizável apenas pelos militares e
demais pessoas a serviço das Forças Armadas, mencionados no Art. 1.893, o
testamento de viva voz não foi admitido no Brasil.
1
• Trata-se
de tipo especialíssimo, verdadeira exceção a uma forma já excepcional, que é o
testamento militar, e no qual a faculdade de testar é facilitada ao máximo e ao
extremo, por causa das graves circunstâncias que envolvem o disponente, o
estado de perigo em que se acham as pessoas autorizadas a utilizá-lo, em plena
refrega, no ardor da batalha, no auge da luta, ou feridas.
• O
testamento nuncupativo se realiza com a declaração oral do testador, empenhado
em combate, ou ferido, a duas testemunhas. O disponente confia a sua última
vontade a essas duas pessoas, que, por certo, estão a seu lado no episódio
bélico , naquele momento crucial de guerra viva.
• Se o
testador não morrer na guerra ou convalescer do ferimento, o testamento
nuncupativo perderá efeito, será nenhum, caducará.
Bibliografia
• Caio Mário
da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 11. ed., Rio de
Janeiro, Forense, 1997, v. 6; Zeno Veloso, Testamentos, 2. ed., Belém,
Cejup, 1993; Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, 3. ed., Rio de
Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1933, v. 6.
DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS
Art. 1.897. A nomeação de herdeiro, ou legatário,
pode fazer-se pura e simplesmente, sob condição, para certo fim ou modo, ou por
certo motivo.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 1.947 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art.
1.964 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• As disposições patrimoniais
do testador podem ordenar que o sucessor receba a universalidade da herança ou
quota-parte (ideal, abstrata) dela, ou estabelecer que o sucessor ficará com um
bem individuado, definido, destacado do acervo, ou quantia determinada.
• No
primeiro caso, a disposição é a título universal, e o nomeado é herdeiro; no
segundo caso, a disposição é a título singular ou particular, e o beneficiado é
legatário. Os sucessores, então, são herdeiros ou legatários (cf. Art.
2.030 do Código Civil português).
• Ainda em nosso tempo, pode
ser aproveitada a antiqüíssima definição de Modestino: legatum em donatio
testamento relicta (= legado é a doação deixada em testamento) (Dig. 30, II,
fr. 36).
•A qualidade de herdeiro pode decorrer
da lei e do testamento; só o testamento
faz legatário. O legado, assim, é figura exclusiva da sucessão
testamentária.
•O legado pode ser deixado a herdeiro, chamando-se então , prelegado , e
o beneficiado fica numa dupla situação. As normas sobre legado se aplicam
ao prelegado (cf. Código Civil italiano, art. 661; BGB, art 2.150; Código Civil
espanhol, art. 890; Código Civil português, art. 2.264)
•O legado se distingue da herança, como vimos, pelo objeto da vocação sucessória. O legatária tem de ser explicitamente indicado pelo testador. Mas não é a qualificação dada pelo disponente que decide. Se o testador diz que certa pessoa é “herdeira” de determinado imóvel, e que outra é “legatária” de um terço da herança, na verdade, apesar da denominação equivocada, temos, no primeiro caso, a instituição de legatário r, no segundo, a nomeação de herdeiro.
• Para
que o legatário possa assumir essa qualidade e exercer o respectivo direito, é
necessário o que aceite o legado. E a aceitação tem de ser total.
Porém, se o herdeiro for também legatário, pode aceitar o legado ( art.
1.808 $ 1o ). O Código Civil português, art. 2.249, estatui: “É extensivo
aos legados , no que lhes for aplicável, e com as necessárias adaptações, o
disposto sobre a aceitação e repúdio da herança” (cf. Art. 649. Art. 1, do
Código Civil italiano).
• No
direito francês, os legados se classificam em três categorias: lepdo universal,
que confere a uma ou mais pessoas a totalidade dos bens do testador; legado a
título universal, que beneficia o legatário com uma quota-parte ou fração da
universalidade dos bens; legado particular, que não entra nas duas categorias
anteriores, como, por exemplo, se o testador lega uma ou várias coisas
determinadas (cf. Code Napoleôn, ais. 1.003, 1.010, Art. 1, e 1.010,
Art. 2).
• O
sistema adotado pelo Código francês tem sido muito criticado~ e nada tem que
ver com o nosso: no direito brasileiro todo legado é particular, todo legatário
é sucessor hereditário a título particular.
• Se
o testador destinou a alguém coisa ou coisas determinadas, individuadas,
destacadas, trata-se de legado, independentemente do valor da deixa. Pode
ocorrer de o legatário receber mais do que o herdeiro.
• A
nomeação do herdeiro, ou legatário, pode ser pura e simples, bem como sob
condição (suspensiva ou dilatória e resolutiva ou extintiva). para certo fim
ou modo, ou por certo motivo.
• A nomeação
pura e simples é a que não impõe qualquer ônus, encargo ou obrigação ao
herdeiro ou legatário, tomando-se eficaz desde a morte do testador.
• Para a nomeação condicional,
devem ser observados os arts.
• O art.
123, incisos
• O Art.
900, caput, do Código Civil francês edita que, em qualquer disposição
entre vivos ou testamentária, as condições impossíveis, as que forem
contrárias às leis ou aos bons costumes, serão reputadas não escritas.
• Mas, em
outros códigos, repercute ainda a velha disputa que ocorreu no direito romano
clássico entre proculeianos e sabinianos. Estes últimos pregavam que o ato inter
vivos submetido à condição impossível era nulo (vitiatur et vitiat); porém,
se se tratasse de instituição mortis causa, vinculada à condição
impossível, seria cumprida, como se a condição não tivesse sido escrita (vitiatur
sed non vitiat). Os proculeianos contestaram essa posição e não viam razão
aceitável para tal diversidade (Gaio, Inst., III, § 98).
• Os Códigos
Civis da Espanha (art. 792), da Itália (Art. 634) e de Portugal (Art. 2.230)
resolvem que as condições impossíveis ou ilícitas, nas disposições
testamentárias, consideram-se não escritas, não apostas, ou seja, a condição é
desprezada e vale a disposição testamentária, ao passo que nos negócios inter
vivos estabelecem a invalidade destes quando subordinados a tais
condições. Seguem, pois, o regime dualista, adotando a solução sabiniana.
• Embora não
exista em nossa legislação texto expresso sufragando a distinção, Orlando
Gomes (Sucessões, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, n. l22~ p. 143)
e Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, 11. ed.,
Rio de Janeiro, Forense, 1997, n. 465, p. 175) acolhem a antiga distinção
romana — seguida, igualmente, por Savigny
e lecionaram que a
impossibilidade e a iliceidade da condição não contaminam o ato mortis causa,
como sucede nos negócios inter vivos, tendo-se, ao contrário, como
não escrita, valendo a disposição testamentária como pura e simples.
• Estando
vinculada a disposição testamentária a condição suspensiva. enquanto esta não
se verificar, não se terá adquirido o direito a que ela visa (Art. 125). A
liberalidade só ganha eficácia, e será executada se ocorrer o evento futuro e
incerto mencionado pelo testador. Com é implemento da condição, o direito que o
favorecido adquire retroage à data da abertura da sucessão.
• O
Código Civil português, sem distinguir entre condição suspensiva e condição resolutiva,
estabelece, no Art. 2.242,1: “Os efeitos do preenchimento da condição
retrotraem-se à data da morte do testador, considerando-se não escritas as
declarações testamentárias em contrário”.
• Se
a condição é resolutiva, o beneficiado adquire o direito desde a data da
abertura da sucessão, mas, verificada a condição, para todos os efeitos o
direito se extingue (arts. 128, primeira parte, e 1.359).
• No
que se refere à condição suspensiva há uma diferença importante, conforme
esteja aposta a negócio inter vivos ou a disposição testamentária: se o
negócio é inter vivos (uma doação, por exemplo), e o adquirente falece
antes do implemento da condição, transmite ao seu herdeiro o negócio
condicional; na sucessão mortis causa, se o instituído (herdeiro ou
legatário) morrer antes do implemento da condição, a instituição caduca,
extingue-se, não terá efeito, e o herdeiro ou legatário condicional não
transmite a sua qualidade aos próprios herdeiros (cf. Zeno Veloso, Condição,
termo e encargo, São Paulo, Malheiros Ed., 1997, n. 76. p. 51; Código Civil
português, Art. 2.317, alínea b; Código Civil francês, Art. 1.040;
Código Civil argentino, Art. 3.799).
• Mas,
além de subordinar a disposição a uma condição, o testador pode especificar que
a nomeação do herdeiro ou do legatário é feita para certo fim ou modo, ou por
certo motivo.
• Por
certo motivo é a disposição em que o de cujus explica a razão da
liberalidade, identifica o que impulsionou a sua vontade, o que originou,
influenciou ou estimulou a sua deliberação, como, por exemplo, se o testador
afirma que nomeou o herdeiro por ser este um cientista notável, ou porque o
socorreu em momento de dificuldade.
• Para
certo fim ou modo é a disposição submetida a encargo, ou seja, ao beneficiado é
imposta uma obrigação:O encargo tem de ser lícito e possível. Na condição, a
liberalidade tem o efeito subordinado a evento futuro e incerto; o encargo é
ônus, uma restrição à liberalidade, e. no geral dos
casos, não suspende a eficácia da disposição (art. 136). O modo, assim, não
suspende a aquisição nem o exercício do direito do herdeiro ou legatário. A
inexecução do encargo não tem a conseqüência de, ipso jure, tornar
ineficaz a disposição. Os herdeiros do testador, ou quem apresente legítimo
interesse, podem requerer em juízo a ineficácia da liberalidade, e a sentença
opera ex nunc (cf. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 3.
ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1972, t. 61, § 5.708, p. 275; Carlos Maximiliano, Direito
das sucessões, 5. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1964, v. 2, n. 843,
p. 274; Orosimbo Nonato, Estudos sobre sucessão testamentária, Rio de
Janeiro, Forense, 1957, v. 2, n. 597, p. 287; Silvio Rodrigues, Direito
civil, 24. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 7, n. 67, p. 131).
Registre-se, no entanto, a opinião contrária de Orlando Gomes (Sucessões, 7.
ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, n. 124, p. 146) e de Caio Mário da Silva
Pereira (Instituições de direito civil, Forense, 11. cd., Rio de
Janeiro, Forense, 1997, v. 6, n. 465, p. 176), no sentido de que o
inadimplemento da disposição testamentária modal não acarreta a resolução do
direito do herdeiro, ou legatário, não podendo nenhum interessado pedir a
caducidade daquela, a não ser que essa caducidade esteja prevista na própria
disposição testamentária.
Art. 1.898. A designação do tempo em que deva
começar ou cessar o direito do herdeiro, salvo nas disposições
fideicomissárias, ter-se-a por não escrita.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 1.948 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.665
do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Termo é o
prazo, o espaço de tempo a que se subordina a eficácia do negócio jurídico. O
termo pode ser inicial ou suspensivo e final ou resolutivo, aplicando-se,
respectivamente, no que couber, as disposições relativas às condições
suspensivas e resolutivas (ais. 131 e 135).
• A não ser que se trate de
substituição fideicomissária (Art. 1.951 e s.), a nomeação de herdeiro não pode
estar vinculada a termo. Não se pode nomear herdeiro ex die, isto é, a partir
de certo tempo, nem ad diem , ou seja, até certo tempo. Já entre os
romanos, o henleirg, meado ex certo tempore ou ad certum tempus, Vigorando o brocardo semel heres semper heres (cf. Art. 637
do Código Civil italiano; art; 2.243 2, do Código Civil português). O direito
alemão, todavia, admite que a instituição de herdeiro fique sujeita a termo
(BGB, art. 2.104; cf. Enneccerus, Kipp e Wolff, Tratado de derecho civil, 2.
ed., Barcelona, Bosch, 1976, t. 5, v. 1, § 43, p. 418. Entre nós, o
egrégio Clóvis Beviláqua (Código Civil comentado, 3. ed., Rio de
Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1933, v. 6, p. 135) critica a disposição do
Art. 1.665 do Código Civil de 1916, que corresponde ao Art. 1.898 do novo
Código Civil, apontando:
“Para sermos lógicos, deveríamos considerar também como não escrita a
condição resolutiva, que torna função temporária a instituição do herdeiro,
que interrompe a representação do herdeiro na qualidade de continuador da
pessoa do de cujus
• Se, apesar da proibição, o
testador designa o tempo em que deve começar ou cessar o direito do herdeiro, a
cláusula tem-se por não escrita. A instituição não fica prejudicada, e o
direito do herdeiro é adquirido desde a data da abertura da sucessão .
• Mas é
admitida a aposição de termo ou prazo nos legados. Se o testador nomeou
legatário, fixando termo inicial, o direito respectivo já se considera
adquirido, e, se o legatário falece antes do decurso do prazo, transmite o seu
direito a seus sucessores, que têm, no entanto, de aguardar o termo para pedir
a posse do legado. Como se vê, é diferente a solução comparando com o caso de
condição suspensiva.
Art. 1.899. Quando a cláusula testamentária for
suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a
observância da vontade do testador.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 1.949 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art.
1.666 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Na
interpretação das leis, não é a mens legislatoris que importa, devendo
ser apreendida a mens legis. Na interpretação de disposição testamentária
, o aspecto subjetivista prevalece, e o que se tem de permitir e revelar
é a vontade do testador, a real vontade do testador (cf. BGB, Art. 2.084;
Código Civil espanhol, Art. 675; Código Civil português, Art. 2.187, 1; Código
Civil argentino, Art. 3.619). Aplica-se, aqui, o princípio geral exarado no
Art. 112: “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”.
Art. 1.900. E nula a disposição:
1 — que institua herdeiro ou legatário sob a
condição captatória de que este disponha, também por testamento, em beneficio
do testador, ou de terceiro;
II — que se refira a pessoa incerta, cuja
identidade não se possa averiguar;
III — que favoreça a pessoa incerta, cometendo a
determinação de sua identidade a terceiro;
IV — que deixe a arbítrio do herdeiro, ou de
outrem, fixar o valor do legado;
V — que favoreça as pessoas a que se referem os
arts. 1.801 e 1.802.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao Art. 1.950 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.667 do Código
Civil de 1916.
Doutrina
• No inciso
1, está vedada a condição captatória, já repelida desde o direito
romano (Dig., 28, 5, frs. 29 e 71, § 1o). Num Código que abomina o
testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo (Art.
1.863), é lógico que, para garantir a liberdade do testador, fulmine de
nulidade a cláusula que estabelece a reciprocidade da instituição de herdeiro
ou legatário, ou seja, que vincule a disposição ao fato de o favorecido também
dispor, por testamento, em benefício do testador ou de terceiro (cf. Art.
2.231 do Código Civil português; Art. 635 do Código Civil italiano; Art. 794 do
Código Civil espanhol; art. 1.059 do Código Civil chileno; art. 1.809 do Código
Civil argentino).
• É
nula, também ( inc. III), a disposição que favoreça pessoa incerta, cometendo
a determinação de sua identidade a terceiro (BGB, art. 2.065; Código Civil argentino,
ais. 3.619 e 3.711). Seria o mesmo que delegar a faculdade de testar, ferindo o
princípio de que o testamento é ato personalíssimo. A manifestação de vontade
do testador, em aspecto substancial, dependeria do arbítrio de terceiro. Ver,
todavia, o Art. 1.901, 1.
• Por
motivos idênticos, não pode o testador deixar ao arbítrio do herdeiro,
ou de outrem, fixar o valor do legado (inc. IV). Não obstante, ver o
Art..901, II.
• O
inciso V é desnecessário, afirmando que são nulas as disposições em favor das
pessoas mencionadas no Art. 1.801 (não legitimadas a suceder), o que o Art.
1.802 já resolveu.
Art. 1.901. Valerá a disposição:
1 — em favor de pessoa incerta
que deva ser determinada por terceiro, dentre duas ou mais pessoas mencionadas
pelo testador, ou pertencentes a uma família, ou a um corpo coletivo, ou a um
estabelecimento por ele designado;
II — em remuneração de serviços
prestados ao testador, por ocasião da moléstia de que faleceu, ainda que tique
ao arbítrio do herdeiro ou de outrem determinar o valor do legado.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 1.951 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.668 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Moderando
ou atenuando o estatuído no art. 1.900, II, o inciso 1 deste artigo diz que
vale a disposição se a incerteza com relação à pessoa beneficiada pelo
testador for incerteza relativa (superável, vencível) e não absoluta. O próprio
testador indica, menciona duas ou mais pessoas. É.pertencentes a uma família,
ou a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado.
Da mesma
forma, no inciso II, o herdeiro ou outra pessoa, que vai determinar o valor do
legada, terá atuação balizada, limitada, pois o próprio testador decidiu
remunerar os serviços (de médicos, enfermeiros, etc.) que lhe foram prestados
por ocasião da moléstia de que faleceu. A quantia será estabelecida,
considerando a remuneração que é paga, normalmente, usualmente, para os
respectivos serviços, e as circunstâncias do caso.
Art. 1.902. A disposição geral em favor dos
pobres, dos estabelecimentos particulares de caridade, ou dos de assistência
pública, entender-se-á relativa aos pobres do lugar do domicílio do testador
ao tempo de sua morte, ou dos estabelecimentos aí sitos, salvo se
manifestamente constar que tinha em mente beneficiar os de outra localidade.
Parágrafo único. Nos casos deste artigo, as
instituições particulares preferirão sempre às públicas.
Histórico
Este artigo corresponde ao Art. 1.952 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art.
1.669 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Se o
testador não especificar de onde são os pobres, ou onde estão os
estabelecimentos particulares, ou os de assistência pública, é que vigorará a
presunção deste artigo, de que são os do lugar do domicilio do testador, ao
tempo de sua morte (cf. BGB, Art. 2.072; Código Civil italiano, Art. 630;
Código Civil português, Art. 2.225; Código Civil espanhol, Art. 749; Código
Civil argentino, Art. 3.722; Código Civil chileno, Art. 1.056, aIs. 3 e 5).
• Na dúvida
quanto às instituições de caridade ou de assistência que serão beneficiadas,
dar-se-á, sempre, preferência às particulares, que, segundo o legislador,
precisam de mais apoio e recursos do que as entidades públicas.
Art. 1.903. O erro na designação da pessoa do
herdeiro, do legatário, ou da coisa legada anula a disposição, salvo se, pelo
contexto do testamento, por outros documentos, ou por fatos identificar a
pessoa ou coisa a que o testador queria referir-se.
Histórico
Este artigo corresponde ao Art. 1.953 do Projeto de Lei n. 634 fl5. Ver
as. 1.670 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O
erro, tanto na designação da pessoa do herdeiro ou do legatário (error in
personam) como em relação à coisa legada, anula a disposição. Este é um
caso particular de anulabilidade, pois o erro essencial ou substancial, além
deste caso, determina a anulabilidade do testamento (Art. 1.859) ou da
disposição testamentária (Art. 1.909).
• Porém,
a disposição testamentária pode salvar-se
se, apesar do erro, pelo contexto do testamento, por outros documentos, ou por
fatos inequívocos, se puder fazer a retificação e identificar a pessoa ou a
coisa a que o testador queria referir-se (Art. 142).
• Se
o erro é acidental, superável, vencível, não há por que deixar de obedecer à
vontade do testador. Interpreta-se o testamento, utiliza-se, inclusive, prova
exterior ou complementar, e a disposição será cumprida (cf. Art. 773 do Código
Civil espanhol; Art. 625 do Código Civil italiano; Art. 2.203 do Código Civil
português; Art. 1.057 do Código Civil chileno).
Art. 1.904. Se o testamento
nomear dois ou mais herdeiros, sem discriminar a parte de cada um,
partilhar-se-á por igual, entre todos, a porção disponível do testador.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 1.954 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.671 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O
testador nomeia dois ou mais herdeiros, ordenando que eles fiquem com a sua parte
disponível (Art. 1.789), e essa parte disponível deverá ser dividida, por
igual, entre os instituídos, salvo, -é claro, se o testador discriminar a
quota-parte de cada herdeiro, quando a divisão obedecerá ao que foi determinado
pelo de cujas.
• Se o testador
não tem herdeiros necessários, e nomear herdeiros para toda a herança, a
solução é a mesma.
Art. 1.905. Se o testador nomear certos herdeiros
individualmente e outros coletivamente, a herança será dividida em tantas
quotas quantos forem os indivíduos e os grupos designados.
Histórico
• Este aiigo
corresponde ao Art. 1.955 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.672 do Código
Civil de 1916.
Doutrina
• A
instituição é mista: certos herdeiros são nomeados individualmente:
Lygia, Odette; e outros são nomeados coletivamente: os filhos de Elias.
Para cumprir o disposto neste artigo, a herança, no exemplo dado, é dividida
em três partes iguais: uma para Lygia, outra para Odette, e a terceira parte
para os filhos de Elias, herdando estes por estirpe.
• Acompanha
este artigo o direito romano (Dig., 25, 5, frs. 11 e 13). Trata-se,
porém, de regra supletiva: se o testador, embora fazendo a designação
individual e coletiva dos herdeiros, determina que todos herdarão por igual (per
capita), assim será.
• O Código
Civil espanhol, Art. 769, dá solução diferente da seguida neste artigo. O
vigente Código Civil português, adotando preceito do Art. 1.797 do Código Civil
de 1867, como no direito espanhol, enuncia, no Art. 2.227, que, se o testador
designar certos sucessores individualmente e outros coletivamente, são estes
havidos por individualmente designados.
Art. 1.906. Se forem determinadas as quotas de
cada herdeiro, e não absorverem toda a herança, o remanescente pertencerá aos
herdeiros legítimos, segundo a ordem da vocação hereditária.
Hist4rico
• Este
artigo corresponde ao Art. 1.957 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.674 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Se as
quotas dos herdeiros nomeados pelo testador não absorverem toda a herança, o que sobrar pertencerá aos
herdeiros legítimos, obedecida a ordem da vocação hereditária (Art. 1.829 e
s.). Esse preceito é aplicação do que estatui o Art. 1.788, e a sucessão será
testamentária e legítima.
Art. 1.907. Se forem determinados os quinhões de
uns e não os de outros herdeiros, distribuir-se-á por igual a estes últimos o
que restar, depois de completas as porções hereditárias dos primeiros.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao Art. 1.957 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.674 do Código
Civil de 1916.
Doutrina
• O
testador, neste caso, dispôs de toda a herança, mas determinou os quinhões de
uns herdeiros e não designou os de outros. Os primeiros receberão as suas
quotas, que foram especificadas. Depois de completas essas porções, o que
sobrar será repartido. igualmente, entre os herdeiros cujos quinhões não foram
determinados (Art. 1.904). Se nada sobrar, nada herdarão os que foram
instituídos sem designação do quinhão.
Art. 1.908. Dispondo o testador que não caiba ao
herdeiro instituído certo e determinado objeto, dentre os da herança, tocará
ele aos herdeiros legítimos.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao Art. 1.958 do Projeto de Lei n. 634fl5. Ver Art. 1.675 do Código
Civil de 1916.
Doutrina
• Se o
testador nomeia o herdeiro, mas estabelece que, dentre os da herança, um certo
e determinado objeto não deve caber a ele, o objeto tocará aos herdeiros
legítimos.
Art. 1.909. São anuláveis as disposições
testamentárias inquinadas de erro, dolo ou coação.
Parágrafo único. Extingue-se em quatro anos o direito de
anular a disposição, contados de quando o interessado tiver conhecimento do
vicio.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 1.959 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há similar no
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O testamento tem de obedecer
aos requisitos dos negócios jurídicos, e pode ser válido e inválido. A invalidade
tem dois graus: nulidade e anulabilidade. O testamento inteiro ou alguma de
suas cláusulas pode ser nulo ou anulável.
• Este
artigo especifica que as disposições testamentárias podem ser anuladas por
vícios de vontade: erro, dolo ou coação.
• A anulação
da disposição testamentária, em conseqüência desses vícios, está sujeita a
prazo de caducidade, de quatro anos, “contados de quando o interessado tiver
conhecimento do vício”. A meu ver, o prazo de decadência devia ser contado da
abertura da sucessão, e, nas observações ao art. 1.859, apresentei emenda a
este art. 1.909.
Art. 1.910. A ineficácia de uma disposição
testamnentária importa a das outras
que, sem aquela, não teriam sido determinadas pelo testador.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao Art. 1.960 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há paralelo no
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Inspirado
no brocardo utile per mutile non vitiatur, o Art. 184, primeira parte,
prevê que, respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio
jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável. Esse
princípio se aplica às invalidades testamentadas.
• O caso
previsto no art. 1.910 é precisamente o inverso: a invalidade, ou ineficácia (em
sentido amplo), de uma disposição testamentária importa a das outras que, sem
aquela, não teriam sido determinadas pelo testador.
Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade,
imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Parágrafo único . No caso de desapropriação de
bens clausulados, ou de sua alienação, por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro,
mediante autorização judicial, o produto da venda converter-se-á em outros
bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos primeiros.
Doutrina
• O
estabelecimento da cláusula de inalienabilidade, quanto aos bens que integram a
legítima, deve observar o que dispõe o Art. 1.848.
• Este artigo,
para o geral dos casos, resolve que a cláusula de inalienabilidade importa
impenhorabilidade e incomunicabilidade. Assim já estava assentado na
jurisprudência (v. Súmula 49 do 5W).
• O
parágrafo único, prevendo ocaso de desapropriação de bens clausulados, ou a
alienação destes, por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro (o que
só pode ocorrer mediante autorização judicial), estabelece que o produto da
venda converter-se-á em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições
apostas aos primeiros. Há, portanto, sub-rogação do gravame.
CAPITULO VII
Seção 1
Art. 1.912. É ineficaz o legado de coisa certa que
não pertença ao testador no momento da abertura da sucessão.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 1.962 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.678 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Pela
fictio juris acolhida no Art. 1.784, desde a abertura da sucessão, imediatamente, por
força da lei, ope legis, a herança se transmite aos herdeiros legítimos
e testamentários (droit de saisine).
• O
legatário não se beneficia dessa transmissão automática. Se o legado é puro e
simples, o legatário, desde a morte do testador, pode pedir aos herdeiros
instituídos a coisa legada, cuja posse não se defere de imediato, nem nela
pode o legatário entrar por autoridade própria. Mas a lei afirma que, desde a
abertura da sucessão, pertence ao legatário a coisa ceia existente no acervo,
com os frutos que produzir, desde a morte do testador (cf. ais. 1.923 e 1.924).
• Até por
imperativo lógico, a coisa certa legada precisa pertencer ao testador no
momento da abertura da sucessão. O Art. 1.021 do Código Civil
francês, de maneira abstrata, djz que ê nulo o legado de coisa
alheia —le legs de la chose d’autrui est nul (cf. Código Civil italiano,
Art. 654; Código Civil português, Art. 2.254, 1; Código Civil argentino, Art. 3.752;
e, ainda, BGB, Art. 2.169; espanhol, Art. 861; chileno, Art. 1.107).
• A coisa certa, todavia, pode
não pertencer ao testador no momento em que outorgou o testamento, mas ter sido
adquirida por ele, depois, a qualquer título. O legado valerá, se a coisa
determinada ainda for do testador, quando ele morrer (BGB, Art. 2.169, Art. 1),
até porque é nesse momento — e não antes que o testamento se recobre de
eficácia.
• Se o
testador, todavia, depois de testar, alienar, por qualquer título, a coisa
legada, o legado caduca (Art. 1.939, II).
• Se, depois
da feitura do testamento, o legatário adquirir do testador, a qualquer
título — gratuito ou oneroso —, a coisa objeto do legado, este não
terá efeito. No Código Civil de 1916 há o Art. 1.684: “Nulo será o legado
consistente em coisa certa, que, na data do testamento, já era do legatário, ou
depois lhe foi transferida, gratuitamente, pelo testador”. Se a transferência
foi por título oneroso, o legatário terá direito ao preço. Cióvis Beviláqua
critica essa solução, argumentando: “se o testador transfere a coisa ao
próprio legatário, ainda que a título oneroso, seria mais racional considerar
desfeito o legado, por ter desaparecido a intenção de gratificar” (Código
Civil comentado, 3. ed., Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1933, v.
6, p. 143). O presente Código não reproduziu a norma contida no Art. 1.684 do
Código de 1916, no que andou bem (cf. Art. 2.257, 1, do Código Civil português;
Art. 878 do Código Civil espanhol; Art. 657 do Código Civil italiano).
Art. 1.913. Se o testador ordenar que o herdeiro
ou legatário entregue coisa de sua propriedade a outrem, não cumprindo ele,
entender-se-á que renunciou à herança ou ao legado.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 1.963 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art.
1.679 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Este artigo prevê o caso de o
testador nomear herdeiro ou legatário, com o encargo de que entregue coisa de
sua propriedade a terceiro. Se a ordem não for cumprida, entender-se-á que o
herdeiro renunciou à herança e o legatário ao legado.
Art. 1.914. Se tão-somente em parte a coisa legada
pertencer ao testador, ou, no caso do artigo antecedente, ao herdeiro ou ao
legatário, só quanto a essa parte valerá o legado.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao Art. 1.964 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.680 do Código
Civil de 1916.
Doutrina
• Neste
caso, o testador não é dono de toda a coisa legada, mas, tão-somente, de parte
dela. Valerá o legado quanto a essa parte, ou, no caso do artigo antecedente,
quanto à parte que for do herdeiro ou do legatário.
Art. 1.915. Se o legado for de coisa que se
determine pelo gênero, será o mesmo cumprido, ainda que tal coisa não exista
entre os bens deixados pelo testador.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao Art. 1.965 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.681 do Código
Civil de 1916.
Doutrina
• O legado
de coisa ceia, individuada, determinada, singularizada, já foi objeto dos
artigos antecedentes. Trata o Código, agora, do legado de coisa que se
determine pelo gênero. Tal legado valerá ainda que a coisa não exista entre os
bens deixados pelo testador (cf. Código Civil português, Art. 2.253: espanhol,
Art. 875; italiano, Art. 653; francês, Art. 1.022; argentino, Art. 3.756;
chileno, Art. 1.115).
• Regulando
esse caso, o Código Civil de 1916, Art. 1 .681, menciona o legado de coisa móvel
que se determine pelo gênero. Este Código não apresenta tal restrição,
abrangendo, portanto, o legado de coisa genérica, tanto móvel quanto imóvel. Assim,
incluem-se no art. 1.915 os legados de cem quilos de feijão, de quinhentas
ações de determinada sociedade
anônima, ou, no exemplo romano, de cem medidas de vinho, como os legados
assim ordenados: deixo para Lorena um apartamento de até cem mil; lego a Liliam
uma fazenda para criação de gado na ilha de Marajó; para Guy, uma sala, próxima
ao fórum, para instalar seu escritório de advocacia.
• Tratando-se
de coisa que se determina pelo gênero, a efetivação do legado depende de uma separação,
de uma escolha. Quem fará a escolha? Os ais.
Art. 1.916. Se o testador legar coisa sua,
singularizando-a, só terá eficácia o legado se, ao tempo do seu falecimento,
ela se achava entre os bens da herança; se a coisa legada existir entre os bens
do testador, mas em quantidade inferior à do legado, este será eficaz apenas
quanto à existente.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 1.966 do Projeto de Lei n. 634fl5. Ver Art. 1.682 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• A primeira parte deste artigo
é repetitiva, ociosa, pois o preceito já consta no Art. 1.912. A segunda parte
prevê que, existindo a coisa legada entre os bens do testador, mas em
quantidade inferior à do legado, este será eficaz apenas quanto à parte
existente. E a mesma solução que se dá para o caso de a coisa legada só em
parte pertencer ao testador (Art. 1.914). Ver sobre o assunto: Código Civil
português, Art. 2.254, 2; Código Civil italiano, Art. 654; Código Civil
alemão, Art. 2.169; Código Civil chileno, art. 1.108; Código Civil francês,
Art. 1.021; Código Civil argentino, Art. 3.752.
Art. 1.917. O legado de coisa que deva
encontrar-se em determinado lugar só terá eficácia se nele for achada, salvo
se removida a título transitório.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 1.967 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art.
1.683 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O testador lega coisa que
deve ser encontrada em determinado lugar, habitual, ordinária ou permanentemente,
e o legado só terá eficácia se a coisa ali for achada, salvo se foi removida a
título transitório (cf. Código Civil italiano, Art. 655; Código Civil
português, Art. 2.255; Código Civil argentino, Art. 3.760; Código Civil
chileno, Art. 1.112). Com maior razão, o legado terá eficácia se a coisa foi
removida, de onde devia ficar, por malícia de terceiro.
• Se, por
exemplo, o testador legou os móveis da sala de jantar de sua casa, esse legado
será eficaz ainda que, na data da abertura da sucessão, os móveis não estejam
na mencionada sala, mas numa oficina, sendo restaurados. Vale transcrever a
lição de Orosimbo Nonato: “E assim como não se deve abranger no legado coisa
que, casual, acidentalmente se encontrar no lugar indicado, assim se há de nele
compreender a coisa que, destinada a se guardar no referido lugar, em outro se
encontre, ao tempo da abertura da sucessão, por um motivo acidental qualquer” (Estudos
sobre sucessão testamentário, Rio de Janeiro, Forense, 1957, v. 3, n. 706,
p. 54).
Art. 1.918. O legado de crédito, ou de quitação de
dívida, terá eficácia somente até a importância desta, ou daquele, ao tempo da
morte do testador.
§ 1o
Cumpre-se o legado, entregando o herdeiro ao legatário o título
respectivo.
§ 2o
Este legado não compreende as dívidas posteriores à data do testamento.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 1.968 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.685 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• No primeiro
caso, o testador transfere ao legatário os direitos sobre uma importância que
lhe é devida, quando o legatário, como na cessão de crédito (Art. 286),
sub-rogado nos direitos do testador No segundo, o testador faz remissão da
dívida que, para com ele, tinha o legatário (Art. 385).
• O legado
se cumpre com a entrega pelo herdeiro ao legatário do título respectivo.
• O § 2o dispõe que esse legado não compreende as
dívidas posteriores ao testamento. No caput deste artigo, foi dito que o
legado de crédito, ou de quitação de dívida, terá eficácia somente até a importância desta, ou daquele, ao tempo da morte do
testador. Mas as dívidas, em si, têm de existir até a data em que se faz o
testamento, O quantum do legado é que deve ser apurado, considerando-se
a data da morte do testador.
Art. 1.919. Não o declarando expressamente o
testador, não se reputará compensação da sua dívida o legado que ele faça ao
credor.
Parágrafo único. Subsistirá integralmente o legado,
se a dívida lhe foi posterior, e o testador a solveu antes de morrer.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 1.969 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.686 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O legado feito
ao credor do testador não se reputa como compensação da dívida, salvo se o
testador assim declarou, expressamente. A regra, então, é a de que prevalece a
liberalidade, sem prejuízo da dívida que tem o testador para com o legatário,
ou seja, o instituído recebe duplamente. fica com o legado e pode cobrar o
crédito da herança (Art. 1.997). Ver no direito estrangeiro os Códigos Civis:
francês, Art. 1.023; espanhol, Art. 873; italiano, Art. 659, português, art.
2.260; argentino, Art. 3.787.
• O legado
não fica prejudicado se, depois, o testador contraiu dívida com o legatário,
que foi paga antes de o testador morrer
• Este
artigo trata do legatum nominis (legado de crédito) e do legatum
liberationis (legado de quitação de dívida) — cf Código Civil alemão,
Art. 2.173; italiano, Art. 658; espanhol, Art. 870; português, Art. 2.261;
argentino, Art. 3.786; chileno, ais. 1.129 e 1.130.
Art. 1.920. O legado de alimentos abrange o
sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da
educação, se ele for menor.
Doutrina
• Repete
este dispositivo o que preceitua o art. 1.687 do Código Civil de 1916, e tem o
objetivo de especificar o que abrange o legado de alimentos. O quantum a
ser pago a título de alimentos pode ser fixado pelo testador. Se este
determinou o valor será estabelecido pelo juiz, considerando as necessidades
do legatário e as forças da herança , aplicando, analogicamente, o Art. 1.694,
§ 1o .
Art. 1.921. O legado de usufruto sem fixação de tempo, entende-se deixado ao
legatário a toda a vida.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.971 do
Projeto de Lei n. 634/75. Ver
Art. 1.688 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O testador
pode legar o usufruto, e o beneficiário adquirirá o direito à posse, uso,
administração e de fruir as utilidades e frutos do bem (ais. 1.390 e 1.394). Se
o testador não fixar o tempo, entende-se que o usufruto é vitalício.
• No caso de
a beneficiária do usufruto ser pessoa jurídica, e não tendo o testador fixado o
prazo do exercício do direito real, ele perdurará por trinta anos, se, até
então, a pessoa jurídica não estiver extinta (Art. 1.410, III).
• Nesse
sentido, o Código Civil português, copiando o que dizia o Código Civil de 1867
(ais. 1.833 e 1.834), edita no Art. 2.258: “A deixa de usufruto, na falta de
indicação em contrário, considera-se feita vitaliciamente; se o beneficiário
for uma pessoa colectiva, terá a duração de trinta anos
Art. 1.922. Se aquele que legar um imóvel lhe
ajuntar depois novoa aquisições, estas, ainda que contíguas, não se
compreendem no 1egado, salvo expressa declaração em contrário do testador.
Parágrafo único. Não se aplica o disposto neste artigo às benfeitorias
necessárias, úteis ou voluptuárias feitas no prédio legado.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 1.972 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art.
1.689 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• As construções e benfeitorias
feitas no próprio imóvel legado estão abrangidas na deixa. E não importa a classe de
benfeitorias, que Ulpiano e Paulo distinguiram em necessárias, úteis e
voluptuárias (Dig. 50, 16, 79), classificação que este Código adota, no
Art. 96.. A inclusão das benfeitorias no imóvel objeto do legado obedece,
também, ao princípio de que o acessório segue o principal, que devia ter sido
formulado, expressamente, no Art. 92 deste Código, e, nem pela inexplicável
omissão deixa de existir, pois é princípio geral de direito. Aliás, há o art.
1.937, prevendo que a coisa legada entregar-se-á, com seus acessórios, no
lugar e estado em que se achava ao falecer o testador.
• As partes
integrantes do prédio —-- instalações elétricas, canos de distribuição de água e gás, esgotos, etc, — estão, legado. -,
• As reformas,
acréscimos, melhoramentos obras ou construções feitas no próprio imóvel legado,
internamente, na unidade que foi objeto da deixa, entendem-se
incluídas na disposição
testamentária como, por exemplo, se o
testador legou a casa, e nesta fez mais um andar, ou se, no terreno que tinha a
casa, construiu, posteriomente , uma piscina, um jardim, uma lavanderia, uma
garagem.
• Porém, se
à testador fizer depois novas aquisições, ainda que contíguas à propriedade que
foi objeto da deixa, as novas aquisições não se compreendem no imóvel legado,
salvo expressa declaração em contrário do testador Os acréscimos, no caso, são
externos; salvo a proximidade, não apresentam relação com o bem legado, coma se
o testador lega um lote de terras e compra depois outro lote, ou se lega um
apartamento e vem a adquirir outro, no mesmo pavimento.
• Mas a
interpretação da vontade do testador bom senso e a lógica podem determinar
outras soluções. Imagine-se o caso do legado de uma casa, e o testador, depois,
comprou eo terreno limitrofem e neste fez uma piscina, uma garagem, salões de
jogos, que estão inseridos na unidade jurídico econômica da casa, que formam
com ela um todo ou conjunto e não têm
sentido, valia ou serventia separados dela. O mesmo se pode dizer do terreno contíguo
, nos fundos da casa legada, depois comprado pelo testador, que derrubou o muro
que separava os imóveis, e o terreno adquirido passou a ser o quintal que a
casa primitivamente não tinha.
• Nesses
exemplos, transparece, inequívoca, a intenção
do testador dê incluir as novas aquisições no imóvel legado, fazendo
parte dele, incorporando-se nele.
• O
parágrafo único do art. 1.922 diz que se compreendem no legado as benfeitorias
feitas no prédio legado. Como fica a situação se, depois de legar o terreno, o
testador nele construir uma casa?
• Clóvis Beviláquá opina que,
se, no terreno legado, o testador, depois de fazer o seu testamento, erguer uni
edifício, é claro que a sua intenção foi com ele beneficiara quem
destinara o terreno (Código Civil comentado, 3. ed., Rio de Janeiro,
livro. Francisco Alves, 1933, v. 6, p. 148). No mesmo sentido, a opinião de
• Já
Ulpiano, no direito romano (Dig. 30 — De legatis et fideicommissis.
• Não há
dúvida de que essa conclusão rende homenagem ao princípio superficies solo
cedit — a superfície acede ao solo —, pelo qual pertence ao proprietário do
solo tudo o que for construído acima deste (Gaio, Dig. 41, tít. P).
• Mas o superfícies solo cedit já não vigora irrestringido,
como outrora, e basta ler, neste Código, os arts. 1.255, 1.258 e 1.259.
Em alguns casos, a construção é de valor infinitamente superior ao do solo, sendo
o terreno, sob o ponto de vista econômico e social, o acessório do edifício. O
Direito não pode se divorciar da Economia, nem virar as costas para as
realidades da vida contemporânea, ou brigar com os novos conceitos e valores.
Seção II
Dos efeitos do legado e do seu pagamento
Art. 1.923 Desde a abertura da sucessão , pertence
ao legatário a coisa certa, existente no acervo, salvo se o legado estiver sob
condição suspensiva.
suspensivo.
§ 1o Não se defere de imediato a posse
da coisa , nem nela pode o legatário entrar por autoridade própria.
§ 2o O legado de coisa certa
existente na herança transfere também ao legatário os
frutos que produzir, desde a morte do testador, exceto se dependente de
condição
suspensiva, ou de termo inicial.
Doutrina
• Na falta de disposição em
contrário do testador o cumprimento dos legados incumbe aos herdeiros (Art.
1.934). Por força Art. 1.784. que consagra o droit de saisine, aos
herdeiros se transmite a herança, desde a abertura da sucessão. O presente
artigo edita que, desde a abertura da sucessão, pertence ao legatário a coisa
certa, existente no acervo. Não adquire
o legatário , porem a posse da coisa legada, nem nela pode entrar por autoridade
própria, tendo de pedi-la aos herdeiros. Assim, a posse direta não se
transmite, ope Iegis, ao legatário.
• Em lição muito citada,
Washington de Barros Monteiro expõe que, desde o momento em que ocorre o
falecimento do de cujus, o herdeiro, legítimo ou testamentário, adquire
o domínio e a posse da herança, independentemente de qualquer ato seu, salvo a
aceitação; no tocante ao legatário porém, diversifica a situação: “a) quanto
ao domínio, ele o adquire com a abertura da sucessão, se se trata de
coisa infugível; b) a aquisição só se opera com a partilha, se fungível a coisa
legada. Referentemente à posse, apenas com a partilha nela se investe o
legatário, exceto se anteriomente obteve a entrega dos bens legados”,
concluindo que, assim, a situação jurídica do herdeiro toma-se superior à do
legatário: o primeiro recebe a posse logo que se abre a sucessão; o segundo tem
de pedi-la e não pode obtê-la por sua própria autoridade (Curso de direito
civil, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 1991, v. 6, p. 176).
• A
propriedade do legado não se transmite, desde logo, ao legatário, se a deixa
estiver subordinada a condição suspensiva, pois, enquanto esta não se
verificar, não se terá adquirido o direito, que dela depende (art. 125).
• Porém, o domínio
da coisa certa se transmite ao legatário, com a abertura da sucessão, ainda que
o legado esteja submetido a termo inicial, pois este suspende o exercício, mas
não a aquisição do direito.
• O
legatário, até porque já é titular do domínio, tem direito de receber os frutos
da coisa ceia existente na herança, exceto se o legado depende de condição
suspensiva, ou de termo inicial. Nestes casos, os frutos pertencem aos
herdeiros até o implemento da condição ou até que se esgote o prazo (cf. Código
Civil francês, arts. 1.014 e 1.015; HOB, Art. 2.184; Código Civil espanhol,
ais.
• Mas o
testador pode decidir em contrário, e determinar que os frutos da coisa legada
caberão ao legatário a partir do momento em que este entrar, efetivamente, na
posse. O Art. 1.015 do Código Civil francês dá solução diferente do nosso Art.
1.923, § 2o ~, editando que os frutos do legado caberão ao
legatário desde a abertura da sucessão, quando o testador tiver declarado expressamente
sua vontade, a esse respeito. no testamento.
Art.
1.924. O direito de pedir o legado não se exercerá, enquanto se litigue sobre
a validade do testamento, e, nos legados
condicionais, ou a prazo, enquanto esteja
pendente a condição ou o prazo não se vença.
Histórico
• Este artigo corresponde no art. 1.974 do Projeto de Lei n. 634/75.
Ver art. 1.691 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Se o
testamento é objeto de ação de nulidade ou de anulação, enquanto esta não estiver
resolvida, não pode o legatário exercer o direito de pedir o legado.
• Igualmente,
nos legados condicionais, ou a prazo, não pode o legatário pedir o legado
enquanto penda a condição, ou o prazo não se vença.
Art. 1.925. O legado em dinheiro só vence juros
desde o dia em que se constituir em mora a pessoa obrigada a prestá-lo.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 1.975 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.693 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Desde o dia
da morte do testador, pertence ao legatário a coisa certa, com os frutos que
produzir (Art. 1.923, § 2~). No legado de dinheiro (ex.: “deixo dez mil à
Verônica”), porém, os juros só podem ser cobrados desde o dia em que se
constituir em mora a pessoa obrigada a prestá-lo, o que depende, no caso, de
interpelação.
Art. 1.926. Se o legado consistir em renda
vitalícia ou pensão periódica, esta ou
aquela correrá da morte do testador.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 1.976 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.694 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• As
importâncias relativas à renda vitalícia, ou pensão periódica, objeto de
legado, devem ser pagas desde a morte do testador. Caso especial —importante —
de pensão periódica é o legado de alimentos (Art. 1.920).
Art. 1.927. Se o legado for de quantidades certas,
em prestações periódicas , datará da morte do testador o primeiro período, e o
legatário terá direito a cada prestação, uma vez encetado cada um dos períodos
sucessivos, ainda que venha a falecer antes do termo dele.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 1.977 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.695
do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Neste legado, o onerado terá de
pagar ao legatário quantidades certas (cem, duzentos, etc.), em prestações
periódicas (mensais, trimestrais. Etc.)
O primeiro período datará da morte do testador e o legatário tem direito à
prestação, na totalidade, desde que se inicia cada período sucessivo, ainda que
antes do termo dele venha a falecer, caso em que seus sucessores receberão a
prestação inteira. correspondente ao período que foi iniciado, mas só poderão exigir a
prestação no vencimento do período.
Art. 1.928. Sendo periódicas as prestações, só no
termo de cada período se poderão exigir.
Parágrafo único
Se as prestações forem deixadas a título de alimentos, pagar-se-ão no
começo de cada período, sempre que outra coisa não tenha disposto o testador.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 1.978 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver
Art. 1.696 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Embora o
legatário tenha adquirido o direito à prestação periódica, assim que se inicie
o período correspondente, só poderá exigir o efetivo pagamento no termo de
cada período.
• Se, porém,
as prestações periódicas foram deixadas a título de alimentos, pagar-se-ão no
começo de cada período (e não no termo ou vencimento), sempre que o Contrário
não disponha o testador No legado de alimentos, então o direito à prestação
começa do início de cada período , também, a exigibilidade. A natureza da
prestação alimentícia justifica a exceção .
• Alias , a ressalva final de parágrafo único
deste artigo, mandando que prevaleça a vontade do testador, não se aplica,
somente, ao legado de alimentos. Todas as normas deste capitulo são supletivas,
não representam jus cogens, podendo o testador, livremente, determinar
soluções diferentes.
Art. 1.929, Se
o legado consiste em coisa determinada pelo gênero, ao herdeiro tocará
escolhê-la, guardando o meio-termo entre as congêneres da melhor e pior
qualidade.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.979 de Projeto
de Lei n. 634/75. Ver art. 1.697 do Código
Civil de 1916.
Doutrina
• Ao herdeiro tocará a escolha da coisa
determinada pelo gênero que o testador ordenou que se entregasse ao legatário,
não estando o herdeiro obrigado a entregar a melhor, nem autorizado a optar
pela de pior qualidade. Prevalece um critério de justiça, boa-fé, eqüidade, já
existente no direito romano (Dig. 30, fr. 37, pr.): nec optimus nec
pessimus.
• O método
da escolha, previsto neste artigo, cede diante de deliberação em contrário do
testador, que pode eleger e fixar outros critérios de opção.
• Este preceito é aplicação da
regra do Art. 244, tratando-se de solução adotada
Art. 1.930. O estabelecido no artigo antecedente
será observado, quando a escolha for deixada a arbítrio de terceiro; e, se este
não a quiser ou não a puder exercer, ao juiz
competirá fazê-la, guardado o disposto na última parte do artigo antecedente
.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.980 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.698 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O testador
pode determinar que um terceiro promova a escolha do legado de coisa
determinada pelo gênero, e este terceiro terá de fazer a opção, obedecendo à
mediae aestimationis, ou seja, ao critério estabelecido no artigo
antecedente.
• Se o
terceiro não quiser ou não puder exercer a escolha, ao juiz competirá fazê-la,
guardando o meio-termo entre as congêneres da melhor e pior qualidade — nec
optimus nec pessimus.
Art. 1.931. Se a opção foi deixada ao legatário,
este poderá escolher, do gênero determinado, a melhor coisa que houver na
herança; e, se nesta não existir coisa de tal gênero, dar-lhe-á de outra
congênere o herdeiro, observada a disposição na última parte do art. 1.929.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 1.981 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.699 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Legando o
testador coisa determinada pelo gênero e concedendo ao próprio legatário a
escolha, é de supor que o testador queria que o beneficiado ficasse com a
melhor coisa que houver na herança. Não existindo coisa de tal gênero na
herança, o herdeiro terá de dar coisa congênere ao legatário, e, neste caso,
fazendo a escolha na forma estabelecida na última parte do art. 1.929, isto é,
seguindo o critério da mediae aestimationis.
Art. 1.932. No legado alternativo, presume-se deixada
ao herdeiro a opção .
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.982 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.700 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Nas obrigações com prestação alternativa, a
escolha, em princípio, cabe ao devedor (art. 252), que fará a opção de uma,
dentre duas ou mais coisas. No legado alternativo (ex.: “deixo a Miro meu
automóvel ou o tapete persa que tento em casa”), como, em regra, o herdeiro é
que deve efetuar o pagamento, a lei presume que a ele foi conferida a faculdade
de escolher (cf Código Civil francês, Art. 1.022; 13GB, Art. 2.154; Código
Civil espanhol, art. 874; Código Civil italiano, Art. 665; Código Civil
português, Art. 2.267; Código Civil argentino, Art. 3.758).
• Trata-se
de presunção juris tantum. O testador pode decidir de forma diversa.
Art. 1.933. Se o herdeiro ou legatário a quem
couber a opção falecer antes de exercê-la, passará este poder aos seus
herdeiros.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao art. 1.983 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.701, caput,
do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Tanto no
legado de coisa genérica como no legado alternativo (arts. 1.929 e 1.932), se o
que tem o direito de fazer a opção — herdeiro ou legatário — falecer antes de exercê-la, transmite
esse direito de escolha aos seus herdeiros (cf. Código Civil espanhol, Art.
877; Código Civil italiano, art.666; Código Civil português, Art. 2.268).
• Feita a
escolha, esta é irrevogável. O que era determinável foi determinado, a opção
foi realizada, com a individualização da coisa, e não pode haver retratação .
Art. 1.934. No silêncio do testamento, o
cumprimento dos legados incumbe aos herdeiros e, não os havendo, aos
legatários, na proporção do que herdaram.
Parágrafo único, O encargo estabelecido neste
artigo, não havendo disposição testamentária em contrário, caberá ao herdeiro
ou legatário incumbido pelo testador da execução do legado; quando indicados
mais de um, os onerados dividirão entre sio ônus, na proporção do que recebam
da herança.
Doutrina
• Em
princípio, o cumprimento dos legados incumbe aos herdeiros, na proposição do
que herdaram, e, não havendo herdeiros , o cumprimento será feito pelos
legatários ,na mesma proporção. O testador, entretanto, pode resolver de forma
diferente, determinando que o pagamento dos legados seja feito por um ou por
alguns herdeiros, ou por um ou por alguns legatários.
• O encargo
estabelecido neste artigo — de cumprimento dos legados —, não havendo disposição testamentária em
contrário, caberá ao herdeiro ou legatário incumbido pelo testador da
exatidão do legado. Quando indicados
mais de um, os onerados — sejam herdeiros ou legatários —dividirão entre
si o ônus, na proporção do que recebam na herança , isto é, na proporção dos
respectivos quinhões hereditários , ou dos respectivos legados (cf. Código Civil francês, art 1.017
BGB art 2148; Código Civil italiano, Art. 662; Código Civil argentino, Art.
3.776; Código Civil português, art. 2.265, 3).
Art. 1.935. Se algum legado consistir em coisa
pertencente a herdeiro ou legatário (art. 1.913), só a ele incumbirá
cumpri-lo, com regresso contra os co-herdeiros, pela quota de cada um, salvo
se o contrário expressamente dispôs o testador.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 1.985 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.704 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O testador
pode ordenar que o herdeiro ou legatário entregue coisa de sua propriedade a outrem
(sub-legado). Só o herdeiro ou legatário dono da coisa legada é que tem de
cumprir o encargo, mas, salvo se o contrário expressamente dispôs o testador, terá o onerado, a quem pertence a
coisa, direito de regresso contra os co-herdeiras; pela quota de cada um. Os
co-herdeiros—não proprietários da coisa legada — têm de contribuir,
proporcionalmente,
Art. 1.936 As despesas e os riscos da entrega do
legado correm à conta do legatário , se não dispuser diversamente o
testador.
Histórico
• Este artigo corresponde ao art. 1.986 do Projeto
de Lei n.1.634/75.Ver art.1.705 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Prevalece o quê e testador dispuser quando
às despesas e riscos da entrega do
legado, mas, no silêncio do testamento, correm à conta do legatario. Este
artigo não segue o princípio estatuído no art. 325 primeira parte: “Presumem-se
a cargo do devedor as despesas com o
pagamento e a quitação .
Art. 1.937. A coisa legada entregar-se-á, com seus
acessórios , no lugar e estado em que se achava ao falecer o testador, passando
ao legatário com todos os encargos que a onerarem.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.987 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.706 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Já sabemos que, desde a abertura da sucessão,
pertence ao legatário a coisa certa existente no acervo (art. 1.923, caput ),
com as benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias feitas no prédio
legado ( art. 1.922, parágrafo único ),
cabendo também ao legatário, desde a morte do testador, os frutos que produzir
a coisa certa existente na herança (Art. 1.923, § 2k).
• Este
artigo complementa as regras anteriores, estatuindo que a coisa legada será
entregue, com seus acessórios, no lugar e estado em que se achava ao falecer o
testador O Art. 92 enuncia: “Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou
concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal”. Gaio,
no Digesto (34,2, 19, 13),já enunciou que o acessório acompanha o principal,
tratando-se de verdadeiro princípio geral de direito, eternizado no brocardo: accessorium
sequitur principale (cf. Código Civil francês, art. 1.018; BGB, art. 2.164,
Art. 1; Código Civil italiano, Art. 667; Código Civil espanhol, art. 883; Código
Civil português, Art. 2.269,1; Código Civil argentino, Art. 3.766).
• Em
contrapartida, a coisa legada passa ao legatário com todos os encargos que a
onerarem.
• No direito
romano, o herdeiro devia entregar a coisa ao legatário livre de ônus (Dig. 30.
fr. 57; Institutos, 2, Tít. 20, § 5o ), e nesse
sentido dispõe o art. 867 do Código Civil espanhol. A maioria das legislações
modernas, entretanto, dispõe de forma semelhante ao Art. 1.937: BGB, arts.
2.165 e 2.166; Código Civil francês, Art. 1.020; Código Civil espanhol, ais.
867 e 868; Código Civil italiano, art. 668; Código Civil argentino, Art. 3.755;
Código Civil chileno, art. 1.135, al. 3; Código Civil paraguaio, art. 2.715;
Código Civil peruano, art. 760.
• O Código
Civil português, Art. 2.272, distingue: 1) se a coisa legada estiver onerada
com alguma servidão ou outro encargo que lhe seja inerente, passa com o mesmo
encargo ao legatário; 2) havendo foros ou outras prestações atrasadas, serão
pagas por conta da herança; e por conta dela serão pagas ainda as dívidas
asseguradas por hipotecas ou outra garantia real constituída sobre coisa
legada.
• Para
compreender melhor o Art. 1.937, e sua disposição de que o legatário recebe o
legado com todos os encargos que o onerarem, temos de conciliá-lo com o art.
1.997, primeira paie: “A herança responde pelo pagamento das dívidas do
falecido”. Portanto, e em princípio, o legatário não paga dívidas da herança, a
não ser subsidiariamente, depois de esgotados os quinhões dos herdeiros.
• Não há
dúvida, então, de que as dívidas, as obrigações pessoais assumidas pelo
testador, e que gravam, eventualmente, a coisa legada, devem ser pagas e
liquidadas pela herança, e não pelo legatário. Se a coisa legada estiver
onerada por tais dívidas, o ônus não se
extingue por ter sido a coisa transmitida ao legatário porém, se este pagar a
divida tem direito regressivo contra os herdeiros (cf. Carlos Maximiliano, Direito
das sucessões, 5. ed., Rio de Janeiro, Freitas Rastos, 1964,v. 2, n.
1.013, p.408; Orosimbo Nonato, Estudos sobre sucessão testamentária, Rio
de Janeiro, Forense, 1957, v. 3, n. 767, p. 120; Francisco Cavalcanti Pontes
de Miranda, Tratado de direito privado, 3. ed., Rio de Janeiro, Borsoi,
1973, t. 57, §~ 5.778 e 5.793, p. 215 e 305).
• A
hipoteca, por exemplo, não é ônus intrínseco à coisa legada. Mas o legatário
assume os encargos que sejam inerentes à coisa que recebeu. Se o imóvel está
sob o regime de enfiteuse, por exemplo, terá de pagar os foros e de submeter-se
às regras do aforamento; se pesa sobre o bem uma servidão de passagem, o
legatário terá de suportá-la; se o imóvel tem usufruto, o legatário respeitará
o ônus.
Art. 1.938. Nos legados com encargo, aplica-se ao
legatário o disposto neste Código quanto às doações de igual natureza.
Histórico
• Este artigo corresponde ao
Art. 1.988 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.707 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• A
disposição testamentária que concede um legado pode vir acompanhada de modus
ou encargo (art. 1.897). Obviamente, o legatário é obrigado a cumprir os
encargos do legado, sejam a benefício de terceiro ou de interesse geral, e, se
desta última espécie for o encargo, o Ministério Público poderá exigir sua
execução (Art. 553).
• A doação pode ser revogada
por inexecução do encargo, diz o art. 555. Como o Art. 1.938 manda que se
aplique ao legatário, nos legados com encargo, o disposto neste Código quanto
às doações de igual natureza, a conclusão há de ser que a inexecução do encargo
autoriza o interessado a pedir ao juiz a caducidade do legado modal.
Seção III
Art. 1.939. Caducará o legado:
1— se, depois do testamento, o testador modificar a
coisa legada, ao ponto de já não ter a forma nem lhe caber a denominação que
possuía;
II— se o testador, por qualquer título, alienar no
todo ou em parte a coisa legada; nesse caso, caducará até onde ela deixou de
pertencer ao testador;
III — se a coisa perecer ou for evicta, vivo ou
modo o testador, sem culpa do herdeiro ou legatário incumbido do seu
cumprimento;
IV — se o legatário for excluído da sucessão, nos
termos do art. 1.815;
V — se o legatário falecer antes
do testador.
Histórico
• Este artigo corresponde ao
art. 1.989 do Projeto de Lei n. 634fl5. Ver art. 1.708 do Código Civil
de 1916.
Doutrina
• Não se
deve confundir caducidade com invalidade. A caducidade inutiliza disposição
originariamente válida, atuando, pois, não no piano da validade, mas no da
eficácia. Caducidade é a ineficácia do testamento ou de cláusula testamentária
por fato superveniente (Art. 1.788, infine).
• Este artigo aponta cinco
causas que determinam a caducidade — portanto, a ineficácia — do
legado.
• A primeira causa enumerada decorre de uma
transformação feita na coisa legada, na coisa ceda, determinada,
evidentemente. O testador modificou-a a tal ponto, com tanta intensidade, que
já não tem a forma, nem lhe cabe a denominação primitiva, como, por exemplo, se
o testador legou tábuas de madeira e estas foram utilizadas na confecção de um
armário; se legou uma barra de ouro e, com esta, fez cordões ou anéis.
• Itabaiana de Oliveira opina
que se o testador, depois de feito o testamento, construir um prédio sobre um
terreno legado, onde nada existia, não se deve nem um nem outro, porque não se
trata de acréscimo, mas de transformação da coisa legada (Tratado de direito
das sucessões, 3. ed., Rio de Janeiro, Livr. Jacintho, 1936, v. 2, § 624,
1, p. 184). Há importantes autores que emitem parecer contrário. A questão não
é pacífica, e foi abordada nas anotações ao Art. 1.922.
• Note-se,
o simples melhoramento ou aumento, ou a mera diminuição ou redução da coisa
legada, sem chegar ao extremo da transformação, da modificação profunda e
radical, não perdendo o objeto a denominação que tinha, não determinam a
caducidade da disposição: o legado — melhorado ou piorado — subsiste.
• A
segunda causa de caducidade do legado é a alienação pelo testador, a qualquer
título, da coisa legada. Ora, alienada a coisa, esta não pertence mais ao
testador no momento da abertura da sucessão (Art. 1.912). A alienação da coisa
legada demonstra, inequivocamente, a mudança de intenção do testador.
• Mas
a alienação pode ser parcial. Neste caso, prevalece o legado quanto à parte que
ainda pertencia ao testador, quando este morreu.
• O
inciso III menciona o caso de a coisa perecer ou for evicta, vivo ou morto o
testador, sem culpa do herdeiro ou legatário incumbido do seu cumprimento.
Perecendo a coisa, o legado é ineficaz por falta de objeto. Dá-se o mesmo no
caso de evicção: perda da coisa por força de sentença judicial que reconhece
que ela é de propriedade de outrem (art. 447 e s.).
• O
aludido inciso III menciona a caducidade do legado, por perecimento da coisa
ou evicção, “vivo ou morto o testador”. Ora, se o perecimento ou a evicção
ocorreu depois da morte do testador, já não se trata de caducidade do
legado, pois, desde a abertura da sucessão, pertence ao legatário a coisa ceda,
existente no acervo (art. 1.923). O legado existiu, o direito foi adquirido
pelo legatário. Este sofre a perda — res perit domino — não porque o
legado é ineficaz, mas em razão do perecimento do objeto.
• Todavia,
se o perecimento ou evicção da coisa legada ocorreu por culpa do herdeiro ou
legatário incumbido do cumprimento do legado, o legatário tem direito a ser
indenizado (Art. 927).
• Caduca
o legado, também, se o legatário for excluído da sucessão, se for indigno de suceder
O inciso IV, que trata do caso, faz referência ao Art. 1.815, quando a remissão
correta é ao Art. 1.814.
• No inciso
V, finalmente, prevê-se a caducidade do legado no caso de o legatário falecer
antes do testador O legatário, logicamente, precisa estar vivo quando morre o
legante, tem de sobreviver ao testador A premorte do legatário faz ficar sem
sujeito o legado, e este caduca. Os herdeiros do legatário não podem pedir o
legado no lugar do falecido.
Art. 1.940. Se o legado for de duas ou mais coisas
alternativamente, e algumas delas perecerem, subsistirá quanto às restantes;
perecendo parte de uma, valerá, quanto ao seu remanescente, o legado.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.990 do Projeto de Lei n. 634fl5. Ver
Art. 1.709 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Prevê-se,
neste artigo, o legado com o objeto plural. É o legado alternativo (art.
1.932). Como nas obrigações alternativas, o desaparecimento de uma das coisas
concentra a obrigação na coisa que restou (Art. 253).
• Se perecerem todas as coisas, o legado é ineficaz (Art. 1.939,
III), mas, havendo culpa do herdeiro ou legatário incumbido do cumprimento do
legado, o legatário pode pedir indenização.
• Perecendo apenas parte de uma das coisas legadas, valerá (melhor seria
terá eficácia) o legado quanto ao remanescente.
CAPITULO VIII
Art. 1.941. Quando vários herdeiros, — mesma
disposição testamentária, forem conjuntamente chamados à herança em quinhões
não determinados, e qualquer deles não puder ou não quiser aceita-la a sua
parte acrescerá à dos co-herdeiros, salvo o direito do substituto.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 1.991 do Projeto
de Lei n. 634P7 Ver art. 1.710, caput, do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O direito
de acrescer (Jus accrescendi) ocorre quando os co-herdeiros, nomeados conjuntamente,
fria mesma disposição testamentária, em quinhões não determinados, ficam com a
parte que caberia a outro co-herdeiro (ou outros co-herdeiros) que não quis ou
não pôde aceitá-la (cf. Código Civil francês , arts. 786 e 1.044; BGB, art.
2.094; Código Civil espanhol, Art. 982;
Código Civil italiano no, art. 674; Código Civil argentino.
no, Art. 3.812; Código Civil chileno, art. 1.147; Código Civil peruano, Art. 774; Código Civil
paraguaio, Art. 2.688; Código Civil português, Art. 2.301; Código Civil cubano,
Art. 471). Este direito pressupõe a disposição conjunta, e que caduque o
direito de algum dos instituídos . O que não pôde ou não quis aceitar a herança
é tido como se não tivesse existido; e o que iria lhe caber vai aumentar as
partes dos herdeiros que com ele concorriam.
• Se o
testador nomear, coletivamente, Adriana e Sérgio herdeiros da metade do seu
patrimônio, e, com a abertura da sucessão, Sérgio não quer ou não pode aceitar
a herança, Adriana, além de sua parte, ficará com a porção de Sérgio, salvo se
o testador tiver designado substituto para este (Art. 1.947), pois a
substituição (vontade expressa do testador) exclui o acrescimento (cf BOB, Art.
2.099).
• Ressalte-se que as normas do Código sobre o
direito de acrescer têm como fundamento a vontade presumida do testador, mas
são dispositivas e não cogentes. O testador pode regular a questão de outra maneira, excluindo ou alterando o o
direito de acrescer, e sua vontade será lei.
• Não há direito de acrescer se o testador discriminou as partes, precisou as quotas, estabeleceu o quinhão de cada nomeado, como se disser:
“deixo 25% de minha herança pra Adriana, e 25% da mesma herança para
Sérgio -
Art. 1.942.0 direito de acrescer competirá
aos co-legatários, quando nomeados conjuntamente a respeito de uma só coisa,
determinada e certa, ou quando o objeto do legado não puder ser dividido sem
risco de desvalorização.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.992 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.710,
parágrafo único, do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Regula-se,
aqui, o direito de acrescer entre legatários, se forem nomeados conjuntamente
a respeito de uma só coisa, determinada e certa (ex.:
“deixo meu apartamento para Iza, Joana e Roberto”), ou quando o objeto do
legado não puder ser dividido sem risco de desvalorização. No Código Civil de
1916, Art. 1.710, parágrafo único, in fine, diz-se: “ou quando não se
possa dividir o objeto legado, sem risco de se deteriorar”. Neste artigo está
melhor, mais abrangente.
• Não há
direito de acrescer se a coisa não é certa, determinada, tratando-se de legado
genérico (Art. 1.929).
Art. 1.943. Se um dos co-herdeiros ou
co-legatários, nas condições do artigo antecedente, morrer antes do testador;
se renunciar a herança ou legado, ou destes for excluído, e, se a condição sob
a qual foi instituído não se verificar, acrescerá o seu quinhão, salvo o
direito do substituto, à parte dos co-herdeiros ou co-legatários conjuntos.
Parágrafo único. Os co-herdeiros ou co-legatários,
aos quais acresceu o quinhão daquele que não quis ou não pode suceder, ficam sujeitos às obrigações ou
encargos que o oneravam.
Histórico
Este
artigo corresponde ao Art. 1.993 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts. 1.712 e
1.714, caput, do Código Civil de 1916.
Doutrina
Se um dos co-herdeiros ou co-legatários, nomeados em disposição conjunta,
na forma dos arts. 1.941 e 1.942 (e não, exatamente, ‘nas condições do artigo
antecedente”, como está dito), morrer antes do testador, renunciar a herança ou
legado ou destes for excluído, e, se a condição sob a qual foi instituído não
se verificar, acrescerá o seu quinhão à parte dos co-herdeiros ou co-legatários
conjuntos, salvo o direito do substituto, ou deliberação diferente que tenha
tomado o testador.
• Observe-se
que, se o herdeiro ou legatário morrer depois do testador, quando já
estava aberta a sucessão, sem ter, ainda, aceitado a herança ou o legado, o
poder de aceitar ou de renunciar transmite-se aos seus herdeiros (art. 1.809).
• Quem
aufere as vantagens tem de suportar os ônus. Os sucessores (herdeiros ou
legatários) que recolherem a quota vaga, em decorrência do direito de acrescer,
ficam sujeitos às obrigações ou encargos que oneravam o co-herdeiro ou
co-legatário que não quis ou não pôde aceitar a herança ou o legado. Mas a
regra é dispositiva: a vontade do testador pode modificar tudo isso, e
determinar, por exemplo, que as obrigações e encargos não passam aos
co-herdeiros ou co-legatários que tiveram suas partes acrescidas. A lei não
diz, expressamente, mas é claro que não estão incluídos na disposição as
obrigações e encargos personalíssimos . Imagine-se o caso em que o legado
beneficia um pintor, exigindo que este faça um painel religioso para uma
igreja. Fica vaga a quota desse Legatário, mas os co-legatários conjuntos não
sabem pintar coisa alguma. É claro, irão receber, por acréscimo, a quota
do pintor, sem que estejam sujeitos ao encargo imposto (cf. Código Civil
argentino, art. 3.822, explicando Vélez Sársfield, anotando esse artigo, que a
obrigação de casar-se ou de abraçar o estado eclesiástico não passaria ao
co-legatário).
Art. 1.944. Quando não se efetua o direito de
acrescer, transmite-se aos herdeiros legítimos a quota vaga do nomeado.
Parágrafo único. Não existindo o direito de
acrescer entre os co-legatários, a quota do que faltar acresce ao herdeiro ou
ao legatário incumbido de satisfazer esse legado, ou a todos os herdeiros, na
proporção dos seus quinhões , se o legado se —~ da herança.
Doutrina
• Tendo o
testador nomeado vários herdeiros ou legatários, não sendo a disposição
conjunta (arts. 1.941 e 1.942), não há direito de acrescer. Logo, se por alguma
razão ficar vaga a quota do nomeado, transmite-se aos herdeiros legítimos.
• Trata-se
do caso em que a quota vaga do co-legatário — não existindo o direito de
acrescer — era encargo imposto a um herdeiro ou legatário. Frustrando-se o
legado, a respectiva quota acresce ao herdeiro ou legatário que estava onerado
com o seu cumprimento. Porém, se o legado tivesse de ser deduzido do acervo
hereditário, a quota do que faltou irá beneficiar a todos os herdeiros, na
proporção dos seus quinh6es.
• O
parágrafo único copia o art. 1.715 do Código Civil de 1916, e tem
correspondentes
Art. 1.945. Não pode o beneficiário
do acréscimo repudiá-lo separadamente da herança ou legado que lhe caiba,
salvo se o acréscimo comportar encargos especiais impostos pelo testador; nesse
caso, uma vez repudiado, reverte o acréscimo para a pessoa a favor de quem os
encargos foram instituídos .
Histórico
• Este artigo
corresponde ao Art. 1.995 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há similar no Código
Civil de 1916.
Doutrina
• A
aquisição da parte acrescida dá-se de pleno direito, não podendo o beneficiário
do acréscimo repudiá-lo separadamente da herança ou do legado que lhe caiba, O
co-herdeiro ou co-legatário só pode repudiar o que acresceu se renunciar,
também, à herança ou ao legado. Mas o beneficiário pode repudiar somente a
parte acrescida, se esta contiver encargos especiais impostos pelo testador e,
neste caso, um vez repudiado do acréscimo, ele reverte para a pessoa a favor de
quem os encargos foram instituídos ( Cf. Art. 2.306 do Código Civil português
).
Art. 1.946. Legado
só usufruto conjuntamente a duas
ou mais pessoas, a parte da que faltar acresce aos co-legatários.
Parágrafo único. Se não houver conjunção entre os co-legatários, ou se,
apesar de conjuntos, só lhes foi legada certa parte do usufruto,
consolidar-se-ão na propriedade as quotas dos que faltarem , à medida que eles
forem faltando.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 1.996 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.716 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O art.
1.411 dispõe que, constituído o usufruto em favor de duas ou mais pessoas,
extinguir-se-á a parte em relação a cada uma dois que falecerem, salvo se, por
estipulação expresssa a, o quinhão dessas couber ao sobrevivente. Como ensina
Maria Helena Diniz, interpretando o art.740 do Código Civil de -1916, o
usufruto simultâneo é o instituído por ato inter vivos para beneficiar
várias pessoas, extinguindo-se gradativamente , em relação a cada uma das que
faleceram, de maneira que, com a morte de cada usufrutuário, a nua propriedade
consolida-se, paulatinamente, atingindo sua plenitude por ocasião da morte do
último usufrutuário simultâneo (Código Civil anotado, 5. cd., São Paulo,
Saraiva, 1999, p. 579).
• O presente
artigo prevê o caso de usufruto
constituído por testamento, causa mnortis, portanto, a duas ou mais
pessoas, conjuntamente. Se faltar um dos co-legatários do usufruto, a parte
livre acresce aos demais legatários.
• Mas o
usufruto pode ter sido instituído sem conJunção entre os co-legatanos, ou,
apesar de conjuntos, só lhes foi legada, certa parte do usufruto. Sendo assim,
não haverá direito de acrescer: consolidar-se-ão na propriedade as quotas dos
que faltarem, à medida que eles forem faltando.
Seção 1
Da substituição vulgar e da recíproca
Art.. 1.947. 0 testador pode substituir outra pessoa ao
herdeiro ou ao legatário nomeado, para o caso
de um ou outro não querer ou não
poder aceitar a herança ou o legado, presumindo-se que a substituição
foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se
refira.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 1.997 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.729 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Regula-se,
aqui, a substituição vulgar ou direta, em que o testador, nomeando herdeiro ou
legatário, prevê o caso de um ou outro
não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado, indicando outra pessoa —
ou outras pessoas — como beneficiária da instituição. Inspiradas no
Digesto, as Ordenaçõcs Filipinas (Livro 4, Tit. 87) davam exemplo de substituição
vulgar: “Instituo a Pedro por meu herdeiro, e se não for meu herdeiro, seja
meu herdeiro Paulo”.
• O direito
que tem o testador é de nomear substituto para o herdeiro (ou legatário) que designou.
Não é lícita a nomeação de substituto para herdeiro necessário. Pelo princípio
da intangibilidade da legítima, se um herdeiro necessário não quiser ou não
puder aceitar a herança, esta se transfere para as pessoas indicadas na lei.
Mas ao herdeiro simplesmente legitimo (facultativo) o testador pode nomear
substituto. Por exemplo:
“Se minhas irmãs não aceitarem a herança, meu herdeiro será Luiz Augusto”.
• O substituto vai ficar no
lugar vago, deixado pelo primeiro instituído, e recolherá a herança ou o
legado. Trata-se de uma disposição alternativa (e não sucessiva), submetida a
uma condição: o não querer ou não poder o • nomeado aceitar a herança ou
legado. Note-se: o substituto é herdeiro ou legatário do de cujus, e não
do substituído.
• A renúncia
é o exemplo típico de não querer ficar com a herança ou o legado. São casos de
não poder o instituído aceitar a herança ou o legado~ se morreu antes do
testador; se foi excluído da sucessão, por indignidade; se não tinha
legitimação para suceder. -.
• O
substituto sucede nos direitos e obrigações, nas vantagens e ônus em que sucederia o primitivo nomeado (Art.
1.949).
• A
substituição vulgar é figura antiqüíssima, de raízes romanas (Inst., II, 15,
pr.), e é regulada na geralidade dos
Códigos: francês, wt. 898; alemão, arts. 2.096 e 2.097; suica, Art. 487;
espanhol, art. 174; italiano, Art. 688; português, Art. 2.281; chileno,
Art. 1.156; peruano, art. 740; paraguaio, arts. 2.691 e 2.695;
argentino, arts. 3.724 e 3.125; mexicano, art. 1,472.
Art.1.948. Também é licito ao testador substituir
muitas pessoas por uma só , ou vice-versa, e ainda substituir com reciprocidade
ou sem ela.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 1.998 do Projeto dc Lei a. 634/75. Ver Art. 1.730 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• A
substituição pode ser singular, quando o testador nomeia um só substituto , ou
coletiva, quando indica vários substitutos para o herdeiro ou legatário que
faltar.
• Sendo
vários os substitutos, dividirão a herança ou legado em partes iguarts. se,
originariamente, seus quinhões são iguarts.
• Na
substituição recíproca, os herdeiros ou legatários são nomeados substitutos
uns dos outros.
• A
substituição recíproca pode ser geral e particular. Na substituição geral,
todos substituem ao herdeiro ou legatário que não quis ou não pôde aceitar; na
particular, determinados herdeiros ou
legatários substituem outros, também determinados, e reciprocamente.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 1.999 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art.
1.731 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O
substituto fica no lugar do substituído, com os mesmos direitos e deveres.
Sujeita-se à condição ou encargo imposto ao substituído. A não ser que o
testador manifeste intenção diversa, ou não resultar outra coisa da natureza
condição ou do encargo. Se a condição ou encargo estiver relacionado direta e
especialmente à pessoa do instituído, não se pode irradiar ao substituto.
Imagine-se o encargo de fazer uma operação cirúrgica na irmã do testador, e o
substituto não é médico, mas professor de matemática. Ou sob a condição de
continuar casado com a sobrinha do testador, e o substituto é solteiro. Mas o
testador pode determinar que, mesmo se testando de encargo pessoal, tenha a
mesma obrigação o substituto, e este haverá de cumpri-la; se não puder fazer
pessoalmente, por intermédio de outrem, quando se tratar de prestação fungível.
Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, 3. e~i., Rio de Janeiro,
Borsoi, 1973, t. 58, § 5.825, p. 114) enuncia: “Se o instituído era
pintor ea parte da herança lhe foi deixada como n2odus de pintar o
retrato da filha, nomeado substituto terceira pessoa, e a verba diz que esta
terá os mesmos encargos’, ou o substituto, sendo pintor, executará o quadro,
ou, não no sendo, convidará pintor do mesmo valor que o outro”.
Art. 1.950. Se, entre muitos
co-herdeiros ou legatários de partes desiguais, for estabelecida substituição
recíproca, a proporção dos quinhões fixada na primeira disposição
entender-se-á mantida na segunda; se, com as outras anteriormente nomeadas, for
incluída mais alguma pessoa na substituição o quinhão vago pertencerá em
partes iguais aos substitutos.
Doutrina
Se os co-herdeiros ou co-legatarios foram instituídos em partes iguais, no caso
de haver substituição recíproca, faltando um deles, os substitutos recolherão
em igualdade a quota vaga.
Porem se forem desiguais os quinhões dos co-herdeiros ou co-legatarios, em
caso de substituição, os substitutos exercerão seus direitos na mesma proporção
estabelecida na nomeação daqueles. A Proporção entre as quotas fixadas na
primeira instituição se presume também repetida na substituição ( cf. Art. 689,
al. 2 do Código Civil italiano; art. 2.283, 2, do Código Civil português).
Na Segunda parte deste artigo, prevê-se a introdução de mais uma pessoa
como substituto, ou seja, alem dos que já tinham sido primitivamente
instituídos, aparece um estranho, que concorrerá com eles, no caso de substituição . Como o estranho, que concorrerá com eles , no
caso de substituição . Como o estranho
não tem quota, que possa servir de base , a solução é dividir o quinhão vago em
partes iguais ( ex. O testador nomeia seus herdeiros Ruy, Clovis e Heliana,
determinando que a herança caberá a eles em quota desiguais; 40%, 35% e 25%,
respectivamente, e prevendo que, na falta de algum dos nomeados, o seu quinhão
caberá aos outros co-herdeiros nomeados e a Francisco ) Na hipótese de Ruy
premorrer ao testador, a quota que focou livre – 40% da herança – pertencerá,
em partes iguais, a Clovis, Heliana e Francisco).
Da substituição fideicomissária
Art. 1.951. Pode o testador instituir herdeiros ou
legatários , estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado
se transmita ao fiduciário , resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a
certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem , que se qualifica de
fideicomissario.
.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao art. 2.001 do Projeto de Lei a. 634/75. Ver Art. 1.733 do Código
Civil de 1916.
Doutrina
• As fontes
do fideicomisso estão no direito romano . Na Idade Media , o instituto foi
utilizado larga e abusivamente, eternizando vínculos, mantendo por sucessivas
gerações, os privilégios aristrocraticos, o que lhe rendeu profunda antipatia,
sendo considerado uma figura antidemocrática.
Dá-se o fideicomisso ( substituição fideicomissaria ) quando o testador nomeias herdeiro ou legatário, determinando que, por ocasião da morte do instituído ( quum morietur ), a certo tempo ou sob certa condição, a herança ou legado passará a outra pessoa. Na pratica na maioria dos casos, prevê-se a transmissão ao fideicomissario com a morte do fiduciário sendo raras as hipóteses de fideicomissos modais ( submetidos a condição) e a termo ( dependentes de certo prazo).
O Fideicomisso chama-se universal quando
sua instituição disser respeito à totalidade da herança ou a uma quota ideal
desta, e particular quando incide
sobre a coisa certa e determinada do acervo hereditário.
O art. 1.951 correspondente ao art. 1.733 do
Código Civil de 1916, mas este fala na obrigação do fiduciário de transmitir a
herança ou legado ao fideicomissario e,
a rigor, o fiduciário não tem a obrigação de transmitir , pois quando chega o
momento, a transmissão é automaticada opera por força da lei, seguindo os
ditames do testador.
Confundem alguns autores usufruto e fideicomisso
. São figuras semelhantes, muito
parecidas até , mas completamente distintas.
Muitas vezes, não se conclui pela simples leitura da clausula
testamentária se o testador instituiu usufruto ou determinou substituição
fideicomissaria . A interpretação da
clausula testamentária precisará revelar qual a real vontade do testador ( art.
1899). A tarefa, não raramente, é exaustiva, dificílima.
Art. 1.952. A substituição fideicomissaria somente
se permite em favor dos não concebidos
ao tempo da morte do testador.
Parágrafo único. Se, ao tempo da morte do testador,
já houver nascido o fideicomissario, adquirirá este a propriedade dos bens
fideicometidos, converto-se em usufruto o direito do fidiciario.
Doutrina
• Este
dispositivo traz uma inovação ao nosso direito, estabelecendo importante
restrição à substituição fideicomissária. O testador não pode eleger qualquer
pessoa para ficar com a herança ou
legado depois do fiduciário, O fideicomissário tem de ser pessoa ainda não
concebida (prole eventual) ao tempo da morte do testador (art. 1.799, 1).
• O
parágrafo único prevê o caso de já ter nascido o fideicomissário ao tempo da
morte do testador, e resolve: adquirirá este a propriedade dos bens
fideicometidos, e o fiduciário, que seria o dono, tem o direito convertido em
usufruto (art. 1.394).
Art. 1.953. O fiduciário tem a propriedade da
herança ou legado, mas restrita e resolúvel.
Parágrafo único. O fiduciário é obrigado a
proceder ao inventário dos bens gravados, e a prestar caução de restitui-los se
o exigir o fideicomissá rio.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao art. 2.003 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art.1.734 do Código
Civil de 1916.
Doutrina
• O
fiduciário é herdeiro ou legatário, mas seu direito, embora atual, é restrito,
contingente, resolúvel, pois está na espera o fideicomissário, que tem um
direito eventual, um direito expectativo à herança.
• A
principal obrigação do fiduciário é a de bem conservar os bens, para sua futura
entrega ao fideicomissário, daí os deveres mencionados no parágrafo único:
proceder ao inventário dos bens gravados e, se isso for exigido pelo
fideicomissário, prestar caução de restituí-los. O inventário relaciona,
especifica e descreve os bens sujeitos ao fideicomisso, tratando-se de
providência obrigatória. A caução é garantia especial, com o objetivo de assegurar
o cumprimento da restituição dos bens. A caução, todavia, depende de exigência
do fideicomissário.
Art. 1.954. Salvo disposição em contrário do
testador, se o fiduciário renunciar a herança ou o legado, defere-se ao
fideicomissário o poder de aceitar.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.004 do Projeto de Lei n. 634/75. Na Câmara, na
primeira fase de tramitação do projeto, por subemenda do Relator-Geral,
Deputado Ernani Satyro, trocou-se “defere-se-lhe” por “defere-se”. Não há
paralelo no Código Civil de 1916.
Doutrina
• Se o
fiduciário renunciar à herança ou ao legado, e se outra coisa não tiver
determinado o testador, defere-se ao fideicomissário o poder de aceitar.
Note-se: o fideicomissário não é herdeiro ou legatário do fiduciário; tanto
quanto este, é herdeiro ou legatário do testador, embora a efetiva entrega dos
bens dependa da morte do fiduciário, do termo ou da condição. Com a renúncia
do fiduciário, antecipa-se a vocação hereditária do fideicomissário
Art. 1.955. O fideicomissário pode renunciar a
herança ou o legado, e, neste caso, o fideicomisso caduca, deixando de ser
resolúvel a propriedade do fiduciário, se não houver disposição contrária do
testador.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.005 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art.
1.735 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• A
substituição fideicomissária caduca e se extingue se o fideicomissário
renunciar à herança ou ao legado. Deixa, portanto, de ser restrita e resolúvel,
tomando-se plena e pura a propriedade do fiduciário, a não ser que haja
disposição contrária do testador, como, por exemplo, se designou um substituto
para o caso de renúncia do fideicomissário (cf. BGB, Art. 2.142; Código Civil
brasileiro de 1916, Art. 1.735).
Art. 1.956. Se o fideicomissário aceitar a herança
ou o legado, terá direito à parte que, ao fiduciário, em qualquer tempo
acrescer.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.006 do Projeto de Lei n. 634fl5. Ver Art. 1.736 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Se a
disposição era conjunta (arts. 1.941 e 1.942) e o fiduciário exerceu o direito
de acrescer, vindo o fideicomissário a aceitar a herança ou legado, terá
direito à parte que, ao fiduciário, em qualquer tempo acrescer.
Art. 1.957. Ao sobrevir a sucessão, o
fideicomissário responde pelos encargos da herança que ainda restarem.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 2.007 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.737 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Os
encargos da herança que ainda não tiverem sido integralmente cumpridos pelo
fiduciário, com a substituição, passam para o fideicomissario. Mas são os
encargos (no sentido amplo da expressão) da herança de que trata este
dispositivo. Os encargos assumidos pelo fiduciário — cuja propriedade
era restrita e resolúvel — não passam, em regra, para o fideicomissário.
• Caducando
o fideicomisso, na forma deste artigo, a propriedade consolida-se no fiduciário.
• A solução
dada aqui é a mesma que segue a maioria das legislações, mas o BGB, Art. 2.108,
Art. 2, e o Código Civil espanhol, Art. 784, prevêem que, se o fideicomissário
morrer antes do implemento da condição, ou antes do falecimento do fiduciário,
o direito passa a seus herdeiros (dele, fideicomissário). O Código Civil
português, de 1867, Art. 1.868, seguia essa orientação, que foi mudada no atual
Código Civil, de 1966, Art. 2.293, 2, que edita: “Se o fideicomissário não
puder ou não quiser aceitar a herança, fica sem efeito a substituição, e a
titularidade dos bens hereditários considera-se adquirida definitivamente pelo
fiduciário desde a morte do testador
Art. 1.958. Caduca o fideicomisso se o
fldeicomissário morrer antes do fiduciário, ou antes de realizar-se a condição
resolutória do direito deste último~ nesse caso, a propriedade consolida-se no
fiduciário, nos termos do art. 1.955.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.008 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.738 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• É intuitivo que o
fideicomissário precisa estar vivo para recolher a herança ou legado, chegado o
momento disso. A premorte do fideicomissário, isto e, se ele não sobreviver ao
fiduciário, ou a morte do fideicomissário antes de realizada a condição
resolutória do direito do fiduciário, faz caducar o fideicomisso. Nada terá,
efetivamente, recebido o fideicomissário. Seu direito expectativo finou-se, e
nada ele transmitirá a seus herdeiros
Art. 1.959. São nulos os
fideicomissos além do segundo grau.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.009 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art 1.739 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O
fiduciário é herdeiro de primeiro grau; o fideicomissário é herdeiro de segundo
grau. O testador pode dizer: “deixo meus bens a Maria, e, por morte desta,
passarão a Nonato”. Mas será ilegal, nula, a instituição além de Nonato, o que
já seria fideicomisso de terceiro grau, expressamente proibido.
• Essa
limitação ao fideicomisso visa a evitar os abusos que poderiam ser praticados
se a substituição pudesse ser estabelecida além do segundo grau, perpetuando a
fidúcia, imobilizando a propriedade. Trata-se de preceito tradicional no
direito brasileiro: Código Civil de 1916, Art. 1.739; Lei n. 57, de 6 de
outubro de 1835; Ordenações Filipinas, Livro IV, Tít. 87, preâmbulo;
Consolidação das Leis Civis, de Teixeira de Freitas, art. 1 .034.
• O Código
Civil português, Art. 2.288, em fórmula mais singela, diz: “São nulas as
substituições fideicomissárias em mais de um grau” (cf. Código Civil suíço,
Art. 488, Art. 2; Código Civil chileno, art. 745, art. 1; Código Civil
espanhol, art. 781).
Art. 1.960. A Nulidade da substituição ilegal não prejudica a instituição que valera sem o encargo resolutório
Doutrina
• O
fideicomisso além do segundo grau é nulo (art. 1.959), porém a nulidade só
atinge a instituição extravagante e excessiva, como se o testador ordena que o fidecomissário
entregue a terceiro a herança ou legado que tiver recebido do fiduciário. Mas a
nulidade da substituição fideicomissária além do segundo grau não implica a
nulidade da substituição anterior, que valerá sem o encargo resolutório, como
se este não estivesse escrito (cf. BOB, art. 2.195; Código Civil português,
Art. 2.289; Código Civil espanhol, Art. 786). Enfim, quanto ao mesmo bem, só é
permitido ao fideicomisso; dois, nunca.
CAPITULO X
Art. 1.961. Os herdeiros necessários podem ser
privados de sua legítima, ou deserdados, em todos os casos em que podem ser
excluídos da sucessão.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 2.011 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.741 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• No direito
romano, num tempo mais recuado, admitia-se a deserdação pela simples omissão do
herdeiro. Houve reação a isso, passando-se a exigir a indicação expressa do
nome do deserdado, como na formula clássica de Gaio:”Titius filius meus
exheres esto” ( = Ticio, meu filho, seja deserdado “). Alem de tratar da deserdação ( exheredatio)
nas institutas (2.13), Justiniano, na famosa Novela 115, do ano 541, criou um
nevo sistema para o afastamento do herdeiro: a deserdação só era admitida por
motivos graves e pelas causas apresentadas na mencionada Novela —quatorze para
os descendentes, oito para os ascendentes.
• Deserdação
é o ato pelo qual o autor da
herança em testamento, e com expressa
declaração de causa ( art.1.964) , priva herdeiros necessarios—descendentes
(art. 1.962) e ascendentes (Art. 1.963) — de sua legítima (Art. 1.846).
• A privação
da legítima pode ocorrer em todos os casos em que tais herdeiros necessários
podem ser excluídos da sucessão. As causas pelas quais
o indigno é excluído da sucessão
(art. 1.814) autorizam, também a
deserdação . Esta, porém, pode ser ordenada invocando-se, expressamente,
outras causas , previstas em lei, além das que justificam a excluso do indigno
(arts. 1.962 e 1.963).
• Há muita
semelhança entre a exclusão da sucessão, por indignidade, e a deserdação. Mas a
exclusão da sucessão opera ope legis, por força da lei, e o indigno é
afastado em conseqüência da sentença do juiz. Á deserdação só pode decorrer da
vontade do autor da herança, expressamente
manifestada em testamento, embora haja necessidade, apos a abertura da sucessão, de ser provada,
judicialmente, a veracidade da causa
alegada pelo testador (Art. 1.965).
• O herdeiro
pode praticar ato infame e desprezível que é considerado, simultaneamente,
causa de exclusão da sucessão (art. 1.814) e de deserdação (arts. 1.962 e
1.963), não tendo o autor da herança, todavia, ordenado a deserdação, até
porque, talvez, nem teve chance de fazê-lo, se, por exemplo, foi vitima de
homicídio doloso praticado pelo herdeiro. O fato de o de cujus não ter
determinado a deserdação não exclui a possibilidade de ser demandada a
exclusão do herdeiro, por indignidade (art. 1.815, parágrafo único).
• Já vimos
que este Código inovou, considerando herdeiros necessários não só os
descendentes e os ascendentes, mas, também, o cônjuge (Art. 1.845), pertencendo
a tais herdeiros, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo
a legitima (Art. 1.846).
• E o
cônjuge, que é. também, herdeiro necessário? Sem dúvida foi um esquecimento, e
essa omissão tem de ser preenchida, para resolver o problema.
• Em muitas
legislações, numa tendência que é universal, a posição sucessória do cônjuge
foi privilegiada, mas se prevê, igualmente, a possibilidade de ele ser
deserdado, com as respectivas causas (BGB, Art. 2.335; Código Civil suíço, Art.
477; Código Civil peruano, Art. 746; Código Civil espanhol, Art. 855; Código
Civil português, Art. 2.166).
• Sugestão
legislativa. Para resolver a questão, propomos ao Deputado Ricardo Fiuza o acréscimo de
um artigo. depois do Art. 1.963, com o numero 1.963-A, tendo a seguinte
redação:
Art. 1.963-A. Além das causas
enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação do cônjuge:
1—prática de ato que importe grave
violação dos deveres do casamento, ou que determine a perda do poder familiar;
11— recusar-se,
injustificadamente, a dar alimentos ao outro conjuge ou aos filhos comuns;
111 — desamparado do outro
cônjuge ou descendente comum com deficiência mental ou grave enfermidade.
Art. 1.962. Além das causas mencionadas no art.
1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes:
1 — ofensa fisica;
II — injúria grave;
III — relações ilícitas com a madrasta ou com o
padrasto;
IV — desamparo do ascendente em alienação mental
ou grave enfermidade.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.012 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.744 do
Código Civil de 1916.
À
Doutrina
Os
ascendentes estão autorizados legalmente a deserdar os descendentes, se estes
praticarem qualquer dos atos enunciados no art. 1.814 e também qualquer ato
referido neste artigo – ofensa física,
injuria grave, relações ilícitas com a madastra ou com o padrasto, desamparo do
ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.
• Essas
causas de deserdação aparecem, igualmente, no Art. 1.744 do código Civil de
1916. — este apontava ainda , a honestidade da filha que vive na casa paterna”,
o que já ocorria nas Ordenações Filipinas(Livro IV, Título 88, § 1o
,dispositivo a todos os títulos censurável
até pelo preconceito e discriminação com relação às mulheres.
Obviamente, não foi incluído neste Código.
• Numa
interpretação construtiva e teleológica,
baseada, inclusive, na moral, onde se fala em relações ilícitas com a madastra
ou com o padrasto, tem-se de compreender abrangidas relações escabrosas com o
companheiro da mãe ou com a companheira do pai, como está referido ;por sinal
no art, l.963 inciso III: mulher ou companheira do filho ou a do neto;
marido ou companheiro da filha ou da neta. Alerte-.se ainda que este
Código, no Art. 1.595. inovando, edita que cada cônjuge ou companheiro é
aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.
Art. 1.963. Além das causas enumeradas no art.
1.814, autorizam a deserdação dos
ascendentes pelos descendentes:
I — ofensa fisica
II — injúria grave;
III — relações ilícitas com a mulher ou
companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o
da neta;
IV — desamparo do filho ou neto com deficiencia da
mental ou grave enfermidade.
Doutrina
.
~
~ ø’,~
Os descendentes podem do mesmo deserdar seus ascendentes, desde que eles pratiquem
algum dos atos referidos no art. 1.814, ou algum dos enumerados neste artigo:
ofensa física, injuria grave, relações ilícitas com a mulher ou companheira do
filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta, desamparo do filho ou neto com
deficiência mental ou grave enfermidade.
Art 1.964 Somente com expressa declaração de causa pode a deserdação ser ordenada em
testamento.
Doutrina
• A causa da
deserdação tem de ser expressamente indicada no
testamento. E não é qualquer motivo que pode ser alegado para deserdar . Por mais danoso que pareça ao testador por
mais ignóbil que seja, mais gravoso que se o considere. A deserdação só pode
ser ordenada por alguma das causas taxativamente mencionadas na lei, por algum
dos motivos textualmente apontados.nos arts. 1814,1.962 e 1.963.
Deserdação que não se funda em ~ destituída de toda, e. qualquer eficácia.
Deserdação não é.
1
Art. 1.965. Ao herdeiro instituído, ou àquele a
quem aproveite a deserdação , incumbe provar a veracidade da causa alegada pelo
testador.
Parágrafo único, O direito de provar a causa da
deserdação extingue-se no prazo de
quatro anos, a contar da data da abertura do testamento.
Doutrina
Para que a deserdação tenha eficácia, não basta que conste no testamento,
com expressa declaração de causa. É preciso, ainda, com a morte do autor da
herança e abertura da sucessão, que o herdeiro instituído, ou aquele a quem
aproveite a deserdação, prove a veracidade da causa alegada pelo testador,
intentando a necessária ação judicial, que está submetida ao prazo de
decadência de quatro anos, a contar da data da abertura da sucessão. Portanto,
se não for intentada a respectiva ação, no prazo legal, cai a deserdação. Como
não tem eficácia a deserdação, se a ação foi intentada no prazo, mas não foi
provada a causa invocada pelo testador
• O
parágrafo único deste artigo diz que o direito de provar a causa da deserdação
extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da abertura do testamento. É
um equívoco! O testamento público é sempre aberto; o particular, igualmente, é
aberto. Testamento fechado, e que deve ser aberto pelo juiz, falecido o
testador, é o cerrado (Art. 1.875). Mas a deserdação pode constar em todas as
formas testamentárias, inclusive as especiarts. O prazo de decadência, é claro,
deve ser contado da data da abertura da sucessão, como está, aliás, no
Art. 178, § 92, IV, do Código Civil de 1916.
• O
Código Civil de 1916, Art. 1.743, menciona, também, que ao herdeiro instituído,
ou àquele a quem aproveite a deserdação, incumbe provar a veracidade da causa
alegada pelo testador, e, no Art. 178, § 92, IV, prevê a hipótese de o
deserdado tornar a iniciativa para impugnar a deserdação, provando, por exemplo,
que a causa invocada é falsa, ou não foi prevista na lei, sendo que a ação do
deserdado, para tanto, decai em quatro anos, contado o prazo da abertura da
sucessão. O Código Civil português, Art. 2.167, faculta, também, ao deserdado a
ação de impugnação da deserdação, com fundamento na inexistência da causa
invocada, compreensivelmente, como diz José de Oliveira Ascensão (Direito
civil — sucessôes, 5. ed., Coimbra, Coimbra Ed., 2000, n. 85, p. 147),
“pois doutra maneira a proteção da legítima se tornaria ilusória”. Pires de
Lima eAntunes Varela (Código Civil anotado, Coimbra, Coimbra Ed., 1998,
v. 6, p. 272) afirmam que o Art. 2.167 do Código Civil português, que admite a
impugnação da deserdação, tem como precedente o Art. 1.884 do Código de 1867, e
aplaudem a solução do legislador lusitano: “Do contrário, o testador ficaia
com uma porta abertamente escancarada para afastar um instituto que a lei
pretendeu criar , a margem da sua vontade, em prol dos seus familiares
concluindo: “ Aos sucessíveis preteridos haverá sempre de facultar-se a
possibilidade de impugnarem contenciosamente a existencia da causa de
deserdação invocada pelo testador”.
• Este
Código se omitiu quanto à possibilidade de o deserdado tornar a iniciativa e
impugnar a deserdação, e isso deve ser corrigido, dando-se nova redação ao
parágrafo único do Art. 1.965, para incluir ocaso.
• Mas não é
só! Tanto o Código Civil de 1916 quanto este Código não se manifestam sobre os
efeitos da deserdação: são pessoais ou se estendem aos herdeiros do
deserdado?...
• A doutrina
brasileira, antiga e moderna, em maioria torrencial, considera que a pena de
deserdação atinge o herdeiro acusado, exclusivamente, não passando a seus
descendentes (cf. Zeno Veloso, Testamentos, 2. ed., Belém, Cejup, 1993,
n. 904, p. 464).
• Essa
solução — semelhante à que é seguida no caso de exclusão da sucessão por
indignidade — tem sido seguida na legislação estrangeira. O novo Código Civil
do Peru, de 1994, Art. 755, edita que os descendentes do deserdado herdam, por
representação, a legítima que corresponderia a este, se não tivesse sido
excluído, acrescentando que o deserdado não tem direito ao usufruto nem à
administração dos bens que por essa causa adquiriram seus descendentes menores
ou incapazes. O Código Civil argentino, art. 3.749, com a redação ordenada
pela Lei n. 17.711/68, dispõe que os descendentes do deserdado herdam por
representação e têm direito à legítima que este teria, senão fosse excluído;
porém, o deserdado não terá direito ao usufruto e administração dos bens que
por essa causa recebam seus descendentes. O Art. 857 do Código Civil da
Espanha, com a redação dada pela Lei n. 11, de 13 de maio de 1981, enuncia que
os filhos ou descendentes do deserdado ocuparão o seu lugar e conservarão os
direitos de herdeiros necessários a respeito da legítima. E o Código Civil
português, Art. 2.166, 2, afirma: “O deserdado é equiparado ao indigno para
todos os efeitos legais”. Antes, no Art. 2.037, 2, já havia ressaltado que, na
sucessão legal, a incapacidade do indigno não prejudica o direito de
representação dos seus descendentes.
• No Art.
1.816, este Código reza que são pessoais os efeitos da exclusão; os
descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da
abertura da sucessão, ressalvando, no parágrafo único deste art. “O excluído
da sucessão não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens que a
seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão eventual desses bens”.
CAPÍTULO XI
DA REDUÇÃO DAS
DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS
Art. 1.966. O remanescente pertencerá aos
herdeiros legítimos, quando o testador só em pane dispuser da quota
hereditária disponível.
Doutrina
• O legado imoderado,
quando consistir em prédio divisível, será reduzido, dividindo-se
proporcionalmente o prédio . Separa-se a parte do imovel que for bastante para preencher a legítima.
• Não sendo
possível a divisão do prédio, e se o excesso do legado montar a mais de um
quan do seu valor, o legatário deixará o
prédio inteiro na herança, ficando com o direito de pedir aos herdeiros o valor
correspondente do imóvel que couber na parte disponível. Todavia, se o excesso
não for de mais de um quando o, o prédio ficará com o legatário, mas este
pagará em dinheiro aos herdeiros o valor do excesso.
• Sendo o
legatário ao mesmo tempo herdeiro necessário (art. 1.849), terá preferência
para inteirar sua legítima com o imóvel legado, sempre que a legitima e a parte
subsistente do legado lhe absorverem o valor.
CAPÍTULO XII
Art. 1.969. O testamento pode ser revogado pelo
mesmo modo e forma como pode ser feito.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao Art. 2.019 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.746 do Código
Civil de 1916.
Doutrina
• Por
natureza e definição, o testamento é ato mortis causa, um negócio
jurídico que exterioriza a última vontade do declarante; portanto, é essencialmente
revogável. A todo momento, a qualquer tempo, o outorgante pode mudar seu
testamento (Art. 1.858).
• A
revogação expressa do testamento só pode ocorrer pela outorga de outro testamento.
Neste ponto, nosso direito acompanha o alemão, o argentino, o suíço, e se
afasta do francês, do italiano, do português, que admitem que o testamento seja
revogado por outro testamento ou por escritura pública.
• Então, não
se pode revogar testamento por declaração verbal, por escrito particular, nem
mesmo por escritura pública. A revogação expressa tem de seguir uma das formas
testamentárias . Não é necessário que se utilize a mesma forma seguida
para o testamento anterior. Um testamento público pode ser revogado por um
testamento particular, e vice-versa; um testamento ordinário pode ser revogado
por um testamento especial. ( art. 1.969 não diz que o testamento pode ser
revogado pelo mesmo modo e forma por que foi feito, mas pelo mesmo modo
e forma como pode ser feito.
• Não é só
pela circunstância de existir um testamento posterior que estará revogado o
testamento anterior. Se o testamento posterior não contiver cláusula
revogatória expressa, nem for incompatível com o testamento anterior, este subsiste,
e ambos (cada qual no que lhe for correspondente) regularão a sucessão do
testador.
Art. 1.970. A revogação do testamento pode ser
total ou parcial.
Parágrafo único. Se parcial, ou se o testamento
posterior não contiver cláusula revogatória expressa, o anterior subsiste em
tudo que não for contrário ao posterior.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.020 do Projeto de Lei n. 634fl5. Ver Art. 1.747 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O
testamento posterior pode revogar, expressa e diretamente, o testamento
anterior, integralmente, como pode revogá-lo apenas
posterior terá revogado o anterior se for incompatível com ele. Se a incompatibilidade
for completa, a revogação será total; se disser respeito a algumas cláusulas ou
disposições do testamento anterior, a revogação será parcial, e o testamento
anterior subsiste em tudo que não for contrário ao posterior. Compatíveis as
disposições dos testamentos sucessivos, elas se somam, integram e completam,
formando, afinal, um todo e conjunto, uma disposição de última vontade que se
formou em vários atos testamentários.
Art. 1.971. A revogação produzirá seus efeitos, ainda quando o testamento, que a encerra, vier a caducar por exclusão, incapacidade ou renúncia do herdeiro nele nomeado; não valerá, se o testamento revogatório for anulado por omissão ou infração de solenidades essenciais ou por vícios
Doutrina
• Copia-se,
aqui, o Art. 1.748 do Código Civil de 1916, e sua fonte é o Art. 1.037 do
Código Civil francês.
• Dois casos
são regulados neste dispositivo: no primeiro, o testamento que encerrava a revogação
caduca por exclusão, incapacidade ou renuncia do herdeiro nele nomeado;
o segundo caso, tratado na parte final do Art. 1.971, menciona a invalidade do
testamento revogatório.
• Testamento
caduco — destitutum ou desertum, dos romanos — é o que não
tem eficácia porque nenhum dos herdeiros instituídos recolhe a herança, por
terem sido excluídos (Art. 1.814 e s.), porque não têm legitimação para suceder
(art. 1.798) — e aqui o art. 1.971 tropeça na linguagem, falando em
incapacidade —, ou por terem renunciado à herança (Art. 1.804, parágrafo
único). Inclua-se a premorte do herdeiro nomeado, ressalvada a hipótese de ter
havido substituição (art. 1.947).
• Nesses
casos, o testamento é originária e intrinsecamente válido, devendo ser
respeitada e mantida a vontade do testador de revogar o testamento anterior.
Subsiste, portanto, a revogação, embora o testamento posterior tenha caducado,
ou seja, tenha perdido a eficácia (não se confunda com validade!) pelas razões
referidas. A sucessão, no caso, será legítima.
• Porém, se
o testamento posterior, que revogou o anterior, for inválido, tiver sido
anulado por omissão ou infração de solenidades essenciais ou por vícios
intrínsecos, a situação é diferente, pois a invalidade toma nenhum o
testamento, suprime-lhe todos os efeitos, inclusive a revogação do testamento
anterior Em suma, não valendo o testamento revogatório, subsiste o testamento
anterior, que o outro pretendia revogar.
• Que
acontece se o testador revogar o testamento e, depois, revogar a revogação?
Revive, automaticamente, o primitivo testamento?
• Na
legislação estrangeira, há duas soluções: o Art. 681 do Código Civil italiano
regula a “Revocazione deita Revocazione”, resolvendo que a revogação
total ou parcial de um testamento pode ser, por sua vez, revoga-
• Não havendo norma expressa
Art. 1.972. O testamento cerrado que o testador
abrir ou dilacerar ou for aberto ou dilacerado com seu consentimento,
haver-se-á como revogado.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.022 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.749 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
Este é um caso especial de revogação: a que é determinada por um ato. O
intuito revogatório manifesta-se por fato positivo e induvidoso. A revogação
tácita, na espécie, infere-se da conduta, conclui-se do ataque material
sofrido pelo documento, daí chamar-se a esse tipo de revogação real. O animus
revocandi concretiza-se na destruição do instrumento testamentário.
• Nos
precisos termos do art. 1.972, se o testador, ele próprio, voluntária e
conscientemente, ou outra pessoa, com o seu consentimento, cumprindo sua
determinação, abre ou dilacera o testamento cerrado, compreende-se que tais
atos materiais denunciam, claramente, a intenção de tomá-lo ineficaz,
havendo-se como revogado o testamento (cf. 13GB, Art. 2.255; Código Civil
suíço, Art. 510; Código Civil português, art. 2.315; Código Civil argentino,
Art. 3.836).
• Embora a
lei não tenha mencionado, a revogação ficta, real ou material pode ocorrer no
testamento particular. Se o testador rasgar ou dilacerar (ou queimar) o
documento, ou se a cédula aparece inteiramente riscada ou cancelada, não há
como cumprir as disposições, salvo prova de que a agressão material foi feita
por terceiros, à revelia do testador, ou de que o fato ocorreu acidentalmente
Em cada caso concreto, decidirá o juiz, considerando as circunstâncias e,
sobretudo, a intenção do testador, se o instrumento puder ser reconstituído, é
claro.
CAPÍTULO XIII
Art. 1.973. Sobrevindo descendente sucessível ao testador,
que não o tinha ou não o conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todas
as suas disposições, se esse descendente sobreviver ao testador.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.023 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.750 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Este
preceito já constava nas Ordenações Filipinas (Livro 1V~ Título 82, §~ 3o a 5o ).
• A ruptura,
rupção ou rompimento do testamento é também chamada revogação presumida, ficta
ou legal. Com maior rigor técnico, o presente Código distinguiu a revogação
propriamente dita do rompimento do testamento, tratando-os em capítulos
diferentes.
• Basicamente,
o testamento fica roto, cai completamente, não terá efeito algum, quando o testador
não tem descendente e lhe sobrevém um descendente sucessível, ou
quando o testador tem descendente, mas não sabia que tinha, e o
descendente aparece.
• A rupção é
denominada revogação ficta porque seu fundamento é a presunção de que o
testador não teria disposto de seus bens, ou, pelo menos, nao tena decidido
daquele modo, se tivesse descendente, ou se não ignorasse a existência do que
tinha.
• A
superveniência do descendente sucessível só é causa do rompimento do testamento
quando o testador não tinha qualquer descendente. Se o indivíduo já tem
descendente, e testa, a superveniência de outro descendente não
determina a rupção do testamento (RTJ, 45/469). Seria o caso
do testador que supõe ter um filho apenas, mas, em verdade, tem dois, ou
nasce-lhe outro, depois. Pontes de Miranda leciona: “Se o testador já tinha
descendentes herdeiros necessários (‘descendentes sucessíveis’), e algum ou
alguns mais sobrevieram, não há ruptura” (Tratado de direito privado, 3.
ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1973, t. 59, § 5.946, p. 445). Mas ha a
opinião contrária, praticamente isolada
na doutrina, de Orlando Gomes: “Não se exige a inexistência anterior de
descendente. Rompe-se o testamento, do mesmo modo, se aparece mais um descendente.
Superveniência de outro filho determina a caducidade tal como se nenhum
houvesse. A razão é que, se já o tivesse, testaria diferentemente, não
deixando, presumivelmente, de o contemplar” (Sucessão, 7. ei., Rio de
Janeiro, Forense, 1997, n. 194, p. 225).
• Na sua
parte final, este artigo condiciona a rupção do testamento à circunstância de
o descendente — que sobreveio ou apareceu — sobreviver ao
testador O rompimento do testamento dar-se-á se, à época da abertura da
sucessão, o descendente de que se trata estiver vivo. Se o descendente
superveniente — ou o que apareceu depois da outorga do testamento
premorre sem descendência que o represente (arts. 1.851 e 1.852), o testamento
subsiste.
• As causas
de rupção, previstas neste artigo e no seguinte, são taxativas, exclusivas,
inampliáveis. Ocorrendo alguma delas, o rompimento é automático, dá-se ope
legis, sem necessidade de ser intentada uma ação especial, pronunciando-se
o juiz nos próprios autos do inventário.
Art. 1.974. Rompe-se também o testamento feito na
ignorância de existirem outros herdeiros necessarios.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 2.024 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.751 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• A redação deste
dispositivo é confusa e má, como a do Art. 1.751 do Código Civil de 1916, que o
inspirou. Deve-se compreender o art. 1.974 como complemento do Art. 1.973. Este
tratou dos descendentes, e esgotou o assunto. Os outros herdeiros
necessários, mencionados no Art. 1.974, são, por óbvio, os ascendentes e o
cônjuge (Art. 1.845). O testamento se rompe se o testador distribuiu os
seus bens e não sabia que tinha tais
herdeiros, obrigatórios ou forçados, imaginando, por exemplo, que eles já
tivessem morrido.
• Os
fundamentos do Art. 1.974 são os mesmos do au. 1.973: com base na ordem natural
das coisas; no que geralmente acontece (id quod plerumque accidit), é de
supor que, se o testador soubesse da existência daqueles herdeiros
necessários, não teria feito testamento, ou o teria feito de outra maneira.
• Para haver
o rompimento, é preciso que esse herdeiro necessário sobreviva ao
testador, o que a lei não disse, mas a lógica impõe.
Art. 1.975. Não se rompe o testamento, se o testador
dispuser da sua metade, não contemplando os herdeiros necessários de cuja existência
saiba, ou quando os exclua dessa parte.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.025 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.752 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O que se
afirma neste dispositivo já constou no art. 1.789. Se o indivíduo tem herdeiros
necessários — e sabe que os tem — pode dispor, não obstante, da
metade dos seus bens, pois estará respeitada — e resguardada — a
legítima de tais herdeiros (Art. 1.846). E, se exceder a metade, nem por isso o
testamento cai, reduzindo-se, porém, as disposições exorbitantes (art. 1.967).
Bibliografia
• Pontes de
Miranda, Tratado de direito privado, 3. cd., Rio de Janeiro, Borsoi, 1973,
t. 59; Orlando Gomes, Sucessão, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997.
n. 194.
Art. 1.976. O testador pode nomear um ou mais testamenteiros,
conjuntos ou separados, para lhe darem cumprimento às disposições de última
vontade.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.026 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.753 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Testamenteiro
é a pessoa encarregada de promover e fiscalizar o cumprimento do testamento,
defendendo a validade deste.
• O
testamenteiro é de livre escolha do autor da herança: pode ser herdeiro ou não;
legatário ou não; parente do testador ou estranho.
• O
testador tem a faculdade de nomear uru ou mais testamenteiros, conjuntos ou
separados. A nomeação pode ser feita, também, em codicilo (art. 1.883).
• O
autor da disposição de última vontade pode determinar que os testamenteiros
atuem conjuntamente, ou que funcionem separados.
• O
nomeado pode aceitar ou recusar a função. Só quem aceita o encargo é
testamenteiro, efetivamente.
Art. 1.977. O testador pode
conceder ao testamenteiro a posse e a administração da herança, ou de pane
dela, não havendo cônjuge ou herdeiros necessários.
Parágrafo único. Qualquer
herdeiro pode requerer partilha imediata, ou devolução da herança, habilitando
o testamenteiro com os meios necessários para o cumprimento dos legados, ou
dando caução de prestá-los.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.027 do Projeto dc Lei n. 634/75. Ver Art. 1.754 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Para
que exerça melhor a sua função, a posse direta e a administração da herança, ou
de parte dela, podem ser concedidas ao testamenteiro, “não havendo cônjuge ou
herdeiros necessários”. Bastava que se tivesse dito:
não havendo herdeiros necessários, pois o cônjuge já é herdeiro obrigatório
ou forçado (Art. 1.845). Neste caso, o testamenteiro é denominado
universal.
• Os herdeiros,
no entanto, parentes colaterais do de cujus, ou instituidos no
testamento, podem requerer partilha imediata, ou devolução da herança,
entrando na posse efetiva dos bens hereditários, desde que habilitem o
testamenteiro com os meios necessários para o cumprimento dos legados, ou dando
caução de prestá-los.
Art. 1.978. Tendo o testamenteiro a posse e a
administração dos bens, incumbe-lhe requerer inventário e cumprir o testamento.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.028 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.755, caput,
do Código Civil de 1916.
Doutrina
• No caso de
ter o testamenteiro a posse e a administração dos bens hereditarios (Art.
1.977, caput), tratando-se de testamenteiro universal, incumbe-lhe requerer
o inventário e cumprir diretamente as disposições testamentárias.
Art. 1.979. O testamenteiro nomeado, ou qualquer
parte interessada, pode requerer, assim como o juiz pode ordenar, de ofício,
ao detentor do testamento, que o leve a registro.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 2.030 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.757 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Não só o
testamenteiro nomeado — e que aceitou o encargo — como qualquer interessado
pode requerer ao juiz que ordene que o detentor do testamento o leve a
registro, que é formalidade preliminar, para que as disposições mortuárias
sejam cumpridas ou executadas (CPC, Art. 1.125 e s.). O juiz pode expedir essa
ordem, de ofício.
Art. 1.980. O testamenteiro é obrigado a cumprir as disposições
testamentárias, no prazo marcado pelo testador, e a dar contas do que recebeu e
despendeu, subsistindo sua responsabilidade enquanto durar a execução do
testamento.
Doutrina
• O
testamenteiro deve cumprir as disposições testamentárias, no prazo marcado pelo
testador, e dar contas do que recebeu e despendeu. Prestar contas é uma das
principais obrigações do testamenteiro, subsistindo sua responsabilidade
enquanto durar a execução do testamento (CPC, Art. 1.135, cujo parágrafo único
considera ineficaz a disposição testamentária que eximir o testamenteiro da
obrigação de prestar contas).
• Se o
testador não concedeu prazo maior, cumprirá o testamenteiro o testamento e prestará
contas em cento e oitenta dias, contados da aceitação da testamentaria, podendo
esse prazo ser prorrogado pelo juiz, se houver motivo suficiente (Art. 1.983 e
parágrafo único). Somente depois da aprovação das contas cessam o compromisso
e a responsabilidade do testamenteiro.
Art 1.981. Compete ao testamenteiro, com ou sem o
concurso do inventariante e dos herdeiros instituidos, defender a validade do
testamento.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.029 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.756 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Dentre as
atribuições do testamenteiro está a de defender a validade do testamento (CPC,
Art. 1.137,11), com ou sem o concurso do inventariante e dos herdeiros instituídos.
Na ação que impugna a validade do testamento, o testamenteiro tem de ser
citado, obrigatoriamente.
Art. 1.982. Além das atribuições exaradas nos
artigos antecedentes, terá o testamenteiro as que lhe conferir o testador, nos
limites da lei.
Doutrina
• O
testamenteiro já tem as atribuições elencadas nos artigos antecedentes — e
nos arts. 1.135 e 1.137 do CPC —,mas a enumeração não é fechada, pois o
testador pode conferir ao testamenteiro, nos limites da lei, outras
atribuições.
Art. 1983. Não concedendo o testador prazo maior,
cumprirá o testamenteiro o testamento e prestará contas em cento e oitenta
dias, contados da aceitação da testamentaria.
Parágrafo único. Pode esse prazo ser prorrogado se
houver motivo suficiente.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.033 do Projeto de Lei n. 634/75. No Senado,
trocou-se, no parágrafo único, motivo “cabal” por motivo “suficiente”, e, no capta,
“seis meses” por “cento e oitenta dias”. Ver Art. 1.762 do Código Civil de
1916.
Doutrina
• Este
artigo e o parágrafo único estariam mais bem localizados como parágrafos do
Art. 1.980, e o que se disse ali se aplica aqui.
Art. 1.984. Na falta de testamenteiro nomeado pelo
testador, a execução testamentária compete a um dos conjuges, e, em falta
destes, ao herdeiro nomeado pelo juiz.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.034 do Projeto de Lei n. 634/75. Na Câmara, na
primeira fase de tramitação do projeto, trocou-se “ao cabeça-de-casal” por “a
um dos conjuges”. Ver Art. 1.763 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O testamenteiro, como estamos vendo, é figura típica e cessão testamentária. Em regra, é o autor da herança que nomeia o testamenteiro. Na falta dessa nomeação, porém, a execução testamentária..
ria compete a um dos cônjuges — ao sobrevivente, é lógico —‘ e, em falta
deste, ao herdeiro nomeado pelo juiz, e o testamenteiro, por isso, é chamado dativo.
• Numa
interpretação compreensiva do texto, deve-se admitir que a testamentaria, no
caso, seja confiada ao companheiro, se o de cujus vivia em união
estável.
Art. 1.985. O encargo da testamentaria não se
transmite aos herdeiros do testamenteiro, nem é delegável; mas o testamenteiro
pode fazer-se representar em juízo e fora dele, mediante mandatário com poderes
especiarts.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.035 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.764 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O
testamenteiro é nomeado em função da amizade, do apreço, da confiança que nele
depositava o autor da herança, e tem de atuar pessoal-mente, não podendo
transferir as suas funções.
• Esse
encargo não se transmite aos herdeiros do testamenteiro, nem é delegável. Mas
isso não impede que o testamenteiro se faça representar, em juízo e fora dele,
por procurador, com poderes especiais, sem que o testamenteiro deixe de ser
responsável perante os herdeiros e legatários.
• O
princípio da intransmissibilidade da função de testamenteiro é seguido.
também, no Código Civil francês, art. 1.032; no argentino, Art. 3.855; no
português, Art. 2.334. No BGH, Art. 2.199, aI. 2, no espanhol, Art. 909, e no
italiano, art. 700, Art. 3, admite-se que o testador autorize o testamenteiro a
nomear seu substituto.
Art. 1.986. Havendo simultaneamente mais de um
testamenteiro, que tenha aceitado o cargo, poderá cada qual exercê-lo, em falta
dos outros — todos ficam solidariamente obrigados a dar conta dos bens
que lhes forem confiados, salvo se cada um tiver pelo testamento,
funções distintas, e a elas se limitar.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.036 do Projeto de Lei n. 634/75. Art. 1.765 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O autor da herança pode nomear um ou mais testamenteiros (Art. 1.976), e não estabelecer a ordem em que exercerão a função. Havendo mais de uni testamenteiro que tenham (o art. 1.986 diz “tenha”) aceitado o cargo, deverão, em princípio, atuar conjuntamente, mas cada um poderá exercer a testamentada, em falta dos outros.
• Não obstante,
todos os testamenteiros ficam solidariamente obrigados’ a dar conta dos bens
que lhes forem confiados, salvo se cada um tiver, pelo testamento, funções
distintas, discriminadas, e a elas se limitar.
Art. 1.987. Salvo disposição testamentária em
contrário, o testamenteiro, que não seja herdeiro ou legatário, terá direito a
um premio, que, se o testador não o houver fixado, será de um a cinco por
cento, arbitrado pelo juiz, sobre a herança líquida, conforme a importância
dela e maior ou menor dificuldade na execução do testamento.
Parágrafo único. O prêmio arbitrado será pago à
conta da parte disponível, quando houver herdeiro necessário.
Histórico
• Este artigo corresponde ao
Art. 2.037 do Projeto de Lei n. 634/75. No Senado, através da emenda n. 487-R,
do Relator-Geral, Senador Josaphat Mannho, a forma verbal “houver taxado” foi
substituída por “houver fixado”,
• Ver Art.
1.766 do Código Civil de 1916 e Art. 1.138 do CPC.
r
Doutrina
• Salvo disposição
testamentária em contrário, o testamenteiro terá direito a um prêmio — a
remuneração pelos serviços prestados —,
que, se o testador não houver fixado, será de um a cinco por cento arbritado
pelo juiz, sobre a herança liquida. Para fixação desse premio – que se chama
vintena – o juiz considerará a importância da herança liquida e a maior ou
menor dificuldade na execução do testamento ( CPC, art. 1.138)
• Se o
testamenteiro for herdeiro ~ legatário — porque já está gratificado com a
liberalidade do testador —, não terá direito à vintena, nem o testamenteiro que
seja cônjuge-meeiro de herdeiro ou legatário (CPC art. 1.138 $ 2o )
• Como a
legítima é intangível, o prêmio arbitrado, quando houver herdeiro necessário,
será pago à conta da parte disponível.
• Havendo
testamenteiros simultâneo (Art. 1.986),
e se entre não se estabelecer divisão de trabalho, atribuindo-se-lhes as mesmas
funções recebem eles o prêmio. em partes
iguais; mas, se se trata de funções discriminadas, o prêmio será proporcional ao trabalho de cada um, e ao valor da parte
do espólio compreendida nas suas atribuições (cf. Orosimbo Nonato, Estudos
sobre sucessão testamentária , Rio Janeiro, Forense, 1957, v.-3~ ti. 949,
p. 393).
Art. 1.988. O herdeiro ou o legatário nomeado testamenteiro
poderá preferir o prêmio à herança ou ao legado.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.038 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.767 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Até em decorrência
do artigo antecedente, o herdeiro ou legatário que tiver sido nomeado
testamenteiro poderá preferir o prêmio à herança, ou o prêmio ao legado, respectivamente. Não
pode cumulá-los.
Art. 1.989. Reverterá à herança o prêmio que o testamenteiro
perder, por ser removido ou por não ter cumprido o testamento.
Doutrina
• O testamenteiro pode perder o
prêmio, por ter sido removido, ou por não ter cumprido o testamento (CPC, Art.
1.140). O prêmio, neste caso, reverterá à herança. Isso, é claro,
se não tiver sido nomeado outro testamenteiro.
Art. 1.990. Se o testador tiver distribuído toda a
herança em legados, exercerá o testamenteiro as funções de inventariante.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.040 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.769 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Desde o momento da abertura da sucessão, pertence ao legatário a coisa
certa, existente no acervo, mas a posse desta não se defere de imediato, nem nela
o legatário pode entrar por autoridade própria, tendo de recebe-la, no caso
deste artigo, do testamenteiro.
• Tendo sido
toda a herança distribuída em legados — e até pela razão de não terem os
legatários a posse das coisas legadas —, o testamenteiro exercerá as funções de
inventariante, cabendo-lhe a administração dos bens do espólio (CPC, arts. 991
e 992).
Bibliografia
• Orosimbo
Nonato, Estudos sobre sucessão testamentário, Rio de Janeiro, Forense,
1957, v. 3.
TÍTULO IV
CAPÍTULO 1
Art. 1.991. Desde a assinatura do compromisso até
a homologacão da partilha, a
administração da herança será exercida pelo inventariante.
Histérico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.042 do Projeto de Lei n. 634/75. não paralelo no Código Civil de 1916. Ver CPC,
art. 991, II.
Doutrina
• Com a abertura
da sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros (Art. 1.784),
sendo deferida como um todo unitário, e, até a partilha, o direito dos
co-herdeiros quanto à posse da herança será indivisível, regulando-se pelas
normas relativas ao condomínio, estabelecendo-se, assim, por força de lei,
comunhão pro indiviso (Art. 1.791).
• Esse
condomínio a causa de morte só se extingue com a partilha (Art. 2.013 e
s.), com a divisão dos bens e concretização ou materialização da quota de cada herdeiro,
ficando cada um deles com a propriedade e posse exclusivas do que lhe coube.
• Ou porque
a coisa é indivisível, ou porque a divisão não é cômoda ou
fácil, ou porque eles têm algum interesse nisso, pode ocorrer que dois ou
mais herdeiros continuem condôminos, mesmo com a partilha. A comunhão passa a
ter outra razão jurídica. Não é mais comunhão a causa de morte, de caráter
hereditário, mas condomínio ordinário, inter vivos (Art. 1.314 e s.).
Portanto, pode haver partilha sem que haja divisão de bens.
• Se há um só herdeiro, cabendo-lhe toda a herança, não se estabelece comunhão, logicamente, e, pela mesma razão, não haverá partilha, cabendo ao herdeiro único pedir a adjudicação dos bens do espólio (CPC, Art. 1.031, § lo).
• O
inventário tem por objetivo a arrecadação, descrição e avaliação dos bens e
outros direitos, discriminação e pagamento de dívidas, pagamento de imposto de
transmissão mortis causa e demais atos e providências indispensáveis à
liquidação do acervo hereditário. Faz-se para que seja possível promover a
partilha ou adjudicação. O inventário é judicial, tratando-se de processo
administrativo e sumaríssimo (CPC, arts.
2.015), e será homologada pelo juiz (CPC, Art. 1.031).
• Inventariante
é a pessoa que representa o espólio ativa e passivamente, em juízo e fora dele,
administrando a herança (CPC, Art. 991, 1 e II). O inventariante é nomeado pelo
juiz, observada a ordem de preferência do art. 990 do CPC. Intimado da
nomeação, o inventariante, dentro de cinco dias, prestará compromisso de bem e
fielmente desempenhar o cargo (Cm, Art. 990, parágrafo único). O cargo e as
funções de inventariante serão exercidos
até a homologação da partilha.
Art. 1.992. O herdeiro que sonegar bens da
herança, não os descrevendo no inventário quando estejam em seu poder, ou, com
o seu conhecimento, no de outrem, ou que os omitir na colação, a que os deva
levar, ou que deixar de restituí-los, perderá o direito que sobre eles lhe
cabia.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.043 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.780 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Sonegação é
a ocultação dolosa de bens da herança. O sonegador, com malícia, descumpre o
dever — ético e jurídico — de declarar bens que integram o acervo hereditário,
prejudicando os demais herdeiros, objetivando fraudar a partilha (cf. Código
Civil francês, Art. 792; BGB, art. 2.005; Código Civil argentino, arts. 3.331 e
3.404; Código Civil espanhol, arts. 1.002 e 1.024; Código Civil italiano, Art.
527; Código Civil português, Art. 2.096).
• O castigo
do sonegador é duro: ele perde o direito que lhe cabia sobre os bens que
ocultou ou escondeu; terá de restituí-los ao acervo, com seus frutos e
rendimentos. Citando Demolombe. Carlos Maximiliano diz que a pena assemelha-se
à de talião.
• A
sonegação pressupõe o dolo, é ato ilícito. A omissão involuntária, a não-descrição
do bem por desconhecer a sua existência, ou que era do falecido, não configuram
sonegação.
Art. 1.993. Além da pena cominada no artigo
antecedente, se o sonegador for o próprio inventariante, remover-se-á, em se provando
a sonegação, ou negando ele a existência dos bens, quando indicados.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.044 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art.
1.781 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Se o sonegador, além de herdeiro, for, também, inventariante, será removido. Sofre, pois, dupla sanção. Perde o cargo o inventariante se sonegar, ocultar ou desviar bens do espólio (CPC, art. 995, VI). O CPC, Art. 994, dispõe que só se pode argüir de sonegação ao inventariante depois de encerrada a descrição dos bens, com a declaração, por ele feita, de não existirem outros bens por inventariar, o que vai ser dito adiante, no Art. 1.996.
Art. 1.994. A pena de sonegados só se pode requerer
e impor em ação movida pelos herdeiros ou pelos credores da herança.
Parágrafo único. A sentença que se proferir na
ação de sonegados, movida por qualquer dos herdeiros ou credores, aproveita aos
demais interessados.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.045 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art.
1.782 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• A perda do
direito que lhe caberia sobre os bens ocultados (pena de sonegados) depende de ação
própria, fora do processo de inventário, e, claro, de condenação judicial. Os
legitimados para requerer são os herdeiros e os credores da herança. A
sentença que for proferida na ação— movida por qualquer herdeiro ou credor da
herança — aproveita aos
demais interessados.
• Os bens
sonegados revertem ao monte, devem ser restituídos ao espólio, para
sobrepartilha (art. 2.022). Como ensina Clóvis do Couto e Silva (Comentários
ao Código de Processo Civil, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1977, v.
11, t. 1, p. 354), a ação de sonegados é “oblíqua”, no sentido de que o
autor não pede para si mesmo, mas para que seja o bem partilhado entre os
co-herdeiros, com exceção de quem sonegou.
Art. 1.995. Se não se restituírem os bens
sonegados, por já não os ter o sonegador em seu poder, pagará ele a importância
dos valores que ocultou, mais as perdas e danos..
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.046 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.783 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Se o sonegador
não tem mais em seu poder os bens sonegados (alienouos, ou perdeu-os), não
podendo, assim, restituí-los, pagará ele a importância dos bens que ocultou,
mais perdas e danos.
• Observe-se
que este artigo apenas explicita a obrigação de indenizar perdas e danos do
sonegador que, não podendo devolver in natura, restituiu
Art. 1.996. Só se pode argüir de sonegação o
inventariante depois de encerrada a descrição dos bens, com a declaração, por
ele feita, de não existirem outros por inventariar e partir, assim como argüir
o herdeiro, depois de declarar-se no inventário que não os possui.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.047 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.784 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Quanto ao momento
em que pode ser argüida a sonegação feita pelo inventariante, resolve a
primeira parte deste artigo seguindo o que estatui o art. 994 do CPC. A
argüição de sonegação contra o herdeiro pode ser feita a para da declaração
deste, no inventário, de que não os possui, mas a omissão e a ocultação têm de
ser dolosas.
Art. 1.997. A herança responde pelo pagamento das dívidas
do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em
proporção da parte que na herança lhe coube.
1o
Quando, antes da partilha, for requerido no inventário o pagamento de
dívidas constantes de documentos, revestidos de formalidades legais,
constituindo prova bastante da obrigação, e houver impugnação, que não se funde
na alegação de pagamento, acompanhada de prova valiosa, o juiz mandará
reservai~ em poder do inventariante, bens suficientes para solução do débito,
sobre os quais venha a recair oportunamente a execução.
§ 2o No caso previsto no parágrafo antecedente, o
credor será obrigado a iniciar a ação de cobrança no prazo de trinta dias, sob
pena de se tornar de nenhum efeito a providência indicada.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao Art. 2.048 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.796 do Código
Civil de 1916.
Doutrina
• O Art. 391
edita que pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do
devedor. No CPC, há o Art. 591, que enuncia: “O devedor responde, para o
cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros,
salvo as restrições estabelecidas em lei”, e o Art. 597, que afirma: “O espólio
responde pelas dívidas do falecido; mas, feita a partilha, cada herdeiro
responde por elas na proporção da parte que na herança lhe coube”.
• Morrendo o devedor, não se
consideram, só por isso, pagas e quitadas as suas dívidas. Os credores
acionarão o espólio e receberão da herança o que lhes for devido (cf. Código
Civil francês, arts. 870 e 873; BGB, Art. 1.967; Código Civil espanhol, Art.
1.082; Código Civil argentino, Art. 3.490; Código Civil suíço, mis. 603 e 639;
Código Civil paraguaio, Art. 2.485; Código Civil chileno, Art. 1.354; Código
Civil peruano, art. 871; Código Civil cubano, arts.
• A
responsabilidade da herança pelas dívidas do falecido limita-se às forças
desta. Os herdeiros não respondem ultra vires hereditatis (Art. 1.792).
Se as dívidas absorverem todo o ativo, os herdeiros nada recebem. São herdeiros
sem herança.
• A
herança defere-se com um todo unitário, sendo uma unitersitas /uris (au.
91), e compreende o ativo e o passivo do de cujus. Enquanto não se
promover a divisão, a massa dos bens hereditários responde pelas dívidas do
hereditando (CPC, ads.
• Se
os credores, antes da partilha, requererem ao juízo do inventário o pagamento
de dívidas (vencidas e exigíveis), documenta]mente comprovadas, e houver
impugnação, que não se funde na alegação — devida-mente comprovada — de que o
pagamento já foi feito, o juiz, como medida cautelar, mandará reservar, em
poder do inventariante, bens hereditários suficientes para a solução do
débito, e sobre os quais recairá, oportunamente, a execução.
• O
credor, nesse caso, é remetido às vias ordinárias, e a medida cautelar (reserva
de bens) perderá a eficácia se ele não apresentar a ação de cobrança em trinta
dias (CPC, Art. 1.039, 1).
Art. 1.998. As despesas funerárias, haja ou não herdeiros
legítimos, sairão do monte da herança; mas as de sufrágios por alma do
falecido só obrigarão a herança quando ordenadas em testamento ou codicilo.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao ar. 2.049 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art.1.797 do Código
Civil de 1916.
Doutrina
• As
despesas funerárias (exéquias, cerimônias fúnebres), sem dúvida, não são
dívidas do de cujus, mas foram feitas em razão de sua morte e da
necessidade de dar destino a seu como, com toda a dignidade (o que não quer
dizer que seja com luxo e pompa). Devem ser pagas pelo monte hereditário.
• Já as despesas de sufrágio
por alma do finado (missas e outros atos religiosos) só obrigarão a herança
quando ordenadas cm testamento ou codicilo.
• Para efeito
comparativo, vale transcrever o Art. 2.068 do Código Civil português: “A
herança responde pelas despesas com o funeral e sufrágios do seu autor, pelos encargos com a
testamentaria, administração e liquidação do patrimônio hereditário, pelo
pagamento das dívidas do falecido e pelo cumprimento dos legados”. O BGB, Art.
1.968, diz que o herdeiro suporta as despesas do enterro do de cujus, adequado
às circunstâncias.
Art. 1.999. Sempre que houver ação regressiva de
uns contra outros herdeiros, a parte do co-herdeiro insolvente dividir-se-á em
proporção entre os demais.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.050 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.798 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• A ação regressiva
de uns herdeiros contra outros ocorre quando os primeiros pagam dívida que
teria de ser solvida por todos, por se tratar de débito do espólio. No caso de
um dos herdeiros ser insolvente, a parte deste dividir-se-á proporcionalmente
entre os demais.
Art. 2.000. Os legatários e credores da herança
podem exigir que do patrimônio do falecido se discrimine o do herdeiro, e, em
concurso com os credores deste, ser-lhes-ão preferidos no pagamento.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.051 do Projeto de Lei n. 634fl5. Ver Art. 1.799 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Como o
herdeiro se toma titular da herança desde a abertura da sucessão (Art. 1.784),
pode haver dúvida com relação ao que é de seu patrimônio particular e o que faz
parte do monte-mor, sobre o qual incidirão os direitos dos credores da herança
e do qual devem ser retiradas as coisas certas e determinadas que foram objeto
de legados.
• O direito
de pedir a separação tem o objetivo de evitar a confusão de patrimônios, e
tornar discriminada a massa sobre a qual incidirá a execução dos credores e da
qual sairá o pagamento dos legados. É a separatio bonorum do direito
romano.
• Os
credores do espólio têm preferência sobre os credores do herdeiro.
Art. 2.001. Se o herdeiro for devedor ao espólio,
sua dívida será partilhada igualmente entre todos, salvo se a maioria consentir
que o débito seja imputado inteiramente no quinhão do devedor.
Histórico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.052 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.800 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• A dívida
do herdeiro ao espólio é, por óbvio, um crédito da herança, que deve ser
partilhado igualmente entre os herdeiros. Mas, se o herdeiro-devedor quiser, e
com isso concordar a maioria, o débito será imputado inteiramente no quinhão do
devedor.
CAPÍTULO IV
Art. 2.002. Os descendentes que concorrerem à sucessão
do ascendente comum são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o
valor das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação.
Parágrafo único. Para cálculo da legítima, o valor
dos bens conferidos será computado na parte indisponível, sem aumentar a
disponível.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.053 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts.
1.785, segunda parte, e 1.786 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• O Art. 544 edita que a doação
de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento
do que lhes cabe na herança, isto é, uma antecipação de suas quotas legítimas
necessárias. Em complemento, o Art. 549 dispõe que é nula a doação quanto à
parte que exceder a de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor
em testamento. E o Art. 1.789 menciona que, havendo herdeiros necessários, o
testador só poderá dispor da metade da herança, princípio que é ratifica-dono
Art. 1.857, §
• A regra de que a doação é feita como adiantamento da legítima não é absoluta, cogente, inafastável, pois o ascendente-doador pode dispensar da colaçao as doações feitas ao descendente, seu herdeiro necessário, determinando que saiam de sua metade disponível, contanto que não a excedam, e computado o seu valor ao tempo da doação. Porém, se o ascendente silenciar, se não fizer expressamente a dispensa da colação, mandando embutir o que foi doado na sua parte disponível, a regra do Art. 544 incide.
• A colação
é a restituição à reserva legitimária do valor das liberalidades recebidas do de
cujus por herdeiro descendente, e tem por finalidade igualar as legítimas
dos herdeiros obrigatórios (par conditio), no caso, nivelar a legítima
do descendente-donatario com as legítimas
dos demais descendentes do de cujus. A igualdade das legítimas — e a
intangibilidade destas — são princípios cogentes e vetustos em nosso direito.
• Os
co-herdeiros podem interpelar o descendente-donatário pra que traga à colação
o valor da liberalidade. Se esse descendente não conferir o valor do bem ou dos
bens que recebeu, por doação, em vida do hereditando, incorre na pena de
sonegação, e perde o direito que sobre eles lhe caiba (Art. 1.992).
• A lei só
obriga que tragam o valor dos bens doados à colação os descendentes, estando
livres disso os ascendentes e o cônjuge sobrevivente. Houve omissão quanto ao
cônjuge, uma vez que O Art. 544 afirma que a doação de um cônjuge a outro
importa adiantamento do que lhe cabe na herança, e a conseqüência lógica desse
dispositivo é que o cônjuge deve conferir as doações que, em vida, recebeu do
outro cônjuge. Mas o Art.
2.002 só menciona os descendentes, o que causa dúvida. A contradição entre
os arts. 544 e 2.002 é evidente.
• Fala este artigo
na obrigação de colacionar as doações, mas o termo deve ser recebido em
sentido amplo, incluindo outras liberalidades, especial-
mente as denominadas doações indiretas. Pontes de Miranda ensina:
“Dizse doação direta a que é feita a alguém em cumprimento exclusivo de
prestação de liberalidade. Na doação indireta, quando se consegue prestar
o que seria doável, através de outro ato, inclusive ato-fato-jurídico. Por
exemplo: o doador renuncia algum direito, ou paga a dívida do beneficiado. A
doação dissimulada (ou mascarada) é a doação que se fez como se fosse outro
negócio jurídico (e. g., compra e venda)” (Tratado de direito
privado, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, § 5.340, p. 350).
A doutrina indica outros casos de doação dissimulada: remissão de dívida,
compra de bem em nome do filho, construção de prédio em terreno do filho,
constituição de sociedade em nome do filho, aumento do capital do filho em
sociedades comerciais, etc.
• O
descendente tem o dever de trazer à colação o valor da doação direta,
como o da doação indireta ou dissimulada. O que viola a lei por meio de
embustes e disfarces deve receber tanta (ou maior) punição quanto o outro que
descumpre a norma às claras e diretamente.
• A colação
é figura típica da sucessão legítima, até, melhor dizendo, da sucessão
necessária ou legitimária, pois tem o objetivo de igualar os quinhões dos
herdeiros necessários. Não deve ser confundida a colação com a redução das
disposições testamentárias (Art. 1.966 e s.), pois esta tem o propósito de
decotar as liberalidades mortis causa, quando excederem a parte
disponível do testador, quer o beneficiado seja algum herdeiro ou pessoa
estranha.
• O
descendente deve trazer à colação o valor dos bens que recebeu por doação do de
cujus, após a abertura da sucessão, no processo de inventário, depois de
concluídas as citações, e no prazo de dez dias (CPC, Art. 1.014).
• A quota
disponível ou meação disponível, de que o testador pode dispor, tendo herdeiros
necessários, é calculada sobre o valor da herança na data da abertura da
sucessão. O valor dos bens colacionados ou conferidos não aumenta a quota
disponível, sendo computado na parte indisponível, ou seja, acrescenta~se na
legítima. Objetivando a cotação igualar as legítimas, estas são fixadas segundo
o valor dos bens existentes na época da morte do autor da herança, abatidas as
dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens
sujeitos à colação (art.1.847), em razão do que a metade disponível pode ser
menor do que a legítima dos herdeiros necessários.
• Foi dito,
antes, que este artigo se omitiu quanto à necessidade de o cônjuge colacionar,
embora o Art. 544 enuncie que a doação de um cônjuge a outro importa
adiantamento de legítima. Essa questão, no entoam, necessita ficar bem
explícita.
• Como
sabemos, o cônjuge foi muito beneficiado no direito sucessório, e aparece,
neste Código, em posição realmente privilegiada. Não é razoável e justo que
ele não fique obrigado a trazer à colação os valores de bens que recebeu em
doação do de cujus, enquanto os descendentes têm esse dever. Se forem
chamados os descendentes e o cônjuge sobrevivente à herança do falecido, os
descendentes precisam restituir o que receberam antes, como adiantamento de
legitima, enquanto as liberalidades feitas em vida pelo falecido ao cônjuge não
estão sujeitas à colação, se considerarmos isoladamente o Art. 2.002. Ademais,
se o doador quiser imputar na sua metade disponível a doação que fizer ao
cônjuge, basta que mencione isso, expressamente, no ato de liberalidade ou em
testamento (arts.
2.005 e 2.006).
• Na
legislação estrangeira, há o exemplo da Itália. A Lei n. 151, de 19 de maio de
1975 (R Worma dei diritto difamigiia), alterou o art. 737 do Código
Civil italiano, passando a obrigar o cônjuge sobrevivente à colação, quando
concorrer à herança do cônjuge-doador com os descendentes deste, ressalvando o
Art. 738 que não estão sujeitas à colação as doações de pequeno valor feitas ao
cônjuge.
• Assim,
entendo que deve ser prevista expressamente a obrigação de o cônjuge sobrevivo
conferir as doações recebidas do outro cônjuge, quando for chamado à herança, conjuntamente
com os descendentes. Se concorrer com os ascendentes, não seria o caso,
pois estes não estão sujeitos à colação.
• Sugestão legislativa:
Pelos
fundamentos expostos, apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para
alteração deste artigo:
Art 2.002. Os descendentes que
concorrerem à sucessão do ascendente comum, e o cônjuge sobrevivente, quando
concorrer com os descendentes, são obrigados, para igualar as legítimas, a
conferir o valor das doações que em rida receberam do falecido, sob pena de
sonegação.
Parágrafo único
Art. 2.003. A colação tem por fim igualar, na
proporção estabelecida neste Código, as legítimas dos descendentes e do
cônjuge sobrevivente, obrigando também
os donatários que, ao tempo do falecimento do doador, já não possuírem os bens
doados.
Parágrafo único. Se, computados
os valores das doações feitas em adiantamento de legitima, não houver no acervo
bens suficientes para igualar as legitimas dos dependentes e do cônjuge, os
bens assim doados serão conferidos em espécie, ou, quando deles já não disponha
o donatário, pelo seu valor ao tempo da liberalidade
Doutrina.
• Vimos que
o fundamento da colação; em nosso direito, obedecendo a um imperativo de
eqüidade, é a igualização dos herdeiros necessários.
• Se o
descendente — obrigado à colação — já não possuir os bens doados, por tê-los
alienado, por exemplo, antes da morte do hereditando, ainda assim terá de
conferir o valor de tais bens. Mas o donatário, ao tempo do falecimento do
doador, pode já não possuir o bem doado por ter este perecido em razão de caso
fortuito. Nas anotações ao artigo seguinte a questão será abordada.
• Embora
computados os valores dos bens doados como adiantamento de legítima, pode
ocorrer de não existirem no acervo bens suficientes para igualar as legítimas
dos descendentes e do cônjuge, e o parágrafo único prevê que os bens assim doados
serão conferidos em espécie, ou, quando deles já não disponha o donatário, pelo
seu valor ao tempo em que foi feita a doação.
Art. 2.004. O valor de colação dos bens doados será aquele, certo ou estimativo,
que lhes atribuir o ato de liberalidade.
§ 1o Se do ato de doação não constar valor certo,
nem houver estimação feita naquela época , os bens serão conferidos na
partilha pelo que então se calcular valessem ao tempo da liberalidade .
§ 2o Só o valor dos bens doados entrará
em colação , não assim o das benfeitorias acrescidas, as quais pertencerão ao
herdeiro donatário, correndo também à conta deste os rendimentos ou lucros,
assim como os danos e perdas que eles sofrerem.
Doutrina
• O
Código Civil de 1916, art. 1.792, afirma que os bens doados serão conferidos
pelo valor certo, ou pela estimação, que deles houver sido feita na data da
doação, observando Clovis Bevilaqua que, se as doações dos pais aos filhos
importam adiantamento das legitimas, e estas são quotas hereditárias, seria
mais natural apreciar o valor dos bens colacionados, ao tempo da abertura da
sucessão, “ mas o legislador preferiu atender à diminuição efetivamente sofrida
pelo patrimônio do doador, com o fato da doação “ ( Código Civil Comentado, 3
ed. Rio de Janeiro. Livro. Francisco Alves, 1933).
Entretanto, considerando sobretudo os sutors inflacionários, a
jurisprudência moderou o art. 1.792 do código de 1916, estabelecendo que o
valor do bem colacionado devia ser atualizado monetariamente, na data da
abertura da sucessão.
Mas o Código de Processo Civil (CPC), de 1973, alterou a regra,
determinando, no art. 1.014, parágrafo único, que os bens devem ser conferidos na
partilha calcular-se-ão pelo valor que tiverem ao tempo da abertura da sucessão
.
Invadindo pelo campo do direito material, a lei processual revogou o que
estatuía a legislação civil. Pelo
sistema que implantou, se o falecido doou a um filho imóvel que valia 1.000 no
momento em que foi feita a doação, e este imóvel vale 2.000 ao tempo da morte
do de cujus, é por este ultimo valor – 2.000 – que o bem vai ser conferido.
O critério de que os bens doados devem ser conferidos pelo valor que
tiverem a data da abertura da sucessão é sufragado
O Artigo 2.004 introduz a solução do
art. 1.792 do Código de 1916, o valor da colação do bens doados será aquele,
certo ou estimativo, que lhes atribuir o ato de liberalidade.
os bens
serão conferidos, na partilha, pelo valor que tinham ao tempo da liberalidade,
o que se terá de calcular. O juiz, no processo de inventário, ordenará a
avaliação do bem, estabelecendo-se o seu valor Não o valor contemporâneo, mas
o valor que tinha na época em que a doação foi feita. A avaliação, portanto, é
retrospectiva. Mas o art. 2.004 devia ter previsto a atualização monetária do
valor dos bens doados, na época da abertura da sucessão.
• Pode
ocorrer de o valor do bem doado constar no ato de liberalidade, mas ser exíguo,
às vezes ridículo, desproporcional. Não terão de ficar sujeitos os co-herdeiros
ao valor assim consignado, que não corresponde à verdade, e podem impugnar
esse valor em juízo, requerendo avaliação, para estabelecer o que realmente
valia o bem doado, na data da doação.
• O valor
dos bens trazidos à colação é o deles, em si, ao tempo em que ocorreu o ato de
liberalidade. Não é trazido à colação o valor das benfeitonas
acrescidas, pois estas pertencem ao herdeiro donatário, até para seguir o
princípio de que o acessório segue o principal. Também não se colacionam os
frutos e rendimentos dos bens que foram objeto da liberalidade. Do mesmo modo,
os bens — móveis ou imóveis — que tenham sido adquiridos pelo herdeiro com a
renda dos bens doados não entram na colação.
• O herdeiro
se beneficia dos melhoramentos feitos nos bens doados e de todas as vantagens
deles decorrentes (frutos, rendimentos). Mas, paralelamente, terá de suportar
os danos e perdas que eles sofrerem (res perit domino = a coisa se perde
para o dono). Carlos Maximiliano destaca a coerência dessa solução: atribui ao
donatário as vantagens todas, decorrentes não só de melhoramentos e
benfeitorias no bem recebido em vida do de cujus, mas também da
valorização: por conseguinte, e muito logicamente, ele suporta sozinho as
conseqüências más do tempo ou do caso, perde o que pereceu, não deixa de
trazer à colação a coisa liberalizada, pelo fato de esta haver sido destruída
ou extraviada, ou por outro motivo, de semelhante natureza, não mais se
encontrar em seu poder (Direito das sucessões, 5. ed., Rio de Janeiro,
Freitas Bastos, 1964, v. 3, n. 1.604, p. 426). Registre-se, no entanto, a
opinião de Caio Mário da Silva Pereira:
“Se a coisa recebida em doação perece sem culpa do beneficiado, não
está sujeito a conferir-lhe o valor no inventário do donante, vigorando a praesumptio
de que ocorreria ainda que a doação se não tivesse Cumprido. Mas, se
culposa a perda, subsistef a obrigação de colacionaro valor da coisa ou a sua
estimativa” (Instituições de direito civil, 11. cd., Rio de Janeiro,
Forense, 1997, v. 6. ~. 488, p. 297), e, no mesmo sentido, a opinião de
Orlando Gomes (Sucessões, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997,
n. 232, p. 270).
• O
Art. 855 do Código Civil francês prevê que o bem que foi perdido por caso
fortuito e sem culpa do donatário não está sujeito à colação, e assim também
dispõem os arts. 744 do Código Civil italiano e 2.112 do Código Civil
português.
• Não
havendo
• Os
danos sofridos pelo bem são suportados pelo donatário, em qualquer caso, isto
é, tenha ou não havido culpa. O Código Civil italiano, art. 748, Art. 3. e o
Código Civil português, Art. 2.116, mencionam que o donatário é obrigado pelas
deteriorações que, por sua culpa, tenham diminuído o valor dos bens
doados.
Art. 2.005. São
dispensadas da colação as doações que o
doador determinar saiam da parte disponível, contato que não a excedam,
computado o seu valor ao tempo da doação.
Parágrafo único. Presume-se
imputada na parte disponível a liberalidade feita a descendente que, ao tempo
do ato, não seria chamado à sucessão na qualidade de herdeiro necessário.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.056 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver, quanto ao caput,
o Art. 1.788 do Código Civil de 1916; o parágrafo único não tem paralelo.
Doutrina
• O
donatário não tem de conferir o valor do bem doado, se o doador determinar que
a liberalidade saia de sua metade disponível, contato que a doação não seja
inoficiosa, isto é, que não exceda ao da quota disponível, computado o seu
valor ao tempo da doação (cf. arts. 2.004, caput, e 549).
• Se a
doação foi feita a descendente que, ao tempo do ato, não seria chamado à
sucessão na qualidade de herdeiro necessário, presume-se imputada na parte
disponível do doador. O neto cujo pai é vivo no momento da liberalidade não tem
de trazer à colação o bem que lhe doou o avô. Nem o filho precisa trazer, na
sucessão do pai, o que este tiver doado ao neto.
Como diz o BOB, Art. 2.053, aI. 1, uma doação que tenha recebido do de
cujus um descendente mais distante, antes do falecimento do descendente
mais próximo, que a ele afastava da sucessão, não precisa ser trazida à colação
(cf. Códigos Civis: francês, art. 847; italiano, Art. 739; português, Art.
2.105).
Art. 2.006. A dispensa da colação pode ser
outorgada pelo doador em testamento, ou no próprio título de liberalidade.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.057 do Projeto de Lei n. 634fl5. Ver Art. 1.789 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• A dispensa
de colação não resulta só da vontade, do arbítrio do doador, mas de sua
declaração expressa de que o bem doado é retirado de sua metade disponível,
valendo a declaração se esse fato for verdadeiro, ou seja, a dispensa da
colação não produz efeito a não ser no limite da quota disponível (cf.
Código Civil italiano, Art. 737, Art. 2). Não há dispensa de colação presumida
ou virtual.
• No próprio
ato de liberalidade (na escritura de doação, por exemplo) pode constar a
dispensa da colação, mandando-se embutir o que foi doado na metade disponível
do doador, desde que caiba aí. Mas tal dispensa pode ser feita em testamento,
no qual o de cujus declara que deve ser incluído na sua quota disponível
o que doou em vida ao descendente.
Art. 2.007. São sujeitas à redução as doações em
que se apurar excesso quanto ao que o doador poderia dispor, no momento da
liberalidade.
§ 1o
O excesso será apurado com base no valor que os bens doados tinham, no
momento da liberalidade.
$ 2o A redução da liberalidade far-se-á
pela restituição ao monte do excesso assim
apurado, a restituição será em espécie , ou, se não mais existir o bem
em poder do 4onsSrIõ, em dinheiro, segundo o seu valor ao tempo da abertura da
anulo, observadas, no que forem aplicáveis, as regras deste Código sobre a
redução das disposições testamentárias.
§ 3o
Sujeita-se a redução, nos termos do parágrafo antecedente, a parte da
doação feita a herdeiros necessários que exceder a legítima e mais a quota
disponível.
§ 4o
Sendo várias as doações a
herdeiros necessários, feitas em diferentes datas, serão elas reduzidas a
partir da última, até a eliminação do excesso.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.058 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts. 1.176, 1.787,
1.790, parágrafo único, e 1.792 do Código Civil de 1916; o § 42 não tem
paralelo.
Doutrina
• Em
qualquer caso, seja o donatário herdeiro do doador, ou estranho, é nula a
doação quanto à paie que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade,
poderia dispor em testamento (Art. 549). Repele-sc, pois, a doação
inoficiosa ( inofficiosus — o que não cumpre o seu ofício, os seus
deveres).
• Estão
sujeitas à redução (Art. 1.967) as doações imoderadas, excessivas. cujos
valores extrapolam ao que o doador poderia dispor, no momento da liberalidade.
Apura-se o valor do excesso com base no valor que os bens doados tinham na
ocasião em que foi feita a doação, ou seja, é considerando a situação
patrimonial no tempo da liberalidade que se vai verificar se a doação está
dentro da metade disponível, ou se extrapolou desse limite.
• A redução
da liberalidade far-se-á pela restituição ao monte do excesso que tiver sido
apurado. A restituição será em espécie, ou, se o bem não existir mais em poder
do donatário, em dinheiro, segundo o seu valor ao tempo da abertura da
sucessão. Nesse aspecto, o valor a ser considerado é o do tempo da abertura da
sucessão e não o da época da doação. E o valor aí referido é o do excesso
verificado na liberalidade e não o valor do dinheiro, obviamente. Mandando
calcular o excesso, segundo o seu valor ao tempo da abertura da sucessão está
em contradição com o sistema que foi escolhido por este Código é o de igualar as legítimas
através da conferência do valor das doações , valor este a ser verificado
ao tempo do ato de liberalidade (cf. art. 2.003, parágrafo único; art. 2004, captu
e § 1o ; art. 2005, captu, art.
2 007, caput e § lo ).
• Se a
doação foi feita a herdeiro necessário, está sujeita a redução a parte
inoficiosa dela, explicando o § 3o
que a parte inoficiosa, neste caso, é o que exceder a legítima e mais a
quota disponível. Como o herdeiro necessário tem direito à legítima (Art.
1.846), a doação a ele feita só será inoficiosa se o respectivo valor
ultrapassar a metade dos bens do doador, mais a legitima do donatário. Assim,
por exemplo, se o pai tem bens no valor total de 300 e possui três filhos, a
legítima de cada filho equivale a 50; todavia, o pai pode dispor livremente de
sua metade, correspondente a 150. E, se doa a um dos filhos bem no valor de
200, tal doação não está sujeita à redução, pois não ultrapassou a metade dos
bens do doador (150), mais a legítima do donatário (50).
• O § 4o estabelece uma ordem cronológica para a
redução das liberalidades, quando as doações a herdeiros necessários
descendentes foram feitas em diferentes datas. A redução começará pela última,
e assim sucessivamente, até a eliminação do excesso, O Código Civil francês,
art. 923, diz, também, que a redução será feita, neste caso “en commençant
par la dernière donation, et ainsi de suite en remontant des dernières ata pita
anciennes” (= “começando pela última doação, e assim sucessivamente,
remontando-se das últimas às mais antigas”) (cf. arts. 559 do Código Civil
italiano e 2.173, 1, do Código Civil português).
• E se tiver
havido várias doações, em um só ato, ou em atos distintos, mas na mesma
data, como será feita a redução? A redução será realizada simultânea e
proporcionalmente (cf. Código Civil português, Art. 2.173, 2).
Art. 2.008. Aquele que renunciou a herança ou dela
foi excluído, deve, não obstante, conferir as doações recebidas, para o fim de
repor o que exceder o disponível.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.059 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver ari.
1.790, capta, do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Tanto o
que renunciou a herança (arts. 1.804, parágrafo único, e 1.806) como o excluído
da sucessão (Art. 1.814 e s.) devem conferir as doações recebidas, para o fim
de verificar se não excederam a metade disponível do doador. Há
necessidade de reposição do que exceder a quota disponível do doador (cf. art.
1.015 do CPC).
• Para os
efeitos deste artigo, deve-se entender por “excluído” não só o indigno como o
deserdado (art. 1.961).
• O Art.
991, VI, do CPC diz que incumbe ao inventariante trazer à colação os bens
recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excluído.
• Quanto ao
renunciante, repudiando a herança, ele deixou de ser herdeiro. Mas não abriu
mão, por isso, do que recebeu em vida do de cujus. Em princípio, o
renunciante perde a herança (ou deixa de recolhê-la), mas retém a doação.
Porém, terá de conferir o valor da liberalidade, e restituir ao monte
hereditário o que excedeu ao que, em vida, o doador podia dispor em testamento.
• Com
relação ao excluído da sucessão, sempre ensejou acesa controvérsia a solução
legal admitindo que ele conserve a liberalidade e, somente, tenha de conferir o
respectivo valor, perdendo a parte inoficiosa. Diante da lei, outra não pode
ser a conclusão, a não ser que se tivesse preceito estatuindo como conseqüência
da exclusão da herança a automática revogação das liberalidades feitas em vida
pelo de cujus.
• O doador,
todavia, esta autorizado a promover a revogação da doação, por ingratidão do
donatário, se este praticar algum dos atos referidos no art. 557, e, no caso de
homicídio doloso do doador (Art. 557, 1), a ação caberá aos herdeiros, exceto
se aquele houver perdoado (Art. 561).
Art. 2.009. Quando os netos, representando os seus
pais, sucederem aos avós, serão obrigados a trazer à colação, ainda que não o
hajam herdado, o que os pais teriam de conferir.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 2.060 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.791 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Já vimos
que, pelo disposto no Art. 2002, dentre os herdeiros necessários,
só estão obrigados a colacionar os descendentes, não ficando sujeitos a
restituir os bens que receberam por doação do de cujus os ascendentes e
o cônjuge sobrevivente, embora essa solução, quanto ao cônjuge, mereça reparos
(ver anotações e sugestão de alteração legislativa ao art. 2.002). Mas nem
todos os descendentes estão sujeitos à colação: somente os descendentes que, ao
tempo da doação, seriam chamados à sucessão na qualidade de herdeiros
necessários (arts. 2.002 e 2.005, parágrafo único). Pelo exposto, se o avô faz
doação ao neto, estando vivo o pai deste, não está obrigado o neto a trazer o
valor da doação à colação se, futuramente, for chamado à sucessão do avô, pois,
no momento da doação, o herdeiro necessário era o filho do doador, não o neto.
Pela mesma razão, se o avô fez doação ao neto, o pai deste, quando vier à
sucessão do ascendente, não precisa conferir o valor da doação.
• Porém, se
os netos vêm à herança do avô em virtude do direito de representação (arts.
1.835, 1.851 e 1.852), serão obrigados a trazer à colação — ainda que não o
hajam herdado — o que os pais teriam de conferir. Se o avô doou um bem ao filho
(descendente mais próximo), e se esse filho premorreu, o neto toma o lugar do
falecido, assume a mesma posição sucessória deste, representando seu pai na
herança do avô. Mesmo que não tenha herdado aquele bem outrora doado (já tinha
sido alienado ou pereceu, por exemplo), o neto terá de trazer o bem à colação,
isto é, conferir o valor do bem doado (cf. Art. 740 do Código Civil italiano;
Art. 2.051, Art. 1, do BGB; Art. 848, segunda parte, do Código Civil francês; Art.
1.200, Art. 3, do Código Civil chileno; Art. 1.038, Art. 1, do Código Civil
espanhol; Art. 627, al. 2, do Código Civil suíço; Art. 3.482 do Código Civil
argentino; Código Civil português, Art. 2.106).
Art. 2.010. Não virão à colação os gastos ordinários
do ascendente com o descendente, enquanto menor, na sua educação, estudos,
sustento, vestuário, tratamento nas enfermidades, enxoval, assim como as
despesas de casamento, ou as feitas no interesse de sua defesa em processo-crime.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao Art. 2.061 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.793 do Código
Civil de 1916.
Doutrina
• Os gastos
ordinários elencados neste artigo, referentes ao descendente me nor, são, antes
de tudo, obrigações naturais, bem como jurídicas, que o ascendente tem de
honrar e seguir, não se verificando a intenção de praticar liberalidades. Em
suma,há o cumprimento de deveres familiares, não existindo nesses gastos o animus
donandi.
• Dar
alimentos aos filhos é um dever elementar dos pais, e a expressão “alimentos”
abrange não só a comida como o vestuário, a saúde, a instrução, a educação,
etc. Tudo, enfim, para que o descendente possa viver de modo compatível com a
sua condição social (Art. 1.694).
• As
despesas com o casamento do descendente (enxoval, convites, festa nupcial), ou
as feitas no interesse de sua defesa em processo-crime, estão, igualmente,
dispensadas de colação.
• O artigo
ressalva que os gastos têm de ser “ordinários”, ficando debaixo, portanto, de
critérios de normalidade, razoabilidade (cf. Código Civil francês, Art. 852;
BGB, Art. 2.050, Art. 2; Código Civil espanhol, Art. 1.041; Código Civil suíço,
Art. 631; Código Civil italiano, arts. 741 e 742; Código Civil argentino, Art.
3.480). Mas o Código Civil português, a meu ver, é que deu o mais moderno
tratamento ao assunto, estatuindo, no Art. 2.110, al. 1, que está sujeito a
colação tudo quanto o falecido tiver despendido gratuitamente em proveito dos
descendentes, prevendo a al. 2 do dispositivo: “Exceptuam-se as despesas com o
casamento, alimentos, estabelecimento e colocação dos descendentes, na medida
em que se harmonizem com os usos e com a condição social e econômica do falecido”.
• Mesmo
sendo maior o descendente, não devem ser colacionadas as despesas que o
ascendente ainda precisa fazer para que ele conclua curso universitário, ou
para ampará-lo e socorrê-lo, se é incapaz (portador de enfermidade ou
deficiência mental, ou se é excepcional, sem desenvolvimento mental completo,
por exemplo). A lei seria crudelíssima se em seu espírito não estivessem essas
ressalvas.
Art. 2.011. As doações remuneratórios de serviços
feitos ao ascendente também não estão sujeitas a colação.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.062 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.794 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Doação
remuneratória é a que tem o objetivo de
compensar serviços (no sentido amplo da expressão) feitos pelo donatário
ao doador. Tratando-se de doação desse
tipo, feita pelo ascendente ao descedente, este fica dispensado da colação.
• Tratando
da matéria , no titulo dedicado às várias espécies de contrato o art. 564,1,
diz que não se revogam por ingratidão as doações puramente remuneratórias. Doação
“puramente” remuneratória é a que apresenta equivalência entre o valor do bem
doado e o dos serviços prestados pelo gratificado. Se a doação tem por objeto
bem de valor superior ao dos serviços prestados, só é considerada ato de
liberalidade no excedente ao valor dos serviços remunerados. Rigorosamente, o
ato não é doação, até o valor de tais serviços, regendo-se, nesta pane, como
ato oneroso, tendo a doação, assim, dupla natureza.
• Numa
interpretação sistemática e teleológica, temos de considerar que o art. 2.011
quer se referir às doações “puramente” rcmuneratórias , pois, se o valor do bem
doado exceder ao valor dos serviços prestados, há uma verdadeira doação nesta
parte. uma inequívoca liberalidade no que ficar acima de uma justa.remuneração
aplicando-se para esta porção excedente, as regras gerais, ficando a mesma
Sujeita, portanto, a colação.
Art. 2.012. Sendo feita a doação por ambos os
cônJuges, no inventário de cada um se conferirá por metade.
Doutrina
• Embora a
doação seja feita por ambos os cônjuges ao descendente comum, trata-se de duas
doações: uma do pai — antecipação da herança paterna; outra da mãe —
adiantamento da herança materna. Presume-se que cada doador efetuou o ato de
liberalidade com relação à metade do bem e, por isso, no inventário de cada um
dos cônjuges se conferirá o que for doado, por metade. É solução que se acha
• Cada
metade será conferida pelo valor certo ou estimativo que constar no ato de
doação, e, se não constas no instrumento esse valor, pelo que se calcular, por
ocasião da partilha, o que valeria o bem ao tempo em que a liberalidade foi
feita (Art. 2.004 ,caput e § 1o ).
Art. 2.013. O herdeiro pode sempre requerer a
partilha, ainda que o testador o proíba cabendo igual faculdade aos seus
cessionários e credores.
• Após apurar-se
o monte liquido, no inventário, chega-se ao fim natural e lógico, ao objetivo
principal de todo o processo, a partilha da herança.
• O
herdeiro, até para que faça terminar o estado de comunhão hereditária — que é
transitório, provisório —, pode sempre (a qualquer momento) requerer a
partilha, ainda que o testador o proiba, pois essa disposição
testamentária não tem valor algum.
Podem, igualmente, requerer a partilha os cessionários e os credores do
herdeiro.
• A partilha
tem efeito declaratória e não constitutivo. Assim que julgada, fica o direito
de cada herdeiro circunscrito aos bens do seu quinhão (Art. 2.023), e isso com
efeito retroativo, ou seja, desde a abertura da sucessão
(Art. 1.784). Cada herdeiro receberá o respectivo formal de partilha (CPC,
Art. 1.027), que, para garantir e expressar a continuidade do domínio, deve ser
registrado no Registro de Imóveis (Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 167, n. 25).
• As regras
de partilha da herança, no que couber, aplicam-se à divisão do condomínio (art.
1.321).
Art. 2.014. Pode o testador indicar os bens e
valores que devem compor os quinhões hereditários, deliberando ele próprio a
partilha, que prevalecerá, salvo se o valor dos bens não corresponder às quotas
estabelecidas.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao art. 2.065 do Projeto de Lei n. 634 flS. Não há paralelo
no Código Civil de 1916.
Doutrina
• O testador
está autorizado a indicar os bens e valores que irão preencher os quinhões
hereditários. Se o valor dos bens atribuídos corresponder às quotas
estabelecidas, a herança será partilhada obedecendo à composição feita pelo de
cujus.
• O Código
Civil português, art. 2.163, noutro sentido, diz que o testador não pode impor
encargos sobre a legítima, nem designar os bens que a devem preencher, contra a
vontade do herdeiro.
Art. 2.015. Se os herdeiros forem capazes, poderão
fazer partilha amigável, por escritura pública, termo nos autos do inventário,
ou escrito particular, homologado pelo juiz.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 2.066 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.773 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• A partilha
amigável, também chamada extrajudicial,
pode ser feita pelos herdeiros, se forem capazes, e se houver unanimidade entre
eles. E negócio jurídico plurilateral. Todos os herdeiros têm de participar
dele, e consentir. Se faltar um só deles, não é somente nula a partilha, mas
inexistente.
• Essa
partilha pode ser feita por escritura pública, termo nos autos do inventário ou
escrito particular, homologado pelo juiz (ii art. 1.029 do CPC).
Art. 2.016. Será sempre judicial a partilha, se os
herdeiros divergirem, assim como se algum deles for incapaz.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.067 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.774
do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Não
havendo acordo entre os herdeiros, ou se algum deles for incapaz, será judicial
a partilha, obrigatoriamente (CPC, Art. 1.022).
Art. 2.017. No partilhar os bens, observar-se-á,
quanto ao seu valor, natureza e qualidade, a maior igualdade possível.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.068 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.775 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Na
sucessão legítima, a igualdade na partilha é princípio capital. Na sucessão
testamentária, tudo vai depender da vontade do testador, exceto no que se
refere aos herdeiros necessários, dado que as quotas legítimas necessárias
estão sob o mesmo princípio da igualdade.
• Mas a
igualdade a que este artigo manda obedecer é a que for possível, conforme a
lição de Pontes de Miranda: “A igualdade ‘maior possível’ é a igualdade que não
prejudica a algum dos herdeiros ; é a igualdade que sirva, e não que dessirva;
é igualdade que atenda às circunstâncias e aos bens do monte, e não igualdade
cega; é a igualdade que respeita as regas que recomendam não se fragmentar
demasiado a propriedade, nem se darem dois bens em comum a dois herdeiros, se
melhor seria dar um a um herdeiro e o outro a outro” (Comentários ao Código
de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1977, t. 14. p. 230).
{
Art. 2.018. É válida á partilha feita por
ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não
prejudique a legítima dos herdeiros necessários.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.069 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.776 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• A partilha
pode ser feita pelo próprio ascendente, por ato entre vivos ou de última
vontade, daí chamar-se partilha-doação — divisio parentum inter liberos —
e partilha-testamento — testamentum parentum inter liberos.
• Quando
realizada por ato entre vivos, a partilha deve obedecer aos requisitos de
forma e de fundo das doações. A divisão entre os herdeiros tem efeito imediato,
antecipando o que eles iriam receber somente com o passamento do ascendente.
• A
partilha-testamento, feita no ato mortis causa, só tem eficácia com o
falecimento do ascendente, e os bens, então, serão divididos conforme o que
estiver disposto no ato de última vontade.
• Em qualquer
caso, a partilha em vida tem de respeitar os direitos dos herdeiros
necessários, ou seja, a legítima, a quota reservatária deles.
Art. 2.019. Os bens insuscetíveis de divisão
cômoda, que não couberem na meação do cônjuge sobrevivente ou no quinhão de um
só herdeiro, serão vendidos judicialmente, partilhando-se o valor apurado, a
não ser que haja acordo para serem adjudicados a todos.
§ lo Não se
fará a venda judicial se o cônjuge sobrevivente ou um ou mais herdeiros
requererem lhes seja adjudicado o bem, repondo aos outros, em dinheiro, a
diferença, após avaliação atualizada.
§ 2o
Se a adjudicação for requerida por mais de um herdeiro, observar-se-á o
processo da licitação.
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.070 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.777 do
Código Civil de 1916, exceto quanto ao §
2o , que não tem similar.
Doutrina
• Este artigo procura remediar o problema que surge quando os bens —móveis e imóveis — não podem ser comodamente (satisfatoriamente) divididos, ou não cabem na meação do cônjuge sobrevivente, ou no quinhão de um só herdeiro. Para escapar da manutenção do condomínio —que, quase sempre, é fonte inesgotável de discórdias —, tais bens serão vendidos judicialmente, partilhando-se o dinheiro, na proporção dos quinhões hereditários (cf. CPC, Art. 1.117, 1). Isto, é claro, se os herdeiros não acordarem que tais bens sejam adjudicados a todos, em partes iguais, continuando a propriedade e posse comuns.
• Pode
ocorrer, no entanto, de o cônjuge sobrevivente ou um ou mais herdeiros
requererem que o bem, naquela situação, lhes seja adjudicado.
Assim sendo, a venda judicial não será realizada, e quem ficar com o bem
reporá aos outros, em dinheiro (toma), a diferença, após avaliação atualizada (pretium
succedit iii loca rei).
• Se mais de
um herdeiro requerer a adjudicação, será feita licitação, e o que oferecer e
pagar mais ficará com o bem.
Art. 2.020. Os herdeiros em posse dos bens da
herança, o cônjuge sobrevivente e o inventariante são obrigados a trazer ao
acervo os frutos que perceberam, desde a abertura da sucessão, tem direito ao
reembolso das despesas necessárias e úteis que fizeram, e respondem pelo dano
a que, por dolo ou culpa, deram causa.
Histórico
• Este artigo
corresponde ao Art. 2.071 do Projeto de Lei n. 634/75. A emenda n. 461-R. do
Senador Josaphat Marinho, substituiu a expressão “cônjuge supérstite” por
“cônjuge sobrevivente”. Na primeira fase de tramitação, na Câmara, já havia
sido trocado “cabeça-de-casal” por “cônjuge supérstite”. Ver Art. 1.778 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• Os frutos
e rendimentos dos bens da herança são de propriedade dos herdeiros, até com
base no princípio de que o acessório segue o principal . Os herdeiros em posse
desses bens, o cônjuge sobrevivente e o inventariante são obrigados a trazer ao
acervo o que perceberam, desde a abertura da sucessão . Mas tem direito ao
reembolso das despesas necessárias e úteis que fizeram, e respondem pelos danos
a que , por dolo ou culpa, deram causa.
Art. 2.021. Quando da herança consistir em bens
remotos do lugar do inventário, litigiosos, ou de liquidação morosa ou difícil
, poderá proceder-se, no prazo legal, à partilha dos outros, reservando-se
aqueles para na ou mais sobrepartilhas, sob a guarda e a administração do
mesmo ou diverso inventariante, e consentimento da maioria dos herdeiros.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 2.072 do Projeto de Lei a. 634175. Ver Art. 1.779,
primeira parte, do Código Civil de 1916.
Doutrina
• A existência de bens remo(os do lugar dó inventário, litigiosos, ou de liquidação morosa ou difícil, pode comprometer o bom andamento e finalização da partilha. Procede-se, então, no prazo legal, à partilha dos outros bens, reservando-se aqueles para uma ou mais sobrepartilhas, adiando-se a divisão dos bens que, por diversos motivos, apresentam liquidação complicada, ficando estes bens sob a guarda e administração do mesmo ou diverso inventariante, e consentimento da maioria dos herdeiros (cf. CPC, Art. 1.040, III e IV e parágrafo único). Com base nas Ordenações Filipinas, Teixeira de Freitas consignou no Art. 1.177 da Consolidação das Leis Civis: “A partilha do liquido não se deve demorar por causa do ilíquido, e este se partilhará à medida que se for liquidando”.
• Sobrepartilha
é uma partilha ulterior, adicional, enfim, uma nova partilha.
Observar-se-á na sobrepartilha dos bens o processo de inventário e partilha,
correndo a sobrepartilha nos autos do inventário do autor da herança (CPC, Art.
1.041).
Art. 2.022. Ficam sujeitos a sobrepartilha os bens
sonegados e quaisquer outros bens da herança de que se tiver ciência após a
partilha.
Doutrina
• Além dos
referidos no artigo antecedente, os bens que não foram descritos, omitidos por
sonegação (Art. 1992), ou porque não se sabia que existiam, e foram descobertos
depois da partilha, ficam sujeitos a sobrepartilha (cf. CPC, Art. 1.040, 1 e
II). Nesse sentido, dispõe o Art. 887, Art. 2, 2o parte, do Código Civil francês que a simples
omissão de um objeto da sucessão não dá ensejo a ação de rescisão, mas,
somente, a um suplemento ao ato de
partilha (cf. Art. 1.019 dó Código CivIl espanhol; Art. 762 do Código Civil
italiano ; art . 2.122 do Código Civil português).
.
CAPITULO VI
Art. 2.023. Julgada a partilha, fica o direito de
cada — dos herdeiros circunscrito aos bens do seu quinhão.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.074 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.801 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• O
principal efeito da partilha é extinguir a indivisão, dissolvendo a comunhão
hereditária (Art. 2.013). Com a partilha, cada herdeiro recebe, concretamente,
o seu quinhão, embora a propriedade do que lhe coube já tenha sido transferida
desde a abertura da sucessão .
• O que era
direito a uma quota ideal, a uma parte
abstrata da massa de bens hereditários , com a partilha passa a ser um
direito concreto e exclusivo sobre os bens incluídos no quinhão de cada
herdeiro (cf. Código Civil francês, Art. 883; Código Civil espanhol, Art.
1.068; Código Civil suíço, Art. 637; Código Civil italiano, Art. 757; Código
Civil português, Art. 2.119; Código Civil chileno, Art. 1.344; Código Civil
argentino, Art. 3.503; Código Civil mexicano, Art. 1.779).
Art. 2.024. Os co-herdeiros são reciprocamente
obrigados a indenizar-se no caso de evicção
dos bens aquinhoados.
Histórico
Este artigo corresponde ao Art. 2.075 do Projeto de Lei n. 634/75.
Ver Art. 1.802 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Se
determinado bem, que fazia parte do acervo hereditário, e integrou o quinhão do
herdeiro, sofrer evicção (arts.
Art. 2.025. Cessa a obrigação mútua estabelecida
no artigo antecedente, havendo convenção
em contrário, e bem assim dando-se a evicção por culpa do evicto, ou por
fato posterior à partilha.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.076 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art.
1.803 do Código Civil de 1916.
Doutrina
• Cessa a obrigação
estabelecida no art. 2.024, se tiver havido acordo em contrário entre os
co-herdeiros. Não há, igualmente, essa obrigação mútua de indenizar se a
evicção ocorreu por culpa exclusiva do herdeiro a
quem coube o bem, ou se a evicção se deu por fato posterior à partilha,
como, por exemplo, se o bem foi perdido pela usucapião, cujo prazo se consumou
após a partilha, e o herdeiro, com negligência, não tomou as providências que
lhe cabiam para interromper o decurso do prazo da usucapião.
Art. 2.026.
0 evicto será indenizado pelos co-herdeiros na proporção de suas quotas
hereditárias, mas, se algum deles se achar insolvente, responderão os demais
na mesma proporção, pela parte desse, menos a quota que corresponderia ao
indenizado.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao Art. 2.077 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.804 do
Código Civil de 1916.
Doutrina
• No caso do Art. 2.024, em que os co-herdeiros têm de ratear, entre si, o
prejuízo causado pela evicção dos bens aquinhoados, cada herdeiro pagará
quantia proporcional a sua respectiva quota hereditária. Se algum herdeiro for
insolvente, responderão os demais, na mesma proporção, pela parte do
insolvente, menos a quota que corresponderia ao indenizado, ou seja, o
herdeiro evicto participa do rateio da parte que seria paga pelo insolvente
(Código Civil espanhol, Art. 1.071; Código Civil italiano, Art. 759; Código
Civil português, Art. 2.123, 2).
CAPITULO VII
Art. 2.027. A partilha, uma vez feita e julgada,
só é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam, em geral, os negócios
jurídicos.
Parágrafo único. Extingue-se em um ano o direito
de anular a partilha.
Doutrina
• A partilha
deve obedecer aos requisitos de validade dos negócios jurídicos , em geral, e
este aiigo atrai para a partilha as regras sobre a anulabilidade dos negócios
jurídicos . Os vícios e os defeitos que os invalidam tomam, também, anulável a
partilha (art. 171). Muitos Códigos Civis contêm regra semelhante à do nosso:
francês, Art. 887; belga, Art. 887; espanhol, Art. 1.073; suíço, Art. 638;
italiano, art. 761; português, art. 2.121; mexicano, art. 1.788.
• Embora
seja homologada judicialmente (Art. 2.015), a partilha amigável tem acentuada
fisionomia contratual, não perdendo a natureza de negócio jurídico.
• O direito
de anular a partilha decai no prazo de um ano.
• Mas a
partilha pode ser, além disso, nula de pleno direito, e este artigo não cuidou,
como devia, da hipótese. Tratando-se de nulidade, a doutrina ainda diverge, assegurando uns que a ação .é
imprescritível, e outros que prescreve, no prazo máximo de direito comum.
• O CPC,
quanto à invalidade da partilha, foi mais minucioso, avançando, até, no direito
material, distinguindo a partilha amigável — homologada pelo juiz—, que pode
ser objeto de ação de anulação (CPC, Art. 1.029), decaindo em um ano o
direito do autor de propor ação
anulatória, e a partilha judicial, decidida por sentença, que é passível
de ação rescisória (CPC, art. 1.030), e o direito de propor essa
ação se extingue em dois anos, contados
do trânsito em julgado da decisão (CPC, Art. 495).
• A
jurisprudência já se pacificou no entendimento de que, independentemente da
forma em que a partilha foi feita — amigável ou judicialmente —, se houver
exclusão de herdeiro (que não participou do inventário), esta a partilha eivada
de nulidade absoluta, e o herdeiro prejudicado não fica adstrito à ação de
anulação, nem à rescisória, e seus respectivos prazos de decadência, podendo se
utilizar da querela nullitatis, da ação de nulidade ou de petição de
herança, que decisões do STF (RE 97.546-2) e do STJ (REsp 45.693-2) afirmam
estar sujeitas a prazo de prescrição longi temporis, de vinte anos, devendo
ser ob:ervado que, por este Código, o prazo máximo de prescrição é de dez anos
(Art. 205).
DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E
TRANSITÓRIAS
Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando
reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver
transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada
Histórico
• O
dispositivo em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação seja
da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados no período
final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Prazos
legais e preservação de situações temporais consolidadas: Com o escopo de evitar conflitos
ou lesões que poderão emergir do novo Código em confronto com o de 1916, está
norma intertemporal sub examine procura
conciliar o novel diploma legal com relações concernentes a prazos já
definidas pelo Código Civil de 1916. Assim, se já houver transcorrido mais da
metade do tempo estabelecido na lei revogada, os prazos, inclusive
prescricionais ou decadenciais, por ocasião da entrada em vigor do novo
Código, serão os desta, apesar de terem sido reduzidos pelo novo diploma legal.
Art. 2.029. AS dois anos após a entrada em vigor
deste Código, os prazos estabelecidos no parágrafo único do art. 1.238 e no
parágrafo único do Art. 1.242 serão
acrescidos de dois anos, qualquer que seja o tempo transcorrido na vigência do
anterior, Lei n. 3.071, de 19 de janeiro de 1916.
Doutrina
• Prazos
de usucapião: Os prazos de usucapião extraordinária (de dez anos se o possuidor
estabeleceu no imóvel sua moradia habitual ou nele realizou obras ou serviços
de caráter produtivo) e de usucapião ordinária (de cinco anos se o imóvel
houver sido adquirido, onerosamente, com base em transcrição constante do
registro próprio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele
tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse
social e econômico) sofrerão, até dois anos após a entrada em vigor do novo
Código, um acréscimo de dois anos, pouco importando o tempo transcorrido sob a
égide do Código Civil de 1916.
Art. 2.030. O acréscimo de que trata o artigo antecedente,
será feito nos casos a que se refere o § 4o do art. 1.228.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por emenda, seja do Senado Federal, seja da Câmara
dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A única alteração verificada
neste artigo decorreu de correção redacional procedida pela consultoria
legislativa da Câmara dos Deputados.
Doutrina
Prazo para configuração da posse “pro-labore”: A posse traduzida em trabalho
criador, concretizado em obras ou serviços produtivos e pela construção de uma
morada, poderá fazer com que, se for ininterrupta e de boa-fé, o proprietário
fique privado de sua área. O prazo previsto para tanto e mais de cinco anos, e
sofrerá acréscimo de dois se a situação que lhe deu origem teve início na vacatio
legis.
Art. 2.031. As associações, sociedades e
fundações, constituídas na forma das leis anteriores, terão o prazo de um ano
para se adaptarem às disposições deste Código, a partir de sua vigencia; igual
prazo é concedido aos empresários.
Histórico
• O presente
dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação
do projeto.
Doutrina
• Constituição
de associações, sociedades e fundações: Conceder-se-á prazo de um ano,
contado da entrada em vigor do novo Código, para que associações, sociedades e
fundações, constituídas sob a égide das leis anteriores, se adaptem ao disposto
no novo diploma legal.
• Empresários:
Para que
os empresários possam atender aos requisitos exigidos pelo novo Código Civil
(p. ex. os dos arts. 967, 968, 969, 971, 974, 975, 979 e 980) foi
concedido prazo de um ano, contado de sua vigência.
Art. 2.032. As fundações, instituidas segundo a
legislação anterior, inclusive as de fins diversos dos previstos no parágrafo
único do Art. 62, subordinam-se, quanto ao seu funcionamento, ao disposto neste
Código.
Histórico
• O
dispositivo em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação seja
da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados no período
final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Funcionamento
de fundações instituídas sob a égide da lei anterior: Todas as fundações existentes,
instituídas de conformidade com a lei anterior, mesmo que não tenham fins
religiosos, morais, culturais ou assistenciais, subordinar-se-ão, no que atinar
ao seu funcionamento, aos arts. 44, III. 45 e
Art. 2.033. Salvo o disposto em lei especial, as
modificações dos atos constitutivos das pessoas jurídicas referidas no art. 44,
bem como a sua transformação, incorporação, cisão ou fusão, regem-se desde logo
por este Código.
Doutrina
• Modificação de ato constitutivo, transformação,
incorporação, cisão ou fusão de pessoas jurídicas de direito privado: Qualquer alteração na
constituição de pessoas jurídicas de direito privado, ou seja, de associações,
sociedades e fundações, reger-se-á pelo novo Código, bem como a sua
transformação, incorporação, cisão ou fusão (CC, arts. 999, parágrafo único,
1.003,
Art. 2.034. A dissolução e a liquidação das
pessoas jurídicas referidas no artigo antecedente, quando iniciadas antes da
vigencia deste Código, obedecerão ao disposto nas leis anteriores.
Histórico
• Pelo
cotejo do texto original proposto à Câmara dos Deputados (“A dissolução e
liquidação dessas entidades, quando iniciadas antes da vigência deste Código,
obedecerão ao disposto nas leis anteriores”) com o texto aprovado pelo Senado
Federal e acolhido pelo Relator Fiuza (“A dissolução e liquidação das pessoas
jurídicas referidas no artigo precedente, quando iniciadas antes da vigência
deste Código, obedecerão ao disposto nas leis anteriores”), verifica-se ter
havido a mera substituição da referência a “essas entidades” por “pessoas
jurídicas referidas no artigo precedente”. A modificação obedeceu à técnica
legislativa, tendo por objetivo. precipuamente. dar mais precisão ao artigo,
caracterizando as “pessoas jurídicas”, a que se refere, e não aludindo a essas
entidades.
Doutrina
• Dissolução
e liquidação das pessoas jurídicas de direito privado: Se o processo de dissolução
e liquidação da pessoa jurídica se der antes da entrada em vigor do novo
Código, dever-se-á seguir o disposto nas
leis anteriores . De outra forma não poderia ser diante da pratica de atos já consumados , sob
o amparo da norma vigente ao tempo em que se efetuaram. Assim sendo, a dissolução e liquidação
estarão aptas a produzir todos os seus efeitos, embora efetivadas de
conformidade com a lei ante-flor, sob o império da nova norma. A segurança da
dissolução e da liquidação é um modo de garantir também. direito adquirido pela
proteção concedida ao seu elemento gerador, pois se a novel norma as considerasse
inválidas, apesar de alguns atos já terem sido consumados sob o comando da
precedente, os direitos deles decorrentes desapareceriam, prejudicando
interesses legítimos e causando desordem social.
Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos
jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao
disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência
deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista
pelas partes determinada forma de execução.
Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se
contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este
Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.
Histórico
• O
dispositivo em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação seja da
parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados no período
final de tramitação do projeto.
Doutrina
• Obrigatoriedade
do Código Civil de 1916 na “yacatio legis”: Os atos e negócios jurídicos que
se constituiram antes da entrada em vigor deste Código obedecerão às normas
referidas no art. 2.045, tendo-se em vista que o novo diploma legal ainda não
irradiou quaisquer efeitos.
• “Facta
pendentia”: Para gerar direito adquirido, o ato ou negócio jurídico válido deverá ter
sido constituído e ter produzido efeitos em tempo atual, ou seja, durante a vigência da lei que contempla a situação
por ele tratada. Se o ato negocial
estiver estiver em curso de formação, por ocasião da entrada em vigor da nova
lei, esta aplicar-se-lhe-á. Mas, se
celebrado a égide da lei antiga e não tendo podido. ainda produzir efeitos que
só ocorrerão depois da entrada em vigor do novo Código,os contratantes terão o
direito de vê-lo cumprido nos termos da lei nova, que regerá seus efeitos,
exceto se, na convenção, foi estipulada certa forma de execução, não
contrariando preceito de ordem publica.
Art. 2.036. A locação de prédio urbano, que esteja
sujeita à lei especial, por esta continua a ser regida.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por emenda, seja do Senado Federal, seja da Câmara
dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A única alteração
verificada neste artigo decorreu de correção redacional procedida pela
consultoria legislativa da Câmara dos Deputados.
Doutrina
• Disciplina
jurídica da locação de prédio urbano: A locação de imóvel urbano, que
é regida pela Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991, ora em vigor, é o contrato
pelo qual uma das partes (locador), mediante remuneração paga pela outra
(locatário), se compromete a fornecer-lhe, durante certo lapso de tempo,
determinado ou não, o uso e gozo de imóvel destinado a habitação, a temporada
ou a atividade empresarial.
Art. 2.037. Salvo disposição em contrário,
aplicam-se aos empresários e sociedades empresárias as disposições de lei, não
revogadas por este Código, referentes a comerciantes, ou a sociedades
comerciais, bem como a atividades mercantis.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado durante a tramitação do projeto no
Congresso Nacional. Não tem paralelo no Código Civil de 1916.
Doutrina
~
1<
• O novo Código Civil promoveu a reunificação
parcial das normas gerais de direito
privado, especialmente nos campos do direito das obrigações e do direito das
sociedades. Todavia, o direito comercial, ainda que o núcleo normativo que abrange seu objeto principal,
que é o direito de empresa, esteja agora regulado no Código Civil, não perdeu
sua autonomia didática e científica, como reconhecido no caso do Código Civil
italiano de 1942, por uru dos maiores juristas de todos os tempos, Cesaiv
Vivante. No discurso proferido por ocasião da sanção do novo Código Civil, o
eminente Professor Miguel Reale. coordenador do grupo de juristas responsável
pela elaboração do projeto do Código , fez questão de ressaltar que o direito
comercial permanece como direito autônomo e especial, que disciplina as
relações empresariais de produção e de circulação de bens ou de serviços,
atividade econômica de natureza essencialmente mercantil. Exemplo marcante
peste aspecto é o da sociedade anônima, quando a lei expressa que,
qualquer que seja seu objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e
usos do comércio (Lei n. 6.404176, art 22, §
Art. 2.038. Fica proibida a
constituição de eufiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua
extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1o de janeiro de 1916, e leis posteriores.
§ 1o Nos aforamentos a que se refere este artigo é
defeso:
I— cobrar laudêmio ou prestação
análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou
plantações
II — constituir subenfiteuse.
§ 2o A enfiteuse dos terrenos de marinha e
acrescidos regula-se por lei especial.
Historico
O texto original desse dispositivo, tal como proposto pela Câmara dos Deputados
no projeto original, não continha parágrafo. Durante à primeira fase da
tramitação na Câmara dos Deputados, foi acrescentado o § 2o a partis de emenda apresentada pelo então
Deputado Tancredo Neves. Desde o início das discussões sobre o texto na Câmara,
sugere a idéia da extinção dos terrenos de marinha e, conseqüentemente ,
da enfiteuse ou aforamento. Naquela ocasião, afirmou Tancredo Neves, in
verbis: “Na verdade, o mais acertado seria suprimir de logo a existencia dos chamados terrenos de marinha, que visavam
a atender a defesa das costas brasileiras contra o inimigo vinda do mar. A esta
altura do desenvolvimento tecnológico, porém, utilizar esses terrenos para fins
de defesa já não tem mais sentido. Acresce que; -em casos de emergência, é sempre
lícito à autoridade requisitar bens móveis ou Imóveis de particulares, para
atendimento de situações ligadas à
defesa das costas brasileiras contra o inimigo vindo do mar. A esta altura
do desenvolvimento tecnológico,porem
utilizar esses terrenos para fins de defesa já não tem mais sentido.
nacional.
• Por outro lado, o § 1o foi acrescentado no Senado Federal, a partir
de emenda do Relator-Gèral, sendo assim justificada a sua inclusão pelo Senador
Josapbat Marinho: “Não houve afronta às situações constituídas nas limitações
declaradas. Tratou-se de condicionamentos estabelecidos em nome do interesse
social. Nos termos da Constituição, ‘a propriedade atenderá a sua função social’ (art. 5o , XXIII).
Conseqüentemente, o que for estipulado, como na emenda, para garantir essa
função, não pode ser considerado violentador de direito individual”.
• Sugerindo
tais limitações, no projeto dê sua autoria, Orlando Comes as justifica. Sobre a
proibição de cobrar laudêmio ou prestação análoga, observou o saudoso
doutrinador baiano: “Se, de um lado, esse direito constitui a vantagem
econômica apreciável de que desfruta o senhorio, do outro, é tida como
uma renda parasitária, que incide sobre valor resultante de capital e trabalho
alheios. É essa vantagem esperada que sustenta os aforamentos. Proibida a
cobrança de laudêmio , o próprio senhorio passará a ter interesse na extinção
da enfiteuse”
• E, a propósito do outro parágrafo,
elucida o festejado civilista: “Finalmente, restringindo-se direitos do
foreiro, estimula-se o seu interesse de exercer o direito de resgate. Daí a proibição da constituição de
subenfiteuse, que evitará tire excessivo proveito de sua situação, como se
verifica com o loteamento de terrenos foreiros ( Memória justificativa do
Anteprojeto de Reforma do código Civil, 1963, Senado Federal, 1989, Código
Civil- Anteprojetos, v.2 p. 199)
• Daí, então, chegou o
Congresso Nacional à do as limitações
com o sentido da função social da propriedade, não há como configurar
alguma inconstitucionalidade do instituto em questão , á medida que a
Constituição não pode ser interpretada contra sua finalidade social, para
servir a intuitos privatistas.
• Como assinalou Ignacio de
Otto, na aplicação do principio constitucional de irretroatividade, o “problema central” reside
em “delimitar” quais são os direitos individuais inatingíveis “pois sé se
tratasse de qualquer direito a limitação imposta ao legislador, seria
extraordinariamente ampla e impediria
qualquer Modificação do status quo e qualquer redução de privilégios
existentes” (Derêcho constitucional. Barcelona, Afiei. 1989, p. 97-8).
Ora, não é dado situar sob o manto protetor da irretroatividade reflexos de uma
instituição que se extingue, por sua obsolescência.
• Com relação ao acréscimo do §
2o , procedido pela Câmara dos Deputados, ainda no período
inicial de tramitação do projeto, registrou o autor da emenda o seguinte: “Os
terrenos de marinha e acrescidos da União não poderiam, evidentemente, ter outra
forma de utilização pelos particulares, senão a que estabelece o Decreto-Lei
n. 9.760, de 5 de setembro de 1946, isto é, a ocupação ou aforamento,
sem que todos esses terrenos, localizados, como dissemos, nos mais belos e
valorizados recantos do País, por força
de sua própria conceituação, perderiam o valor econômico e, conseqüentemente,
não mais interessaria às construções imobiliárias . Esse o motivo por que me
permito sugerir também a Vossa Senhoria que, a exemplo do que fez o atual
Código Civil, no seu artigo
Doutrina -
• É da própria essência do
instituto jurídico da enfiteuse a sua perpetuidade; caso contrário, assentava
o CC de 1916, por prazo- limitado haveria de. ser considerada como arrendamento
( art. 679 ). Verifica-se que o
legislador excluiu a enfiteuse do rol dos direitos reais (art. 1.225) e proibiu
a constituição das subenfiteuses, segundo se infere do caput deste
artigo, tio-somente aquelas de natureza particular~ conforme teremos
oportunidade de analisar criticamente mais adiante.
• A opção
legislativa de extinguir a enfiteuse como direito real é merecedora dos nossos
aplausos, à medida que, nada obstante tratar-se do mais amplo dos direitos
reais, então existentes em coisas alheias, capaz de autorizar o enfiteuta a
exercer sobre bem imóvel, com algumas restrições, perpetuamente, todos os
poderes inerentes à propriedade, pelo pagamento anual de uma renda ao senhorio
direto, por este mesmo fato oferecia certa resistência à realização dos seus
fins sociais, políticos e econômicos, nos moldes preconizados pelas modernas
teorias sociológicas, iniciadas no primeiro quartel do século XX, na Europa.
Na verdade, a enfiteuse, o emprazamento ou o aforamento nunca impediram que o
enfiteuta ou foreiro realizassem, por meio da propriedade, os seus fins
sociais. Por outro lado, a prática secular aponta para o fato de que o senhorio
direto permanece totalmente alheio a esse processo cada vez mais emergente no
mundo contemporâneo.
• Não se
pode olvidar, contudo, da disposição insculpida no art. 49 do Ato das
Disposições Transitórias da Constituição Federal que, inversa e curiosamente,
prestigiou esse instituto moribundo: “a lei disporá sobre o instituto da
enfiteuse em imóveis urbanos, sendo facultada aos foreiros, no caso de sua
extinção, a remição dos aforamentos mediante aquisição do domínio direto, na
conformidade do que dispuserem os respectivos contratos. § lo Quando não existir cláusula contratual, serão
adotados os critérios e bases hoje vigentes na legislação especial dos imóveis
da União. § 2o Os direitos
dos atuais ocupantes inscritos ficam assegurados pela aplicação de outra
modalidade de contrato. § 3o
A enfiteuse continuará sendo aplicada aos terrenos de marinha e seus
acrescidos, situados na faixa de segurança, a partir da orla marítima. § 4o Remido o foro, o antigo titular do domínio
direto deverá, no prazo de noventa dias, sob pena de responsabilidade, confiar
à guarda do registro de imóveis competente toda a documentação a ele relativa”.
Criou-se, então, um mecanismo de direito intertemporal voltado à extinção
efetiva das enfiteuses particulares qual seja, enquanto não extinta, nas formas
enumeradas no art. 692 do CC de 1916: a) natural deterioração do prédio
aforado, quando chegue a não valer o capital correspondente
1
ao foro e mais um quinto deste; b) pelo comisso, deixando o foreiro
de pagar as pensões devidas, por três anos consecutivos, caso em que o senhorio
o indenizará das benfeitorias necessárias; e) falecimento do enfiteuta, sem
herdeiros, salvo o direito dos credores; outra hipótese não prevista no referido dispositivo, mas que
merece ser lembrada, respeita ao d) abandono voluntário e gratuito em
favor do senhorio direto (cf. Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, São
Paulo, Saraiva, 1995, p. 494, art. 692).
• Nesses
casos em que se aguarda a extinção da enfiteuse, o dispositivo em comento
subordina as existentes ao regime legal do Código de 1916, neste particular,
portanto, não revogado, enquanto existirem, na prática, as enfiteuses e toda
legislação extravagante correlata. E mais, nos aforamentos a que se refere este
artigo, é expressamente proibida a cobrança de laudémio ou prestação análoga
nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações,
bem como a constituição de subenfiteuse. Qualquer prática em sentido contrário
será considerada inexistente, juridicamente, para todos os fins.
• Sümulas do
STF: 169
— Depende de sentença a aplicação da pena de comisso; 122 — O enfiteuta pode
purgar a mora enquanto não decretado o comisso por sentença.
• ..Por
último, há de se analisar doutrinária e criticamente os motivos da manutenção
ou exclusão das enfiteuses ou aforamentos, em terrenos de marinha e
acrescidos, porquanto verificou-se o acolhimento desse instituto para
estas hipóteses, em que pese estarmos diante de um alvissareiro Código Civil
que vem a lume no alvorecer de um novo século e início de milênio, tomando
ainda mais difícil justificar a sua manutenção em sede pública e o seu
banimento na área privada. O próprio legislador tratou de remeter a
regulamentação do instituto para as leis especiais. Nesse caso, o que vamos
encontrar, efetivamente, é uma lei extravagante de conteúdo draconiano no que
concerne à renovação do pagamento do foro (Lei n. 9.636, de 15-5-1998, DOU
de 18-5-1998, que “dispõe sobre a regularização, administração, aforamento
e alienação dç bens imóveis de domínio da União, altera dispositivos dos
Decretos-leis ii. 9.760, de 5-9-1946, e n. 2.398, de 21-12-1987, e que
regulamenta o § 2o do art.
49 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e dá outras
providências”. Por sua vez, essa lei foi regulamentada pelo Decreto n. 3.725,
de 10-1-2001, DOU de 11-1-2001).
• Ademais,
pagar novamente pelo domínio útil (com base cm valores atualizados dc mercado)
dos imóveis que já ocupam há vários anos, a título de aforamento, mesmo aqueles
titulares que tenham suas obrigações regularizadas e em dia junto ao SPU (art.
13 da Lei n. 9.636/98), é medida que afronta o bom senso e o direito; diga-se o
mesmo no que concerne à perda dos direitos já existentes transformados em
“cessão de uso oneroso, por prazo indeterminado” (art. 17 da Lei n. 9.636/98),
caso não exerçam a preferência de opção pelo aforamento em tempo hábil
(representa o pagamento pelo domínio útil).
• As
críticas seriam inúmeras e ultrapassariam as breves notas destinadas para esta
obra. Todavia, afigura-se um desacerto jurídico a manutenção do §
• Por isso,
considerando-se o que já foi dito, bem como as fortes resistências que se vêm formando em todo o País contra as
malsinadas normas (Lei n. 9.636/98 e Decreto n. 3.725/2001), com reflexos no
Congresso Nacional, parece de bom alvitre que se aproveite o período de vacatio
legis do NCC e não se perca este momento histórico de edição da nova
Codificação Civil para extinguir-se, de uma vez por todas.
• Sugestão
legislativa: Pelos fundamentos expostos, apresentamos ao Deputado Ricardo Piuza
sugestão para alteração deste aflige, que passaria a redigir-se:
Art.. 2.038. (...)
* 2o Igualmente se proibe a constituição de
enfiteuse e subenfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos, subordinando-se
as existentes às disposições contidas na legislação especifica.
* 3o Fica definido o prazo peremptório de dez anos
para a regularização das enfiteuses existentes e pagamentos dos foros e
laudêmios jamais quitados junto ao SPU. Decorrido esse período, todas as
enfiteuses que se encontrarem regular-mente inscritas e em dia com suas obrigações
serão declaradas extintas, tornando-se propriedade plena privada. As demais
reverterão de pleno direito para o patrimônio da União.
~ 4o Revogam-se as leis especiais em vigor
Art. 2.039. O regime de bens nos casamentos
celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei n. 3.071, de F de janeiro
de 1916, é o por ele estabelecido.
Histórico
• O texto
original do projeto proposto à Câmara dos Deputados consignava a seguinte
redação: “O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil
de 1916 é opor esse estabelecido, mas se rege pelas disposições do presente
Código”. Durante a passagem do projeto pelo Senado Federal emenda do Senador
Josaphat Marinho deu ao dispositivo a redação atual. Segundo o Senador, “houve
necessidade de se promover a modificação porque se, como dito na parte inicial
do dispositivo, ‘o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do
Código Civil de 1916 é o por esse estabelecido’, não se regerá pelo novo.
Dúvida, que porventura surja, será apreciada em cada caso”.
Doutrina
• Regime
de bens de casamento celebrado sob a égide do Código Civil de 1916: As relações econômicas
entre os cônjuges regem-se pelas normas vigentes por ocasião das núpcias. Se
assim é, o Código Civil de 1916, arts.
Art 2.040. A hipoteca legal dos bens do tutor ou
curador, inscrita em conformidade com o inciso IV do art. 827 do Código Civil
anterior, Lei n. 3.071, de 1o de janeiro de 1916, poderá ser cancelada,
obedecido o disposto no parágrafo único do art, 1.745 deste Código.
Doutrina
• Este
dispositivo prevê a hipótese de cancelamento da hipoteca legal dos bens dos
tutores ou curadores, devidamente registrada, que ocorre, na forma prevista no art.
1.745 do novo Código Civil, quando o tutor ou curador for de comprovada
idoneidade.
Art. 2.041. As disposições deste Código relativas à ordem da vocacão hereditária (arts.
Histórico
• Este
artigo corresponde ao art. 2.097 do Projeto de Lei n. 634/75.
• Se o autor da herança faleceu antes da entrada em vigor deste Código,
as disposições relativas à ordem da vocação hereditária (arts. 1.829 e 1.844)
não são aplicáveis à sucessão do de cujus, prevalecendo o disposto no
Código Civil de 1916.
• O Art.
1.787 já diz que regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente
ao tempo da abertura daquela. Aliás, na data da abertura da sucessão, a herança
se transmite, desde logo, aos herdeiros. Lei posterior, projetando-se para o
passado, não pode modificar a situação estabelecida e consolidada, numa
retroação proibida, violando, inclusive, a garantia do direito adquirido (CF,
Art. 52, XXXVI).
Art. 2.042. Aplica-se o disposto no captei do
Art. 1.848, quando aberta a sucessão no prazo de um ano após a entrada em vigor
deste Código, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do anterior,
Lei n. 3.071, de 13 de janeiro de 1916; se, no prazo, o testador não aditar o
testamento para declarar a justa causa de clausula aposta a legitima, não
subsistirá a restrição .
Histérico
• Este artigo corresponde ao Art. 2.098 do Projeto de Lei n. 634/75.
Doutrina
• O Código
Civil de 1916,’embora adote o princípio da intangibilidade da legítima dos
herdeiros necessários, permite que ó testador determine a conversão dos bens da
legítima em outras espécies, que prescreva a sua incomunicabilidade, confie à
mulher herdeira a livre administração desses bens, e que estabeleça a
inalienabilidade temporária ou vitalícia
deles (Art. 1.723).
• Este Código só permite aposição
de clausulas restritivas a legitima - inalienabilidade, impenhorabilidade e
incomunicabilidade se houver justa
causa, declarada no testamento (Art. 1.848. caput). E não permite que o
testador estabeleça a conversão dos bens da legítima em outros de espécie
diversa (Art. 1.848, § 1o )•
• O Art.
2.042 diz que se aplica o disposto no captei do Art. 1.848, quando a
sucessão for aberta no prazo de um ano após a entrada em vigor deste Código,
ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do Código Civil de 1916.
Obviamente, para as sucessões que se abrirem depois de um ano da entrada em
vigor do novo Código Civil, aplica-se ‘o que determina o capta do Art.
1.848. As pessoas que tiverem feito testamento, estabelecendo cláusulas
restritivas à legítima, seguindo o que faculta o art. 1.723 do Código Civil de
1916, terão de fazer novo testamento, aditando o anterior, para declarar a
justa causa aposta à legítima. Se não tornarem essa providencia, e se a
sucessão abrir-se depois de um ano do começo da vigência deste Código, não
subsistirá a restrição.
• Com
certeza, vão surgir discussões a respeito da constitucionalidade deste Art.
2.042. Dir-se-á que o testamento feito na vigência do Código Civil de 1916,
contendo cláusula restritiva à legitima dos herdeiros, sem declarar a justa
causa, obedeceu à lei vigente no tempo em que foi realizado, tratando-se de ato
jurídico perfeito, que lei posterior não pode prejudicar. Mas surgirá o
argumento de que principio de direito intertemporal * tempus regit actum aplica-se,
apenas, à forma do testamento, que deve obedecer aos requisitos
previstos em lei na época em que foi outorgado o ato mortis causa, porem
a exigência de ser mencionada a justa causa da clausula restritiva ( CC, art,
1.848) não é uma questão de forma ( o extrínseco do testamento ), mas de fundo,
de conteúdo jurídico da disposição testamentária ( o intrínseco do testamento)
, regendo-se assim pela lei vigente ao tempo da abertura da sucessão.
Art 2.043. Até que por outra forma se disciplinem,
continuam em vigor as disposições de natureza processual, administrativa ou
penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido
incorporados a este Código.
Doutrina
• Vigência
das normas processuais administrativas e
penais: Nada impede juridicamente que
leis adjetivas; administrativas e penais continuem vigorando, tendo incidência em questões
relacionadas com o direito civil, até que sejam, por outro modo,
disciplinadas.
Art 2.044. Este
Código entrará em vigor 1 (um) ano apos a sua publicação .
Histórico
• A redação
original deste dispositivo era a seguinte: “Este Código entrará em vigor tini
ano após a sua publicação, ficando, desde então, revogados o Código Civil, de
12 de janeiro de
Doutrina
Entrada em vigor do novo código: O Código Civil passará a ter
obrigatoriedade de um ano depois de sua publicação.
O Computo do prazo da “ vacatio legis” , o intervalo entre a data da
publicação do Código e sua entrada em vigor é denominado vacatio legis. E a contagem do prazo para a entrada em vigor
da lei que estabelece período de vacância far-se-á com a inclusão da data da
publicação e do ultimo dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente a sua
consumação integral ( art. 8o da Lei complementar n. 95/98, com
redação da Lei Complementar n.107/2001.
Art. 2.045. Revogam-se a Lei n. 3.071, de 1o
de janeiro de 1916 —Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial, Lei n.
556, de 25 de junho de 1850.
Histórico
• Em sua
redação original o artigo revogava “toda a legislação civil e mercantil
abrangida por este Código, ou com ele incompatível”. A partir de emenda de
redação apresentada pelo Deputado Ricardo Fiuza, quando da votação da redação
final da lei, ganhou a feição atual. Disse o relator, na ocasião, que a emenda
objetivou “sanar incorreção de técnica legislativa do texto do projeto quando
prevê a revogação genérica de ‘toda a legislação civil e mercantil abrangida
por este Código, ou com ele incompatível’. Ocorre que a Lei Complementar n.
95/98, que dispõe sobre a elaboração, alteração e revogação das leis,
determina, expressamente, em seu art. 92, que toda revogação há de mencionar a
lei ou o dispositivo revogado”.
Doutrina
• Revogação
expressa: O novo Código Civil revoga totalmente (ab-rogação) o de 1916 e parcialmente
(derrogação) o Código Comercial (art.1o a 456), sem contudo fazer menção
às demais normas que com ele colidem, hipótese em que se teria revogação
tácita. Como pelo Art. 9o da
Lei Complementar n. 95/98, com a redação da Lei Complementar n. 107/2001, a
cláusula de revogação deverá enumerar expressamente as leis revogadas,
parece-nos que o artigo sub examine tomou-se inócuo, pois louvável seria
que tivesse tido o cuidado de indicar, minudentemente, quais as leis civis ou
mercantis que foram ab-rogadas ou derrogadas. Apenas dessa forma seria possível
eliminar as várias dúvidas, que poderão advir com a entrada em vigor do novel
Código Civil, sobre quais das normas vigentes foram revogadas. A omissão
legislativa irá requerer do jurista e do aplicador certa argúcia para suprir a
falta de uma completa revogação expressa, averiguando quais as normas ainda
vigentes, traçando o novo perfil do Código Civil.
Art. 2.046. Todas as remissões, em diplomas
legislativos, aos Códigos referidos no artigo antecedente, consideram-se
feitas às disposições correspondentes deste Código.
Histórico
• O presente
dispositivo não foi alterado por emenda, seja do Senado Federal, seja da Câmara
dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A única alteração
verificada neste artigo decorreu de correção redacional procedida pela
consultoria legislativa da Câmara dos Deputados.
Doutrina
• Remissões legislativas:
As remissões feitas na legislação civil e mercantil ao Código Civil de
1916 e ao Código Comercial (arts. 1o a 456)
estender-se-ão às que lhes forem correspondentes deste novo Código Civil.